| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
A...–RESTAURANTES E ALIMENTAÇÃO, S.A., com sinais nos autos, inconformada com a sentença do TAF de Sintra, de 13 de Abril de 2009, que não decretou as providências por si requeridas, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões (sintetizadas):
“ 1. No concurso público internacional, constitui critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, em que a adjudicação é efectuada ao concorrente cujo preço de proposta seja o mais baixo.
2 No e-mail de 4 de Setembro de 2008, a Recorrida procedeu a alterações ao Programa do Concurso que interferem no preço da proposta a apresentar pelos concorrentes, pois, no anexo VI, nota justificativa do preço proposto, estabelece-se que os concorrentes devem prever o subsidio de refeição em € 30.84.
3. A Recorrida assume expressamente no e-mail de 04/09/08 que: “Informa-se que, por motivo de alteração das peças concursais, designadamente, na nota justificativa de preços do processo referido em epígrafe, o prazo para apresentação de propostas e a data de realização do respectivo acto público foram alterados”.
4. A alteração do Programa do Concurso quanto ao valor do subsidio de refeição em €30,84 não foi objecto de publicação em, Diário da Republica e no JOC.
5. Todos os concorrentes internacionais e nacionais, que não receberam o e-mail de 4 de Setembro de 2008, não puderam adquirir conhecimento da modificação introduzida no Programa do Concurso e, caso não apresentassem o novo valor do subsidio de refeição em €30,84, seriam excluídos por ilegalidade da proposta.
6. É improcedente o argumento de que o valor do subsidio de refeição decorre do contrato colectivo de trabalho (CCT) e, por isso, mesmo que não contasse do Programa do Concurso, é sempre o de €30,84.
7. O CCT entre a ARESP e a FETESE foi actualizado em 08 de Abril de 2008, e publicado no BTE n.º 13, o anúncio do concurso foi publicado em Julho de 2008 e, da nota justificativa do preço da refeição constante do Programa do Concurso, não conta o valor do subsídio da refeição em €30,84.
8. Perante um valor do subsídio de refeição publicado no Programa do Concurso, os concorrentes não têm que se interrogar se está ou não conforme o valor já publicado 3 meses antes no BTE n.º 13 de 08/04/08.
9. Por se ter introduzido uma alteração ao Programa do Concurso, estabelecendo-se o novo valor de € 30.84 de subsidio de refeição, sem que a todos os potenciais concorrentes nacionais e internacionais tivesse sido dado conhecimento dessa alteração, foram violados os princípios da publicidade e da legalidade, da igualdade, da concorrência e da estabilidade.
10. Alegando-se e provando-se a ilegalidade manifesta ou evidente, verificados que estejam os requisitos do art. 120.º, n.º 1 al. a) do CPTA, não há necessidade de verificar o cumprimento do n.º 6 do art. 132.º do CPTA.
11. Os fundamentos da ilegalidade apontados são ostensivos e manifestos, numa apreciação sumária ou perfunctória, devendo as providências ser deferidas ao abrigo do artigo 120.º n.º 1 a) do CPTA.
(…)”.
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O Recorrido Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P. contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.
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Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida , nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.
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Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Sintra, de 13 de Abril de 2009 , que não decretou as providências requeridas pela ora Recorrente SOLNAVE, a saber - Suspensão da eficácia do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos do Concurso Publico Internacional nº AQS 20082100053 para prestação de serviços de refeições e serviço de bar para o Centro de Emprego e Formação Profissional de Évora, bem como a suspensão de eficácia de todos os actos já praticados no âmbito do concurso, nomeadamente o acto publico de abertura de propostas de 30 de Setembro de 2008.
Em resumo, quer no seu requerimento inicial quer nas alegações de recurso, alega a Recorrente que:
- No concurso cuja suspensão de eficácia vem requerida constitui critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, em que a adjudicação é efectuada ao concorrente cujo preço seja o mais baixo.
- Sucede que já depois do anuncio do concurso e da divulgação do programa do mesmo, o recorrido procedeu a alterações ao programa do concurso consubstanciadas no e-mail de 4 de Setembro de 2008 e não publicitadas em anúncio com reflexo directo na economia e no preço final das propostas a apresentar pelo Recorrente.
- Se não tivesse sido feita a alteração ao programa do concurso prevendo o valor do subsídio de refeição em € 30,84 os concorrentes que não apresentassem esse valor, mas sim o anteriormente previsto, não seriam excluídos, sob pena de violação do principio da boa fé.
- Com a referida alteração ao programa do concurso quanto ao novo valor de € 30,84 , sem que a todos os potenciais concorrentes tivesse sido dado conhecimento da alteração efectuada , foram violados os princípios da publicidade e da legalidade, da igualdade, da concorrência e da estabilidade.
- Os fundamentos da ilegalidade apontados são ostensivos e manifestos, numa apreciação sumária ou perfunctória, devendo as providências ser deferidas ao abrigo do artigo 120º nº 1 al. a) do CPTA, não havendo por conseguinte necessidade de indagar da verificação de outros requisitos, nomeadamente os estabelecidos pelo nº 6 do artigo 132º do CPTA.
Vejamos a questão.
De acordo com o artigo 132º do CPTA quando esteja em causa, designadamente, a anulação de actos administrativos relativos à formação de contratos, podem ser requeridas quaisquer providências (conservatórias ou antecipatórias), inclusive a providência de suspensão do procedimento de formação do contrato (nº 1) e explicando-se aqui as regras relativas aos processos cautelares comuns (artigos 112º e ss do CPTA - cfr. nº 3), com as ressalvas constantes dos nº 4 a 7.
A plenitude da tutela cautelar requerida no âmbito do artigo 132º do CPTA, está delimitada , tal como sucede com o processo cautelar comum, pela referida natureza instrumental, provisória e sumária, própria da tutela cautelar.
A ratio deste regime especial contido no artigo 132º reside na necessidade de se incorporar no CPTA o regime do Dec. – Lei nº 134/98 de 15 de Maio, na parte em que se referia à adopção de providências cautelares (cfr. artigo 5º), com vista a assegurar a adequada transposição das Directivas do Conselho nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro, e nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro, para a ordem jurídica portuguesa.
Ao abrigo do nº 1 do artigo 132º do CPTA só podem ser admitidas as providencias cautelares que tenham correspondência com a causa de pedir e pedido formulados ou a formular no processo principal, e que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença que venha a ser proferida naquele processo.
Os critérios de decisão são aqui, face ao que referimos supra, os constantes do artigo 120º nº 1 al. a), por ressalva expressa do nº 6 do artigo 132º e , bem assim, do nº 6 deste ultimo preceito legal, que assume particular relevância.
Ora, de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 120º do CPTA, as providências cautelares podem ser adoptadas pelo Tribunal quando se verifiquem os seguintes requisitos:
a) quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal (…)
Assim quando for evidente a procedência da pretensão principal, designadamente, por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal – cfr. al. a) do nº 1) , o fumus boni iuris é o único critério determinante da decisão, não carecendo o juiz de prova do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, nem de proceder ao juizo de proporcionalidade ínsito no nº 2 do preceito, para adoptar a providência que julgue adequada ao caso concreto.
No caso particular da providência relativa a procedimentos de formação de contratos, não sendo evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, destaca-se o requisito contido no nº 6 do artigo 132º do CPTA, nos termos do qual “ a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do Tribunal quanto a saber se , ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.”
Por conseguinte, resulta da 2ª parte do nº 6 do artigo 132º , que ao juiz cabe fazer um juízo de prognose, à semelhança do preconizado no nº 2 do artigo 120º, em que são avaliados os resultados de cada uma das soluções possíveis “ (…) contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público ( e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente” ( cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA in NOVO REGIME , 3ª Ed. , 2004, pag. 94), mas com exclusão dos juízos sobre o fumus boni iuris e sobre o periculum in mora, segundo os critérios definidos nas al. b) e c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, que aqui são afastados ( cfr. a propósito ob. Cit. Pag. 319 e ss.) .
Está assim em causa ponderar os prejuízos reais resultantes da adopção ou da recusa ( total ou parcial), da providência requerida, mediante a previsão da duração da medida cautelar e atentas as circunstancias do caso concreto, sendo certo que o que releva para a concessão da providência cautelar são os danos que advêm ao requerente da sua não concessão .
Este juízo de proporcionalidade vem do direito processual civil e assume-se como uma característica da nova tutela cautelar “ (…) que implica a ponderação de todos os interesses em jogo, de forma a fazer depender a própria decisão sobre a concessão, ou não, da providência cautelar dos interesses preponderantes no caso concreto, sempre que não seja evidente a procedência ou improcedência da pretensão formulada “ ( cfr. J.C. VIEIRA DE ANDRADE in “ A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA “ 4ª Ed. , Almedina, pag. 301) .
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Analisados que foram os critérios em abstracto, cabe proceder à análise da situação subjacente e respectivo enquadramento legal, precisando, contudo, que as alegadas ilegalidades deverão resultar manifestas ou evidentes – sem necessidade de qualquer indagação -, por forma a que não subsistam duvidas sobre a procedência da pretensão anulatória a julgar na acção principal.
Como vimos, a ora recorrente alegou que o concurso em crise é ostensivamente ilegal, por vicio de lei, designadamente, dos artigos 87º, 194º e anexo II do Dec. – Lei nº 197/99, de 8 de Junho, bem como dos artigos 95º e 195º do referido diploma, com violação simultânea dos princípios da legalidade , da igualdade e da concorrência e da publicidade, em consequência das alterações efectuadas ao programa do concurso, não publicitadas em anuncio, e sem que fosse prorrogado o prazo ( em 52/56 dias) para recepção das propostas, fixando-se a respectiva hora limite.
A questão a debater prende-se assim em saber se o concurso em causa é inválido por ser contrário à lei ( com referência aos vícios invocados), em virtude do ora recorrido IEFP, após publicação do anuncio do concurso, em 22 de Julho de 2008, ter alterado / rectificado um item constante da linha 9 da Nota Justificativa do Preço de Refeição (NJPR) que constitui o anexo VI do Programa do Concurso em causa nos autos, em conformidade com a alteração dos valores respeitantes à alimentação do pessoal resultante do Contrato Colectivo de Trabalho (CCT) , existente entre a ARESP e a FETESE, em vigor a partir de 1 de Janeiro de 2008, com a consequente alteração do artigo 6º do Programa do Concurso, em consequência da prorrogação do prazo ( por período inferior a 52 dias) para a recepção de propostas e da data do acto publico do concurso, tendo a proposta da ora recorrente sido impedida de concorrer, com fundamento na sua recepção extemporânea.
A Mma Juiz a quo entendeu que as providências requeridas não podiam ser adoptadas sem mais, ao abrigo do disposto na al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, porquanto o procedimento concursal cuja legalidade é discutida no processo principal não é manifestamente ilegal, nem é evidente a procedência da pretensão ali formulada.
Transcreve-se a fundamentação da sentença a quo no tocante a este requisito, na parte que interessa :
“ Ora, basta atentar no probatório para se verificar que esta é a questão a resolver no processo principal, porquanto as alegadas ilegalidades do procedimento suspendendo, a existirem, não são manifestas, sendo certo que a análise dos vícios invocados pela requerente, que passam por uma análise mais do que perfunctória do procedimento concursal em apreço e dos respectivos documentos concursais (v.g. programa de concurso e caderno de encargos), implica indagações que não têm cabimento nesta sede.
Com efeito, saber se o Programa de Concurso nº AQS 20082100053, está, ou não, ferido de invalidade, é já questão que extravasa do âmbito do processo cautelar, pois implica exegese e uma cognição plena, de facto e de direito, que só na acção principal cabe fazer.
Pode dizer-se, até, que se está no limite da juridicidade material, porquanto se suscitam perplexidades que se prendem com a factualidade aqui apurada e com a alegada violação, por parte da entidade requerida, de princípios específicos da contratação pública ( como sejam os dos art.ºs 7.º, 8.º, 9.º e 10.º do DL 197/99, de 08/06) e que são, de um modo geral, princípios gerais de direito administrativo ( como sucede com os princípios da legalidade e da igualdade - art.ºs 7.º, e 9.º do DL 197/99 e art.ºs 3.º e 5º do CPA, respectivamente), senão vejamos:
» Tendo presente que o Concurso em causa foi aberto por anúncio publicado no DR, em 22/07/2008, e que o CCT entre a ARESP e a FETESE foi alterado, no que tange a actualização de salários e outros, em data anterior, mediante publicação em 08/4/2008 (cfr. als. a) e r) do probatório) e, bem assim, que a actuação da Administração se encontra vinculada, como é consabido, aos princípios gerais de direito administrativo e aos princípios específicos da contratação pública (cfr. art.º 7.º a 15.º do DL 197/99) e, bem assim, ao quadro normativo do concurso público que lançou (anúncio de abertura de concurso, programa de concurso e caderno de encargos), ao qual se auto-vinculou, tal constatação poderá configurar, por parte do requerido, um incumprimento do dever de boa administração, traduzido no dever de se encontrar devidamente informado da referida alteração salarial, aquando da abertura do dito concurso público internacional;
» Por outro lado, resulta à sacieadde do probatório que a alteração/ rectificação operada na NJPR que constitui o Anexo VI do Programa do Concurso, foi devidamente publicitada ( no DR e no JOUE – cfr. als. f) e g) do probatório) e que dela foram informados os potenciais concorrentes (aqueles que tinham adquirido as peças concursais), como sucedeu com a ora requerente ( cfr. als. h) a j) do probatório);
»Acrescendo que, a contrario do alegado pela requerente, a data (prorrogada) e a hora limite de recepção das propostas encontra-se devidamente publicitada ( no DR de 04/09/08 e no JOUE de 06/09/08), sendo o dia o de 29/09/2008 e a hora, as 17H00 ( cfr. al. g) do probatório);
» Configura-se, ademais, que a todos os eventuais concorrentes foi facultada, em tempo (atenta a prorrogação do prazo para entrega das propostas), a “Nota Justificativa do Preço da Refeição” rectificada, tanto mais que as contra-interessadas identificadas nos autos apresentaram as respectivas propostas (cfr. als. k) e l) do probatório), relevando para o efeito o facto de ser a ora requerente quem prestava os serviços objecto do presente concurso, à data (cfr. al. o) do probatório);
»Do exposto, ressalta que, no que tange a alegada violação dos principios da igualdade, da concorrência e da publicidade, os mesmos não se afiguram ter sido, sequer, beliscados, no âmbito do procedimento concursal em causa;
» Não obstante, e não se evidenciando a alegada violação do principio da legalidade e dos dispositivos legais antes referidos no DL 197/99, ainda assim, suscitam-se duvidas, quer quanto ao tipo de alteração/rectificação operado na linha 9 da NJPR (derivado de erro material susceptível de rectificação, ou não, só o sendo, se manifesto - cfr. art.º 148.º, n.º 1, do CPA), sua relevância em matéria do critério de adjudicação (atenta a respectiva definição constante do art.º 4.º do Programa do Concurso, o disposto no art.º 8.º, n.º 3 do aludido PC e, bem assim, o facto de a alteração/rectificação ter ocorrido na linha 9 do Anexo VI ao PC, de preenchimento obrigatório, no espaço reservado a “Observações” – cfr. als. c), d) e e) do probatório) e, consequentemente, se bule ou não com o principio da estabilidade concursal – art.º 14.º, n.º 1, do DL 197/99 -, conjugado com o principio da legalidade, tudo isto aliado ao facto de a entidade requerida ter, efectivamente, alterado o Programa de Concurso na pendência do procedimento (cfr. art.º 6.º al. b) do probatório, no cotejo com as als. f) e g) do probatório),mediante prorrogação do prazo para recepção das propostas, e sem aplicação do prazo a que alude o art.º 95.º , n.º 1, do DL 197/99, de 8/6 (de 52 dias , no mínimo).”
Tais considerações não merecem qualquer reparo, nem são pertinentes as observações de ilegalidade ostensiva por parte da recorrente, na medida em que, tal como é referido na mesma sentença “ saber se o Programa do Concurso nº AQS20082100053 está ou não ferido de ilegalidade, é já questão que extravasa do âmbito do processo cautelar pois implica a exegese e uma cognição plena, de facto e de direito, que só na acção principal cabe fazer”.
Conclui-se do exposto que a sentença a quo interpretou devidamente os factos bem como fez a correcta aplicação da norma contida no artigo 120º nº 1 al. a) do CPTA.
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No entanto, pelas razões aduzidas supra, a sentença a quo entendeu igualmente que não é manifesta a improcedência da pretensão formulada na acção principal, não sendo de recusar, sem mais, as providências requeridas, considerando, pois, que se está perante uma situação intermédia que cabe analisar face à previsão da norma constante do nº 6 ( 2ª parte) do artigo 132º do CPTA.
Transcreve-se novamente a sentença recorrida, no que a este requisito concerne, na parte que interessa:
“ Considerando que nos autos nada se provou, ainda que indiciariamente, que permita concluir que o concurso em causa, ao qual a proposta da requerente não foi admitida, por extemporânea, e a cessação da prestação de serviços por parte da mesma, por virtude do terminus do respectivo contrato, em 31/12/2008, estejam, por qualquer forma, conexionados,
Considerando que, ao invés, resulta do probatório que a requerente tem vindo a prestar os serviços objecto do procedimento concursal suspendendo nos últimos três anos, os dois últimos contratos precedidos de procedimento por Ajuste Directo, tal como previsto na cláusula segunda do contrato nº 20062100053 ( cfr. als. p) e q) do probatório), não sendo possível ao Instituto requerido manter tal procedimento, nos termos contratados ( ou seja, o Ajuste Directo só era possível nos dois anios subsequentes a 2006, nos termos da referida cláusula contratual, no seu n.º 2 e, tanto assim é, que a clausula segunda do ultimo contrato – o contrato nº 20086430017, com terminus em 31/12/2008 – já nada refere na matéria), operando, pois, a cessação da prestação de serviços por virtude da caducidade do contrato e não do facto de ter sido impedida de concorrer ao procedimento em causa nos autos,
Considerando, portanto, que quaisquer eventuais prejuízos para a requerente decorrentes da cessação do contrato com o IEFP, encontrando-se a prestar serviços no CFP de Évora à data de interposição do presente processo (al. o) do probatório), e cuja prestação de serviços cessava na data de 31/12/2008, não são causados pelo procedimento concursal em crise, não se configurando causalidade adequada entre os danos e a execução do procedimento suspendendo,
Considerando também que, atento o objecto do Concurso (v.g. o fornecimento de refeições para o Centro de Formação Profissional de Évora ), a data prevista para o seu inicio e o nº de refeições referenciadas no Anexo I ao Caderno de Encargos (v.g. de 4300 almoços /mês – cfr. al. m) do probatório), os danos que resultariam para o interesse público da adopção das providências requeridas seriam em larga medida superiores a eventuais e hipotéticos danos / prejuízos advenientes para a requerente da respectiva recusa (cfr. art.º 132.º , n.º 6, do CPTA),
Considerando, por ultimo, que a situação da ora requerente não se mostra desprovida de tutela, atento o facto de a acção principal da qual depende o presente processo ser, também ela, um processo de carácter urgente (cfr, al. n) do probatório), e o procedimento suspendendo se revelar ainda numa fase inicial (indiciando-se cimo ultimo acto nele praticado o “acto publico de concurso” – cfr. al. l) do probatório),
Impõe-se concluir, destarte, no caso vertente, que, não só se configura como possível a reintegração especifica da esfera jurídica da requerente, caso venha a ser julgada procedente a acção principal ( de contencioso pré-contratual), mormente mediante a atribuição de um quantum indemnizatório, pelo que o não decretamento das providências requeridas não é determinante da constituição de uma situação de facto consumado e/ou da produção de prejuízos “graves e irreparáveis”, caso a pretensão deduzida no processo principal venha a obter provimento, como também que a requerente não alegou nem logrou provar, como lhe competia, factos concretos tendentes a fundamentar os danos que resultariam da não adopção das providências requeridas, para efeito de ponderação dos interesses susceptíveis de serem lesados, nos termos do já referido art.º 132.º , n.º 6 do CPTA.
Com efeito, sobre a requerente impendia o ónus de alegação de factos concretos que permitissem ao Tribunal perspectivar a insusceptibilidade de reintegração da sua esfera jurídica, caso a acção principal venha a ser julgada procedente e o Concurso sindicado, anulado, e que os seus interesses susceptíveis de lesão com a recusa da providência, se sobrepõem ao interesse público que a entidade requerida prossegue com o procedimento concursal em causa, e aos demais interesses contrapostos, ónus que não logrou cumprir (v.g. configura-se que a requerente peticionou a providência de suspensão de eficácia do procedimento concursal identificado nos autos, com vista, basicamente, a manter o fornecimento de refeições no CFP de Évora na pendência do processo principal, cujo contrato estava na iminência de terminar, razão porque, afigura-se, a entidade requerida deu inicio ao procedimento concursal em referência).
Ademais, não se evidenciando nos autos, sequer indiciariamente , que tenha sido praticado acto de adjudicação no procedimento concursal em questão, que o contrato subsequente tenha sido celebrado na pendência do processo ou que se tenha dado inicio ao fornecimento das refeições em causa na sequencia do mesmo, nada cumpre determinar nesta matéria, colhendo aqui as razões supra aduzidas em sede de aplicação do art.º 132.º, n.º 6 do CPTA.”
Tais considerações quanto à hipotética lesão dos interesses da Recorrente não merecem igualmente qualquer censura e não sofreram contestação por parte da recorrente que, aliás, se limitou a atacar a sentença com o fundamento único na alegada violação do artigo 120º nº 1 al. a) do CPTA.
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Em conformidade com o exposto, improcedem todas as conclusões da alegação do recorrente, impondo-se confirmar na integra a sentença recorrida.
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Acordam, pelo exposto, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 22 de Outubro de 2009
António Vasconcelos
Carlos Araújo
Teresa de Sousa |
