I. Relatório

A... intentou no TAF de Loulé contra o Município de Faro, sendo Contra-interessados J... e mulher T..., a presente providência cautelar, tendo em vista a suspensão de eficácia do despacho proferido em 21.03.2019 pela Vereadora das Infraestruturas do Urbanismo da Câmara Municipal de Faro, pelo qual foram licenciadas, em nome dos Contra-interessados, as obras de alteração e ampliação de um edifício com manutenção de fachada, construção de anexo e de piscina, no âmbito do processo de obras n.º 07/2017/325 (licenciamento titulado pelo alvará de obras de alteração e ampliação n.º 26/2019, de 16.04.2019).

Por sentença de 28.12.2019 foi julgada improcedente a pretensão cautelar e absolvida a Entidade Requerida do pedido.

Não se conformando com o assim decidido veio a Requerente interpor o presente recurso para este Tribunal Central Administrativo, tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões:

1. A douta sentença em crise julgou improcedente a requerida providência cautelar com fundamento na falta de verificação do requisito periculum in mora, previsto no art. 120.°/1 do CPTA, não se pronunciando sobre os demais critérios de procedibilidade das providências cautelares previstos no art. 120.° do CPTA - fumus boni iuris e critério de ponderação de danos - cujo conhecimento julgou prejudicado.

2. A douta sentença recorrida julgou não verificado o periculum in mora considerando que os alegados prejuízos advenientes para a requerente da falta de arejamento, iluminação natural e exposição solar, em consequência da construção da garagem pelos contra-interessados, não constituem de modo algum, no plano dos factos, danos irreversíveis ou de difícil reparação.

3. Em síntese, a douta sentença recorrida considera que mesmo admitindo que a requerente sofra prejuízos em resultado da construção da garagem dos contrainteressados, advenientes da restrição à luz, exposição solar e arejamento do seu prédio, os mesmos encontram-se devidamente acautelados pela ordem jurídica, seja através da demolição da parte edificada ilegal, seja através da indemnização, jamais constituindo, por causa disso, uma situação de facto consumado irreversível, que necessite de ser acautelada por receio da sentença da acção principal não vir a tempo de regular de forma útil a situação em apreço, mais acrescentando que, atendendo ao acervo de factos alegados pela requerente nos autos, nenhum é susceptível de consubstanciar um prejuízo sério e efectivo que possa ser qualificado de irreparável ou de difícil reparação.

4. A douta sentença em crise faz errada apreciação dos factos e igualmente errada interpretação e aplicação do Direito.

5. Com efeito, dos factos provados resulta que no alçado do prédio da ora recorrente existe uma janela ao nível do rés-do-chão que vai ser tapada pela garagem prevista no projecto dos contrainteressados, que confina com essa parede do prédio da recorrente, sem qualquer afastamento à extrema do mesmo (alíneas C), D) E) e F) dos factos provados), e bem assim que o projecto em causa foi licenciado pelo Município de Faro, tendo sido emitido o corresponde alvará de licença de obras (alíneas G), H), I, e J) dos factos provados).

6. A ora recorrente alegou e concretizou no RI que a construção da garagem dos contrainteressados com a consequente tapagem da janela existente na parede do seu prédio irá prejudicar as condições de salubridade do seu edifício, reduzindo o respectivo nível de arejamento, iluminação natural e exposição solar, o que aliás constitui um facto notório, invocando que, por isso, a execução do acto suspendendo terá necessariamente como efeito a diminuição das condições de habitabilidade do seu prédio, violando os seus direitos à habitação, urbanismo, ambiente e qualidade de vida, constitucionalmente consagrados, para além de violar as normas de edificação constantes dos art.s 58.°, 60.° e 73.° do RJEU.

7. Os prejuízos alegados pela recorrente são prejuízos que, por natureza, se produzirão ao longo do tempo pois, como é evidente, a construção da garagem dos contrainteressados encostada à parede do seu prédio tem imediatamente como consequência a diminuição das condições de habitabilidade do mesmo e essa situação prolongar-se-á necessariamente até para lá da decisão da acção principal pois caso seja anulado o acto de licenciamento, as condições de habitabilidade do prédio só serão repostas com a demolição dessa obra em execução da sentença proferida nessa acção.

8. Assim, a execução do acto suspendendo com a construção da garagem causa uma imediata diminuição nas condições de salubridade do edifício da recorrente, criando dessa forma uma situação de facto consumado no que concerne á diminuição do respectivo nível de arejamento, iluminação natural e exposição solar, afectando imediatamente os interesses que a recorrente visa assegurar no processo principal, isto é, a manutenção das condições de habitabilidade do seu prédio.

9. E por outro lado, apesar de teoricamente ser possível a reintegração no plano dos factos da legalidade urbanística mediante a demolição total ou parcial da referida garagem, os factos concretos alegados pela ora recorrente inspiram o fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação pois a reintegração no plano dos factos perspetiva-se difícil e morosa e os prejuízos para a recorrente irão começar a produzir-se imediatamente após a construção da garagem e perdurarão ao longo do tempo até à reposição da legalidade urbanística, razão pela qual a reintegração da legalidade urbanística não é tout court susceptível de reparar esses prejuízos.

10. De tudo resultando que os factos alegados pela recorrente permitem perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica no caso do processo principal vir a ser julgado procedente, sendo que os prejuízos decorrentes para a ora recorrente da execução do acto suspendendo são prejuízos dificilmente ressarcíveis por o seu cálculo ser impossível, ou, no mínimo, extremamente difícil, razão pela qual verifica-se in casu o requisito do periculum in mora, previsto no art. 120.°/1 do CPTA.

11. Termos em que ao decidir em contrário, a douta sentença recorrida fez errada interpretação dos factos e igualmente errada interpretação e aplicação do direito, maxime da acima referida disposição legal, que assim se mostra violada, e como tal deve ser revogada.

12. Atento o que antecede e considerando o disposto no art. 149.° do CPTA, a ora recorrente reitera que se verificam os outros dois requisitos previstos para a decretação da providência cautelar, isto é fumus boni iuris e critério de ponderação de interesses, pelas razões aduzidas nos art.s 32.°a 43.° e 51.° e 52.° do RI.

13. Nesta sede existe matéria controvertida que releva para a decisão do mérito da causa, qual seja a de apurar se a janela em causa sempre existiu no prédio como sustenta a ora recorrente, e por isso é perfeitamente legal (dado que o prédio foi construído no início do século XX, e portanto em data anterior a 7 de Agosto de 1951, data da entrada em vigor do RJEU), ou não, como sustentam o Município de Faro e os contrainteressados.

14. Termos em que, para efeitos da decisão da verificação dos requisitos da providência cautelar, cuja apreciação a douta sentença recorrida considerou prejudicada, deverá haver lugar à produção de prova, nos termos do disposto no art.° 149.°/4 do CPTA.

Em sede recurso, vem a Recorrente requerer autonomamente a junção de um documento, o qual tem por referência o art. 7.º do requerimento inicial.

Pelo que importa, a título preliminar, emitir pronúncia sobre a admissibilidade da junção do referido documento.

Para a apreciação e decisão da presente questão prévia importa atentar no art. 651.º do CPC, que dispõe que: “[a]s partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância”.

Ou seja, a regra é a de que depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância (v.g. quando a decisão proferida não era de todo expectável, tendo-se ancorado em regra de direito cuja aplicação ou interpretação as partes, justificadamente, não contavam).

Como se concluiu no ac. do STJ de 1.02.2011, proc. n.º 133/04.4TBCBT: “a junção de documentos na fase de recurso só colhe justificação – só não é impertinente e desnecessária – quando os mesmos visem a modificação da fundamentação de facto da decisão recorrida ou quando o objecto da decisão coloque ‘ex novo’ a necessidade de fazer a prova de factos com cuja utilização pelo julgador a parte não podia anteriormente contar”.

O documento junto aos autos pretende fazer prova do oportumante alegado no art. 7.º do r.i., o qual versava sobre a aprovação do projecto requerido pelos Contra-interessados e sobre a questão do afastamento de 3 metros relativamente à janela em questão nos autos.

Ora, a admissibilidade de junção de (novos) documentos em sede de recurso, está limitada às situações excepcionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a sua junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância; o que não é o caso.

Tal documento, aliás, tem data de 30.12.2019 e só foi junto em 16.09.2020, sem que tenha sido apresentada justificação para tal dilação (superior a 8 meses), para além da singela menção de que a entrega da certidão apenas ocorreu em data posterior.

Pelo exposto, decidindo, porque a sua junção é agora inadmissível, acorda-se em não admitir o do documento junto com o requerimento de 16.09.2020, devendo este ser desentranhado dos autos e devolvido à apresentante (o que se determinará no lugar próprio).

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se:
- Se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao ter concluído pela inexistência de periculum in mora e assim ter julgado improcedente a providência cautelar.

II.1. De facto

O tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz ipsis verbis:
A) A ora Requerente é dona do prédio urbano sito na R..., n.º 19 e Rua do A..., n.ºs 10 e 10-A da União das freguesias de Faro (Sé e São Pedro), concelho de Faro, descrito na Conservatória do Registo Predial de Faro sob o n.º 8..., e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 9... (cfr. docs. n.º 3 e 4 juntos pela Requerente com o r.i., a fls. 26 e ss. e 29 e ss. dos autos no SITAF);

B) Os Contrainteressados são os atuais donos de dois prédios urbanos, sendo um deles sito na Rua de S..., n.ºs 10, 12 e 14, Rua do A..., n.ºs 2 e 4 e Rua B..., n.º 17 em Faro, e o outro, sito na Rua de S..., n.º 8 e R..., n.ºs 13 e 15, em Faro, ambos sitos na União das freguesias de Faro (Sé e São Pedro), concelho de Faro, descritos na Conservatória do Registo Predial de Faro, respetivamente sob os n.º 2... e 2..., e inscritos na matriz predial urbana sob os artigos 2... e 2... (cfr. docs. n.º 5, 6, 7 e 8 juntos pela Requerente com o r.i., a fls. 32 a 39 dos autos nos SITAF);

C) O prédio da Requerente confronta do seu lado sul, na R..., com o logradouro do prédio dos Contrainteressados descrito na Conservatória do Registo Predial de Faro sob o n.º 2..., e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 2... (acordo entre as partes);

D) No desenho do alçado sul do prédio da Requerente, por si apresentado junto da Entidade Requerida no âmbito do processo de obras n.º 07/2011/32, referente ao pedido de licenciamento das obras de alteração por si realizadas, e que aqui se dá por integralmente reproduzido, foi assinalada como existente, ao nível do rés-do-chão, uma janela, conforme se reproduz infra

F) No projeto de arquitetura apresentado pelos Contrainteressados junto da Entidade Requerida, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, prevê-se a construção de uma garagem no topo norte do edificado dos Contrainteressados, que confina com a parede sul do prédio da Requerente, sem qualquer afastamento à extrema do mesmo, conforme se reproduz infra

H) Por despacho de 29.11.2018, emitido pela Sra. Vereadora das Infraestruturas e Urbanismo da Câmara Municipal de Faro, no âmbito do processo de obras n.º 07/2017/235, foram deferidos os projetos de especialidades (cfr. processo de obras n.º 325/2017, junto aos autos pela Entidade Requerida, a fls. 535 dos autos no SITAF);

I) Por despacho de 21.03.2019, proferido pela Sra. Vereadora das Infraestruturas e Urbanismo da Câmara Municipal de Faro, no âmbito do processo de obras n.º 07/2017/325, foi deferido o pedido de licenciamento de obras de alteração e ampliação de edifício com preservação de fachadas, construção de anexo e piscina apresentado pelos Contrainteressados (cfr. fls. 298 do processo de obras n.º 325/2017, junto aos autos pela Entidade Requerida em suporte físico – ato suspendendo);

J) Em 16.04.2019, foi emitido pela Entidade Requerida, em nome dos Contrainteressados, no âmbito do processo de obras n.º 07/2017/325, o Alvará de Licenciamento de Obras de Alteração e Ampliação n.º 26/2019, que titula a aprovação das obras incidentes sobre os prédios supra identificados na alínea B) (cfr. doc. n.º 2 junto pela Requerente com o seu r.i., a fls. 25 dos autos no SITAF);

K) Até à data de entrada em juízo do r.i. da presente providência cautelar, ainda não se tinham iniciado as obras de construção da garagem no prédio dos Contrainteressados (acordo entre as partes).

Vem interposto recurso da sentença proferida pelo TAF de Loulé que julgou improcedente o pedido cautelar, concluindo que não estava verificado o requisito do periculum in mora, como o que dispensou o conhecimento dos demais requisitos previstos no art. 120.º do CPTA.

O tribunal a quo fundamentou a sua decisão como segue:

“No caso sub iudice, os elementos carreados para os autos pela Requerente não são de molde a configurar uma situação de facto consumado, ou a existência de prejuízos de difícil reparação, pois, mesmo que não seja decretada a presente providência, nada impede que, através da ação principal, e descontado o natural decurso do tempo, se proceda à reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade, ou, de todo o modo, que os danos entretanto produzidos sejam de difícil reparação.

Na verdade, a construção de um edifício, mais concretamente de uma garagem, a coberto de um procedimento administrativo de licenciamento favoravelmente decidido, que no âmbito da ação principal se venha a considerar como inquinado de invalidade, não afasta a possibilidade de reposição do status quo anterior à realização das obras, pois o nosso ordenamento jurídico fornece toda uma panóplia de medidas de tutela e reposição da legalidade urbanística, entre as quais avulta a possibilidade de demolição (cfr. artigos 102.º e seguintes do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), com especial destaque para o artigo 106.º deste diploma legal).

Além disso, os alegados prejuízos que a Requerente sustenta vir futuramente a sofrer, em virtude da parede da garagem dos Contrainteressados vir a tapar uma janela do seu prédio supostamente licenciada, a verificarem-se efetivamente, e no pressuposto de que a mesma obterá vencimento de causa no âmbito ação principal, são perfeitamente reparáveis a expensas da Entidade Requerida, que terá de reconstituir a situação que existiria na esfera jurídica da Requerente se não tivesse licenciado a construção da obra em causa, indemnizando-a dos prejuízos que a mesma prove ter sofrido em consequência da mesma”.

Contra o assim decidido, defende a Recorrente que existe erro de julgamento, pois “os factos alegados pela recorrente permitem perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica no caso do processo principal vir a ser julgado procedente, sendo que os prejuízos decorrentes para a ora recorrente da execução do acto suspendendo são prejuízos dificilmente ressarcíveis por o seu cálculo ser impossível, ou, no mínimo, extremamente difícil, razão pela qual verifica-se in casu o requisito do periculum in mora, previsto no art.° 120.°/1 do CPTA”.

E assiste-lhe razão.

Com efeito, temos para nós que a construção da parede da garagem dos contra-interessados, tal como licenciada pelo Recorrido, a qual tapará uma janela situada na empena lateral do prédio da ora Recorrente, consubstancia uma situação de facto consumado, ou pelo menos tem efeitos de consumação imediata, que é de difícil, senão impossível, reparação.

Veja-se que a partir do momento em que a dita janela for tapada pela construção do muro confinante, cessará quer a entrada de luz natural, quer a entrada de ar por aí vindo do exterior. Como alegado pela Recorrente, a tapagem dessa janela irá prejudicar as condições de salubridade do seu edifício, reduzindo o respectivo nível de arejamento, iluminação natural e exposição solar, o que aliás constitui um facto notório.

E os prejuízos invocados não são integralmente reparáveis, mesmo com uma eventual reconstituição da situação que existiria na esfera jurídica da Recorrente se não se tivesse procedido à construção da obra em causa.

Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha a propósito deste requisito (cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª ed., 2017, pp. 971-972):

“O CPTA operou, aqui, uma clara inflexão em relação ao direito anteriormente vigente, na medida em que à referência tradicional ao "prejuízo de difícil reparação'', veio acrescentar, em termos alternativos, a referência ao "fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado". A utilização, pela lei, desta expressão faz com que, para além das situações em que já anteriormente era de admitir a existência de periculum in mora, fundado no risco da "produção de prejuízos de difícil reparação", as providências cautelares possam ser também concedidas quando exista o "fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado”. Subjacente à solução normativa esteve, assim, a clara rejeição do entendimento - que em tempos prevaleceu na jurisprudência - de que a tutela cautelar só se justificaria quando indemnizando-a dos prejuízos que a mesma prove ter sofrido em consequência dessa intervenção houvesse o risco da produção de danos que, pelo seu caráter variável, aleatório ou difuso, não fossem passíveis de avaliação pecuniária. Pelo contrário, deve considerar- se que o requisito do periculum in mora se encontra preenchido sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.

(…)

Do ponto de vista do periculum in mora - e, portanto, sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos -, as providências cautelares também devem ser, por outro lado, concedidas quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível em razão da mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de "prejuízos de difícil reparação" no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente [sublinhado nosso].” É este o caso com que somos confrontados.

E, como refere a Doutrina, “da conjugação das duas expressões resulta a clara rejeição do apelo, neste domínio, a critérios fundados na susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, pelo seu carácter variável, aleatório ou difuso, em favor do entendimento segundo o qual o prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente” (cfr. Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo Nos Tribunais Administrativos, 4.ª ed., 2005, p. 305).

Também acrescenta Vieira de Andrade (in A Justiça Administrativa Lições, 8.ª ed. 2006, p. 347 que “[o] próprio conceito de medida cautelar , ao visar a garantia da utilidade da sentença, pressupõe a existência de um perigo de inutilidade total ou parcial, resultante do decurso do tempo e , especialmente no direito administrativo da adopção ou da abstenção (ou da execução ou da não execução) de uma pronúncia administrativa. O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose colocando-se na situação de futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração especifica da sua esfera jurídica”.

Assim, o entendimento assumido pelo tribunal a quo, que assenta numa perspectiva (estreita/formalista) de total ressarcibilidade dos danos decorrentes da construção da obra por via de indemnização em espécie, não se pode manter, devendo revogar-se a sentença recorrida.

Mas ainda que provido o recurso, com o reconhecimento da verificação do requisito periculum in mora, isso não significa necessariamente a obtenção de ganho de causa por parte da requerente da providência.

Vejamos porquê.

Conhecendo em substituição, por estarmos em condições para tal, temos que do disposto no art. 120.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA, se infere que constituem condições de procedência das providências cautelares:

1) “Periculum in mora”- receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120º n.º 1, 1ª parte, do CPTA revisto);

2) “Fumus boni juris” (aparência de bom direito) – ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (art. 120º n.º 1, 2ª parte, do CPTA revisto), e

3) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2, do CPTA revisto).

Como ensina Mário Aroso de Almeida, in Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, pp. 449 e 450:

“Se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado”. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco da interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo a única fonte de rendimento do interessado.”

Do exposto resulta que as providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (cfr., i.a., o ac. de 22.09.2016 deste TCAS, proc. n.º 13468/16).

Quanto ao requisito do fumus boni juris, cumpre destacar que a revisão do CPTA de 2015, operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro modificou a sua relevância, quer no que se refere à sua suficiência para o decretamento da providência (situação que o anterior art. 120.º, n.º 1, al. a), previa), quer por via da uniformização do regime no que se refere à comprovação da probabilidade de procedência da acção principal (existente no regime anterior, em que se distinguia, com exigência variável, conforme estivesse em causa uma providência conservatória ou uma providência antecipatória).

Neste particular, refere Vieira de Almeida, in A Justiça Administrativa (Lições), 15.ª ed., 2016, pp. 320 e s.:

“(…)

Antes de 2015, nas situações intermédias, que correspondem à grande maioria dos casos, em que há uma incerteza prima facie relativamente à existência da ilegalidade ou do direito do particular, a lei optava por uma graduação, em função do tipo de providência requerida: a) se a probabilidade fosse maior, isto é, “se fosse provável que a pretensão principal viesse a ser julgada procedente nos termos da lei", podia ser decretada a providência, mesmo que fosse antecipatória; b) se a providência pedida fosse apenas uma providência conservatória, já não era preciso que se provasse ou que o juiz ficasse com a convicção da probabilidade de que a pretensão fosse procedente, bastando que não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão principal ou a existência de circunstâncias que obstassem ao seu conhecimento do mérito. Por outras palavras, a lei bastava-se com um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus) da procedência da acção principal para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas obrigava a que se pudesse formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória.

A eliminação desta diferenciação, em 2015, pode justificar-se pela dificuldade e eventual inadequação, em alguns casos, da distinção conceitual entre as providências, mas significa objectivamente uma maior exigência de prova feita ao requerente para a obtenção de medidas cautelares conservatórias - e, portanto, um maior relevo negativo da juridicidade material. [sublinhado nosso]

Seja como for, o fumus boni iuris não é decisivo, tendo de verificar-se os outros requisitos necessários para a concessão, designadamente, o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, bem como, conforme veremos a seguir, a proporcionalidade dos efeitos.

Há, portanto, aqui, um tributo à justiça material (à legalidade e aos direitos dos particulares), que deixa de ser, como era antes de 2002, a pretexto da sumaridade do conhecimento do juiz, sacrificada ou menosprezada por respeito, por vezes absolutamente indevido, ao poder administrativo e à pretensão de validade dos seus actos - embora o Código, com alguma prudência, não confira à "aparência do direito” uma prevalência absoluta, precisamente por estarem em jogo interesses contrapostos e conflituantes, que necessitam, como veremos melhor, de uma ponderação.

Na realidade, a relevância da juridicidade material, sobretudo nos casos de incerteza à primeira vista, não pode ser pretexto para alongar e desvirtuar o processo cautelar - que, visando uma decisão provisória ou interina, se caracteriza justamente por uma cognição sumária sobrecarregando-o com uma argumentação e uma instrução aprofundadas sobre o mérito da causa, como se fosse um processo principal. A referência ao “fumus”, ou seja, à "aparência” do direito visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais.”

Também explica Mário Aroso de Almeida, a este propósito, in Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, p. 451, o seguinte: “A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.”.

Significa isto que no actual regime do CPTA a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma. E a simplicidade, provisoriedade e sumariedade, face à urgência que caracteriza este meio cautelar, não se coaduna com a ideia de que os vícios devam ser apreciados exaustivamente.

Do exposto resulta que, caracterizando-se o processo cautelar pela provisoriedade e urgência, o requisito relativo à aparência do bom direito implica um juízo sumário e perfunctório de probabilidade de procedência da acção principal. Dito de modo inverso, embora a apreciação de procedência dos vícios imputados ao acto suspendendo não seja compatível com uma exaustiva análise da situação, sob pena de se esgotar nesta apreciação o mérito da acção principal, dessa análise terá que resultar já um juízo afirmativo de probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.

Assim, não é possível decretar a pretendida providência cautelar, se através dela se visa apenas retardar a execução do acto, e não, como seria sua função e vocação, acautelar o efeito útil da acção principal destinada à anulação daquele mesmo acto, por esta se evidenciar votada ao fracasso.

De regresso ao caso dos autos, como decorre do provado em D) e F), a janela em questão situa-se na empena sul do prédio da ora Recorrente, que constitui o limite daquela propriedade, confinando directamente com a propriedade vizinha. Desta forma deitará directa e imediatamente, para o prédio vizinho, em desrespeito e em violação do limite imposto pelo n.º 1 do artigo 1360º do C.C. Preceito que dispõe que “o proprietário que no seu prédio levantar edifício ou outra construção não pode abrir nela janelas ou portas que deitem directamente sobre o prédio vizinho sem deixar entre este e cada uma das obras o intervalo de metro e meio”.

Do mesmo passo, o disposto no artigo 73.º do RGEU: “[a]s janelas dos compartimentos das habitações deverão ser sempre dispostas de forma que o seu afastamento de qualquer muro ou fachada fronteiros, medido perpendicularmente ao plano da janela e atendendo ao disposto no artigo 75.°, não seja inferior a metade da altura desse muro ou fachada acima do nível do pavimento do compartimento, com o mínimo de 3 metros”.

Trata-se de restrição imposta pela norma que se aplica aos casos em que os edifícios a construir tenham janelas que deitem para um muro ou fachada fronteiros, e isto porque de acordo com o espírito deste artigo 73.º do RGEU, se pretende evitar a devassa do prédio fronteiro (cfr., i.a., o ac. de 15.07.2015 do TCAN, proc. n.º 196/07.0BECBR).

O que equivale por dizer que a abertura da janela em causa, existente no prédio da Recorrente, constitui, numa análise perfunctória própria do meio processual em uso, uma violação da legalidade urbanística, insusceptível de legalização como alegado pelo Município de Faro na oposição deduzida em Juízo.

Em síntese, apesar de verificado o requisito do periculum in mora, não se dá por preenchido o requisito do fumus boni juris.

Tratando-se de critérios cumulativos de acordo com o disposto no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA - o periculum in mora, fumus boni juris e ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade -, o não preenchimento de um deles, determina inexoravelmente a improcedência do pedido cautelar.

Termos em que tem o pedido cautelar que improceder, nada mais cumprindo conhecer.

Sumariando:

i) A junção de documentos na fase de recurso só colhe justificação – só não é impertinente e desnecessária – quando os mesmos visem a modificação da fundamentação de facto da decisão recorrida ou quando o objecto da decisão coloque ex novo a necessidade de fazer a prova de factos com cuja utilização pelo julgador a parte não podia anteriormente contar.

ii) Como parâmetro decisório do critério respeitante ao periculum in mora, importa aferir da existência de um perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, ainda que meramente parcial, pela constituição de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação.

iii) O prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, ainda que parcialmente, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.

iv) Não tem acolhimento na lei o entendimento de que a tutela cautelar só se justifica quando o risco da produção de danos não seja passível de avaliação pecuniária e assim não possa ser ressarcível em espécie (sendo que a indemnização por sucedâneo pecuniário é, de resto, excepcional ou subsidiária – artigos 562.º e 566.º do CC.)

v) No regime do CPTA (revisto pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro) a decisão a proferir sobre o pedido cautelar exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.

vi) Não vindo indiciariamente demonstrada a ilegalidade do acto suspendendo, a pretensão cautelar terá que soçobrar por falta do indispensável fumus boni juris, apesar da ocorrência de uma situação de periculum in mora.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Não admitir a junção aos autos do documento apresentado pela Recorrente no âmbito do presente recurso, devendo proceder-se à sua devolução, o que se determina;

- Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida que julgou a providência cautelar improcedente por inexistência de periculum in mora; e, em substituição,

- Julgar improcedente a providência cautelar requerida, absolvendo do pedido a Entidade Requerida.

Custas pela Recorrente, sendo pela mesma devidas custas incidentais, com taxa de justiça que se fixa no mínimo legal.

Notifique.

Lisboa, 4 de Março de 2021

Pedro Marchão Marques (relator). O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 3.º do DL n.º 20/2020, de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento: Alda Nunes e Lina Costa.