I. RELATÓRIO

O presente recurso vem interposto pela a.
· S………– SOCIEDADE …………………, S.A., intentou ação administrativa especial contra
· MUNICÍPIO DE ALMADA.

Pediu ao tribunal da 1ª instância o seguinte:

-anulação do despacho de 5-1-2005 do Vereador do Urbanismo Organização e Informática da Câmara Municipal de Almada, que determinou a demolição da construção na entrada da Herdade ……………, com a retirada da cancela aí existente.

Por sentença, o referido tribunal decidiu absolver o reu dos pedidos.

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Inconformada, a a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
A) O presente recurso jurisdicional vem interposto da Douta Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, proferida em 05.10.2010, no âmbito da acção administrativa especial correspondente ao processo 360/05.7BEALM, na qual a ora Recorrente solicitava, a titulo principal, a anulação de um acto administrativo que corresponde ao Despacho do Senhor Vereador de Urbanismo, Organização e Informática da Câmara Municipal de Almada, Senhor José ……………., datado de 05.01.2005, pelo qual se determinou a demolição da construção na entrada da Herdade da ………….., com a retirada da cancela também aí existente (Acto Impugnado).
B) Na parte relevante para o presente recurso jurisdicional foram dados como provados os Factos constantes dos Factos Assentes M, S, T e V da douta Sentença Recorrida. Em síntese ficou provado que o Acto impugnado foi praticado ao abrigo de um despacho de delegação de competências da Senhora Presidente da Câmara Municipal de Almada, correspondente ao Despacho n.° 201/2003, de 15 de Dezembro; o mencionado despacho de delegação de competências foi afixado através do Edital n.° 121/2003, de 22 de Dezembro de 2003. Por fim, provou-se que a Câmara Municipal tem boletim Municipal.
C) À cautela, para prevenir o caso do Tribunal ad quem considerar que não foram provados factos relevantes para a decisão da causa — o que apenas por dever de patrocínio se equacionou -, foi impugnada a matéria de facto, solicitando-se que seja considerado como provado o facto seguinte (facto assente): "O despacho n.° 201/2003, de 15 de Dezembro, da Senhora Presidente da Câmara Municipal de Almada não foi publicado - por extracto ou na integralidade - no Boletim Municipal de Almada" (artigo 685.°-B, n.° 1, alínea a) do CPC);
D) Para efeitos do mencionado no disposto no artigo 685.°-B, n.° 1, alínea b) do CPC, procedeu-se à identificação dos concretos meios probatórios que devem levar, se necessário, ao mencionado aditamento à matéria de facto: i) resulta da parte de Direito da Sentença Recorrida que esse facto se mostra provado; ii) no próprio Despacho n.° 201/2003 determinou-se a respectiva afixação através de edital; iii) a Entidade Demandada não impugnou a ausência de publicação no Boletim Municipal do mencionado despacho de delegação de competências (juntando documento correspondente ao Edital n.° 121/2003, de 22 de Dezembro); iv) de acordo com as regras de distribuição da prova teria cabido à Entidade Demandada, ora Recorrida, proceder à demonstração da existência de publicação em Boletim Municipal, o que não fez.
E) No que diz respeito ao erro de julgamento verifica-se que a Sentença Recorrida viola, nomeadamente, o disposto no artigo 37.°, n.° 2 do CPA, o qual prevê que os actos de delegação de competências terão que ser publicitados no boletim da autarquia, sempre que este exista, e através de afixação nos lugares de estilo quando tal boletim não exista.
F) O Acto Impugnado foi dimanado ao abrigo de delegação de competências que não foi devidamente publicitada de acordo com a legislação aplicável, isto é, através de Boletim Municipal.
G) A ausência de publicidade de actos que careçam de tal obrigação acarreta, enquanto regime regra do ordenamento jurídico nacional, a ineficácia dos mesmos (artigo 119.0, n.° 2 da CRP e 37.°, n.° 2 do CPA), pelo que se verifica a respectiva oponibilidade em relação a terceiros.
H) A publicação, pela forma legalmente indicada, é requisito de eficácia da delegação de poderes e consequentemente os actos praticados ao abrigo de delegação de poderes não publicada legalmente — conforme ocorreu no caso sub judice - são actos inválidos, devido à incompetência do respectivo autor.
I) A ineficácia da delegação de competências do Despacho de Delegação de Competências n,° 201/2003, de 15 de Dezembro, equivale a dizer que se verificou uma incompetência (relativa) do delegado, isto é, do autor do Acto Impugnado, o que, contrariamente ao julgado pelo Tribunal a quo, deve conduzir à anulação do Acto Impugnado.
J) A administração local encontra-se vinculada ao princípio da legalidade e a lei estipula que esta é a forma de publicação. Não se trata de um poder discricionário por parte dos órgãos autárquicos, onde possam optar livremente pela forma de publicidade que bem entendam.
K) Subjacente a este normativo estão princípios e valores jurídicos como o princípio da segurança jurídica e o princípio da transparência, ambos com acolhimento constitucional e basilares para o funcionamento de um Estado de Direito.
L) O Tribunal a quo ao considerar que a violação da obrigação de publicação consubstancia uma mera irregularidade, veio, de forma objectiva, restringir o âmbito de aplicação da lei e consequentemente limitar a protecção dos bens jurídicos, com consagração constitucional, de forma ilegal, desproporcional e desadequada.
M) Não procede a tese adaptada pelo Tribunal a quo, porquanto a mesma significaria não só uma interpretação ab-rogante da letra do artigo 37.°, n.° 2 do CPA, mas essencialmente conduziria que os órgãos do Município pudessem de forma discricionária optar por formas menos transparentes e eficazes (como o caso de fixação de edital) de publicação de todos os actos de interesse genérico para os quais tem competência.
N) Não é a validade do acto de delegação que é controvertido no presente recurso jurisdicional, mas sim a sua eficácia, sendo que a ineficácia do acto de delegação acarreta a invalidade do Acto Impugnado (praticado ao abrigo da mencionada delegação de competências publicitada através de forma não correspondendo àquela legalmente exigida no artigo 37.°, n.° 2 do CPA), tudo se passando coma se inexistisse a referida delegação de competências.
O) Não pode a violação da exigência de forma da delegação de competências ser reconduzida a uma irregularidade, devendo antes ter consequências invalidantes do Acto Impugnado praticado ao seu abrigo.
P) O Tribunal a quo incorreu numa errada aplicação do Direito aplicável, tendo reconduzido a uma irregularidade a violação do disposto no artigo 37.°, n.° 2 do CPA, matéria que fere de anulabilidade do Acto Impugnado, praticado ao abrigo de uma delegação de competências ineficaz, por vicio de incompetência relativa.

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O recorrido conclui assim a sua contra-alegação:
A) Vem o presente recurso interposto da douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo datada de 05/10/2010.
B) O objecto de cognição do presente recurso reporta-se ao vício de incompetência relativa e ausência de publicidade do acto dimanado ao abrigo de delegação de competência, sendo omissos os restantes vícios assacados ao acto impugnado.
C) A douta Sentença recorrida não merece qualquer censura, não se descortina a aplicação errada do Direito ao caso vertente aplicável, como é formulado pela Recorrente, não há por isso, erro de julgamento.
D) Resulta do probatório que o acto impugnado foi praticado ao abrigo do despacho n° 201/2003, de 15 de Dezembro, da Senhora Presidente da Câmara Municipal de Almada, que delegou no Senhor Vereador do Urbanismo, Organização e Informática competência para nos termos do artigo 106°, n°s 1 a 4, do Decreto-Iei n° 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-lei 177/2001, de 4 de Junho, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de inicio das obras ou trabalhos, e fixar prazo para o efeito.
E) Compete à Presidente da Câmara Municipal ordenar a demolição, reportando-nos ao caso vertente, da construção na entrada da Herdade da Aroeira, com retirada da cancela existente.
F) Dispõe o artigo 69°, n.° 2 do referido diploma legal o presidente da câmara pode delegar ou sub-delegar nos vereadores o exercício das suas competências própria ou delegada.
G) O acto impugnado é perfeitamente legal, em conformidade com o disposto no artigo 69", n° 2, da Lei n" 169/99, de 18 de Setembro, na redacção, que lhe foi dada pela Lei n° 5-A/2002, de 11 de Janeiro, que possibilita a delegação de competências próprias ou delegadas do Presidente da Câmara nos Vereadores, conforme transcrito, enquadrando-se o caso em apreço na previsão dos artigos em referência, não se vislumbrando fundamento para imputar ao acto impugnado vício de incompetência relativa.
H) O despacho n° 201/2003, de 15 de Dezembro, foi publicitado, conforme resulta provado nos autos, através do Edital n.° 121/2003, de 22 de Dezembro de 2003, tendo ficado assegurada a sua publicação.
I) A falta de publicação no Boletim Municipal gera mera irregularidade procedimental, o que não torna inválido o acto impugnado.
J) Não constituem requisitos de validade do acto administrativo a sua notificação e publicação, não fazendo parte do acto, não constituem uma fonte de invalidade do acto.
K) Sendo certo que o edital é uma forma de publicação, ainda assim se diga que a publicação e a notificação dos actos administrativos ainda que irregulares ou mesmo em situação de inexistência não têm efeitos invalidantes do acto.
L) Face ao exposto, deve improceder a pretensão da Recorrente, sendo rejeitado o recurso interposto, mantendo-se a douta sentença recorrida, por não merecer qualquer censura.

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS

«(…)»

Ao abrigo dos arts. 712º,1,a) do CPC e 342º do CCivil, adita-se a seguinte factualidade provada:

X - O cit. despacho de delegação de poderes não foi publicado no boletim municipal.

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II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Questões a resolver:

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos (1), têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (2), alegação que apenas pode incidir sobre as questões (3) que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser anteriormente apreciadas. (4) - (5)

Assim, o presente recurso demanda a apreciação do seguinte:
· O tribunal a quo errou ao não dar como provado que a delegação de poderes não foi publicada no boletim municipal?
· O tribunal a quo errou ao considerar que o desrespeito do art. 37º,2, CPA é uma mera irregularidade procedimental, porque houve publicação edital?

A decisão jurisdicional ora recorrida entendeu, quanto a um dos pontos a julgar, aqui em recurso, o seguinte:

«…

No caso dos autos, através do despacho nº 201/2003, de 15 de Dezembro de 2003, e nos termos do disposto no artigo 69º nº2 acima transcrito, a Presidente da Câmara Municipal de Almada delegou no Vereador José …………………., designadamente, a competência própria prevista no artigo 106º nº1 e 4 do Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 177/2001, de 4 de Junho para ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de inicio das obras ou trabalhos e fixar prazo para o efeito.

Sendo assim, não se descortina motivo para assacar ao acto o vício de incompetência relativa.

Na verdade, ainda que o artigo 106º do Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pelo decreto-lei nº 177/2001, de 4 de Junho não refira, como efectivamente é efectuado noutros artigos do mesmo diploma que essa competência seja delegável, o certo é que, esse mesmo artigo, também não refere tratar-se de uma competência exclusiva e insusceptível de delegação.

Além de que o artigo 69º nº2 da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, alterada e republicada pela Lei nº 5-A/2002, de 11 de Janeiro prevê a possibilidade de delegação de tal competência também prevista no artigo 68º nº2, al. m) do mesmo diploma legal.

A A. vem ainda dizer que o despacho de delegação de competências não foi publicado no Boletim da autarquia, o que contraria o artigo 37º nº2 do Código de Procedimento Administrativo (CPA).

O artigo 37º nº2 do CPA dispõe que: “2 – Os actos de delegação e subdelegação de poderes estão sujeitos a publicação no Diário da República ou, tratando-se da administração local, no boletim da autarquia, e devem ser afixados nos lugares de estilo quando tal boletim não exista.”

Ao que resulta do probatório, o despacho foi afixado pelo Edital nº 121/2003, de 22 de Dezembro de 2003, conforme nele indicado, sendo que a autarquia dispõe de Boletim Municipal.

Ora, tendo a publicação do despacho sido assegurada por edital, a falta de publicação no Boletim Municipal reconduz-se a mera irregularidade procedimental insusceptível de invalidar o despacho ora impugnado (Vd. Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo Sul, nº 05002/00 de 2001-12-13, in www. Dgsi.pt).

Nestes termos, pelo vício de incompetência relativa não pode o acto ser anulado».

Aqui chegados, estamos em condições de apreciar o recurso, de modo transparente e sindicável. Tem-se como metodologia:

-aliar a quantidade com a qualidade técnico-jurídica, sendo que qualidade e quantidade exigem decisões jurisdicionais (i) com relatórios sintéticos esclarecedores e (ii) com uma fundamentação (breve e simples ou longa e complexa) conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver;

-utilizar a “argumentação jurídica permitida pelo Direito” como sendo a lógica jurídica (6), apreciando a decisão jurisdicional recorrida numa perspectiva lógico-objetivante atenta ao sentido social da normação justa das situações concretas de vida (7), sempre sob a égide do supremo princípio da juridicidade, próprio de um Estado de Direito material.

Vejamos, pois.

(A) Erro de julgamento de facto, por omissão, e ónus da prova

Cada litigante tem, em regra, o ónus de provar a existência dos pressupostos positivos e negativos das normas substantivas favoráveis à sua pretensão/excepção, sem prejuízo do que a lógica impõe quanto aos factos negativos (assim: arts. 342º e 343º,1, CC e 516º CPC; A. VARELA et al., Manual, pp. 455, 460 e 461; VAZ SERRA, in RLJ, 1967/1968, pp. 31ss; e ALBERTO DOS REIS, CPCA, III, p. 278).

O tribunal recorrido não deu como provado (ou não provado) que o réu publicou o despacho de delegação de poderes (facto relevante invocado, a contrario, nos arts. 97 e 99 da p.i.), em que se baseou o acto impugnado.

Na verdade, não só o réu não o negou (v., no entanto, o art. 83º,4, CPTA), como os documentos dos autos não provam o oposto. E o ónus da prova, ali, recaía sobre o réu (arts. 342º CCivil). (Cfr. ainda CARLOS CADILHA, in CJA nº 69)

Donde resulta que tal factualidade, curiosamente pressuposta na fundamentação de direito, deveria constar expressamente, mas não constou, da factualidade descrita como relevante e provada.

O que já fizemos, por aditamento.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

(B) Delegação de poderes; publicação em boletim municipal; demolição

Como já vimos, o art, 37º,2,CPA foi violado: a delegação de poderes não foi publicada no existente boletim municipal.

Ao contrário do que entendeu a Sra. juiza a quo, não é uma simples irregularidade procedimental.

Como devia ser claro, isso gera a ineficácia jurídica da delegação de poderes, inquinando depois os actos praticados pelo delegado do vício de incompetência relativa (assim: Ac.STA de 18-12-2002, P. nº 646/02; Ac.STA de 18-3-2010, P. nº 528/08; D. FREITAS DO AMARAL et al., CPA Anotado, art. 37º; MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA et al., CPA Anot., art. 37º; FERNANDA PAULA OLIV…., Noções Fundamentais…, Parte I, C, nº 4.3).

Foi exatamente o aqui corrido, como veremos.

O acto de demolição foi praticado pelo Vereador, com invocação de delegação de competências ou poderes. Logo, não foi praticado pelo órgão municipal originariamente competente, que é o presidente da Câmara Municipal (art. 106º RJUE).

Resta saber se terá sido praticado ao abrigo de uma lícita delegação de poderes, como dele consta.

É verdade que a lei permite, em regra, que a competência atribuída a certo órgão possa ser, em parte, delegada noutro órgão. Nos termos do n° 1 do art. 35° do CPA, "órgãos os administrativos competentes para decidir em determinada matéria podem, sempre que para tal estejam habilitados por lei, permitir, através de um acto de delegação de poderes, que o outro órgão ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matéria".

Como a competência não se presume, é necessário que uma lei preveja expressamente a faculdade de um órgão delegar poderes noutro (lei de habilitação). Isso mesmo é imposto pela nossa Lei Fundamental, ao dispor que «nenhum órgão de soberania, de região autónoma ou do poder local pode delegar os seus poderes noutros órgãos, a não ser nos casos e nos termos expressamente previstos na Constituição» (artº 111°, nº 2, da CRP). Além da lei de habilitação, são, obviamente, ainda requisitos da delegação de poderes a existência de um delegante e de um delegado, e um acto de delegação.

Ora, no caso presente, a lei de habilitação é o art. 94º,1, RJUE, enquadrado na Secção V do Capítulo III (arts. 93 a 109), dedicada à fiscalização, onde o RJUE expressamente inclui o embargo (art. 102ºss) e a demolição (art. 106ºss).

Pelo que o despacho impugnado é anulável (art. 135º CPA).

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

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III- DECISÃO

Pelo ora exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença e anular o despacho impugnado.

Custas a cargo do réu em ambos os tribunais.

Lisboa, 7-3-13

(7) Assim: BAPTISTA MACHADO, Prefácio, in HANS KELSEN, A Justiça e o Direito Natural, ed. Almedina, 2001, pp. 14ss. O juiz deve ter presente o tipo de sociedade e de ideal de justiça prosseguidos na Lei Fundamental: no nosso caso, é uma sociedade aberta de economia social de mercado, com substantivas regras de justiça social.