Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	533/11.3BELRS

Secção:


Data do Acordão:	11/05/2020

Relator:	LUÍSA SOARES

Descritores:	OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO; RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA; GERÊNCIA DE FACTO; ÓNUS DA PROVA.

Sumário:	I- A responsabilidade subsidiária prevista no n.º 1 do artigo 24.º da LGT exige a gerência efectiva ou de facto, ou seja, o efectivo exercício de funções de gerência. II- Impende sobre a Fazenda Pública o ónus da prova sobre a gerência de facto no período a que se reporta a dívida. III- Na decisão sobre a matéria de facto o juiz a quo aprecia livremente as provas, analisa-as de forma crítica e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, especificando os fundamentos que foram decisivos para a formação de tal convicção.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 2ª SUBSECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I – RELATÓRIO

A Fazenda Pública vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou procedente a oposição à execução deduzida por J............... contra a decisão de reversão proferida no processo de execução fiscal nº ..............., instaurado originariamente pelo Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, I.P., contra a sociedade “M……….., Lda.”, por dívidas de comparticipações concedidas ao abrigo do Quadro Comunitário de Apoio III no montante total de € 573.215,43.

A Recorrente, nas suas alegações formulou conclusões nos seguintes termos:
“A douta sentença recorrida não deve prevalecer, por manifestamente fazer incorrecta apreciação dos factos e aplicação do direito, gerando uma grave e insustentável injustiça porquanto:
1º Relativamente à questão controvertida, a prova do exercício da gerência de facto, entendeu o respeitoso tribunal a quo que o Oponente é parte ilegítima porquanto não resultou provado que o Oponente fosse gerente de facto da devedora originária.

2º. Discordamos frontalmente da asserção retro transcrita e expendida pelo respeitoso tribunal a quo.

3º. Efectivamente, resulta dos factos provados que o Oponente assinou contratos de prestação de serviço com a V............. em nome e em representação da devedora originária. Além disso, acresce que, conforme vai dito em 3. na sociedade A..............., empresa que geria o condomínio onde funcionava a sede da devedora originária, constavam como elementos de contacto, os dados do Oponente, e não se diga, como vai dito na douta sentença que deve-se ao facto de ser funcionário da devedora originária. Na verdade, dizem-nos as regras de experiência que não será um formador a ser o responsável por assinar contratos de prestação de serviços, a ser a face visível da sociedade perante a sociedade gestora de condomínios, pois tais actos são, indubitavelmente, actos de representação e administração.

4º. Mais, a fls. 82 do processo de execução fiscal, consta documento assinado pelo Oponente na qualidade de gerente, documento este constante dos autos e que não mereceu qualquer apreciação crítica do respeitoso tribunal a quo.

5º. No entanto, tal documento não foi alvo de análise crítica da prova, pelo que tal consubstancia nulidade que aqui expressamente se invoca para todos os efeitos legais.

6º. Assim da concatenação de toda a prova elencada supra, fazendo apelo às regras de experiência comum, resulta, em nosso modesto entendimento, provado que o Oponente exerceu efectivamente as funções de gerência de facto e como tal, deve ser retirado dos factos provados o ponto 11 e 12 porquanto, prova documental há que prova o contrário do aí plasmado, sendo que tais pontos se baseiam em depoimentos de testemunhas, que bem sabemos o quão falíveis se mostram, mais ainda sendo funcionárias da devedora originária e com uma relação de subordinação com a mesma que, em nosso entender, era gerida pelo ora Oponente.

7º. Assim, com a assinatura vinculou a sociedade perante terceiros, ou seja, não se trataram de meros actos internos, pelo que a sua actuação é subsumível, de forma clara e cabal no conceito de gestão de facto.

8º. Destarte, a quanto alegado se deixa reiterado, não fez o tribunal de primeira instância uma correcta apreciação dos factos, nem uma adequada e correcta aplicação da lei e do direito a esses factos, com clara repercussão negativa na posição processual e na esfera jurídica da Fazenda Pública.

9º. Não o entendendo assim, a douta sentença em recurso violou os preceitos legais invocados na mesma, pelo que, deverá ser revogada, com todas as legais consequências devidas.
TERMOS EM QUE,
Deve ser admitido o presente recurso e revogada a douta decisão da primeira instância, substituindo-a por outra que julgue totalmente improcedente a oposição à execução fiscal, com todas as consequências legais.
Todavia.
Em decidindo, Vossas Excelências farão a costumada
Justiça”

* *

O Recorrido apresentou contra-alegações fora de prazo, tendo o tribunal a quo determinado o seu desentranhamento e devolução ao Recorrido.

* *

A Exmª. Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

* *

Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para decisão.

II – DO OBJECTO DO RECURSO

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635°, n.° 4 e artigo 639°, n.°s 1 e 2, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente.

Assim, delimitado o objecto do recurso pelas conclusões das alegações da Recorrente, a questão controvertida consiste em aferir se a sentença enferma de nulidade por falta de análise crítica da prova constante do documento de fls. 82 do processo de execução fiscal e, de erro de julgamento por deficiente apreciação dos factos considerados provados e das normas legais, ao decidir que o Oponente era parte ilegítima na execução fiscal.

III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

1) O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:
“Com interesse para a decisão da causa, dão-se como provados os seguintes factos:
1. Em 4 de Junho de 2010, o Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, I.P., extraiu certidão de dívida, para efeitos de instauração de PEF, contra a sociedade M..............., Lda., para a cobrança de dívidas resultantes de comparticipações concedidas ao abrigo do Quadro Comunitário de Apoio III, no valor global de EUR 573.215,43, as quais foram determinadas por despacho da Presidente do respectivo Instituto, em 30 de Março de 2010 – cfr. fls. 35 e 36 do PEF apenso, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;

2. Na sequência da certidão referida no ponto que antecede, corre termos no Serviço de Finanças de Vila Franca de Xira 2, o PEF n.º ..............., em que é executada originária a sociedade M..............., Lda. – cfr. fls. 35 a 49 do PEF apenso, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;

3. Após mandado de citação, em 17 de Junho de 2010, o funcionário do Serviço de Finanças de Vila Franca de Xira 2 lavrou auto de diligências, o qual tem o seguinte teor:
“Certifico que, hoje pelas 10:35 horas, eu J..............., na qualidade de Oficial de Diligências, acompanhado de I.............., Técnica de Administração Adjunta nível 2, em cumprimento do Mandado de Citação que antecede, desloquei-me à Quinta da Verdelha – Edifício A............... – Armazém ……..– Alverca do Ribatejo, no intuito de citar o/a executado/a «M..............,Lda.», como determinado.
No local contactei o Sr. N.............., Administrador de Condomínios do A............... que, informou ter esta empresa sido despejada há 2 anos, por incumprimento nos pagamentos à A................ Mais informou não saber qual a sua presente localização, disponibilizando contudo os contactos existentes na sua base de dados reportados a 2007, que passo a descrever:
Email:……………..; Tel. …………; Fax …………. ; Telemóvel :………….
É tudo quanto me cumpre informar.”
– cfr. fls. 58 a 61 do PEF apenso, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;

4. O Serviço de Finanças de Vila Franca de Xira 2 efectuou tentativas de penhora à sociedade M..............., Lda., através do sistema informático, constatando não haver conhecimento de bens penhoráveis – cfr. fls. 34 dos autos, bem como fls. 49, 61, 65 e 66 do PEF apenso, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;

5. Em 6 de Outubro de 2010, foi elaborado o projecto de decisão de reversão no PEF que antecede, tendo sido determinada a audição prévia de J..............., ora Oponente – cfr. fls. 69 a 71 do PEF apenso, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;

6. Em 22 de Outubro de 2010, foi determinada a reversão do PEF supra mencionado contra o Oponente, no valor total de EUR 573.215,43, com os seguintes fundamentos:
“Fundamentos da Reversão:
Dos administradores, directores ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº1/b) da LGT].
Fundamento de direito: artigo 45º nº 12 do Decreto Regulamentar n.º 84-A/2007.
Fundamento de facto: falta de bens da originária devedora e prova da gerência de facto por parte do revertido.”
– cfr. fls. 75 do PEF apenso, para a qual se remete e que se dá por integralmente reproduzida;

7. A sociedade M..............., Lda., foi constituída em 5 de Junho de 2006, nela figurando como sócios originários a sociedade M……… S.R.L. (Lda.), com sede em Itália, e a sociedade S………….. AG, com sede na Áustria e, a partir de 16 de Julho de 2008, M……….. – cfr. fls. 20 a 27 dos autos, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;

8. Foram designados como gerentes originários da sociedade supra mencionada G…….., N…………, G…………., U…………. e M……….. – cfr., novamente, fls. 20 a 27 dos autos;

9. Em 26 de Março de 2007, foi nomeado como gerente da sociedade supra mencionada E……………. e, em 16 de Julho de 2008, M…………. – cfr., novamente, fls. 20 a 27 dos autos;

10. O Oponente era coordenador e responsável pelas acções de formação e preparação técnica do pessoal da sociedade supra mencionada – cfr. depoimentos de R…………. e de H……………..;

11. O Oponente não tomava decisões relativas à sociedade supra mencionada – cfr. depoimentos de R…………. e de H……………..;

12. As decisões atinentes à sociedade em apreço eram tomadas pelos gerentes referidos nos pontos 8 e 9 supra, em especial por G……………. – cfr. depoimentos de R……………. e de H………………….;

13. Entre 27 de Novembro de 2006 e 30 de Junho de 2008, o Oponente assinou, em nome da sociedade supra mencionada, os contratos relativos a serviços de telecomunicações com a V…………. – cfr. fls. 84 a 88 do PEF apenso, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;

14. Em 05 de Janeiro de 2011, o Oponente propôs a presente oposição à execução – cfr. fls. 4 dos autos.

Com interesse para a decisão da causa, dá-se como não provado o seguinte facto:
A. O Oponente teve intervenção em dois despachos de reembolso de IVA relativos à sociedade supra mencionada (artigo 11.º da contestação).

Conforme individualmente especificado, os factos provados foram dados como assentes com base no exame dos documentos constantes dos autos e no PEF apenso, bem como com base nos depoimentos, assertivos e esclarecedores, de R……………. e de H…………………, cuja razão de ciência assenta na circunstância de terem sido funcionárias da sociedade devedora originária e de terem conhecimento directo da sua forma de funcionamento e gestão.
O facto dado como não provado resulta de, quanto ao mesmo, não ter sido produzida qualquer prova.

Nada mais foi provado com interesse para a decisão em apreço.”

* *

IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

O Tribunal recorrido julgou a oposição procedente tendo considerado, em síntese, que o Oponente é parte ilegítima na execução fiscal em apreço, nos termos da alínea b) do n.º 1 do art. 204.º do CPPT, por entender que a Administração Tributária não logrou provar a gerência de facto pelo Oponente.

A Recorrente não se conforma com o decidido invocando, também em síntese, que a sentença recorrida enferma de nulidade por falta de análise crítica da prova constante do documento de fls. 82 do processo de execução fiscal (cfr. conclusões 4ª e 5ª das alegações de recurso) e de erro de julgamento de facto e de direito ao ter considerado o Oponente, parte ilegítima na presente execução fiscal.

Apreciando.

Quanto à nulidade, a questão está pois, em saber se a ausência de análise crítica sobre o documento constante de fls. 82 do processo de execução fiscal integra fundamento de nulidade prevista no art. 615º do CPC, aplicável ex vi alínea e) do artigo 2º do CPPT.

Pese embora a Recorrente não reconduza a alegada nulidade concretamente a uma das alíneas previstas no nº 1 do art. 615º do CPC, desde já se afirma que não ocorre a nulidade da sentença, nem ao abrigo da alínea b), nem ao abrigo da alínea d) da referida disposição legal.

Vejamos porque assim concluímos.

De acordo com o disposto na alínea b) do nº 1 do art. 615º do CPC ocorre a nulidade da sentença quando não se especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão.

Ressalte-se que esta nulidade ocorre quando se verifique a falta absoluta de motivação da decisão.

Tem sido entendimento jurisprudencial pacífico que, apenas incorre em tal nulidade a sentença que seja completamente omissa na fundamentação de facto e/ou de direito (cfr. entre outros, Acórdãos do STA de 25/11/2015 – rec. 0162/15 e de 27/06/2019 – rec. 0507/11).

Ora na sentença recorrida consta a fundamentação de facto e de direito da decisão, razão pela qual se conclui que não ocorre a nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do art. 615º do CPC.

Consagra ainda o artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, que é nula a decisão quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Neste caso a nulidade reporta-se à não pronúncia sobre questões, não se confundindo tal conceito com as razões ou argumentos utilizados pela parte em defesa do seu ponto de vista. E, como afirmava o Professor Alberto dos Reis, há que não confundir questões suscitadas pelas partes com motivos ou argumentos por elas invocados para fazerem valer as suas pretensões. «São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.» (Código de Processo Civil anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1981 (reimpressão), pág. 143).

Questões submetidas à apreciação do tribunal identificam-se, portanto, com os pedidos formulados, com a causa de pedir ou com as excepções invocadas, desde que não prejudicadas pela solução de mérito encontrada para o litígio.

Destarte, não obstante se verificar que o Tribunal de 1.ª Instância não efectuou análise crítica do documento de fls. 82, tal omissão não integra o fundamento da nulidade da sentença, pois não está em causa a omissão de fundamentação da decisão, nem deixou o Tribunal de conhecer das questões sobre os quais impendia o dever de decisão.

Sublinhe-se, que a alegação da Recorrente que nos vimos referindo, não integra o fundamento da invocada nulidade sentença, mas sim, um eventual erro de julgamento.

E, sendo assim, em matéria de direito, o tribunal não está sujeito à alegação das partes, nem sequer no que respeita à qualificação jurídica dos factos por elas efectuada, e goza de liberdade, na interpretação e aplicação do Direito. Isso mesmo decorre do artigo 5º, nº 3 do CPC «o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.».
Assim, pode e deve este Tribunal conhecer como erro de julgamento o invocado vício de nulidade.

Vejamos então.

Pretende a Recorrente se extraia do documento de fls. 82 do processo de execução fiscal que o Oponente praticava actos de gestão da sociedade devedora originária, contudo, analisando o teor do referido documento, resulta que do mesmo consta o carimbo da sociedade e uma assinatura identificada como de J.............., que se supõe seja do Recorrido. De salientar que esse documento (exposição?) não se encontra dirigido a nenhuma entidade ou pessoa individual resultando apenas numa exposição sobre a empresa. Importa ainda referir que se desconhece a data em que esse documento foi elaborado, para que efeitos, e a quem se dirigia, pelo que o tribunal a quo não valorizou qualquer facto dele constante, como sendo relevante para a apreciação do pedido e da causa de pedir.

Ressalte-se que na decisão sobre a matéria de facto o juiz a quo aprecia livremente as provas, analisa-as de forma crítica e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, especificando os fundamentos que foram decisivos para a formação de tal convicção, excepto quando a lei exija formalidades especiais para a prova dos factos controvertidos, caso em que tal prova não pode ser dispensada.

É, pois, pela fundamentação invocada para a decisão que normalmente se afere a correcção do juízo crítico sobre as provas produzidas.

Assim, assentando a decisão da matéria de facto na convicção criada no espírito do julgador e baseada na livre apreciação das provas testemunhal e documental que lhe foram apresentadas, a sindicância de tal decisão não pode deixar de respeitar a liberdade da 1ª instância na respectiva apreciação.

Em face do exposto consideramos que efectivamente do documento em causa não resultou a prova de qualquer facto para a apreciação da oposição, razão pela qual, não ocorreu erro de julgamento quanto a esse documento.

Importa agora decidir do alegado erro de julgamento pelo tribunal a quo ao considerar o Recorrido como parte ilegítima da execução.

O Tribunal a quo considerou o Oponente, ora Recorrido, como parte ilegítima da execução fiscal, vertendo na sentença recorrida a seguinte fundamentação:
“(…) o Oponente invoca a sua ilegitimidade substantiva, assente na falta de responsabilidade para pagamento da dívida exequenda, por não ser gerente de facto da sociedade devedora originária.
A respeito da questão da gerência de facto, a jurisprudência dos tribunais superiores é unânime no sentido de que, por forma a operar a reversão da execução, o artigo 24.º n.º 1 da LGT implica, entre outros pressupostos, que se verifique a gerência de facto do responsável revertido –cfr. o Ac. do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA, de 28-02-2007, proferido no processo n.º 01132/06, disponível em www.dgsi.pt; cfr. a título exemplificativo, igualmente, o Ac. do TCA Norte, de 12-02-2015, proferido no processo n.º 00378/05.0BECBR, também disponível no mesmo sítio.
Neste sentido, dizendo de outro modo, o gerente deverá ter exercido, efectivamente, as suas funções, corporizando-o através da sua participação em operações materiais externas da sociedade, vinculativas para a mesma.
A gerência de facto não se basta com o papel de gerente técnico, de direito, e antes implica que este se trate de um órgão actuante da sociedade, capaz de influenciar a gestão da mesma, participando nas deliberações tomadas, exteriorizando a vontade social através da vinculação da sociedade no uso dos poderes de representação e administração enquanto gerente – Cfr. o Ac. do TCA Sul, de 31-10-2013, proferido no processo n.º 06732/13, disponível em www.dgsi.pt, que sumaria o seguinte: “O gerente goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação.”
Sendo a gerência de direito um facto obrigatoriamente sujeito a registo, tal registo apenas atesta a qualidade jurídica do gerente, mas não o exercício de facto dessas funções e não existe qualquer presunção legal de que, provada a gerência de direito da sociedade, daí decorra a gerência de facto da mesma.
De onde se conclui, seguindo de perto a jurisprudência já referida, que, por maioria de razão, in casu, uma vez que o Oponente nunca foi gerente de direito da devedora originária, o ónus de provar a sua gerência de facto incumbia ao exequente, ou seja, à Administração.
Denote-se apenas que, não sendo a gerência de direito suficiente para presumir a gerência de facto da sociedade, tal não significa que o tribunal não possa considerar demonstrado o exercício de facto das funções de gerência através de uma presunção judicial (artigo 351.º do CC), retirando da prova produzida a conclusão de que existe uma forte probabilidade do exercício da gerência de facto e da inexistência de razões para duvidar que tal exercício não tenha existido.
Assim, para o efeito de determinar se o Oponente foi, efectivamente, gerente da sociedade devedora originária, cumpre apreciar e interpretar com maior detalhe a matéria de facto.
Em primeiro lugar, diga-se que a reversão foi efectuada ao abrigo do disposto no artigo 24.º n.º 1 al. b) da LGT, afirmando-se, aquando da citação do Oponente, que este não provou não lhe ser imputável a falta de pagamento da dívida, cujo prazo legal de pagamento terminou no período de exercício do cargo – cfr. ponto 6 da matéria de facto provada.
Compulsados os factos provados com relevância in casu, verifica-se, igualmente, como já se afirmou, que o Oponente nunca foi designado como gerente da sociedade devedora originária – cfr. pontos 8 e 9 da matéria de facto provada.
E, da prova firmada, resulta também que o Oponente era trabalhador da devedora originária, exercendo funções de coordenação das acções de formação e de responsável pela preparação técnica dos seus funcionários, não tomando quaisquer decisões de gestão da empresa, as quais sempre foram asseguradas pelos seus gerentes de direito – cfr. pontos 10 a 12 da matéria de facto provada.
Nos termos da contestação e das alegações apresentadas, a Administração funda os actos efectivos de gerência do ora Oponente no contrato efectuado, em nome e por conta da devedora originária, relativamente a serviços de telecomunicações com a V............. e na sua intervenção igualmente em nome da devedora originária, em reembolsos de IVA (cfr. o
artigo 11.º da contestação).
Da matéria de facto, advém que o Oponente assinou, efectivamente, pela sociedade devedora originária, documentos relativos a telecomunicações com a V............., sendo que tais documentos foram assinados em momento anterior (entre final de 2006 e meados de 2008) ao da constituição das dívidas (2010) – cfr. pontos 1 e 13 da matéria de facto provada.
Não queda demonstrado, no entanto, que o Oponente haja intervindo em qualquer reembolso de IVA em nome da devedora originária – cfr. ponto A da matéria de facto.
Ora, as assinaturas relativas ao contrato de prestação de serviços de telecomunicações pelo Oponente, para além de serem de data anterior à da constituição da dívida, não têm a virtualidade, de per se, levar à conclusão que este era gerente de facto da sociedade devedora originária, especialmente porque nenhum outro elemento contribui para tal asserção e pois o Oponente, como se disse, não era, tampouco, gerente de direito da devedora originária.
Não sendo o Oponente gerente de direito da sociedade devedora originária, incumbia à Administração demonstrar cabalmente quais os actos de gestão efectivamente empreendidos pelo Oponente durante o período relevante, sendo que tal não foi feito.
Denote-se que é irrelevante que o e-mail do Oponente tenha sido recolhido aquando da tentativa de citação da devedora originária, porque tal facto (cfr. ponto 3 da matéria de facto provada), não representa uma actuação respeitante à gestão da empresa e porque, como ficou demonstrado (cfr. ponto 10 da matéria de facto provada) e nunca foi negado, o próprio Oponente era funcionário da sociedade devedora originária.
Termos em que, não se demonstrando que o Oponente foi gerente, nem de facto, nem de direito, da sociedade devedora originária, será de julgar a presente oposição à execução fiscal procedente, nos termos do artigo 204.º n.º 1 al. b) do CPPT, declarando-o parte ilegítima no PEF em apreço, ficando ainda prejudicado o conhecimento da questão relativa à culpa do Oponente”.

No caso em apreço estamos perante um processo de execução fiscal instaurado por dívidas resultantes de comparticipações concedidas à sociedade devedora originária, ao abrigo do Quadro Comunitário de Apoio III, no valor global de EUR 573.215,43, as quais foram determinadas por despacho da Presidente do respectivo Instituto, em 30 de Março de 2010 e posteriormente revertidas contra o ora Recorrido, na qualidade de responsável subsidiário.

O Decreto-Regulamentar nº 84-A/2007 de 10 de Dezembro ao estabelecer o regime jurídico de gestão, acesso e financiamento no âmbito dos programas operacionais financiados pelo Fundo Social Europeu, consagrou no nº 12 do seu art. 45º que “Em sede de execução fiscal são subsidiariamente responsáveis pela restituição dos montantes em dívida os administradores, directores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão de pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados, nos termos previstos na lei geral tributária.”.

Assim, no caso em apreço foi efectuada a reversão da execução contra o ora Recorrido ao abrigo da norma acima mencionada, bem como nos termos do art. 24º da LGT.

Destarte importa ter presente o disposto no nº 1 do art. 24º da Lei Geral Tributária que consagra o seguinte regime:

“1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

Do regime constante do art. 24.º, n.º 1 da LGT resulta que o chamamento dos “administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados”, os quais são subsidiariamente responsáveis em relação à dívida e solidariamente responsáveis entre si, depende da verificação do exercício efectivo de gerência, ou seja a existência de uma situação de gerência de facto (Acórdão do STA de 09/04/2014, proc. n.º 0954/13), não bastando a mera titularidade do cargo de gerente, isto é, a gerência nominal ou de direito.

Assim, a responsabilidade subsidiária dos gerentes e administradores, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efectivo do cargo de gerente ou administrador.

Como se salienta no Acórdão do STA, de 02/03/2011 no recurso nº 0944/10, “Como se conclui da inclusão nesta disposição das expressões «exerçam, ainda que somente de facto, funções» e «período de exercício do seu cargo», não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções, ponto este que é pacífico, a nível da jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo.

Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto, à semelhança do que o artigo 13.º do CPT também já consagrava”.

É também pacífico na jurisprudência o entendimento de que é à Fazenda Pública como titular do direito de reversão que compete fazer a prova da efectividade da gerência. Na verdade, ao abrigo do regime previsto no art.º 24.º, n.º 1, da LGT, já não existe qualquer presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, se dê por provado o efectivo exercício da função de gerente, pelo que compete à Fazenda Pública o ónus da prova desse pressuposto da responsabilidade subsidiária, aí se incluindo o exercício de facto da gerência.

Como também se referiu no já citado Acórdão do STA, de 02/03/2011 no recurso nº 0944/10 : “Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC).

As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.

As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar. (…)

Como este Tribunal já afirmou em acórdão de 28/02/2007, no recurso n.º 1132/06, proferido em Pleno da Secção de Contencioso Tributário, «As presunções influenciam o regime do ónus probatório.

Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342.º n.º 1, 350.º n.º 1 e 344.º n.º 1 do Código Civil.

Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.

(…) Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

Mas, no regime do artigo 13.º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa.

Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora.

Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.

Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc.

Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.

A regra do artigo 346.º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.”.

Desde logo se salienta que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo e acima mencionada, mesmo nas situações de comprovada gerência de direito, a Fazenda Pública não pode alhear-se da prova quanto à efectividade da gerência, sem prejuízo de o julgador poder inferir o exercício dessa gerência da globalidade da prova produzida.

Importa então apurar se os factos dados como provados na sentença do Tribunal Tributário de Lisboa permitem concluir pelo exercício da gerência de facto por parte do Recorrido, como alega a Recorrente, sendo que aquele não era gerente de direito.

Destarte resultaram provados os seguintes factos:

- Em 17/06/2010 foi lavrado auto de diligências no qual consta que na sociedade administradora de condomínio, constava na sua base de dados, reportados a 2007, os contactos do ora Recorrido (cfr. ponto 3 do probatório).

- Que entre 27 de Novembro de 2006 e 30 de Junho de 2008 o Oponente/Recorrido assinou em nome da sociedade os contratos relativos a serviços de telecomunicações com a V............. (cfr. ponto 13 do probatório).

- Que o Oponente/Recorrido era coordenador e responsável pelas acções de formação e preparação técnica do pessoal da sociedade e não tomava decisões relativas à sociedade (cfr. pontos 11 e 12 do probatório).

Para a Recorrente são factos suficientes para a prova da gerência de facto, a assinatura de contratos em nome da sociedade e a existência dos contactos do Oponente junto da sociedade administradora de condomínios, pretendendo ainda que sejam retirados dos factos provados, os pontos 11 e 12 do probatório, com o argumento de que “se baseiam em depoimentos de testemunhas, que bem sabemos o quão falíveis se mostram, mais ainda sendo funcionárias da devedora originária e com uma relação de subordinação com a mesma que, em nosso entender, era gerida pelo ora Oponente” como consta da conclusão 6ª das suas alegações.

Reafirma-se mais uma vez que, na decisão sobre a matéria de facto o juiz a quo aprecia livremente as provas, analisa-as de forma crítica e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, especificando os fundamentos que foram decisivos para a formação de tal convicção, sendo certo que relativamente à prova testemunhal produzida nos autos, o tribunal a quo fundamentou a sua convicção, não só motivada pelo teor dos “… depoimentos, assertivos e esclarecedores …” mas também pelo conhecimento directo que as testemunhas tinham da forma de funcionamento e gestão da sociedade devedora originária, precisamente por serem trabalhadoras daquela sociedade. E assim sendo, improcede a pretensão da Recorrente de retirar dos factos provados, os pontos 11 e 12.

Quanto à prova da gerência importa salientar que estamos perante dívida constituída em 2010 sendo evidente que os factos mediante os quais a Recorrente considera relevantes para a prova da gerência (assinatura dos contratos e existência dos contactos do Recorrido junto da sociedade administradora de condomínios) reportam-se a períodos anteriores à constituição da dívida. Desta forma impendia sobre a Fazenda Pública a prova de que o Recorrido, no período a que respeita a dívida, praticou actos de gerência e como tal recaía sobre si a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações.

Ressalte-se que o julgador deve extrair do conjunto dos factos provados o efectivo exercício da gerência, formando a sua convicção pelo exame crítico das provas.

Com efeito, no Acórdão do Pleno do CT do STA de 21/11/2012, proc. n.º 0474/12, é referido que: “I - No regime do Código de Processo Tributário relativo à responsabilidade subsidiária do gerente pela dívida fiscal da sociedade, a única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública respeita à culpa pela insuficiência do património social. II - Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário. III - A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova. IV - Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência. V - Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal.”

Desta forma, no procedimento de reversão, a Administração Tributária deve verificar se os gerentes de direito exerceram de facto essa gerência, e para formar a sua convicção, deve juntar ao procedimento elementos de prova que a sustentem, por forma a assegurar o seu ónus probatório. Se concluir pelo não exercício de facto da gerência pelos gerentes de direito, deve então apurar quem exerceu a gerência de facto do sujeito passivo, na medida em que tais pessoas são responsáveis subsidiários ainda que a sua actuação seja “somente de facto”, como refere o n.º 1 do art.º 24.º da LGT, pois do preceito legal não se exige a gerência nominal ou de direito, sendo suficiente a mera gerência efectiva ou de facto.

Chegados aqui, dúvidas não existem que perante a factualidade fixada na sentença recorrida é de concluir que, não tendo sido feita qualquer prova de que o Oponente, exerceu de facto a gerência da sociedade, praticando os actos próprios e típicos da gerência, no período aqui em causa (seja a assinatura de contratos ou quaisquer outros documentos, a efectivação de pagamentos, a contratação de pessoal, a alienação ou aquisição de património, a negociação de fornecimentos, entre outros), não pode ser responsabilizado, a título subsidiário, pelo pagamento da dívida exequenda, sendo por isso parte ilegítima na execução fiscal.

Por tudo o que vem exposto conclui-se ser de negar provimento ao recurso, devendo manter-se a sentença recorrida.

Da condenação em custas

Nas causas de valor superior a € 275.000,00 a regra continua a ser o pagamento integral da taxa de justiça resultante da aplicação dos critérios legais, assumindo natureza excepcional a dispensa, pelo juiz, de pagamento do remanescente da taxa de justiça ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais.
Tal dispensa – total ou parcial – só deverá ocorrer em situações de manifesto desequilíbrio entre o montante a pagar e a actividade desenvolvida pelo tribunal, o que se entende verificar.
Como tal, ponderando, a complexidade da matéria jurídica e o número de questões colocadas e, atendendo à lisura da conduta das partes e ao valor do processo, que é de € 573.215,43, justifica-se a dispensa total de pagamento do remanescente de taxa de justiça.

V- DECISÃO

Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da 2ª Subsecção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas a cargo da Recorrente em ambas as instâncias, dispensando-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça

Lisboa, 5 de Novembro de 2020

[A Relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 3.º do DL n.º 20/2020, de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes Desembargadores integrantes da formação de julgamento, as Desembargadoras Cristina Flora e Tânia Meireles da Cunha].

Luísa Soares