Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 217/21.4BEMDL |
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| Secção: | CA |
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| Data do Acordão: | 03/31/2022 |
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| Relator: | PEDRO NUNO FIGUEIREDO |
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| Descritores: | CONCLUSÕES SOBRE FACTOS; CONTRATAÇÃO PÚBLICA ESTIMATIVAS RELATIVAS AOS CUSTOS DE EXECUÇÃO DO CONTRATO PROPOSTAS COM PREJUÍZO |
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| Sumário: | I - Com a apresentação de cálculos assentes em determinadas fontes, das quais a autora / recorrente extrapola juízos, estão em causa conclusões sobre factos, que se encontram arredadas da matéria fáctica a dar como assente. II - Configurando tais cálculos meras estimativas, relativas aos custos de execução do contrato, em que está em causa a sua visão da realidade comercial em que opera, que difere de concorrente para concorrente, daí não se retira a demonstração de apresentação por parte de outros interessados de propostas com prejuízo. |
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| Aditamento: | |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul I. RELATÓRIO P...., S.A., instaurou ação de contencioso pré-contratual contra o Instituto Politécnico de Bragança, visando a impugnação da decisão de adjudicação proferida no âmbito do Concurso público n.º 22/CPIB/2021 para a ‘prestação de serviços de vigilância e segurança humana das instalações do Instituto Politécnico de Bragança’. Pede (i) se declare a nulidade ou a anulação do despacho da entidade demandada que aprovou o relatório final do júri e determinou a adjudicação da proposta da contrainteressada N…, e (ii) se condene a entidade demandada a praticar ato administrativo que determine a exclusão das propostas das contrainteressadas e adjudique a proposta da autora. Indicou como contrainteressadas N....., Lda. (N……), S…. C….., S....., S.A. (S…), S....., SA (S….), P.....S.A. (P….), C...... Lda. (C….), R......, Lda. (R….), L......, Lda. (L…..), e O......, Lda. (O…..). Por sentença proferida em 09/11/2021, o TAC de Lisboa julgou a ação totalmente improcedente. Inconformada, a autora interpôs recurso daquela decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem: “A. A decisão sub iudice incorre em erro de julgamento, quer relativamente à matéria de Direito, quer quanto à matéria de facto, não podendo ser mantida na ordem jurídica. B. Dever-se-á considerar como provado o artigo 29.º da petição inicial, uma vez que o mesmo resulta da aplicação direta da legislação aplicável à relação laboral mantida entre as partes (vigilantes e empregadores). C. Dever-se-á considerar como provado o artigo 31.º da petição inicial, uma vez que o seu teor resulta da aplicação direta da lei, conjugada com o teor do caderno de encargos do procedimento. Consequentemente, D. o artigo 33º da petição inicial, onde se expõe que o custo horário de substituição do pessoal em gozo de férias e em formação contínua é de 0,54 euros, deverá também considerar-se como provado, uma vez que resulta diretamente da conclusão assacada no artigo 31.º da petição. E. Por sua vez, no artigo 38.º da petição inicial, considerando os cálculos resultantes dos artigos anteriores da petição, e considerando o teor das Cláusulas 35.ª e 36.ª do CCT e ainda da Cláusula 3.ª do CE, deverá ser considerado como provado. F. Dever-se-ão considerar como provados os artigos 39.º e 40.º da petição atendendo que, à semelhança dos valores anteriores, os mesmos resultam da conjugação do estipulado no CCT aplicável e dos termos do CE, sujeitos a simples cálculo aritmético, devidamente exposto na petição. Tais valores não foram devidamente apreciados/considerados pela M.ª Juiz do Tribunal a quo na douta Sentença proferida, nem tão pouco foi demonstrado a sua incorreção/inaplicabilidade pelas contrainteressadas ou pela entidade demandada. G. Sendo factos que também eles resultam diretamente da legislação em vigor e não tendo sido sequer alvo de impugnação, os artigos 41.º e 44.º da petição dever-se-ão considerar também como provados. H. Considerando-se como provados, como não pode deixar de acontecer, os artigos identificados nos parágrafos anteriores, e uma vez mais, por resultar diretamente da conjugação da lei vigente e dos termos provenientes do CE, deverá ser dado como provado o artigo 45.º da petição inicial, concretizando-se aqui os valores referentes aos custos mínimos diretos unitários do trabalho. I. Por se tratar de um facto público e notório, resultando também da própria legislação que regula o setor, deverá ser dado como provado o artigo 51.º da petição. J. Sendo exposto o cálculo aritmético efetuado, em concreto, tendo por base o CE do procedimento e a respetiva legislação aplicável, dever-se-ão considerar como provados, os artigos 66º, 68º, 69º e 70º da petição inicial, consubstanciando os mesmos a conclusão de toda a argumentação explanada ao longo da petição, devidamente sustentada nos cálculos amplamente explicados na petição inicial. K. Andou assim, mal, o Tribunal a quo ao não considerar como não provados os artigos 29.º, 31.º, 33.º, 45.º, 51.º, 66.º, 69.º e 70.º da petição, devendo, os mesmos serem considerados como provados e, consequentemente, aditados aos factos provados da Sentença. L. O Tribunal a quo, com o respeito devido, que é muito, errou no plano do Direito, mormente na aplicação que fez da alínea f) do n.º 2 do 70.º do CCP, conjugada com o artigo 5.º-A da Lei 34/2013 (Regime do exercício da atividade de segurança privada e da autoproteção). M. As empresas de segurança privada passaram a ser expressa e especificamente proibidas de propor preços inferiores aos custos que têm de assumir para prestar o serviço, constituindo contraordenação muito grave a compra e a venda (a contratação) de serviços com prejuízo, i.e. a violação do disposto no artigo 5.º-A, n.º 2, alínea b), da Lei n.º 34/2013, na atual redação (cfr. artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio). N. Sendo proibida a contratação com prejuízo de serviços de vigilância e segurança privada: (i) as empresas privadas estão proibidas de propor um preço inferior ao respetivo custo; e (ii) as entidades adjudicantes estão proibidas de aceitar pagar um preço inferior ao respetivo custo. O. Assim, a celebração de um contrato, em concreto, com prejuízo (cujo preço proposto e aceite é inferior ao custo a suportar pela empresa com a execução das prestações) é proibida por lei. P. Do que, resulta com mediana clareza, a celebração de um contrato em prejuízo viola diretamente uma norma legal – o artigo 5.º-A, números 1 e 2, alínea b), da Lei n.º 34/2013. Q. Tal alteração à lei resulta indubitavelmente do fenómeno de dumping que se tem verificado ao longo dos últimos anos, nos concursos públicos relativos a serviços de segurança privada. Ciente de tal realidade, o legislador procurou, com esta alteração, bloquear tal prática, obrigando as empresas de segurança a apresentar proposta de prestação dos serviços com preço superior aos custos mínimos obrigatórios que irão suportar com a execução dos mesmos! E isto relativamente a um procedimento em concreto, e não à universalidade de clientes que a empresa possui! R. Nos termos do artigo 9.º do Código Civil, a lei deve ser interpretada tendo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. Resulta claro que o legislador não pretende, com esta norma, que as empresas possam apresentar uma proposta, em determinado concurso, que determine prejuízo para a mesma, sob pena de, efetivamente, não se alterar absolutamente nada mesmo depois da sua entrada em vigor! S. Impõe-se, pois, que o Tribunal ad quem se pronuncie sobre a causa de pedir apresentada e, verificando que os preços propostos pelas contrainteressadas são inferiores aos custos mínimos diretos do trabalho em que terão de incorrer, julgue procedente a ação, i.e. que as propostas apresentadas pelas mesmas deveriam ter sido excluídas com fundamento legal na já citada alínea f) do número 2 do artigo 70.º do CCP, sendo inválido o ato de adjudicação impugnado. T. Considera a ora recorrente que o Tribunal a quo fez uma errada interpretação do artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013, uma vez que a contratação com prejuízo deve ser aferida em cada procedimento, e não com base ou considerando qualquer outro contrato que as entidades possuam. U. Expõe-se na Sentença recorrida que é entendimento dos tribunais superiores que “os concorrentes são livres de formular os preços das propostas que apresentam em sede de procedimentos adjudicatórios”. O Tribunal a quo convoca, também aqui, entendimentos pretéritos, demonstrando-se assim a Sentença, para todos os efeitos, infundada. V. O preço anormalmente baixo tem em conta as características daquele procedimento e a legislação aplicável aos serviços que irão ser prestados, e não outros serviços ou o potencial/poder económico dos seus possíveis concorrentes! W. A noção/razão de ser do preço anormalmente baixo leva-nos a considerar uma eventual contratação com prejuízo as circunstâncias expostas naquele procedimento e naquele preço apresentado em concreto, e não com base em qualquer outro(s) elemento(s) estranhos àquele concurso. X. Aliás, a própria Sentença, na interpretação da alínea f) do número 2 do artigo 70 do CCP refere que tal dispositivo legal apenas se reporta a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título. Ora, é precisamente isso que a ora recorrente defende não só em relação a esse normativo, mas a todos os outros aplicáveis, nomeadamente o próprio artigo 5.º- A da Lei da segurança privada! Y. Sobre a causa de pedir relativa ao dever de exclusão da proposta apresentada pelas contrainteressadas com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento com violação da referida norma. Z. Resulta da petição que as contrainteressadas contratam, efetivamente, com prejuízo, sendo que os cálculos apresentados não são abstratos nem tão pouco estimativas de custos, demonstrando-se consonantes com os termos do procedimento e à legislação em vigor à data de apresentação de propostas! AA. Resultando os custos diretos do trabalho, tal como elencados na petição, diretamente da legislação aplicável, que nenhum dos concorrentes pode “fugir”, já os outros custos relacionados com o trabalho, que derivam também da lei, apesar de não ser possível quantificar os mesmos relativamente a cada entidade, por falta dessa mesma informação, a ora recorrente utilizou o referencial indicado pela própria ACT, reduzindo, por absurdo, a 6% dos custos mínimos diretos do trabalho. É, portanto, inequívoco, que as empresas incorrem em gastos com os outros custos relacionados com o trabalho em muito mais que 6% relativamente aos custos diretos do trabalho. BB. A recomendação da ACT representa igualmente a preocupação que já se vem sentindo no setor perante as diversas entidades, em que o fenómeno de dumping se vinha agudizando desde o ano de elaboração de tal recomendação. E, repare-se: tal recomendação não tinha em conta o universo de clientes de cada entidade! Tal recomendação era determinada para ser considerado em cada serviço prestado. CC. Os cálculos apresentados pela recorrente demonstram-se justificados, tendo sido feitos segundo os elementos constantes do caderno de encargos e da própria legislação, sendo, por isso, concretamente apurados para o presente procedimento, devendo para tal ser igualmente considerada a recomendação elaborada pela ACT quanto aos outros custos relacionados com o serviço. Concluindo-se, assim, que as propostas apresentadas pelas contrainteressadas são ilegais, por consubstanciarem uma situação de contratação com prejuízo. DD. É dever da entidade adjudicante atuar com base na legislação vigente para que tal atuação não vingue, tendo o poder-dever de excluir as propostas que demonstrem ser ilegais, configurando, assim, o entendimento expresso no relatório final uma violação evidente do novo artigo 1.º-A do mesmo código, aditado pela revisão de 2017. Com efeito, o n.º 2 do mencionado preceito legal determina com clareza que “As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.” EE. Andou mal a Mm.ª Juiz do tribunal a quo a decidir como decidiu, porquanto, atendendo aos cálculos apresentados pela ora recorrente em sede de pronúncia, que atestam que o critério utilizado pela entidade demandada para concretizar o preço anormalmente baixo e, posteriormente, para atestar que a proposta das contrainteressadas mostravam-se inferiores ao custo mínimo com a execução do trabalho, deveria aquela excluir as propostas das mesmas contrainteressadas, cumprindo-se assim o dever legal previsto no artigo 1.º A do CCP. Não o tendo feito, a entidade demandada renunciou ilegalmente à sua competência, proveniente deste mesmo normativo legal”. A entidade requerida apresentou contra-alegações, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem: “No cumprimento dos preceitos legais aplicáveis, não restava ao Júri do concurso senão admitir as propostas das contrainteressadas e propor a adjudicação à empresa classificada em primeiro lugar, por ter apresentado a proposta economicamente mais vantajosa. · Não se vislumbra de que forma é que o Júri poderia ter adotado outra qualquer conduta, nem de que forma poderia ter justificado a pretendida (pela Autora, ora recorrente) exclusão das propostas das contrainteressadas, tendo em conta os esclarecimentos e justificações apresentadas para os preços aí demonstrados. · O Júri do procedimento atuou no escrupuloso cumprimento das normas legais e princípios em vigor e aplicáveis e, por via disso, o ato que aprovou o Relatório Final do Júri do Concurso e determinou a adjudicação do procedimento à Contrainteressada N..... Lda não incorreu em qualquer vício de violação de lei 17 · Sendo por isso indevida a pretendia condenação do Réu, ora recorrido, a praticar ato administrativo que, simultaneamente, determine a exclusão das propostas das Contrainteressadas e adjudique a proposta da Autora, ora recorrente. · Desta forma: Resultando plenamente justificada, óbvia e inevitável a improcedência dos pedidos formulados, carece a Autora de qualquer razão ou propriedade nos fundamentos invocados no recurso interposto. Exatamente porque, reitera-se, a douta sentença recorrida reflete uma rigorosa e inevitável apreciação da matéria de facto e a apropriada e correta interpretação nas normais legais aplicáveis aos autos”. A contrainteressada N… igualmente apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem: “1. No âmbito do processo à margem, a ora Recorrente formulou os seguintes pedidos: a) “Ser declarada a nulidade, ou caso assim não se entenda, decretada a anulação do despacho da entidade demandada que aprovou o relatório final do júri e determinou a adjudicação da proposta da Contrainteressada; b) Ser a entidade demandada condenada a praticar ato administrativo que simultaneamente i) determine a exclusão das propostas das Contrainteressadas e ii) adjudique a proposta da Autora. ” 2. Por Sentença proferida em 09.11.2021, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa declarou a improcedência dos pedidos formulados. 3. No recurso interposto da douta Sentença proferida são imputados erros de julgamento de facto e de Direito. 4. Porém, não assiste qualquer razão à Recorrente nas críticas que aponta à douta Sentença proferida.” * Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir dos erros de julgamento: - da decisão da matéria de facto; - da decisão da matéria de direito, ao não considerar que os preços propostos pelas contrainteressadas representam uma contratação com prejuízo nos termos do artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio (na redação da Lei n.º 46/2019, de 8 de julho), implicando a sua exclusão com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, al. f), do CCP. * Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir. * II. FUNDAMENTOS II.1 DECISÃO DE FACTO Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos: A) Mediante anúncio publicado em Diário da República a 20 de Maio de 2021 com o n.º 6732/2021, foi dada publicidade ao concurso público para a prestação de Serviços de vigilância e segurança humana das instalações do Instituto Politécnico de Bragança – cfr. anúncio constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; B) No âmbito do concurso referido em A) foi aprovado o Programa do Concurso, do qual se extrai o seguinte: “(…) Artigo 1.º Objeto de Concurso 1- Concurso público n.º 22/CPIB/2021, tem por finalidade a celebração de contrato escrito para a prestação de serviços de vigilância e segurança humana, durante um ano, a contar da data de assinatura do contrato, nas Escolas do Instituto Politécnico de Bragança, Lote 1- Serviços a prestar em Bragança e Lote 2- Serviço a Prestar em Mirandela, nos termos e em harmonia com as disposições do caderno de encargos. 2- De acordo com a nomenclatura de referência aplicável aos Contratos Públicos CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos) adotada pelo Regulamento (CE) n.º 2195/2002, alterado pelo Regulamento (CE) n.º 213/2008 de 28 de novembro de 2007, o presente procedimento tem a classificação 79710000-4 – Serviços de Segurança. (…) Artigo 11º Critério de adjudicação 1. Ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo n.º 74 do CCP, a adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar, calculado da seguinte forma: Método de classificação: P= 0,9*PT (Preço total do serviço a prestar) + 0,1*PE (Preço de serviços extra) PT (Preço total do serviço a prestar) = 50+((PB-PC)/PB)*50, em que: PB = Preço base do procedimento; PC = Preço da Proposta em análise. (PE) - Preço para serviços extra será calculado pelo somatório dos preços unitários apresentados pelos concorrentes para serviços extra não planeados: Serviços extra (não planeados): a) Preço hora/homem do serviço extra diurno de vigilância (segunda-feira a sábado, excluindo feriados); b) Preço hora/homem do serviço extra noturno de vigilância (segunda-feira a sábado, excluindo feriados); c) Preço hora/homem do serviço extra diurno de vigilância (domingos, excluindo feriados); d) Preço hora/homem do serviço extra noturno de vigilância (domingos, excluindo feriados); e) Preço hora/homem do serviço extra diurno de vigilância em dias feriados; f) Preço hora/homem do serviço extra noturno de vigilância em dias feriados - Se o valor resultante do somatório for igual ou inferior a 40€ = 100 pontos - Se o valor resultante do somatório for igual ou superior a 100,00 € = 50 pontos - Se o valor resultante do somatório for intermédio, a classificação será calculada por interpolação linear. 2- No caso de se verificar um empate na classificação final, no desempate serão tidas em consideração as componentes individuais dos serviços submetidos à concorrência pela seguinte ordem: 2.1 Proposta com menor valor para a globalidade dos serviços incluídos no Caderno de Encargos; 2.2 Proposta com menor valor no somatório dos preços unitários para os serviços extra. 3- Se, mesmo assim, o empate persistir, o desempate será efetuado através de sorteio, em ato público, sendo convocados os concorrentes mediante notificação efetuada através da Plataforma Eletrónica ACINGOV com a antecedência mínima de 2 dias. 3.1 O Júri elaborará a respetiva ata que documentará os trabalhos realizados e os resultados do sorteio, a qual se juntará ao processo e será divulgada a todos os concorrentes. (…)” – cfr. programa do concurso constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; C) No âmbito do concurso referido em A) foi aprovado o Caderno de Encargos, do qual se extrai o seguinte: “(…) Cláusula 1.ª - Objeto O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual que tem por objeto principal, a prestação de serviços de vigilância e segurança humana no Campus e Escolas do Instituto Politécnico de Bragança, sendo que os Serviços Centrais (S. Centrais), a Escola Superior Agrária (ESA), Escola Superior de Educação (ESE) e Escola Superior de Tecnologia e Gestão (ESTIG) situam-se dentro do campus do de Santa Apolónia, 5300-253 em Bragança, a Escola Superior de Saúde (ESSA) na Av. D. Afonso V, 5300 -121 em Bragança, e a Escola Superior de Comunicação, Administração e Turismo (EsACT) no Campus do Cruzeiro - Avenida 25 de Abril, Cruzeiro, Lote 2. 5370-202 em Mirandela, nos seguintes horários: (…) Cláusula 3.ª - Prazo 1. O contrato de prestação de serviços terá início na data da sua assinatura, com início previsto para 01/07/2021, mantendo-se em vigor pelo período de 1 ano. 2. O Contrato será renovado automaticamente por períodos de 12 meses, até ao máximo de 2 renovações, se nenhuma das partes o denunciar, mediante notificação à outra parte por carta registada com aviso de receção, com a antecedência mínima de 60 dias em relação ao termo da vigência inicial ou de cada uma das renovações, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação dos contratos. 3. O contrato extingue-se atingido o seu termo ou o preço contratual. (…) Secção II Obrigações do Instituto Politécnico de Bragança Cláusula 10.ª - Preço contratual e preço Base 1. Pela prestação dos serviços objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de Encargos, o Instituto Politécnico de Bragança deve pagar ao prestador de serviços o preço constante da proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido. 2. O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao contraente público, incluindo as eventuais despesas de alojamento, alimentação e deslocação de meios humanos, despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção de meios materiais bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças. 3. O Preço Base do procedimento será de 808.466,39 (oitocentos e oito mil quatrocentos e sessenta e seis euros e trinta e nove cêntimos), correspondendo ao valor por Lote: Lote 1 – 664 882,70€; Lote 2 - 134 583,69€ 4. Tendo em conta o peso relativo dos custos com o pessoal, para a prestação do serviço em causa, as propostas no valor de 20% ou mais inferior ao Preço Base, serão consideradas propostas de preço anormalmente baixo. (…)” – cfr. caderno de encargos constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, D) A Autora apresentou proposta aos lotes 1 e 2 no valor de 603.505,92 euros e no valor de 130.060,20 euros – cfr. proposta constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; E) A Contra-interessada N… apresentou proposta aos lotes 1 e 2 no valor de 531.906,16 euros e no valor de 114.866,95 euros – cfr. proposta constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; F) A Contra-interessada O...... apresentou proposta aos lotes 1 e 2 no valor de 531.906,17 euros e no valor de 117.163,00 euros – cfr. proposta constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; G) A Contra-interessada L...... apresentou proposta aos lotes 1 e 2 no valor de 534.360,00 euros e no valor de 125.388,00 euros – cfr. proposta constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; H) A Contra-interessada C...... apresentou proposta aos lotes 1 e 2 no valor de 573.537,12 euros e no valor de 123.947,64 euros – cfr. proposta constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; I) A Contra-interessada P...... apresentou proposta aos lotes 1 e 2 no valor de 565.120,71 euros e no valor de 119.841,12 euros – cfr. proposta constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzidos; J) A Contra-interessada P...... apresentou proposta aos lotes 1 e 2 no valor de 606.527,76 euros e no valor de 131.107,20 – cfr. proposta constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzidos; K) A 21 de Junho de 2021, o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar do qual se extrai o seguinte: “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” (…)” – cfr. relatório preliminar constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; L) A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia – cfr. pronúncia constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; M) A Contra-interessada O...... emitiu pronúncia em sede de audiência prévia – cfr. pronúncia constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; N) A Contra-interessada C...... emitiu pronúncia em sede de audiência prévia – cfr. pronúncia constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; O) A 6 de Julho de 2021, o júri do procedimento solicitou os seguintes esclarecimentos á Contra-interessada N......: - cfr. esclarecimentos constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; Q) A 2 de Julho de 2021, o júri do procedimento solicitou os seguintes esclarecimentos á Contra-interessada L......: - cfr. esclarecimentos constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; R) A 2 de Julho de 2021, o júri do procedimento solicitou os seguintes esclarecimentos á Contra-interessada C......: - cfr. esclarecimentos constantes do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; S) A 2 de Julho de 2021, o júri do procedimento solicitou os seguintes esclarecimentos à Contra-interessada P......: - cfr. esclarecimentos constantes do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; T) A Contra-interessada P...... apresentou a seguinte resposta: - cfr. resposta constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; U) A Contra-interessada L...... apresentou a seguinte resposta: “(texto integral no original; imagem)” - cfr. resposta constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; V) A Contra-interessada N...... apresentou a seguinte resposta: 1) De acordo com a Cláusula 10.ª, n.º 3, do Caderno de Encargos (“CE”), o preço base fixado é de 808.466,39c (oitocentos e oito mil, quatrocentos e sessenta e seis euros e trinta e nove cêntimos), dividido da seguinte forma: a) Lote 1 - 664.882,70c b) Lote 2 - 143.583,69c 2) Nos termos do artigo 11.º do Programa do Concurso (“PC”), o critério de adjudicação é o da proposta económica mais vantajosa, nos termos do artigo 74.°, n.° 1, alínea b), do CCP, na modalidade de avaliação do preço enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar. 3) A ND S...... apresentou uma proposta no valor de 646 773,11€ (seiscentos e quarenta e seis mil, setecentos e setenta e três euros e onze cêntimos) dividida da seguinte forma: a) Lote 1: 531 906,16 € b) Lote 2: 114 866,95 € 4) Através do Relatório Preliminar, o Júri propôs a adjudicação da proposta da ND S...... relativamente aos Lotes 1 e 2, notificando os demais concorrentes para se pronunciarem em sede de audiência prévia. 5) Na sequência das pronúncias apresentadas, a ND S...... foi notificada nos seguintes termos: “Atendendo às pronúncias recebidos em sede de audiência prévia, vimos, ao abrigo do disposto no artigo 72.º do CCP, solicitar a V/Exas. esclarecimentos sobre se os valores constantes da proposta apresentada estão em conformidade com o artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013 - ou seja, se representam uma contratação com prejuízo. Tais esclarecimentos, para ambos os lotes, são necessários 110 âmbito da análise das propostas a efectuar após as pronúncias recebidas, não podendo os seus elementos alterar ou completar os atributos das propostas nem suprimir omissões, visando apenas clarificar os aspectos referidos. Os esclarecimentos deverão ser prestados impreterivelmente até a dia 06/07/2021.” II. Esclarecimentos 6) Por referência ao conteúdo da comunicação, cumpre realçar, em primeiro lugar, que na cláusula 10.a, n.° 4, do CE, a Entidade Adjudicante procedeu à definição do limiar abaixo do qual se considera a existência de um preço anormalmente baixo. 7) Assim, a Entidade Adjudicante entende que, mesmo sendo inferior ao preço base, um preço que se situe acima desse limiar será suficiente para que um concorrente cumpra, integral e pontualmente, as obrigações legais e contratuais a que se vincula e que, portanto, o preço apresentado é suficiente para fazer face aos diversos custos. 8) Ora, a proposta apresentada pela ND S...... encontra-se, precisamente, acima do limiar definido na Cláusula 10.a, n.° 4, do CE, por ter sido apresentado um preço que não é inferior a 20% do preço base. 9) Nesta sequência, a norma do artigo 5-°-A, n.os 1 e 2, alínea b), do Regime do Exercício da Actividade de Segurança Privada e da Auto-protecção2 proíbe a contratação com prejuízo nos serviços de segurança privada, ou seja, com preços inferiores ao custos necessários para os prestar. 10) Porém, a norma referente à contratação com prejuízo tem de ser entendida em função das regras referentes ao preço anormalmente baixo. 11) Significa isto que tal norma não pode ser convocada se a própria entidade adjudicante iá tiver formulado um juízo sobre qual seja o limiar do preco a partir do qual o concorrente conseguirá cumprir as obrigações legais ou contratuais e em que, portanto, o preço é suficiente para suportar os custos. 12) Por outras palavras: quando a entidade adjudicante se vincula a um limiar acima do qual o preço não é anormalmente baixo — sendo, então, suficiente para o cumprimento das referidas obrigações legais e contratuais e assim para suportar os custos inerentes à prestação dos serviços — não pode depois, desrespeitando essa vincula cão, vir apelar à existência de uma suposta contratação com prejuízo para formular um juízo sobre a insuficiência do preço face aos custos. 13) Aliás, uma tal actuação seria, em si mesma, violadora do princípio da legalidade na vertente de preferência de lei (cfr. artigos 3.0 do Código do Procedimento Administrativo e 266.0, n.° l, da Constituição da República Portuguesa) e, por isso, encontra-se liminarmente excluída. 14) Em plena coerência com este entendimento vai, de resto, a evolução do regime do preço anormalmente baixo. 15) Com efeito, a Lei n.° 30/2021, de 21 de Maio — inaplicável ao presente procedimento porquanto este se iniciou em 18 de Maio de 2021 (cfr. artigo 3.º do PC), antes da entrada em vigor da referida lei (cfr. artigo 28.º da Lei n.° 30/2021, de 21 de Maio) — , alterou a norma do artigo 71.º, n.° 1, do CCP, a qual passou a dispor o seguinte: “As entidades adjudicantes podem definir, no convite ou no programa do procedimento, as situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, devendo nesse caso indicar os critérios que presidiram a essa definição, designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado.” 16) Por sua vez, o n.° 2 do artigo 71.0 do CCP na versão da referida lei passou a dispor: “Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laborai ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.” 17) Nestes termos, a própria lei já delimita as situações em que, por apelo a outras normas, a entidade adjudicante pode escrutinar se os custos são inferiores ao preço constante da proposta: tal entidade só pode fazê-lo se não tiver previamente definido um limiar para que se considere um preço anormalmente baixo. 18) Dito isto, reitere-se que a proposta apresentada pela ND S…. se contém exactamente dentro do limite fixado para o preço anormalmente baixo, por ter sido apresentado um preço que nào é inferior a 20% do preço base, razão pela qual não se poderá afirmar que o preço da mesma é inferior aos seus custos, nào envolvendo, portanto, qualquer contratação com prejuízo. Nestes termos, deve o Júri emitir Relatório Final nos termos do qual proponha a admissão da proposta da ND S…. e, consequentemente, proponha a adjudicação do Lote 1 e do Lote 2 do procedimento em apreço à ND S….., pelo valor total de 64Ó.773«ll€ (seiscentos e quarenta e seis mil. setecentos e setenta e três euros e onze cêntimos). (...)” - cfr. resposta constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; W) A Contra-interessada C...... apresentou a seguinte resposta: 1. Por via do pedido acima referido, o Júri solicitou ã C...... “ esclarecimentos sobre se os valores constantes da proposta apresentada estão em conformidade com o artigo 5. °-A da Lei n.° 34/2013 — ou sejat se representam uma contratação com prejuízo”. 2. Satisfazendo o referido pedidoj vem a C...... apresentai' a informação solicitada, a qual consta dos anexos 1 e 2r com o seguinte teor: Anexo 1: Documento contendo os itens considerados pela C...... para a apresentação da sua proposta relativamente ao Lote 1 — Serviço a prestar em Bragança, para 2021, 2022 e 2023. O documento discrimina os fatores relevantes para o efeito; Anexo 2: Documento contendo os itens considerados pela C...... para a apresentação da sua proposta relativa mente ao Lote 2 — Serviço a prestar em Ml rand ela, para 2021, 2022 e 2023. O documento discrimina os fatores relevantes para o efeito. (…) - cfr. resposta constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; X) A Contra-interessada O...... apresentou a seguinte resposta: Segue 3 nota justificativa de preço, que comprova a capacidade da O...... assegurar a pagamento de todos os custos inerentes ao procedimento. Quadro 1 - Vencimento mensal do vigilante - (Com as alterações referentes à Tabela salarial 2021) July 6 2021 Quadro 3 -Lato I - Aplicando os valores: hora do quadro 2 Para pagar os vigilantes a O...... necessita de 501.773.25 €, ao longo dos 3 anos, sendo que para outros custos e lucro sobram 30.132.32€ . Valor Total Lote: 531.906,17 €. (quinhentos e trinta e um mil, novecentos e seis euros e dezassete cêntimos). - cfr. resposta constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; Y) A 21 de Junho de 2021, o júri do procedimento elaborou o relatório final do qual se extrai o seguinte: “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” c) C......Ldc (50…) em 2021-06-28 19:39:47. Após análise das respetivas pronunciais, o Júri entende o seguinte: a) P......: 1. No âmbito da fixação do preço base a entidade adjudicante teve por referência o contrato em execução à data, com uma atualização de 5% para cada ano possível de contrato. 2. No que diz respeito ao preço anormalmente baixo, a entidade adjudica nte procedeu à afuaJrzação do vafor da proposta de menor valor admitida no anterior concurso Público, em 10.8% para cálculo do vaJor a partir do qual iriam ser consideradas propostas de preço anormalmente baixo (e 5,5% em relação ao preço confratuoJ da Presffbel em 2018 - atual prestador do serviço), tendo salvaguardado que qualquer valor que não assegurasse o cumprimento das obrigações legais em matéria laborai fosse considerado anormalmente baixo. 3. Nenhum dos concorrentes alegou, no prazo definido no artigo 50.° do Código dos Contratos Públicos, que a determinação do preço base ou do preço anormalmente baixo seria insuficiente tendo em conta as obrigações legais que as ertidades adjudicatários têm que assumir. 4. De modo a possibilitar uma análise concreta das alegações referentes à proibição de contratação com prejuízo, prevista no artigo 5,a-A da Lei n.° 34/2013, de 16 de maio, na sua redação atual, foram pedidos esclarecimentos às concorrentes, tendo todos assumido que os valores propostos não consubstanciam contratação com prejuízo, 5. Efetivamente, a legislação determina a fixação da retribuição base mensal, subsídios e contribuições para □ segurança social. Porém, existem custos indiretos e margens legais de atuação das empresas (ex: recurso a medidas de estímulo ao emprego) que podem culminar em valores finais diferentes, o que dificulta o papel de controlo da entidade adjudicante, resultante do n. 2 do artigo 1 P-A do Código dos Contratos Públicos. 6. Os valores mínimos relativos □ obrigações laborais foram fixados de forma abstrata pela entidade adjudicante, como explicitado supra, sendo que a determinação concreta e holística daquilo que configura contratação com prejuízo não pode ser um ónus da entidade adjudicante. 7. O disposto no n.° 2 do artigo l.º-A do Código dos Contratos Públicos impõe uma obrigação, a qual motivou a fixação de um preço anormal mente baixo que correspondia aos custos laborais com a execução do contrato, 8. Cabe referir ai na a que a recomendação da ACT, datada de 2012, não tem caráter vinculativo e se dirige às próprias empresas, de forma a combater o fenómeno do dumping social. 9. A este respeito, o júri remete para considerações constantes do Acórdão de 06 de dezembro de 2013 [Processo n.° 02363/12. BELSB Porto) do Tribunal Central Administrativo do Norte: “Nessa medida, a proporção com que uns custos e outros contribuem para o resultado obtido na operação de estudo e cálculo a que a «ACT» chegou é ou poder ser muito diverso, tal como muito diverso será, necessariamente, a estrutura de custos fixos e variáveis que cada empresa possui e terá de suportar no desempenho da sua atividade, termos em que sempre a exclusão da proposta não teria cobertura na al. f) do n.“ 2 do art. 70.a do CCP através do apelo simples à Recomendação da itACT» de 12.04.2012 visto a mesma não possu'r carácter absoluto nem força jurídica e normatividade bastante." 10. Assim sendo, delibera o júri. por unanimidade, que não se verifica a existência da causa de exclusão invocada referente à alínea f) do n.D 2 do artigo 70.“ do Código dos Contratos Púbicos, conjugada com o artigo 5.a-A da Lei n.a 34/2013, de 16 de maio, na sua redação atual. 11. Por fim, no que respeita ã alegação de valores que consubstanciam preço anormalmente baixo, o júri constatou que a proposta da concorrente N..... apresentava valores no limiar do que já se considerava anormalmente baixo, tendo então promovido um pedido de esclarecimentos ao abrigo do n.° 3 do artigo 71 ."do Código dos Contratos Públicos. 12. A existência de valores inferiores ao preço anormalmente baixo não configura uma exclusão imediata, exigindo a Lei que se promova esta fase de contraditório. 13. Só na ausência, insuficiência ou inconcludência desses esclarecimentos é que uma proposta poderá ser excluída com base nesse fundamento (cfr. os n.os 3 e 4 do artigo 71.° e a alínea e) do n.° 2 do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos - https://dre.pt/web/guest/lexionario/-/dj/l 17362975/view). 14. Relativamente à proposta da concorrente S...... não existe motivo para ser considerada proposta de preço anornnalnnente baixo, já que a mesma é superior à do concorrente P......, SA em 3 021,84€para o Lote 1 e em 1 047,0Q€ para o Lote 2 respetivamente. 15. Atendendo aos argumentos apresentados pela concorrente N....., delibera o júri, nos termos da al. g) da n." 4 do artigo 71 do Código dos ContTatos Públicos, considerar as justificações relevantes e não excluir a concorrente. b) O...... 1. Nos termos do artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos, na redação à data de abertura do procedimento, a adjudicação pode ser feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa oana a entidade adjudicante, na modalidade de avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar - modalidade esta definida pela entidade adjudicante. 2. Efetivamente, o único aspeto avaliado foi o preço - não se atendeu d qualidade do serviço ou outros fatores. 3. No entanto, o preço (final) era decomposto pelo preço da globalidade dos serviços e pelo preço dos serviços extra. 4. O empate deriva do apuramento do preço (final) e o critério de desempate é o preço da globalidade desserviços, uma das componentes do preço, portanto, diferente da que determinou o empate. 5. O critério é, portanto, inteiramente conforme com o principio da igualdade e da transparência, estando intimamente relacionado com o critério de adjudicação definido e não foca aspetos relacionados com a qualidade do serviço, estando conforme com o Código dos Contratos Públicos. 6. O sorteio é uma hipótese de proceder ao desempate, mas o júri não estava legalmente vinculado a recorrer a esse método e essa regra esteve definida ab irtifio no Programa do Concurso, não tendo o concorrente apresentado qualquer pedido de esclarecimentos sobre as peças do concurso. 7. Assim, o júri considerou a pronúncia improcedente. c) C......: 1. A essência da pronúncia apresentada pela C...... é relativa à questão do dumping social mencionada supra no âmbito da análise da pronúncia da P......, pek> que o júri remete para as deliberações aí inscritas. 2. Além disso, aborda a exclusão da concorrente N..... relativamente ao lote 1 por apresentar um preço anormalmente baixo, remetendo-se também para as deliberações a respeito da pronúncia da P...... por se tratar de um aspeto já analisado. 3. Por fim, alega que a proposta da O...... deveria ser excluída por falta de apresentação de um termo ou condição, uma vez que não indica as quantidades dos equipamentos. 4. No entanto, a proposta da O...... contém a referência da quantidade de equipamentos por vigilante e posto de trabalho, o que se afigura como suficiente à finalidade de previsão dessa exigência, pelo que o júri delibera não excluir a concorrente O....... Nestes pressupostos, o júri delibera manter a ordenação para efeitos de adjudicação constante do relatório preliminar.
“(texto integral no original; imagem)” - cfr. relatório final constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente; Z) Mediante deliberação de 13 de Julho de 2021, foi aprovado o relatório final e adjudicada a proposta da Contra-interessada N… aos lotes 1 e 2 – cfr. deliberação constante do processo instrutor; * II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO Conforme supra enunciado, as questões a decidir neste processo cingem-se a saber se ocorrem erros de julgamento: - da decisão da matéria de facto; - da decisão da matéria de direito, ao não considerar que os preços propostos pelas contrainteressadas representam uma contratação com prejuízo nos termos do artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio (na redação da Lei n.º 46/2019, de 8 de julho), implicando a sua exclusão com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, al. f), do CCP. a) do erro de julgamento de facto Vem o recorrente impugnar a decisão da matéria de facto, pretendendo se considerem como provados os artigos 29.º, 31.º, 33.º, 45.º, 51.º, 66.º, 68.º, 69.º e 70.º da petição inicial. Dispõe como segue o artigo 640.º do CPC, sob a epígrafe ‘ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto’: “1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. 3 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º”. Daqui decorre que, ao impugnar a matéria de facto em sede de recurso, recai sobre o recorrente o ónus de indicar (i) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e (ii) os concretos meios probatórios que impõem decisão distinta, mais devendo identificar precisa e separadamente os depoimentos caso se trate de meios probatórios gravados. E cabe-lhe alegar o motivo pelo qual os meios probatórios que indica impõem decisão diversa e também porque motivo os meios probatórios tidos em conta pelo tribunal não permitem se considere provado determinado facto. Há que ter ainda em consideração que é em função da definição do objeto do processo e das questões a resolver nos autos que deve ser apreciada a relevância da matéria fáctica alegada pelas partes. Assim, nem toda a matéria fáctica que se possa considerar provada deve ser levada, sem mais, ao probatório. E como é consabido, os factos respeitam à ocorrência de acontecimentos históricos, afastando-se de tal qualificação os juízos de natureza valorativa, que comportam antes conclusões sobre factos. Outrossim, deve ter-se em consideração que no novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, se optou por reforçar os poderes da 2.ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada, incrementados os respetivos poderes e deveres, com vista a permitir-lhe alcançar a verdade material, conforme consta da exposição dos motivos e se consagra no atual artigo 662.º, n.º 1, “[a] Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.” Vejamos então se tem fundamento o invocado. Os artigos da petição inicial que a recorrente pretende se considerem provados têm o seguinte teor: 29.º O número máximo anual de horas de trabalho normal prestado pelo pessoal da segurança privada é de 1.864 [40 horas semanais x 52 semanas – 22 dias de férias x 8 horas diárias – 40 horas de formação contínua]. 31.º Nos termos da cláusula 32.ª do CCT, conclui-se que o valor médio da hora de trabalho normal dos vigilantes que serão afetos à prestação de serviços previstos contratar pelo IPB, de 01 de julho de 2021 a 30 de junho de 2024 (cf. Cl.ª 3.ª do Caderno de Encargos) será, no mínimo, de 4,67 euros (…) 33.º Tem-se, desta forma, que o custo horário de substituição do pessoal em gozo de férias e em formação contínua é de 0,54 euros (5,21 euros – 4,67 euros). 45.º Com os fundamentos antes explicitados, é forçoso concluir que a legislação e regulamentação vigentes determinam que as empresas de segurança privada incorram nos seguintes custos mínimos diretos unitários do trabalho (…) 51.º De qualquer modo, estes custos, embora variáveis, existem e também não são ilidíveis por nenhuma empresa de segurança privada. 66.º Com os fundamentos anteriormente apresentados, é possível observar-se que, em termos unitários, os custos mínimos dos serviços de segurança humana a prestar, nunca se situarão, ao longo do prazo do procedimento, abaixo dos patamares que se sintetizam na tabela seguinte. (…) 68.º De acordo com as especificações técnicas constantes do Caderno de Encargos, as horas de serviço a executar nas instalações do IPB, durante o prazo contratual previsto na Cl.ª 3.ª do Caderno de Encargos (01 de julho de 2021 a 30 de junho de 2024) são as que se retratam no mapa da página seguinte (…) 69.º Multiplicando-se, de forma ordenada, os referenciais inscritos nas tabelas 6 e 7 antes apresentadas, apura-se que os custos mínimos que as concorrentes suportarão com a execução dos serviços de vigilância humana a prestar ao Instituto serão o que se apuram na tabela seguinte (…) 70.º Conclui-se, assim, que estes serão os custos mínimos em que as concorrentes N…., O......, L…., C...... e P...... incorrerão com a execução dos serviços que o IPB pretende adquirir em cada um dos lotes. Sustenta a recorrente que se trata da aplicação direta da legislação aplicável à relação laboral mantida entre as partes (vigilantes e empregadores), que designadamente decorre da CCT e do CE. Como é bom de ver, em todos os citados artigos da petição inicial apresentada pela aqui recorrente, estamos perante cálculos assentes em determinadas fontes, as ali explicitadas, das quais a recorrente extrapola um juízo. Ou seja, tratam-se de conclusões sobre factos, que como já supra se deu nota, se encontram evidentemente arredadas da matéria fáctica a dar como assente. Pelo exposto, improcede totalmente a impugnação da decisão de facto. b) do erro de julgamento de direito Nesta sede, vem sustentar a recorrente ocorrer erro da decisão da matéria de direito, ao não considerar que os preços propostos pelas contrainteressadas representam uma contratação com prejuízo nos termos do artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio (na redação da Lei n.º 46/2019, de 8 de julho), implicando a sua exclusão com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, al. f), do CCP. O referido artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio (na redação da Lei n.º 46/2019, de 8 de julho), que veio estabelecer o regime do exercício da atividade de segurança privada, sob a epígrafe ‘práticas comerciais desleais’ tem a seguinte redação: “1 - São proibidas as práticas comerciais desleais na prestação de serviços de segurança privada. 2 - Para efeitos do número anterior consideram-se práticas comerciais desleais: a) A contratação com serviços não declarados; b) A contratação com prejuízo; c) A contratação para serviços relativamente aos quais não se disponha de pessoal devidamente formado e habilitado.” Já no artigo 70.º, n.º 2, al. f), do CCP, diz-nos que “[s]ão excluídas as propostas cuja análise revele (…) [q]ue o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”. Segundo Pedro Fernández Sanchéz, a função daquela alínea “consiste em apelar a todo o bloco de juridicidade como parâmetro de aceitabilidade da proposta, exigindo a sua exclusão no caso de violação de uma vinculação legal ou regulamentar aplicável”, sendo “à luz deste enquadramento inicial que se procede à averiguação de qual é o regime jurídico aplicável aos casos em que esteja verificado o seguinte pressuposto: o de que se haja demonstrado objetivamente, à luz da informação que consta dos respetivos documentos- dos documentos iniciais ou de posteriores esclarecimentos prestados nos termos do artigo 72.º do CCP, que uma dada proposta, no caso de sobre ela recair a adjudicação, daria origem à celebração de um contrato cujo preço seja inferior ao montante necessário para que o adjudicatário cobrisse rigorosamente todos os custos decorrentes de normas legais ou regulamentares vinculativas aplicáveis a tal contrato” (A exclusão de propostas prevista na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP como meio de proteção da entidade adjudicante contra preços anormalmente baixos, in Estudos sobre Contratos Públicos, março 2019, págs. 82/83). Havendo que ter em consideração que as empresas que atuam neste mercado da segurança privada “prestam serviços a preços de tal forma competitivos que em muitas situações se colocam dúvidas legítimas sobre a racionalidade económica que lhes está subjacente. Por outras palavras: as referidas empresas definem um preço para os seus serviços que, num cálculo elementar, não é, amiúde, suficiente para cobrir os custos incorridos para proceder à prestação dos mesmos” (Ricardo Neves, A norma proibitiva da contratação com prejuízo nos serviços de segurança privada: sentido e validade, in Concorrência e Sustentabilidade: dois desafios para a contratação pública, Atas das II Jornadas de Direito dos Contratos Públicos, abril 2021, AAFDL, pág. 246). No caso vertente, toda a sustentação apresentada pela recorrente, no sentido de firmar o erro de que padece a sentença recorrida, assenta nos cálculos supra descritos, juízos de valor por si extrapolados das referidas fontes, que não se podem considerar como factualidade provada nos autos, mas sim como a sua visão das estimativas dos custos de execução de contrato, em função da realidade em que opera. Ora, como se assinala na sentença recorrida, “a alteração introduzida pela Lei n.º 46/2019, 8 de Julho e que fixa a proibição da contratação com prejuízo no sector da segurança privada, ao não restringe essa contratação à celebração de um único contrato. Dito de outro modo, o Artigo 5-ºA da Lei n.º 46/2019, em concreto a sua alínea b), do n.º 2, não deve ser circunscrito a um único contrato celebrado pela empresa que presta o serviço, antes deve ser aplicado a toda a contratação da empresa. Isto porque, as empresas prestadoras de serviços de vigilância não suportam os custos em que incorrem com a sua atividade com a execução de um único contrato, mas sim com o somatório de todos eles. É a receita arrecadada com a execução dos contratos, que será canalizada para os custos da empresa. O que significa que, num universo de dezenas ou centenas de contratos, uma empresa prestadora de serviços de vigilância poderá num deles até não obter lucro [que, note-se, é distinto de ter prejuízos], e, mesmo assim, não se encontrar numa situação em que contrata com prejuízo, se, sopesados todos os serviços por si prestados, obtém lucro.” Vale isto por dizer, como ali se conclui, que “o prejuízo ou o lucro de uma empresa desta natureza não se mede, nem se obtém, pela análise individualizada dos contratos que celebra, mas sim pelo cômputo de todos os serviços prestados num dado período” e só se poderá falar em contratação com prejuízo se em todos os contratos celebrados, as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos em todos os contratos, o que redundaria num cenário de insolvência, como ali igualmente se assinala. E quanto às estimativas da recorrente, relativas aos custos de execução do contrato, trata-se tão só da sua visão, em função, repise-se, da realidade comercial em que opera, que evidentemente difere de concorrente para concorrente. Ou seja, o que a recorrente aqui faz é avançar com a sua visão do que são os custos suficientes para assegurar este tipo de prestação de serviços. Terá, pois, de se concluir, com a sentença, que dos autos não se retira a demonstração das conclusões apresentadas pela recorrente, quanto à apresentação pelas contrainteressadas de propostas com prejuízo, sem considerar os custos mínimos exigidos por lei para a execução do contrato. Sobre questão idêntica à suscitada neste recurso pela aqui recorrente já se pronunciou este TCAS em recente acórdão datado de 23/09/2021 (proc. n.º 2461/19.5BELSB), em formação da qual fez parte o presente relator. Daí se respiga o seguinte trecho: “[N]ão há que confundir a figura do preço base com a de um invocado preço mínimo para a execução da prestação de serviços. O preço base é o valor máximo que a Entidade adjudicante se propõe pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato. Quanto o invocado preço mínimo - quando entendido como um limite que cobre todos os custos sociais e laborais legislativa e socialmente exigidos, isto é, que cobre todas as vinculações legais - só pode ser calculado atendendo a essas mesmas imposições legais e regulamentares, e não, como faz o Recorrente, contabilizando toda um a série de outras variáveis que se relacionam com outros custos de empresa. No que se refere a outros custos de empresa, o seu maior ou menor reflexo na proposta apresentada é algo que cabe no âmbito da própria autonomia empresarial. Ou seja, as empresas são livres, no âmbito da correspondente liberdade de gestão empresarial, de fazerem refletir em maior ou menor medida os vários custos nas correspondentes propostas, exigindo os art.ºs 1.º-A, n.ºs 2, 70.º, n.º 2, al. f) e 71.º, n.º 4, al. g), do CCP, na versão dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31/08, apenas, que essas propostas reflitam as vinculações legais e regulamentares em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género. Portanto, no caso, a Entidade adjudicante não poderia excluir a proposta (…) pois não resultava certo que a mesma fosse violadora do art.º 70.º, n.º 2, al. f), do CCP.” Estamos perante caso idêntico e, como se avançou, é de manter o entendimento aí firmado. Impondo-se concluir que a sentença recorrida não padece do invocado erro de julgamento. Em suma, será de negar provimento ao presente recurso e manter a decisão recorrida. * III. DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao presente recurso e manter a decisão recorrida. Custas a cargo da recorrente. Lisboa, 31 de março de 2022 (Pedro Nuno Figueiredo) (Ana Cristina Lameira) (Ricardo Ferreira Leite) | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||