| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – Relatório
Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I.P. recorreu da sentença proferida pelo T.A.C. de Lisboa, em sede de execução de sentença proferida nos autos de processo de contencioso pré-contratual que correu termos no referido Tribunal, sob o nº 2638/12.4BELSB, decisão que condenou a ora recorrente a pagar à recorrida, a título de indemnização devida pelo facto da inexecução da sentença a quantia de 3.600,00 (três mil e seiscentos euros).
A recorrente formulou as seguintes conclusões (1):
“1. O IMT, IP, ora Recorrente, deu cumprimento à execução da sentença judicial, a qual impunha a retirada do factor equipa do critério de avaliação das propostas, não obstante o contrato já estivesse materialmente executado;
2. Com a execução da sentença, a A……………, ora Recorrida, permaneceria em segundo lugar;
3. A perda de oportunidade de concorrer em legalidade não é passível de indemnização, pois, mesmo que se o acto anulado não tivesse sido praticado (se o factor equipa não constasse do programa de procedimento), a adjudicação nunca ocorreria a favor da ora Recorrida A............;
4. Não se pode conceder indemnização quando se trate de situações hipotéticas ou meras expectativas, antes pelo contrário, tem que haver chances concretas, a fim de evitar o enriquecimento sem causa;
5. A doutrina da perda de chance só propugna a concessão de uma indemnização quando fique demonstrado que as probabilidades da obtenção de uma vantagem, ou de evitamento de um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, o que não acontece no caso sub judice.
6. O artigo 563º do Código Civil vem consagrar a chamada teoria da causalidade adequada, ao dispor que a obrigação de indemnizar só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.
7. No caso em apreço, o acto ilegal do IMT não foi causa adequada da perda de oportunidade da ora Recorrida A............ de ser graduada em primeiro lugar, de lhe ser efectuada a adjudicação e de celebrar o respectivo contrato.
8. As únicas despesas da A............ foram com a elaboração da proposta.
9. Ora, esse custo, além de não ser consequência directa e necessária da inexecução, é condição para que o concorrente se apresente a concurso, integrando os custos normais da participação num concurso, que são comuns a todos os concorrentes.
10. Isto é, podem ser consideradas como despesas próprias do risco de quem quer tentar a sua sorte num concurso, despesas essas que não são, obviamente, indemnizáveis.
11. O Tribunal a quo fixou “arbitrariamente” a indemnização no montante de 3.600,00 euros, como o valor adequado a ressarcir a Exequente A............ pelos danos que lhe advieram da inexecução do julgado anulatório ou pela denominada “expropriação” do direito à execução.
12. Ora, a indemnização de 3.600,00euros não está bem fixada em termos de equidade, tendo ficado por demonstrar como é que o Tribunal a quo chegou a esse mesmo valor.
A recorrida contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.
II - Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
A) – A Entidade Executada decidiu, por deliberação do Conselho Directivo de 31 de Março de 2011, proceder à abertura de concurso público tendente à celebração de contrato de aquisição de Serviços para “Construção de Nova Aplicação para Suporte ao Sistema Português do Tacógrafo Digital” – cfr. fls. 10-13 do processo administrativo (PA);
B) – O anúncio do concurso referido na alínea antecedente foi publicado na II série do DR n.º 127, de 5 de Julho de 2011;
C) – No “Programa do concurso” do concurso público identificado em A), que aqui se dá por integralmente reproduzido, prevê-se o seguinte:“(…)Concurso Público N.°105394
Aquisição de Serviços de construção de nova aplicação para suporte ao Sistema Português do Tacógrafo Digital
Artigo 7°
Documentos que constituem a proposta 1. A proposta a apresentar pelo concorrente terá que integrar os seguintes documentos:
1.1. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa do concurso (cfr. Anexo I do CCP), a qual deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar;
(…)
1.3. Documentos e outros elementos previstos no n.º 9 do artigo 1.º do Caderno de Encargos. (…).Artigo 10.º
Critério de Adjudicação A adjudicação será efectuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com o modelo de avaliação das propostas, constante do n.º 10 do artigo 1.º do Caderno de Encargos. (…)” - cfr. fls. 40-50 dos autos principais;
D) – No “Caderno de Encargos” do concurso público identificado em A), que aqui se dá por integralmente reproduzido, prevê-se o seguinte:“(…) Artigo 1.º
Enquadramento e Finalidades do Projecto (…)
6. Equipa a afectar ao projecto
A equipa deverá integrar, no mínimo, perfis nos domínios da Engenharia de Software, Comunicações, Segurança Informática, Especialistas em Processos de Migração Complexa de Dados, Reengenharia de Processos, Gestão de Projectos e da Qualidade.
A equipa deverá assegurar a coordenação metodológica do projecto.
As propostas deverão evidenciar claramente a experiência da equipa a afectar ao projecto na realização de trabalhos desta natureza.
7. Duração estimada do projecto
O projecto a levar a cabo deverá ter uma duração estimada de cerca de seis meses.
8. Gestão global e controlo de qualidade do projecto
As propostas deverão incluir o modelo de gestão global e de controlo de qualidade do projecto a prosseguir, registando inequivocamente a participação e as responsabilidades do IMTT no mesmo.
9. Sistematização das Propostas
As propostas a apresentar devem obedecer à seguinte sistematização, sem o que serão recusadas.
CAPÍTULO I - Condições financeiras
Neste capítulo, o concorrente indicará:
a) O preço total da proposta, sem IVA, em algarismos e por extenso, com menção expressa do valor do IVA e da taxa legal aplicável;
O preço deve conter todos os custos relativos ao fornecimento, incluindo os custos incidentais como taxas, seguros e transportes;
b) A memória justificativa do preço apresentado, tendo em conta a natureza do fornecimento, os perfis profissionais requeridos, respectiva taxa de afectação e custos diários, as ferramentas e técnicas a aplicar e a duração da execução do contrato;
c) As condições de pagamento propostas, tendo em atenção o referido no artigo 50 do presente Caderno de Encargos;
d) O calendário de execução do contrato
CAPITULO II - Descrição do fornecimento
Neste capítulo o concorrente explicitará a forma de prestação do serviço, incluindo o modelo de gestão a aplicar, os indicadores de desempenho a adoptar, a metodologia de execução quer para a construção do sistema P-CIS, quer para a migração dos dados, a estratégia e metodologia de testes, a identificação e caracterização da equipa a afectar, com especial enfoque na demonstração da capacidade e experiência, seja na modelização de informação, no desenho de arquitecturas informacionais e aplicacionais, no domínio do desenvolvimento de software e testes, seja na execução de projectos de migração complexa de dados, bem como no desenho de comunicação seguras, tendo em atenção o enquadramento técnico definido no Caderno de Encargos.
Tendo em vista focalizar a descrição e análise das propostas, a descrição das metodologias, ferramentas e produtos específicos deverá ser incluída no capítulo VI, sob pena de exclusão do processo.
Neste capítulo o fornecedor deverá exclusivamente descrever a abordagem e a metodologia conceptual que se propõe utilizar no desenvolvimento das várias vertentes do projecto.
(…)
10. Modelo de Avaliação das Propostas
Na avaliação das propostas utilizar-se-á o modelo de avaliação seguidamente descrito.A - Modelo de Avaliação (Hierarquia de critérios)
(…)
B - Descrição do Modelo (Factores, subfactores e respectivos conceitos associados, escalas valorativas e regras de valoração)
1. Abordagem (AB) - Factor que visa avaliar a forma como o fornecedor percepciona o problema que lhe é colocado. É-lhe atribuída uma ponderação de 35.
Tem como subfactores a Abordagem à Solução Aplicacional (AB-Aplic) e a Abordagem à Solução de Migração (AB-Mig).
(…)
2. Metodologia (MET) - Factor, com ponderação de 30, que valoriza a forma de operacionalizar a abordagem e que tem como subfactores a Metodologia de Execução (MET-EXEC), a Metodologia de Migração (MET-MIG) e a Metodologia de Gestão (MET-GEST), com ponderação, respectivamente de 40, 30 e 30.
(…)
3. Equipa (EQ) - Este factor incide sobre os meios humanos a afectar pelo concorrente projecto e tem a ponderação de 25.
Estão-lhe associados dois subfactores Perfil (PERF), com a ponderação de 40, e Adequação (ADQ), com a ponderação de 60.
3.1 O subfactor Perfil (PERF) incide sobre o conjunto de perfis incluídos na equipa responsável pelo Projecto, no que diz respeito à diversidade e complementaridade de valências técnico-científicas e ao número de elementos que compõem a equipa. Avalia- se de acordo com a seguinte escala:
 | Pontuação |
| 0 | Perfis não adequados à natureza do projecto |
| 25 | Fraca adequação de perfis à natureza do projecto |
| 50 | Suficiente adequação de perfis à natureza do projecto |
| 75 | Boa adequação de perfis à natureza do projecto |
| 100 | Muito boa adequação de perfis à natureza do projecto |
3.2 O subfactor Adequação (ADQ) avalia a demonstração da capacidade dos elementos da equipa avançada pelo concorrente, face à natureza do projecto e ao perfil traçado. Avalia-se de acordo com a seguinte escala:
| Pontuação |
| 0 | Equipa não demonstra experiência |
| 25 | Pouca demonstração de experiência |
| 50 | Suficiente demonstração de experiência |
| 75 | Boa demonstração de experiência |
| 100 | Muito boa demonstração de experiência |
4. Preço (P) - Este factor avalia a remuneração avançada pelo concorrente pela prestação de serviços requerida. Tem afecto a ponderação de 10 e classifica-se de acordo com a seguinte fórmula: (…)Artigo 2.º
Condições de exclusão de propostas São excluídas as propostas que:
a) Sejam entregues fora do prazo estabelecido no convite
b) Não obedeçam à sistematização definida no ponto 9 do artigo 1.º do Caderno de Encargos (…)” – cfr. fls. 51-69 dos autos principais e fls. 16-32 do PA);
E) – No procedimento identificado em A), foram apresentadas propostas pelos concorrentes: (i) A............: (ii) C............; (iii) D............; (iv) L............;
(v) LO............; (vi) M..............; e (vii) N………….. – cfr. fls. 104-105 do PA);
F) – As propostas apresentadas pelos concorrentes D............ e M.............. foram excluídas do concurso referido em A), com fundamento na violação do disposto no caderno de encargos e por falta de resposta ao pedido de esclarecimentos do Júri – cfr. fls. 28-38 do processo registado sob o n.º 2638/12.4BELSB;
G) – O valor das demais propostas apresentadas é o seguinte:
a. A............ - € 82.390,01;
b. C............ - € 139.800,00;
c. L............ - € 82.390,01;
d. LO............ - € 156.582,20;
e. N.............. - € 159.000,00 – cfr. fls. 28-38 do processo registado sob o n.º 2638/12.4BELSB e fls. 104-105 do PA);
H) – Em 23 de Maio de 2012 o júri do concurso referido em A) elaborou o “relatório final”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
“(…) 2.3 PROPOSTAS RECEBIDAS E ADMITIDAS
Foi utilizada a plataforma electrónica www.vortalgov.pt como meio electrónico de fornecimento das peças do concurso e de apresentação das propostas.
A abertura das propostas ocorreu no dia 9 de Agosto.
Foram apresentadas propostas por 7 (sete) empresas:
• A............
• C............
• D............
• L............
• LO............
• M..............
• N..............
Todas as propostas foram admitidas.
3 ANÁLISE PRELIMINAR DAS PROPOSTAS
Abertas as propostas, o Júri entendeu pedir esclarecimentos, de acordo com o solicitado no ponto 9 do Caderno de Encargos, sobre a “memória justificativa do preço, tendo em conta a natureza do fornecimento, os perfis profissionais requeridos, respectiva taxa de afectação e custos diários às empresas:
• A............
• LO............
• M..............
O prazo para fornecimento da Informação pedida foi de 2 dias úteis.
A empresa M.............. não respondeu, pelo que é excluída do processo de concurso, por falta de elementos exigidos no Caderno de Encargos.
Todas as restantes propostas cumprem com os requisitos gerais estabelecidos no Caderno de Encargos, com excepção da proposta da empresa D............ no que diz respeito às condições de pagamento, que salvaguarda para pagamento após aceitação final uma percentagem inferior ao estabelecido no número 4 do artigo 4.º do Caderno de Encargos.
A empresa D............ é igualmente excluída do processo de concurso por não cumprimento das cláusulas do caderno de Encargos.
Assim, são submetidas a apreciação técnica as propostas das empresas:
• A............
• C............
• L............
• LO............
• N..............
4. APRECIAÇÃO TÉCNICA DAS PROPOSTAS
4.1 ABORDAGEM
No geral todas as empresas respeitam os requisitos enunciados no Caderno de Encargos. No que diz respeito à Solução Aplicacional, o Júri entendeu privilegiar a empresa LO............ porque a respectiva proposta evidencia uma clara integração do sistema a construir com os sistemas Já existentes no IMTT e bem adaptado à infra-estrutura já instalada.
Assim, atribuiu uma classificação de 100 à proposta da LO............ e de 75 às restantes propostas
Relativamente à Solução da Migração, as propostas são equivalentes, com excepção da proposta da empresa C............, que propõe a utilização de uma ferramenta com custos de licenciamento para o IMTT e evidencia deficiente entendimento quanto à base de dados de destino da migração, que Identifica como sendo SQL Server.
Assim, o Júri entendeu atribuir uma classificação de100 a todas as propostas, à excepção da proposta da C............ que é classificada com 75.
| Abordagem | A............ | C............ | L............ | LO............ | N.............. |
Solução
Aplicacional | 75 | 75 | 75 | 100 | 75 |
| Solução de Migração | 100 | 75 | 100 | 100 | 100 |
4.2 METODOLOGIA
A Metodologia compreende a avaliação de três parâmetros (gestão de projecto, execução de projecto, migração)
a) Gestão de Projecto
Neste item são avaliados o modelo de gestão de projecto e de gestão da qualidade.
As metodologias de gestão propostas cumprem os requisitos considerados necessários para assegurar o sucesso do projecto.
Assim, todas as propostas foram classificadas com 100, à excepção das propostas das empresas C............ e L............, no item “Qualidade”, dado que por não evidenciarem a certificação ISO9000, lhes é atribuída a classificação de 75, tal como definido no modelo de avaliação constante do Caderno de Encargos.
b) Execução
Este item subdivide-se em 2 subitens - modelo e produtos.
Todas as propostas são equivalentes e evidenciam metodologias de execução de projecto que, à partida, cumprem os requisitos necessários, tendo em vista a obtenção dos produtos especificados.
Assim, todas as propostas foram classificadas com 100.
c) Migração
Este critério subdivide-se em 2 subcritérios - Modelo de migração e produtos de migração
Todas as propostas apresentam modelos de migração compatíveis com os requisitos do caderno de encargos, pelo que todas foram classificadas com 100.
« Texto no original»
4.3 EQUIPA
Este critério divide-se em dois subcritérios – Perfil, que avalia a diversidade de perfis convocados para a equipa, e Adequação, que avalia a experiência demonstrada nas funções e tecnologias propostas para o projecto.
De todas as propostas sobressai a equipa avançada pela empresa LO............, quer pela diversidade de perfis, quer pela experiência da mesma.
As equipas avançadas pelas empresas L............ e C............ apresentam-se menos capacitadas, a primeira pela menor experiência dos perfis alocados, a segunda pela menor diversidade de perfis.
Assim, o júri entendeu atribuir a classificação de 100 à proposta da empresa LO............, de 75 às propostas das empresas A............ e N.............. e 50 às propostas das empresas C............ e L.............
| Equipa | A............ | C............ | L............ | LO............ | N.............. |
| Perfil | 75 | 50 | 50 | 100 | 75 |
| Adequação | 75 | 50 | 50 | 100 | 75 |
4.4 PREÇO
Da aplicação da fórmula de avaliação do item “preço” (P = (1-PP/PB * 100, em que PP - Preço da proposta em apreço e PB - Preço base do procedimento), resultou a seguinte classificação das propostas:
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5 ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS
« Texto no original»
Daqui resulta a seguinte ordenação de propostas:
« Texto no original»
6 AUDIÊNCIA PRÉVIA
Em 21.12.2011, foi publicado o Relatório Preliminar na plataforma electrónica de contratação.
Posteriormente Foram recebidas mensagens das firmas A............, D............ e N.............. solicitando a disponibilização de todas as propostas.
O júri verificou que nem todas as propostas foram disponibilizadas, automaticamente, pelo que disponibilizou as restantes propostas aos concorrentes no dia 27.12.2011.
No final do prazo concedido, para pronuncia dos concorrentes, verificou-se a existência de reclamações das firmas A............ e D.............
No entanto, o júri, face ao ocorrido, deliberou conceder novo prazo para audiência prévia, com inicio a 04.01.2012.
Terminado o prazo de 5 dias úteis, verificou-se a existência de reclamações adicionais das firmas A............ e M..............,
Analisadas todas as reclamações recebidas durante os dois períodos, o júri deliberou o seguinte:
(…)
Assim, mantém-se, segundo o júri, os motivos que ditaram a exclusão da proposta a firma D.............
II - M..............
(…) Assim o júri deliberou por unanimidade e manutenção da exclusão da proposta da firma M...............
III - A............
A reclamação apresentada pela A............ contempla 3 aspetos:
a) (…) Este ponto da reclamação encontra-se sanado, pois o Júri fixou novo prazo de audiência prévia, no qual a empresa apresentou novamente a reclamação, aceitando assim o novo prazo para Audiência Prévia.
b) A ilegalidade das peças do procedimento, considerando que, nos termos do CCP, a publicitação do modelo de avaliação deveria constar no convite e no Programa do Procedimento e não no Caderno de Encargos. De facto o critério de adjudicação e a ponderação dos respectivos macro-critérios constam do convite. O Programa do Procedimento identifica a cláusula do Caderno de Encargos onde a definição do modelo de avaliação, incluindo a explicitação dos critérios e subcritérios, respectiva ponderação, conceitos subjacentes a regras de valoração estão clara e exaustivamente descritas no Caderno de Encargos. O modelo de avaliação foi, assim, publicitado por todos os concorrentes interessados e nas mesmas condições.
O Júri entendeu não dar acolhimento a este ponto da reclamação, pois se trata de um aspecto formal e não substantivo, não sendo influenciadas as regras da concorrência ou a qualidade do produto a adquirir pela Administração Pública.
c) A Ilegalidade do macro-critério “Equipa”, por, no entender da A............, o mesmo estar direccionado para a avaliação do concorrente e não para os aspectos contratuais e técnicos de execução do contrato.
O Júri entendeu igualmente não acolher este ponto da reclamação, na medida em que:
i. Todos os critérios e subcritérios do modelo de avaliação endereçam os aspectos técnicos de execução do projecto. De facto, em nenhum ponto do modelo se faz a avaliação dos concorrentes, seja em matéria da respectiva capacidade técnica, habilitacional ou financeira, seja da natureza ou volume de negócio da empresa, seja dos quadros técnicos ou dos meios dos concorrentes, seja de quaisquer “situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes...”.
ii. O factor “Equipa” não endereça os quadros técnicos do concorrente, mas o conjunto de perfis tipo e respectiva adequação a afectar à execução do contrato em causa.
A “Equipa” do projecto constitui um aspecto fundamental para o sucesso do mesmo e não pode deixar de ser tido em conta, sob pena de prejudicar seriamente os interesses do adjudicatário e o bom uso dos dinheiros públicos e o consequente e necessário retorno do investimento público.
Aliás, o Caderno de Encargos não pede que sejam indicados nominalmente os técnicos que irão integrar a equipa de projecto. Pede sim que seja avançada uma constituição de equipa tipo, respectivos perfis e experiência, tendo em conta a natureza do projecto e as metodologias e tecnologias avançadas pelo concorrente.
De notar, ainda, que a constituição final da equipa constará, como é prática, do contrato a assinar e a possível substituição de técnicos, durante a execução do contrato, deverá ter a anuência do adjudicatário.
Por último salienta-se que:
• A A............, tal como os restantes concorrentes, aceitou formalmente as cláusulas do Caderno da Encargos e apresentou proposta com base nas mesmas.
Se era seu entendimento que as peças do procedimento estavam feridas de ilegalidade que prejudicasse as regras de concorrência ou pusesse em causa a qualidade do investimento que a Administração Pública se propõe efectuar, deveria apresentar estas considerações em devido tempo para que as putativas ilegalidades e prejuízos para a livre concorrência pudessem ser sanadas e os prazos do procedimento redefinidos em conformidade, contribuindo, assim, de forma eficaz para a protecção do investimento público.
• Em nenhum ponto da reclamação apresentada, a A............ identifica aspectos substantivos de melhor qualidade da proposta que apresenta, face aos requisitos estabelecidos ou incorrecta aplicação do modelo de avaliação pelo Júri
• Uma possível anulação do critério “Equipa” não altera a ordem dos dois primeiros classificados, pelo que a reclamação da A............, além de vazia de conteúdo substantivo é igualmente vazia de objectivos concorrenciais.
7 CONCLUSÕES
Face ao exposto o Júri mantém a ordenação das propostas e propõe a adjudicação, do projecto de construção do Sistema de Gestão de Emissão de Cartões Tacográficos (PCIS) à empresa LO............ pelo valor de 156.582,20€, a que acresce IVA à taxa legal em vigor.
O Júri recomenda que em sede de celebração de contrato seja negociada a constituição final da equipa, de modo a garantir que os perfis a afectar são aqueles que foram apresentados, assegurando, igualmente, que uma eventual substituição tem de ter o acordo prévio do IMTT (…)” – cfr. fls. 28-38 do processo registado sob o n.º 2638/12.4BELSB;
I) – O relatório final do júri referido na alínea antecedente foi aprovado por deliberação de 30 de Agosto de 2012, do Conselho Directivo da Entidade Demandada – cfr. fls. 28-38 do processo registado sob o n.º 2638/12.4BELSB e fls. 104-125 do PA);
J) – A deliberação referida na alínea antecedente foi notificada à Autora em 27 de Setembro de 2012 – cfr. fls. 39 do processo registado sob o n.º 2638/12.4BELSB;
K) – Por sentença proferida em 17 de Abril de 2013, no processo registado sob o n.º 2638/12.4BELSB foi a acção julgada procedente e a ora Executada condenada “a, no prazo de 30 dias, proceder à aprovação de novo Programa do Procedimento, fixando um critério de adjudicação, no qual não inclua o factor equipa, em conformidade com o previsto no artigo 75.º do CCP e a praticar todos os actos e diligências subsequentes do concurso público, concretamente, a avaliar as propostas apresentadas e admitidas, sem considerar o factor “equipa”.” - cfr. fls. 201-238 e 251 do proc. n.º 2638/12.4BELSB;
L) – Da sentença referida na alínea antecedente foi interposto recurso pela CI e pela Entidade Demandada ora Executada, julgados improcedentes por acórdão do TCA Sul de 5 de Dezembro de 2013 - cfr. fls. 369-412 do proc. n.º 2638/12.4BELSB;
M) – Do acórdão referido na alínea antecedente não foi interposto recurso jurisdicional - cfr. fls. 413 e ss. do proc. n.º 2638/12.4BELSB;
N) – Em 4 de Outubro de 2012 pela ora Executada e pela CI LO............TI, foi outorgado o instrumento de fls. 30-37 dos autos, denominado “CONTRATO N.º 19/DSSI/2012”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
“(…) A Aquisição de Serviços de Construção de Nova Aplicação para Suporte ao Sistema Português do Tacógrafo Digital foi adjudicada à LO............Ti Portugal, SA., por deliberação do Conselho Directivo do IMTT, IP de 30 de Agosto de 2012, pelo preço global de € 192.596,11 (cento e noventa e dois mil, quinhentos e noventa e seis euros e onze cêntimos) com IVA incluído, sendo € 156.582,20 (cento e cinquenta e seis mil, quinhentos e oitenta e dois euros e vinte cêntimos) referentes ao valor dos serviços e € 36.013,91 (trinta e seis mil, treze euros e noventa e um cêntimos), relativo ao valor do IVA. (…)3.ª
CALENDÁRIO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO 1. O presente contrato tem uma duração estimada de 6 (seis) meses, iniciando-se a sua contagem a partir do prazo máximo de 10 (dez) dias após a sua assinatura por ambos contraentes. (…)” - cfr. fls. 30-37 dos autos;
O) – Os serviços objecto do contrato referido na alínea antecedente foram prestados pela CI à ora Executada - cfr. acordo das partes;
P) – Por sentença proferida em 23 de Setembro de 2014 a fls. 48-57 dos autos foi julgada procedente, a invocação de causa legítima de inexecução da sentença identificada em K) e ordenada a notificação da Exequente e da Entidade Executada, para acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução – cfr. fls. 48-57 dos autos;
Q) – A Exequente apresentou no ano de 2012, uma margem média de lucro de actividade de 0,2193 – cfr. acordo das partes e fls. 100-161 dos autos;
R) – A Entidade Executada efectuou a avaliação das propostas referidas em G) com base na fórmula de classificação constante do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos, excluindo da mesma o factor “Equipa”, avaliando todas as propostas para um máximo de 75 pontos ficando a proposta da LO…… com 65,4975 pontos e a proposta da A............ com 64,75 ordenadas respectivamente em 1.º e 2.º lugar - cfr. fls. 78 dos autos e acordo das partes;
S) – A Entidade Executada efectuou a avaliação das propostas referidas em F) com base na fórmula de classificação constante do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos, excluindo da mesma o factor “Equipa”, redistribuindo proporcionalmente o valor do factor equipa pelos restantes factores, concretamente “Abordagem - 40%”, “Metodologia - 47%” e “Preço - 13%”, ficando a proposta da LO………… com 87,647 pontos e a proposta da A............ com 87,500 ordenadas respectivamente em 1.º e 2.º lugar - cfr. fls. 79 dos autos e acordo das partes.
III - Fundamentação jurídica
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas respectivas alegações importa conhecer da pretensão recursiva formulada e que se prende com a discordância do recorrente face à decisão recorrida, desacordo que o recorrente, em primeiro lugar, alicerça no argumento de ter dado cumprimento à execução da sentença proferida pelo T.A.C. de Lisboa em 17 de Abril de 2013, “…a qual impunha a retirada do factor equipa do critério de avaliação das propostas, não obstante o contrato já estivesse materialmente executado” sendo que “…com a execução da sentença, a A............, ora Recorrida, permaneceria em segundo lugar” – cfr. conclusões 1 e 2 das alegações de recurso.
Vejamos:
A sentença proferida em 17 de Abril de 2013, no processo nº 2638/12.4BELSB condenou a ora recorrente “…a, no prazo de 30 dias, proceder à aprovação de novo Programa do Procedimento, fixando um critério de adjudicação, no qual não se inclua o factor equipa, em conformidade com o previsto no artigo 75º do CCP e a praticar todos os actos e diligências subsequentes ao concurso público, concretamente a avaliar as propostas apresentadas e admitidas, sem considerar o factor “equipa” – cfr. item k) dos factos assentes – tendo a agora recorrente efectuado a avaliação das propostas referidas em G) com base na fórmula de classificação constante do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos, excluindo da mesma o factor “Equipa”, avaliando todas as propostas para um máximo de 75 pontos ficando a proposta da LO............ com 65,4975 pontos e a proposta da A............ com 64,75 ordenadas respectivamente em 1.º e 2.º lugar; bem como efectuado a avaliação das propostas referidas em F) com base na fórmula de classificação constante do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos, excluindo da mesma o factor “Equipa”, redistribuindo proporcionalmente o valor do factor equipa pelos restantes factores, concretamente “Abordagem - 40%”, “Metodologia - 47%” e “Preço - 13%”, ficando a proposta da LO............ com 87,647 pontos e a proposta da A............ com 87,500 ordenadas respectivamente em 1.º e 2.º lugar – cfr. itens R) e S) – factos que não permitem sequer concluir que a recorrente tenha cumprido, executando na íntegra, a sentença referida no item k) da matéria de facto assente, dado não constar da matéria de facto assente que tenha procedido à aprovação de novo Programa de Procedimento, permitindo apenas a matéria de facto chegar à conclusão segundo a qual ora recorrente avaliou novamente as propostas, quer as referidas em G), quer as referidas em F), excluindo da avaliação o factor “Equipa”, nos termos constantes dos itens R) e S) dos factos assentes o que está, manifestamente, aquém do que seria exigível para o cabal cumprimento da sentença em apreço, como aliás bem nota a recorrida, nas respectivas contra alegações quando refere que, por força de tal decisão, “…o Tribunal havia condenado a entidade demandada a reconstituir o procedimento de concurso público a partir da aprovação do programa de procedimento, no qual se impunha a fixação de novo critério de adjudicação, desta feita sem incluir o factor equipa, julgado ilegal pelo Tribunal, por desconformidade com o artº 75º do CCP”, sendo que “…o cumprimento desta sentença implicaria que o órgão competente para a decisão de contratar aprovasse novo critério de adjudicação no qual previsivelmente, incluiria um outro factor, em substituição do factor equipa, julgado ilegal, tendente a permitir, em conjugação com os demais, a avaliação da proposta economicamente mais vantajosa.”
O que está em causa é o direito que assiste à recorrida de ser compensada pelo facto estrito de ter perdido aquela oportunidade que lhe é dada pelo restabelecimento da situação actual hipotética imposto pela sentença anulatória, nos termos da fundamentação constante do Acórdão proferido por este Tribunal Central em 23 de Janeiro de 2014, no âmbito do Proc. 10380/13 – mencionado na decisão recorrida – e do qual se transcreve o seguinte passo:
(…)
“Com efeito, o que decorre do art. 166º do CPTA, ex vi art. 178º/2 do CPTA, é o seguinte:
I- o facto da inexecução da sentença anulatória deve ser compensado;
II- trata-se de uma compensação pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença anulatória lhe teria proporcionado; é que, como nota Mário Aroso de Almeida (in “Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, 2002, págs. 816 e 817), no caso de a execução de sentença ser impossível, a indemnização abrange o «ressarcimento daqueles danos que, na esfera jurídica do recorrente, se produzem em consequência da impossibilidade de obter o cumprimento de tais deveres e que, portanto, não existiriam se eles pudessem ter sido cumpridos, não cobrindo já os eventuais danos que o acto ilegal possa ter causado e que, pela sua natureza, a execução da sentença não teria sido, em qualquer caso, apta a remover, pelo que teriam subsistido mesmo que ela tivesse podido ter lugar»; a perda da situação vantajosa da exequente merece ressarcimento, tendo em conta que, a despeito da incerteza sobre a futura obtenção do ganho, a requerente estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, dispunha de uma oportunidade real, que esta é um bem em si mesma, um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia, e que, por isso, a perda da oportunidade de conseguir o ganho não é uma mera expectativa, mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração;
III- a perda da situação jurídica por causa legítima de inexecução dá assim lugar a um dever objectivo de indemnizar (vd. arts. 176º/7 e 166º/1 CPTA), «fundado – como bem nota Mário Aroso de Almeida (in Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, p. 281) – na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado».
No caso em apreço, é impossível determinar, se não tivesse sido declarado por força da sentença proferida em 23 de Setembro de 2014 a existência de causa legítima de inexecução da sentença datada de 17 de Abril de 2013, qual seria o resultado final do procedimento concursal em apreço, isto é, em que lugar ficaria classificada a recorrida, desde logo porque a recorrente não aprovou novo Programa de Procedimento, limitando a sua actuação aos factos descritos nos itens R) e S) da matéria de facto assente, sendo assim, concomitantemente, impossível determinar quais os concorrentes que concorreriam ao procedimento, com o novo critério de adjudicação tendente a apurar a proposta economicamente mais vantajosa.
Estamos assim no domínio da compensação por perda do direito à execução, que não se confunde com a designada indemnização por perda de chance, perda ou “expropriação”, “…do direito à reconstituição da situação actual hipotética que, independentemente de outros eventualmente existentes, constitui, de per si, um dano real, autónomo e diferenciado, que importa ser reparado por via indemnizatória e que é uma consequência directa e automática do reconhecimento da existência de causa legítima de inexecução, operando, pois, ope legis, enquanto assente numa responsabilidade, num dever, de natureza objectiva, sem que importe cuidar da demonstração ou apuramento da existência de culpa na emissão de ato e na criação da situação lesiva. (2)
Ao contrário do que foi sustentado pela recorrente não se está, nos presentes autos e conforme se referiu supra, perante uma indemnização pela perda de chance, mas sim pela perda do direito à execução, que não se destina a indemnizar das despesas da recorrida com a elaboração da proposta, importando recordar o teor do sumário de Acórdão proferido pelo S.T.A. em 07/05/2015, no âmbito do Proc. 047307A que se transcreve parcialmente:
(….)
“II - Constituem pressupostos do dever de indemnizar “pelo facto da inexecução” a existência: (i) de decisão judicial anulatória; (ii) de situação de impossibilidade absoluta ou grave prejuízo para o interesse público geradora de causa legítima de inexecução [arts. 163.º, n.º 1, 166.º e 178.º do CPTA]; (iii) de prejuízos na esfera jurídica do exequente; e (iv) de nexo de causalidade entre a inexecução e os prejuízos.
III - Da conjugação dos arts. 166.º, 173.º e 178.º todos do CPTA deriva a existência dum mecanismo indemnizatório que visa compensar o exequente pelo facto de se haverem frustrado os fins prosseguidos com a dedução do processo executivo, sendo que tal compensação destina-se a ressarcir o exequente apenas dos danos decorrentes dessa impossibilidade ou da “expropriação” do direito à execução, à reconstituição da situação atual hipotética.
IV- Tal impossibilidade ou “expropriação” daquele direito constitui, de per si, um dano real, autónomo e diferenciado, que importa ser reparado por via indemnizatória e que é uma consequência direta e automática do reconhecimento da existência de causa legítima de inexecução, operando ope legis, enquanto assente numa responsabilidade objetiva.
V - No quadro da aplicação do regime previsto nos arts. 166.º e 178.º do CPTA os prejuízos a ressarcir serão, tão-só, os prejuízos que derivem da causa legítima de inexecução, neles se podendo integrar:
(i) os custos associados à litigância no tribunal administrativo no quadro dos meios contenciosos acionados pelos demandantes/exequentes para fazerem valer os seus direitos e interesses;
(ii) os danos [patrimoniais/não patrimoniais] que sejam advenientes da estrita perda da posição decorrente do juízo anulatório, da frustração quanto ao uso inglório ou inútil do recurso à tutela jurisdicional, sendo que nestes será de considerar no seu âmbito a existência, enquanto consequência normal ainda que não automática, dum dano que se presume como existente, sem necessidade de dele fazer prova, sempre que a violação tenha sido objetivamente constatada;
(iii) os danos advindos da prática do ato de adjudicação ilegal quando, no quadro da tutela jurisdicional, mormente, em sede de execução, se lograria obter uma efetiva repristinação da situação atual hipotética, com recuperação da posição que havia sido perdida.”
Sustentou a recorrente, como último fundamento do presente recurso, que o montante indemnizatório foi “arbitrariamente” fixado, não estando bem “…fixada em termos de equidade, tendo ficado por demonstrar como é que o Tribunal a quo chegou a esse mesmo valor.”
Vejamos, para o que importa recordar a fundamentação vertida, quanto a este aspecto, na decisão recorrida, quanto ao montante da fixação da indemnização:
(…)
“Interessa, assim, determinar os termos em que essa perda deve ser compensada, ou seja, o “dano de cálculo” ou “expressão pecuniária de tal prejuízo” (cfr. Mário Júlio de Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 9ª edição, pág. 545, e os Acórdãos de 20.01.10 - Proc. n.º 47.578, de 02.06.2010 - Proc. n.º 1541-A/2003, de 02.12.2010 -
Proc. n.º 47579A, de 08.02.2011 - Proc. n.º 891/10 e de 26.09.2012 - Proc. n.º 0429- A/03). Este tem sido o entendimento consolidado na jurisprudência do STA, que se encontra sintetizada no Acórdão de 30.9.2009, recurso n.º 634/09, onde se lê que “o afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável e que (ii) não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº 3 do art. 566º do C. Civil […]”.
Pese esta impossibilidade (de um cálculo exacto) e atendendo à ausência de parâmetros de referência únicos a considerar, é necessário, porém, que os critérios utilizados correspondam a elementos objectivos que permitam sustentar a razoabilidade do juízo decisório realizado.
No caso em apreço deve, para tal, ter-se em conta a concreta vantagem económica que tal execução propiciaria ao Exequente e a probabilidade que este teria de a alcançar (cfr. Acórdãos do STA de 29.11.2005, Proc. n.º 41321-A, e de 25.02.2009, Proc. nº. 47472-A).
Recorde-se, para este efeito, que a sentença exequenda fundamentou a anulação do acto de adjudicação na ilegalidade do critério de adjudicação, utilizado na avaliação das propostas e que foi fixado no Programa de Procedimento, que padecia de vício de violação de lei, por contrariar o disposto no artigo 75º n.º 1 do CCP. Consequentemente, em sede de execução de sentença, a Administração haveria que retomar o procedimento em momento prévio à publicitação do concurso em Diário da República – momento, este, que corresponde à fase de aprovação das peças pelo órgão competente para a decisão de contratar (cfr. artigos 40.º n.º 1, alínea b), e n.º 2, 41.º e 130.º do CCP).
Ora, qual seria, então, a concreta vantagem económica que tal execução propiciaria à Exequente e qual a probabilidade que esta teria de a alcançar?
Não se pode afirmar que não existe nenhuma vantagem económica (pese o facto de a única garantia da Exequente, caso tivesse obtido a execução da sentença exequenda, ter sido o reinício do procedimento) uma vez que a impossibilidade de execução da sentença, com a inerente perda de oportunidade de a Exequente poder apresentar nova proposta, precludiu a possibilidade de esta obter no concurso um resultado mais favorável – e esta é, como referimos supra, uma vantagem cuja perda é autonomamente indemnizável.
Por outro lado, não olvidando o facto de a proposta da Exequente ter ficado classificada em 2.º lugar na lista de ordenação final, não se pode afirmar, com certeza – dado o tipo de procedimento escolhido pela entidade adjudicante e o universo de potenciais candidatos, pelo menos sete –, que, tendo sido possível o reinício do procedimento, apenas apresentariam proposta as mesmas entidades ou que todas as entidades apresentariam proposta. Com efeito, a proposta da Exequente poderia subir ou descer na lista de ordenação final, num leque de várias possibilidades, não sendo calculável a probabilidade de obter a adjudicação da sua proposta e de, assim, celebrar contrato.
E desta forma pelo facto da proposta da A. ter ficado ordenada em 2.º lugar no procedimento de concurso anterior, não se pode concluir que a hipótese de vir a ser classificada em 1.º lugar no caso de a sentença ter sido executada em espécie seria, pelo menos, de 50 %.
Não obstante, na fixação do montante da compensação, ao abrigo do artigo 566.º. n.º 3 do CC, não se pode deixar de considerar o lucro que decorreria da eventual adjudicação da proposta da Exequente, recorrendo para o efeito à determinação da margem média de lucro líquido que poderia ser obtido em resultado da prestação de serviços.
Nestes termos, resultando do probatório que a Executada obteve, no ano de 2012, uma margem média de lucro de 0,2193 e que apresentou proposta no concurso no valor total de € 82.390,01, se a Exequente viesse a ser adjudicatária e tendo por referência o valor da proposta e a referida margem de lucro, o lucro que a mesma viria a obter com a adjudicação da proposta apresentada seria de € 18.068,13 (dezoito mil, sessenta e oito euros e treze cêntimos).
Não subsistem, contudo, dúvidas que o julgado anulatório apenas conferia à Exequente a possibilidade de em sede de execução do mesmo julgado anulatório obter a retoma do procedimento concursal, com a fixação do critério de adjudicação sem incluir no mesmo o referido factor “equipa” e de nele ver produzido um novo ato adjudicatório, sem reincidir na referida ilegalidade.
Ora, como se provou efectuada pela Entidade Executada a avaliação das propostas sem incluir este factor a proposta da Exequente não seria a proposta graduada em 1.º lugar e como tal não seria a proposta adjudicada - cfr. alíneas R) e S) do probatório.
Considerando a circunstância de a reconstituição do procedimento não assegurar à Exequente o mínimo de certeza quanto à probabilidade de a sua proposta vir ser adjudicada, não pode, evidentemente, ser aquele o valor a fixar para efeitos de indemnização devida, pelo que, considerada a impossibilidade de determinação do número de propostas que poderiam ser apresentadas aquando do reinício do procedimento e ponderando o tempo empregue pela Exequente no uso dos mecanismos de tutela jurisdicional, bem como, os valores económicos envolvidos no quadro do objecto de litígio, entende-se adequado computar a indemnização devida num valor inferior àquele limite e que reflicta, em termos potenciais, a situação jurídica e fáctica que decorreria para a Exequente da execução da sentença anulatória.
Concretamente, partindo do pressuposto que concorreriam, pelo menos, as mesmas sete empresas e que eventualmente seriam excluídas duas empresas, considerando na respectiva proporção as probabilidades de a proposta da Exequente ser a adjudicada, entende-se que se pode fixar com recurso à equidade o valor de € 3.600,00 (três mil e seiscentos euros), como adequado a ressarcir a Exequente pelos danos que lhe advieram da inexecução do julgado anulatório ou pela denominada “expropriação” do direito à execução.
Pelo exposto, fixa-se – abrigo, nomeadamente, do artigo 166.º, n.º 2, aplicável ex vi artigo 178.º, n.º 2 do CPTA e do artigo 566.º, n.º 3, do CC – a indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão anulatório no valor de € 3.600,00 (três mil e seiscentos euros).”
Ao contrário do sustentado pelo recorrente, este Tribunal não sufraga o entendimento segundo o qual o montante indemnizatório, aqui contestado, foi arbitrariamente fixado, tendo o Tribunal a quo partido de premissas objectivas para, com base em critérios de equidade, conforme decorre do artigo 566º nº 3 do Código Civil (3), fixar a indemnização, tendo partido da margem média de lucro obtida pela ora recorrida no ano de 2012 – 0,2193 – e do valor da proposta apresentada por esta – 82.390,01 (oitenta e dois mil, trezentos e noventa euros e um cêntimo), para concluir que o lucro que obteria com a adjudicação da proposta apresentada seria de 18.068,13 (dezoito mil, sessenta e oito euros e treze cêntimos), para depois referir que a reconstituição do procedimento não asseguraria à ora recorrida o mínimo de certeza quanto à probabilidade de a sua proposta ser classificada em primeiro lugar, pelo que “…partindo do pressuposto que concorreriam, pelo menos, as mesmas sete empresas, e que eventualmente seriam excluídas duas empresas, considerando na respectiva proporção as probabilidades de a proposta de Exequente ser a adjudicada…” fixar o valor de 3.600 € para ressarcir a Exequente pelos danos que lhe advieram da inexecução do julgado anulatório, raciocínio que este Tribunal acolhe e que se encontra devidamente fundamentado, não se detectando na fixação de tal montante a “arbitrariedade” que lhe apontada pelo recorrente.
Com efeito, partindo de uma margem de lucro hipotética de 18.063,13 susceptível de ser obtido com a adjudicação do concurso à proposta apresentada pela recorrida e partindo da hipótese, se fosse executada a sentença proferida em 17 de Abril de 2013, que concorreriam, pelo menos as mesmas sete empresas, e que duas seriam também excluídas, e considerando, na respectiva proporção (isto é 1/5) as probabilidades de a proposta a apresentar, hipoteticamente pela ora recorrida, ser a escolhida chegou a quantia de 3.600,00 €, que se obtém pela divisão da quantia de 18.000 € por 5, que dá o referido resultado (sendo patente que o Tribunal a quo desconsiderou, na operação de divisão que efectuou a quantia de 63,13 €, quantia essa que, se tivesse sido considerada apenas permitiria à recorrida ver o montante indemnizatório acrescido em 12.62 €).
Assim, constata-se que a sentença partindo de pressupostos objectivos para fixar, embora com recurso à equidade um montante indemnizatório que não é arbitrário, encontrando-se bem justificado e fundamentado.
IV - Decisão
Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 3 de Novembro de 2016
Nuno Coutinho
José Gomes Correia
Paulo Vasconcelos
(1) Após despacho proferido em 30 de Junho de 2016.
(2) Cfr. neste sentido Acórdão proferido pelo S.T.A. em 07/05/2015, no âmbito do Proc. 047307A.
(3) Cfr. a este propósito o supra referido Acórdão proferido pelo S.T.A – proc. 047307A – em especial a parte final do mesmo. |