Não se conformando com a sentença do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa que ordenou o arresto dos bens na sentença identificados e autorizou a AF a proceder a todos os actos e diligências necessários à execução efectiva da presente providência de arresto nomeadamente junto de Conservatórias e a efectuar os registos necessários veio o arrestado Agostinho ... dela interpor recurso para o TCA concluindo assim as suas alegações:
1º) A requerente do arresto não alegou na petição inicial do arresto e muito menos provou como o impõe o artigo 342 do Código Civil os factos dos quais o Tribunal pudesse inferir perante os diferentes regimes legais abstractamente aplicáveis à respectiva obrigação de responsabilidade subsidiária de fonte legal a probabilidade da existência da responsabilidade subsidiária do ora recorrente pelas dívidas da sociedade.
2º) O pedido de arresto deveria ter sido rejeitado pelo Tribunal por falta dos seus pressupostos legais pois a FP não alegou os factos necessários à constatação pelo Tribunal dos créditos que invocou ou seja nada alegou sobre a responsabilidade substantiva da recorrente pelas dividas de impostos de que é obrigada a sociedade.
3º) Errou a douta sentença recorrida ao dar como verificado em relação ao ora recorrente o requisito do arresto da provável existência do crédito exigido pelo artigo 407 do CPC porquanto é diferente a probabilidade de existência dos créditos de impostos sobre a sociedade devedora da probabilidade de existência da obrigação de responsabilidade do requerido pelo pagamento de tais créditos de impostos )sendo que só esta satisfaria o requisito legal e a sentença recorrida não deu como provada esta probabilidade
4º) O crédito sobre o ora recorrente que o arresto visou acautelar é pura e simplesmente o que resulta da sua eventual responsabilidade subsidiária fiscal pelo pagamento dos impostos do montante que a FP invocou sendo que esta responsabilidade subsidiária fiscal só existe como obrigação legal quando a lei a preveja e nos termos em que ela se encontra aí conformada e estes termos ou pressupostos são diferentes no regime do artigo16 do CPCI no DL 68/87 e do artigo13 do CPT. (E aqui ainda antes e depois da Lei 52-C /96 de 27/12.)
5º) Ora sabido que a simples qualidade de gerente não é em qualquer dos regimes pressuposto único da existência da obrigação de responsabilidade não poderá considerar-se como verificada a existência provável dos créditos sobre o ora recorrente.
6º) Além do que a entender-se academicamente que a petição inicial e a sentença recorrida se referem a esta responsabilidade nunca ele poderia dar esta obrigação como provada por a FP nada ter alegado em tal sentido nomeadamente se era condevedor ou responsável subsidiário e concernentemente a esta obrigação de responsabilidade subsidiária os factos necessários à definição do momento da constituição das dívidas da sua colocação à cobrança e da culpa do recorrente pela hipotética insuficiência do património social para o seu pagamento.
7º ) Pois que se limitou a afirmar que o requerido é sócio gerente da sociedade juntando um conjunto de documentos- os de folhas 13 a 37 e 55 a 65- que não provam ao contrário do que decidiu a sentença que o recorrente exerceu a gerência efectiva da executada devendo tal facto ser eliminado do probatório pois não há qualquer disposição legal que confira ao julgador a possibilidade de presumir a gerência de facto fundada apenas na prova da gerência de direito.
8º) O arresto foi decretado conforme dos documentos juntos pela FP se colhe antes dos despachos de reversão proferidos contra o ora recorrente ou seja antes de se esgotarem os prazos que este tinha para reagir após a citação para os termos da execução que contra si reverteram.
Ora assistia-lhe sempre o direito de pagar a dívida exequenda ou de a impugnar e ou ainda de reagir através de oposição procurando ilidir a sua culpa ou protelar a reversão até que excutido todo o património da executada
9º) O requerido enquanto sócio-gerente da sociedade executada apenas está em condições de vir a ser o devedor de créditos fiscais logo que se concretize a reversão da execução contra si.
10º) O arresto preventivo não pode ser decretado contra o responsável subsidiário enquanto não estiver assente a sua legitimidade substantiva para responder pela
divida exequenda
11º) A factualidade levada ao probatório não identifica de forma objectiva, suficiente e congruente e de acordo com as regras da experiência comum a actividade de diminuição do património levada a cabo pelo ora recorrente que nem sequer foi alegada pelo requerente do arresto antes constituindo matéria puramente conclusiva e inócua e assim sendo é de concluir que o arresto foi infundadamente decretado Ac do TCA in Rec. 483/98de 29 06 1999
12º) Os responsáveis quer solidários quer subsidiários pelo pagamento de qualquer imposto encontram-se em regra na posição de fiador legal com benefício da excussão prévia por parte do devedor originário
Entende-se por património social o conjunto de direitos alienáveis em dinheiro de que a sociedade é titular num dado momento sem ter em conta o seu passivo.
De acordo com o artigo 821 do CPC só o património pode ser objecto de execução nele se compreendendo todos os bens que nos termos da lei substantiva respondem pela divida artigos 601 e 817do CC) .
Não se pode concluir pela insuficiência de património para efeitos de reversão da execução sem prévia liquidação do acervo de bens que constituem o património do executado originário.
Constatada a não insuficiência de bens é ilegal a reversão da execução porque se não mostram preenchidos os pressupostos legais.
13º) A sentença que decretou o arresto sofre de manifesto erro de julgamento quer em matéria de facto quer em matéria de direito
Deve dar-se provimento ao recurso.
Contralegou a requerida nos termos de folhas 116 e segs. concluindo pedindo a manutenção do decidido.
O M.º Pº junto deste TCA pronuncia-se pela improcedência do recurso.
Cumpre decidir
Foi a seguinte matéria de facto que o Tribunal «a quo» deu como provada:
1º) Os requeridos são os únicos sócios e gerentes da sociedade comercial por quotas «C...»- Sociedade Industrial de Confecções Ldª, NIPC 501 ...., com sede social no sítio da Barroca ..., 2700 Amadora –folhas 18 a 32.
2º) Os requeridos exerciam a gerência efectiva da «C...» folhas 13 a 37 e 55 a65.
3º) A sociedade identificada em 1º) foi constituída em 23 06 1985 por escritura lavrada no Cartório Notarial da Amadora e tem por objecto a actividade de fabrico comércio e representação de artigos de vestuário folhas 18 a 21.
4º) A sociedade executada cessou a actividade em 15 11 2001.
5º) Esta sociedade encontra-se registada como sujeito passivo de IVA no regime normal de tributação nos termos dos artigos 1ºe 2ºdo CIVA e abrangida pelo regime normal de tributação para efeitos de IRC nos termos do disposto nos artigos 1º e 2º do CIRS folhas 2 a 29.
6º) O comportamento da sociedade identificada em 1º em termos fiscais pautou-se por reiterado incumprimento em termos de obrigações declarativas registo e pagamento tendo este momento uma divida de € 3 402 398 ,20 proveniente de IVA IRS IRC e Segurança Social Coimas e Imposto de Selo e juros compensatórios. cfr folhas 13 e33 a 35
7º)Aderiu aos benefícios do DL 124/96 de 08 08 no regime de pagamento de 150 prestações tendo regularizado apenas sete tendo sido excluída daquela modalidade em 21 12 2000 não tendo sido efectuados quaisquer pagamentos posteriormente.
8º)O seu património consistente em bens móveis está todo penhorado e é manifestamente insuficiente para solver a obrigação exequenda. (O valor presumível ascende apenas a € 224 384,90 presumindo-se que com a sua venda não se realize mais do que 10%sdo valor em divida folhas13 a16 e 55 a 65).
9º) Das diligências efectuadas nos vários processos executivos verifica-se a inexistência de mais bens penhoráveis à sociedade executada -folhas 88a 91.
10º) Em 18 de Outubro de 2001 por altura da cessação da actividade da «C...» o requerido Agostinho ... registou na Conservatória de Registo Comercial de Lisboa contrato de sociedade pelo qual foi constituída a pessoa colectiva R..., Comércio de Vestuário Unipessoal Ldª, com sede na rua Morais Soares, nº ..., Penha de França -Lisboa da qual é único sócio gerente e que tem por objecto a confecção,comércio e representação de artigos de vestuário folhas 43a45
11º) Esta sociedade iniciou a sua actividade e possui no mínimo 5 empregados mas labora num quinto andar em Lisboa e não possui cadastro fiscal folhas 38a54.
12º) O requerido sócio gerente da «C...» regularizou a sua situação fiscal pessoal ao abrigo do DL 148-A/2002 de 14 11 folhas 15
13º) Solicitou de seguida o cancelamento das penhoras que pendiam sobre bens imóveis que garantiam essas dividas folhas 15
14º) Este comportamento gerou suspeitas criando a convicção de o requerido pretender alienar o seu património pessoal o que foi confirmado pelo portador do requerimento para cancelamento das penhoras ao funcionário receptor folhas 15.
Foi com base nesta factualidade que o m.º juiz «a quo» decretou o arresto nos bens do recorrente por entender que se verificavam os requisitos e pressupostos dos artigos 136 139 e 214 do CPPT determinantes da procedência desta medida cautelar.
O recorrente como se vê das conclusões do recurso não concorda com a decisão e alega que a sentença padece de erro de julgamento quanto à matéria de facto e aplicação de direito .
Quanto ao alegado erro de julgamento sobre a matéria de facto o recorrente sustenta que a requerente Fazenda Pública nem alegou e muito menos provou factos donde o Tribunal pudesse inferir a probabilidade de responsabilidade subsidiária do recorrente pelas dívidas da sociedade executada face aos vários regimes legais de responsabilização subsidiária aplicáveis .
Diz também que a FP não alegou os factos necessários à constatação pelo Tribunal da existência dos créditos que invocou já que nada alegou sobre a responsabilidade substantiva do recorrente pelas dividas da sociedade executada.
Considera tambem ter a sentença errado quando deu como verificado em relação ao recorrente a existência de crédito porquanto não deu como provada a probabilidade da existência da obrigação da responsabilidade subsidiária do requerido
Seguidamente afirma que resulta dos regimes de responsabilização subsidiária contemplado nos artigos 16 do CPCI Dec. lei 68/87 e artigo 13 do CPT e mesmo antes e depois da vigência da lei 52_C /96 que a qualidade de gerente de direito não é pressuposto único de responsabilização subsidiária e sendo assim o Tribunal não poderia dar como comprovada a existência de tal crédito sobre o recorrente .
Diz que a requerente se limitou a afirmar que o requerente era sócio gerente da sociedade juntando os documentos de folhas 13 e segs. que segundo ele não comprovam ao contrário do que decidiu o Tribunal que o recorrente exerceu a gerência efectiva da executada e devedora originária.
Daí que tal facto não devesse ser dado como provado já que não deriva da lei qualquer presunção que faça decorrer da gerência de direito a gerência efectiva ou de facto.
Por outro lado a factualidade levada ao probatório não identifica de forma suficiente a actividade levada a cabo pelo recorrente determinante da diminuição do seu património que nem sequer foi alegado.
Por outro lado o recorrente como responsável subsidiário beneficia da excussão prévia do património do devedor originário e no caso dos autos tal excussão ainda não ocorreu.
Quid juris?
Em nosso entender a sentença não enferma dos apontados erros de julgamento.
O recorrente confunde a efectivação da responsabilização subsidiária que apenas ocorre em sede de execução fiscal e após o preenchimento ou reunião cumulativa dos seus pressupostos legalmente definidos com os pressupostos ou requisitos de que alei faz depender o arresto.
Em primeiro lugar há que ponderar que aquilo que o arresto visa evitar «é a diminuição das garantias de cobrança dos créditos tributários» sendo certo que decorre da lei ser o recorrente responsável subsidiário pelo pagamento dos mesmos.
Se essa responsabilização se efectivará ou não é questão diferente que se prende com a acção executiva e não pode nem deve ser confundida com a decisão sobre os fundamentos do arresto que no caso que nos ocupa aparece como medida cautelar preventiva daquela boa execução
O arresto constitui uma das providências cautelares explicitante do princípio constitucional de garantia do acesso aos Tribunais consagrada no artigo 20 da CRP e artigo 2/2 da mesma Lei Fundamental e traduz-se na tutela judicial da garantia patrimonial para aquelas situações em que o comportamento doloso ou negligente do devedor a faça perigar por motivo da demora inevitável decorrente da tramitação processual, o chamado « periclum in mora».
Pelo que se torna necessário que a FP alegue e demonstre, além do mais, que o devedor teve um comportamento susceptível de provocar fundado receio de diminuição das garantias de cobrança desses créditos. Neste sentido o Ac do TCA de 2000/05/02 in rec 3580/00
E será que tal sucedeu ?
Parece-nos que sim.
Efectivamente a FP constata que o recorrente gerente de direito da sociedade executada requer a adesão da C.... ao regime do DL 124/96de 0808 mas apesar de ver deferir o pagamento em prestações só algumas prestações foram pagas.
Em vez de pagar as dívidas da sociedade o recorrente que conjuntamente com sua mulher são os únicos sócios e gerentes da sociedade C... fazem cessar a sua actividade e constituem uma nova sociedade com o mesmo objecto social mas em que o único sócio e gerente é o recorrente.
Todavia nesta sociedade como naquela não paga os créditos fiscais.
Depois apressa-se a resolver a sua situação fiscal ao abrigo do DL 248/2002 de modo a desonerar das penhoras os seus bens imóveis mas tudo isto com o fim manifesto de os alienar
É este comportamento alegado e comprovado nos autos que indicia querer o recorrente colocar-se numa situação de insolvência dessa forma fazendo mesmo diminuir a garantia que seu património oferecia.
Ora contrariamente também ao que o recorrente afirma a lei prevê no artigo 136 do CPPT o arresto dos bens do responsável subsidiário desde que à semelhança do devedor originário haja fundado receio da diminuição da garantia de cobrança de créditos tributáveis e tais tributos estejam liquidados.
O recorrente como sócio-gerente da sociedade devedora originária também se pode considerar devedor para efeitos do art. 136 do CPPT antes 157 do CPT já que por força da lei –artigo13 do CPT está em condições de vir a ser responsabilizado pelo pagamento de tais créditos. .
Tal concretizar-se-á com o acto administrativo derivante da responsabilidade - a reversão- e por isso o seu património constitui, também, uma garantia de cobrança dos créditos tributários,.
E tal sucederá como defende a sentença recorrida escudada no Ac.do STA aí citado se houver a certeza de que o recorrente será chamado, por via da reversão, ao pagamento dessas dívidas, o que depende da demonstração dos seguintes requisitos:
a)- Ter sido gerente de direito e de facto da sociedade no período em que as dívidas nasceram ou foram postas à cobrança;
b)- Ocorrer inexistência ou insuficiência do património da sociedade para a satisfação da dívida exequenda e acrescido -art.239º nº2 do CPT.
O arresto em causa é como se vê um arresto preventivo já que no dizer do Prof. Alberto dos Reis in CPC Anotado vol. II pp 6 tem por fim evitar que determinado direito de crédito fique insatisfeito por não se encontrarem no património do devedor bens suficientes para o pagamento
Diz o artigo 214do CPPT
«Havendo justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens pode o representante da FP junto do tribunal Tributário requerer arresto em bens suficientes para garantirem a divida exequenda e o acrescido com aplicação do disposto no presente Código para o arresto no processo judicial tributário.»
Por sua vez o artigo 136 do CPPT diz que o RFP pode requerer o arresto de bens do devedor de tributos ou do responsável solidário ou subsidiário s quando ocorram as circunstâncias seguintes:
a) Haver fundado receio da garantia de cobrança dos créditos tributáveis
b) Estar o tributo liquidado ou em fase de liquidação
Ressalta do exposto que o arresto em causa se funda na certeza da existência da divida que está manifestamente demonstrada já que os créditos estão em fase de cobrança e na verificação do justo receio de insolvência do devedor e da diminuição da garantia do património do devedor demonstrada por todo um comportamento que culmina com o desejo de alienar os seus bens imóveis.
Quanto ao facto de o devedor não ser o devedor originário ma antes o responsável subsidiário há que ter em conta que a lei no artigo 136 permite o arresto dos bens desse responsável.
E tratando-se como se trata de arresto preventivo é em nosso entender desnecessário demonstrar a efectivação da responsabilização subsidiária do arrestado já que ela só pode ser efectivada em sede de execução após despacho de reversão
Tratando-se como se trata de uma providência cautelar o que importa como bem sustenta a sentença recorrida amparada na doutrina do Ac do STA de 13 01 1999 in rec 23 073 é saber se aquando do requerimento deste meio cautelar o arrestando já se encontrava em fase de poder vir ser responsabilizado ou melhor ainda se já se verificavam ou se encontravam preenchidos os requisitos de reversão
No caso dos autos a reversão contra o recorrente como gerente ocorrerá se face às dividas em presença atento o seu montante e período de tempo a que se reportam e certificados a folhas 34 a 36 se verificarem as seguinte circunstâncias: cfr. artigos 13 do CPT e 153 do CPPT
a) Ter sido o requerido gerente de direito e ter exercido efectivamente a gerência da sociedade executada no período em que as dividas nasceram ou foram postas em cobrança a inexistência ou a insuficiência do património societário para a satisfação da divida em causa,.
Tal situação como bem diz a sentença encontra-se provada nos autos
Efectivamente contrariamente ao sustentado pelo recorrente a sentença não errou ao fazer decorrer da gerência nominal ou de direito a gerência de facto da sociedade por banda do requerido.
É que muito embora não exista uma situação de presunção legal decorre da nomeação para o cargo de gerente de direito o poder e o dever do seu exercício como normal consequência de tal nomeação devendo o seu não exercício ser considerado como anormalidade.
Significa o exposto que muito embora não exista presunção legal de exercício efectivo da gerência decorrente da nomeação como gerente nominal ou de direito existe contudo uma presunção judicial que lei não proíbe.
Neste sentido veja-se também Alfredo José de Sousa e José da Silva Paixão in CPT anotado pp 46.
A FP alegou a qualidade de gerente do requerido e para tanto juntou a escritura de folhas 20 e 21
Aí se refere que a sociedade executada se obriga com qualquer das assinaturas dos dois gerentes que neste caso são o requerido e mulher.
Por outro lado como se vê das suas declarações de folhas 37 o mesmo assume a gerência efectiva da sociedade executada o mesmo sucedendo quando nessa qualidade é nomeado fiel depositário dos bens penhorados à sociedade executada.
Por outro lado, repete-se, está demonstrada a insuficiência do património societário para a satisfação da dívida exequenda.
A Fazenda Publica demonstra a inexistência de mais bens penhoráveis no património da sociedade executada.
E demonstra também que o valor dos bens mesmo se vendidos pelo seu real valor o que caso nunca acontece fica muito aquém do valor exequendo.
Está assim demonstrada a insuficiência do património e consequentemente também o preenchimento cumulativo dos pressupostos de reversão já que compete ao revertido neste caso face às dividas em cobrança e ao momento temporal em que nasceram e foram postas à cobrança provar que não foi por culpa sua que o património societário se tornou insuficiente para o seu pagamento
Constata-se do exposto que o Tribunal «a quo» não fez errada valoração dos factos dados como provados que por outro lado reputamos suficientes para dirimir a questão.
Tais factos retiram-se, também, em nosso entender dos articulados da petição de arresto da FP.
Daí que este Tribunal analisando todos os factos e documentos juntos aos autos dê igualmente como provados os factos constantes do probatório da sentença recorrida que considera decorrentes da matéria alegada e posteriormente comprovada.
Face a todo o anteriormente expendido e porque concordamos também com a fundamentação da sentença recorrida que corroboramos acordam os juizes do TCA em negar provimento ao recurso com todas as consequências legais .
Custas pelo arrestado
Notifique e registe.
Lisboa 27 01 2003.
José Maria da Fonseca Carvalho
| 