| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
MUNICÍPIO DE POMBAL, devidamente identificado nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Leiria, no âmbito da ação administrativa de anulação da decisão do Presidente da Câmara Municipal de Pombal, que indeferiu o seu pedido de atribuição de indemnização pela cessação de comissão de serviço e de condenação à atribuição da sobredita indemnização, no valor de € 13.506,92, acrescido de juros de mora calculados desde a data do vencimento até efetivo e integral pagamento, que decidiu conceder ao autor a indemnização a que se refere o n.º 1 do artigo 26.º da Lei n.º 2/2004.
*** Formula a aqui Recorrente, nas respetivas alegações de recurso, as seguintes conclusões que infra e na íntegra se reproduzem:
“...
1) O aresto em recurso enferma de vício de erro na fixação da matéria de facto, por terem sido considerados factos na apreciação fundamentação da decisão que não constam do elenco da matéria de facto dada como provada;
2) A questão em litígio nos presentes autos diz respeito à contabilização do tempo prestado pelo autor enquanto dirigente para efeitos da atribuição da indemnização prevista no n.º 1 do artigo 26.º do EPD;
3) O Município Recorrente entende que o período de tempo em que o Autor esteve suspenso preventivamente, em sede de processo disciplinar, não pode ser considerado para o cômputo de “doze meses de exercício de funções” previsto naquela disposição legal, uma vez que não ocorreu uma prestação efetiva de trabalho durante aquele período;
4) Constituem factos essenciais à decisão da causa a verificação da ocorrência da suspensão preventiva do Autor, a data em que esta ocorreu, bem como, quando findou esta suspensão se o ora Recorrido retomou o exercício das funções de dirigente;
5) O Tribunal a quo não deu como provado nem um só facto relativo à suspensão preventiva do Autor e de quando a mesma ocorreu;
6) A matéria de facto dada como provada é manifestamente insuficiente para a fundamentação da decisão, sendo indispensável a sua ampliação nos termos da alínea c) do n.º 2 artigo 662.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA e, consequentemente, serem dados como provados e aditados os seguintes factos:
a) Em 13 de março de 2020, o Município de Pombal, ao abrigo do artigo 211.º da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas, suspendeu preventivamente o Autor no âmbito do processo disciplinar que lhe foi instaurado.
b) Findo o período de suspensão preventiva, o Autor não retomou o exercício do cargo de Diretor.
7) Também a sentença recorrida enferma de erro nos pressupostos de direito ao julgar que o autor tem direito à indemnização prevista no n.º 1 do artigo 26.º do EPD por cumprir os requisitos dos quais dependem a sua atribuição, mormente, o exercício do cargo por, pelo menos, 12 meses seguidos;
8) A norma correlaciona o direito à indemnização ao “exercício de funções ao exercício de funções mínimo de 12 meses seguidos; contudo, já não resulta de forma clara da literalidade do preceito se o requisito dos “12 meses seguidos de exercício de funções” a que se reporta se satisfaz pela titularidade – apenas – das funções de dirigente ou, se pelo contrário, se exige o exercício efetivo de funções;
9) O Tribunal a quo procedeu a uma interpretação simplista e rasa da questão em litígio, residindo o cerne da questão em esclarecer o alcance e ratio da norma ao fixar como condição “pelo menos 12 meses seguidos de exercício do cargo” para atribuição da indemnização;
10) O elemento literal da norma no n.º 1 do artigo 26.º do EPD, ao referir-se ao exercício de funções, permite, por si só, in casu, estabelecer qual o sentido prevalecente que se impõe ser acolhido pelo intérprete, a saber, o exercício efetivo de funções;
11) Entendeu o legislador que a expetativa do dirigente de se manter naquele cargo pelo período de três anos deve ser tutelada - nomeadamente quando a comissão de serviço venha a cessar antecipadamente por motivos alheios ao desempenho do dirigente nela provido – contudo estabeleceu que esta expetativa só merece tutela a partir de um determinado momento: após os doze meses seguidos de exercício do respetivo cargo;
12) Significa, assim, que estes doze meses de exercício de funções são tidos, pelo legislador, como um verdadeiro período experimental, durante o qual a Administração apura e avalia o desempenho do dirigente em causa, sendo que, apenas após este período, o dirigente passa a beneficiar de um direito subjetivo de indemnização, contabilizada nos termos do n.º 2 do artigo 26.º do EPD;
13) Ora, no caso em apreço, o Autor não esteve, de facto, em exercício efetivo de funções durante doze meses uma vez que foi suspenso preventivamente no âmbito de um processo disciplinar - situação per si, suscetível de abalar as expetativas de se manter em funções até ao termo da comissão;
14) Face ao exposto, é de concluir que o Autor não reúne as condições de atribuição da indemnização prevista no n.º 1 do artigo 26.º, mormente, por não contar com “pelo menos 12 meses seguidos de exercício do cargo”, pelo que deve revogar-se a sentença em recurso que condenou o Município Recorrente a proceder ao pagamento desta indemnização ao Recorrido.
Pede provimento do recurso, revogando-se a sentença recorrida.
...”.
*** A........., notificado, apresentou contra-alegações, pronunciando-se sobre os fundamentos do recurso, formulando as seguintes conclusões:
1) A sentença recorrida da matéria de facto não padece de qualquer patologia, mormente deficiência, obscuridade ou contradição nos seus pontos;
2) Ao invés, toda a matéria de facto dada como assente resulta de documentos da autoria do R. Município e que integram o processo instrutor;
3) Por outro lado, o aditamento de novos pontos à matéria de facto que o recorrente pretende, constam de documentos da autoria do R. Município, que se encontram na sua posse e que integram o processo instrutor;
4) Sobre esses documentos do recorrente, este Tribunal superior não pode valorar de forma diferente da da sentença recorrida, nem se vislumbra a necessidade e possibilidade da renovação de meios de prova, porque não há prova testemunhal e, consequentemente, oficiosamente também não deve ordenar a produção de novos meios de prova porque não há nenhuma dúvida sobre a prova realizada;
5) Não existem motivos para a modificação da matéria dada como assente, pelo que deve improceder o recurso neste âmbito material;
6) O recorrente pleiteia manifestamente com abuso de direito, na vertente de litigância de má fé, pois ressalta dos documentos por si elaborados, e que se encontram na sua posse, todos os elementos que agora pretendem (então o R. não sabe, quando lhe emitiram o recibo do mês de Setembro de 2020, que o trabalhador esteve ao serviço entre os dias 10 e 24 desse mês, quando lhe pagaram a remuneração até esse dia?; então o R. não tem na sua posse e não sabe em que data suspendeu preventivamente o trabalhador?), pelo que o R. Município deve ser condenado como litigante de má fé em indemnização não inferior a € 1.000,00;
7) Também não merece procedência o recurso de direito porque o recorrido, até à data da suspensão, já tinha perfeito, pelo menos, 16 meses em exercício de funções no cargo, sendo que o exercício deste cargo em virtude do seu empossamento em regime de substituição, prenhe e integra a factiespecie dos n.ºs 1 e 2 do artigo 26.º da Lei n.º 2/2004;
8) Depois, a suspensão preventiva no âmbito do procedimento disciplinar é unilateral, no sentido de que é um poder discricionário do R. e, por outro lado, enquanto medida cautelar não é suscetível de afetar a relação vinculística subordinada vigente à data da prolação daquela decisão;
9) O afastamento do exercício de funções é imputável única e exclusivamente à entidade com competência disciplinar, Presidente do Município recorrido;
Defende que deve o presente recurso improceder, devendo manter-se a decisão recorrida.*** Foi notificado o Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA.*** Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
* II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se se encontram verificados os pressupostos dos quais dependem a atribuição de indemnização prevista n.º 1 do artigo 26.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, que aprovou o Estatuto do Pessoal Dirigente (doravante EPD), pela cessação de comissão de serviço antes do seu termo, a A..........
* III – FUNDAMENTOS
III.1. DE FACTO
Na decisão judicial recorrida foi dada por assente, por provada, a seguinte factualidade que não vem impugnada, pelo que se mantém:
1) Em 01.02.2011 o Presidente da Câmara Municipal de Pombal determinou que o cargo de direção intermédia de Diretor do Departamento Municipal de Recursos Humanos e Modernização Administrativa da Câmara Municipal de Alcobaça, ¯por urgente conveniência de serviço‖ e ¯até à nomeação de novo titular, pelo prazo máximo de 60 dias‖ fosse assegurado, em regime de substituição, pelo A. (cf. aviso junto como doc. n.º 5 da p. i.);
2) Em 22.06.2011 o Presidente da Câmara Municipal de Pombal emitiu despacho de nomeação do A. para o cargo dirigente pertencente ao mapa de pessoal do Município de Alcobaça de Diretor de Departamento Municipal de Recursos Humanos e Modernização Administrativa, em regime de comissão de serviço e com efeitos à data de 22.06.2021, pelo período renovável de três anos (cf. despacho junto como doc. n.º 6 da p. i.);
3) Em 02.07.2014 o Presidente da Câmara Municipal de Pombal determinou que o cargo de Chefe de Divisão de Gestão e Desenvolvimento de Recursos Humanos da Câmara Municipal de Alcobaça, ¯por urgente conveniência de serviço‖ e ¯até à nomeação de novo titular, pelo prazo máximo de 90 dias‖ fosse assegurado, em regime de substituição, pelo A. (cf. despacho junto como doc. n.º 7 da p. i.);
4) Em 22.01.2015 o Presidente da Câmara Municipal de Pombal emitiu despacho de nomeação do A. para o Chefe de Divisão de Gestão e Desenvolvimento de Recursos Humanos, em regime de comissão de serviço e com efeitos à data de 22.01.2015, e pelo período renovável de três anos (cf. despacho junto como doc. n.º 8 da p. i.);
5) Em 25.10.2017 o Presidente da Câmara Municipal de Pombal renovou, pelo período de três anos, a comissão de serviço referida em 4. (cf. aviso junto como doc. n.º 9 da p. i.);
6) Em 15.10.2018 o Presidente da Câmara Municipal de Pombal determinou que o cargo de Diretor do Departamento Municipal de Recursos Humanos da Câmara Municipal de Alcobaça, ¯ por urgente conveniência de serviço‖ e ¯até à nomeação de novo titular, pelo prazo máximo de 90 dias‖ fosse assegurado, em regime de substituição, pelo A. (cf. despacho junto como doc. n.º 10 da p. i.);
7) Em 04.04.2019 o Presidente da Câmara Municipal de Pombal emitiu despacho de provimento do A. no cargo de Diretor do Departamento Municipal de Recursos Humanos da Câmara Municipal de Alcobaça, em regime de comissão de serviço, com efeitos a partir de 05.04.2019 (cf. despacho de fls. 3 do processo instrutor);
8) Em 08.05.2019 foi publicada, na II Série do Diário da República n.º 88, ¯Nota relativa ao currículo académico e profissional do dirigente designado – A.........‖ no qual pode ler-se, com relevo, o seguinte (cf. nota junta como doc. n.º 11 da p. i.): ¯
(…)
1 — Habilitação Académica de Base — o candidato detém a Licenciatura em Gestão de Recursos Humanos;
2 — Habilitação Académica Complementar à Habilitação Académica de Base, designadamente, a titularidade de Doutoramento, Mestrado ou Pós Graduações relevantes para a área do cargo a prover — constatou-se que o candidato detém a parte curricular do Mestrado em Cultura e Formação Autárquica, a qual corresponde à Pós-Graduação em Cultura e Formação Autárquica e o Curso de Especialização em Direito do Emprego Público: O Novo Regime da Lei Geral do Trabalho em do Emprego Público: O Novo Regime da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas;
3 — Formação adequada para o exercício de cargos dirigentes na Administração Pública — comprovou-se que o candidato detém o Curso de Gestão Pública na Administração Local (GEPAL) e o 4.º Seminário de Alta Direção em Administração Local;
4 — Formação Profissional relevante para a área do cargo a prover: 32 ações de formação/seminários ou outros eventos formativos evidenciados na respetiva candidatura em anexo ao seu Curriculum Vitae;
5 — Sinopse de Experiência Profissional com relevância para o cargo no Município de Alcobaça Técnico Superior de Recursos Humanos de 1.ª Classe, em regime de contrato de trabalho a termo certo de 02/06/1998 a 01/06/2000; Prestação de Serviços de junho de 2000 a julho de 2001 na área da Gestão de Recursos Humanos; Técnico Superior de Recursos Humanos estagiário, em regime de contrato administrativo de provimento de 09/07/2001 a 31/07/2001; Técnico Superior de Recursos Humanos de 1.ª Classe, em regime de contrato de trabalho a termo certo de 02/06/1998 a 01/06/2000; Técnico Superior de Recursos Humanos de 2.ª classe de 01/08/2001 a 16/01/2005; Município da Figueira da Foz Chefe de Divisão de Gestão de Recursos Humanos, em regime de substituição de 17/01/2005 a 01/08/2005;
Chefe de Divisão de Gestão de Recursos Humanos, em comissão de serviço de 02/08/2005 a 28/02/2010; Município de Alcobaça Chefe do Gabinete de Desenvolvimento e Avaliação de Recursos Humanos — Equiparado a Dirigente Intermédio de 2.º Grau, de 01/03/2010 a 31/01/2011; Município de Pombal Diretor de Departamento Municipal de Recursos Humanos e Modernização Administrativa, em regimes de substituição e comissão de serviço, de 01/02/2011 a 04/07/2014; Chefe da Divisão de Gestão e Desenvolvimento de Recursos Humanos, em regimes de substituição e comissão de serviço, de 05/07/2014 a 15/10/2018; e, Diretor do Departamento Municipal de Recursos Humanos, em regime de substituição, de 16/10/2018 até à presente data.
(…)
9) Em 14.06.2020 o A. intentou, junto deste Tribunal Administrativo e Fiscal e contra a Entidade Demandada, ação administrativa tendente à anulação da decisão do Presidente da Câmara Municipal de Pombal que determinou a instauração de procedimento disciplinar contra si e a suspensão de exercício das suas funções, que aqui correu termos sob o n.º 494/20.8BELRA (cf. comprovativo de fls. 1 e sentença de fls. 506 e seguintes, todas do Proc. n.º 494/20.8BELRA no SITAF);
10) Durante o mês de julho de 2020 o A. auferiu remuneração base de €2.996,21, paga pelo Município de Pombal (cf. recibo de vencimento de fls. 51 do SITAF);
11) Em 24.09.2020 o Presidente da Câmara Municipal de Pombal determinou a cessação da comissão de serviço do A. referida em 7., com produção de efeitos à data de 25.09.2020, pela ¯necessidade de imprimir nova orientação à gestão daquele serviço de recursos humanos‖ (cf. despacho de fls. 10 e seguintes do processo instrutor);
12) Em 29.09.2020 o A. dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal de Pombal requerimento no qual solicitava o pagamento da indemnização devida pela 5 cessação da comissão de serviço ¯nos termos do artigo 26.º da Lei 2/2004, de 15 de janeiro, na sua atual redação‖ (cf. requerimento de fls. 27 e 26 do processo instrutor);
13) Em 13.10.2020 o Presidente da Câmara Municipal de Pombal dirigiu ao A. ofício com a referência S-000120/GAP/20, e com o assunto Cessação da comissão de serviço, podendo aí ler-se, com relevo, o seguinte (cf. ofício de fls. 31 do processo instrutor): ¯ (…) Na sequência da v/ missiva que, de resto, mereceu a n/ melhor atenção, cumpre informar V. Exª de que, nos termos do disposto no n° 1 do artigo 269 da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, que aprova o Estatuto do Pessoal Dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado (EPD), cuja adaptação à administração local foi operada através da Lei n.º 49/2012, de 29 de agosto, apenas terão direito a uma indemnização os dirigentes cuja respetiva comissão de serviço cesse com fundamento na extinção ou reorganização da unidade orgânica ou na necessidade de imprimir nova orientação dos serviços, quando contem, pelo menos, 12 (doze) meses seguidos de exercício de funções. Sucede porém que, da conjugação do aludido preceito com o estatuído no artigo 211º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo a Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, infere-se que a suspensão preventiva de funções de cargo dirigente suspende, durante a sua vigência, a contagem do prazo de exercício daquelas mesmas funções para os efeitos a que se alude no já citado n.º 9.º do artigo 25.º do EPD, entendimento que, aliás, foi expressa e oportunamente corroborado por parte da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro. Ora, reportando-se o início da produção de efeitos da v/ comissão de serviço para desempenho do cargo de Diretor do Departamento Municipal de Recursos Humanos (cargo de dirigente de direção intermédia de 1º grau) a 05 de abril de 2019 e atendendo ao lapso de tempo por que se encontrou suspenso preventivamente, ressalta, desde logo, que não exerceu funções efetivas naquele cargo pelo período mínimo de 12 (doze) meses.
Por todo o expendido, perfilha-se do entendimento de que, ante a suspensão da contagem do prazo referido no n.º 1 do artigo 26º do EPD, por força da suspensão preventiva do exercício de funções, não lhe é devida qualquer indemnização, em razão do não exercício efetivo de funções inerentes ao cargo de Diretor do Departamento Municipal de Recursos Humanos pelo período de 12 (doze) meses seguidos, nos termos em que a lei o impõe.
(…)
14) Em 27.10.2020 foi proferida sentença no Proc. n.º 494/20.8BELRA pela qual foi julgada improcedente a ação intentada pelo A. e na qual pode ler-se, com relevo, o seguinte (cf. sentença de fls. 506 e seguintes do Proc. n.º 494/20.8BELRA no SITAF): ¯ (…) Fundamentação De facto.
(…)
A) Em 13.03.2020 foi proferido despacho pelo presidente da câmara municipal de Pombal que determinou a instauração de um processo disciplinar contra o autor e a aplicação preventiva da suspensão de funções, da seguinte forma: «(…) Determino, em face do que antecede e no uso da competência que me é conferida pelo disposto no n.º 1 do artigo 196.° da LTFP, a instauração de procedimento disciplinar ao dirigente A........., Diretor do Departamento Municipal de Recursos Humanos, deste Município, nomeando para o efeito instrutor do processo, o Senhor Dr. G........., Diretor de Departamento Administrativo e Financeiro, do Município de Ansião, nos termos de habilitante autorização concedida pelo Senhor Presidente da Câmara Municipal de Ansião, comunicada a esta Autarquia em 13/03/2020, atenta a faculdade prevista no n.º 2 do artigo 208.° da LTFP, em razão de reconhecida impossibilidade de cumprimento da exigência estabelecida no n.º 1 do mesmo preceito legal, no âmbito destes Serviços Municipais e de entre os seus Dirigentes em exercício de funções.
Mais determino, ao abrigo do artigo 211° da LTFP, a suspensão preventiva do exercício de funções pelo Diretor de Departamento Municipal de Recursos Humanos, Dr. M........., sem perda de remuneração base, até decisão do procedimento, mas por prazo não superior a 90 dias, por considerar a sua presença inconveniente para o serviço, tendo em conta os factos em causa, o cargo que exerce e o facto de se recear que a sua presença possa perturbar a instrução e, consequentemente, o apuramento da verdade, devendo aquela suspensão operar à data da notificação do teor do presente despacho.
(…)
(cfr. despacho junto com a petição e incorporado no sitaf sob o registo n.º 005180911, de 14.06.2020);
(…)
E) Em 09.06.2020 o presidente da câmara municipal de Pombal proferiu novo despacho onde determinou a instauração de procedimento disciplinar ao autor e ainda a aplicação de uma medida preventiva de suspensão de funções (cfr. despacho junto com a petição inicial e incorporado no sitaf sob o registo n.º 005180915, de 14.06.2020);
(…)
15) Em 23.11.2020 o A. apresentou recurso, para o Tribunal Central Administrativo Sul, da decisão referida em 14. (cf. alegações de fls. 531 do Proc. n.º 494/20.8BELRA no SITAF),
16) Em 24.11.2020 foi proferido despacho de não admissão do recurso apresentado pelo A. no Proc. n.º 494/20.8BELRA e referido em 16. (cf. despacho de fls. 546 e 547 do Proc. n.º 494/20.8BELRA).*** Contudo, por ter havido recurso da matéria de facto quanto à adição de factos, por o Recorrente pretender que sejam aditados dois novos factos, quanto a si essenciais à boa decisão da causa, e concedendo-se-lhe razão, com a fundamentação que adiante se explanará, aditam-se os seguintes factos:
18) Em 13 de março de 2020, o Município de Pombal, ao abrigo do artigo 211.º da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas, suspendeu preventivamente o Autor, no âmbito do processo disciplinar que lhe foi instaurado.
19) Findo o período de suspensão preventiva, o Autor não retomou o exercício do cargo de Diretor.
III.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso.
A comissão de serviço do pessoal dirigente foi uma figura pensada para as situações em que um funcionário era chamado a exercer precária e transitoriamente funções (que podiam ou não ser dirigentes) fora do seu lugar de quadro de origem, onde tinha um lugar cativo(1).
Com o Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro (na redação dada pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 34/93, de 13 de fevereiro) ocorreu uma evolução no modelo de recrutamento dos cargos dirigentes, permitindo-se que o recrutamento de cargos dirigentes superiores pudesse fazer-se fora dos quadros da administração pública, sem que se cuidasse de criar um sistema que permitisse avaliar essas capacidades e competências, o que originou que o recrutamento baseado em critérios de confiança pessoal e política se viesse a intensificar ao longo dos anos que se seguiram. Todavia, para o que aqui importa, o recrutamento para os cargos de direção intermédia de primeiro e segundo grau (diretor de serviços e chefe de divisão) continuou, em regra, a ser feito por escolha de entre licenciados integrados na carreira de pessoal técnico superior, com pelo menos seis ou quatro anos de experiência profissional nessa carreira. É feita pela primeira vez referência à possibilidade de o recrutamento para os cargos de diretor de serviço ou de chefe de divisão ser feito por concurso, constituindo, nestes casos, o aviso de abertura do concurso o instrumento regulador dos seus termos e tramitação. O provimento era feito em comissão de serviço por um período de três anos, suscetível de renovação por iguais períodos. A comissão de serviço cessava no final do respetivo período se não fosse comunicada ao interessado, até trinta dias antes do seu termo, a intenção de renovação, mantendo-se, neste caso, o dirigente em gestão corrente até à nomeação do novo titular do cargo.
Com a Lei n.º 13/97, de 23 de maio, que alterou os artigos 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro, consagrou-se o concurso como o único procedimento para recrutar e selecionar pessoal qualificado para o exercício dos cargos de chefe de divisão e diretor de serviços dos quadros de pessoal da Administração Pública, em condições de liberdade de candidatura e igualdade de condições e de oportunidades, cuja tramitação era regulada pelo aviso de abertura, de entre funcionários titulares de licenciatura adequada, que estivessem integrados em carreira do grupo de pessoal técnico superior e fossem detentores de seis ou quatro anos de experiência profissional em cargos pertencentes a carreiras do grupo de pessoal técnico superior, consoante o lugar fosse de diretor de serviços ou chefe de divisão, respetivamente.
Mais tarde, com a Lei 49/99 de 22 de junho, estabeleceu-se um novo estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, local e regional, aplicando-se também aos institutos públicos que revestissem a natureza de serviços personalizados e de fundos públicos. O exercício de funções em regime de exclusividade continuou a ser a regra, não sendo permitido, durante a vigência da comissão de serviço, o exercício de outros cargos ou funções públicas remuneradas, salvo os que resultassem de inerências.
Finalmente, com a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, os dirigentes intermédios continuaram a ser recrutados de entre funcionários dotados com competência técnica e aptidão para o exercício das funções, sendo-lhes exigido que fossem detentores de licenciatura, e que possuíssem seis ou quatro anos de experiência profissional, consoante o cargo fosse de diretor de serviços ou chefe de divisão, respetivamente. Com este diploma deixou de existir a comissão de observação e acompanhamento dos concursos para os cargos de direção intermédia, que tinha sido crida pela Lei n.º 49/99, de 22 de junho, comissão essa que tinha como missão observar e acompanhar os processos de concurso, bem como superintender no sorteio dos membros do júri vinculados à Administração Pública e elaborar o relatório anual sobre os concursos.
A Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, que alterou e republicou a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, estabeleceu a não aplicação do regime nela previsto a vários cargos dirigentes, nomeadamente dos órgãos e serviços de apoio ao Presidente da República, da Assembleia da República, dos Tribunais, das forças armadas e das forças de segurança, dos órgãos de gestão dos estabelecimentos de ensino, dos órgãos de gestão dos estabelecimentos do sector público administrativo de saúde, do Ministério dos Negócios Estrangeiros (cujo provimento tivesse que ser feito por pessoal da carreira diplomática).
A duração da comissão de serviço e respetivas renovações não podia exceder, na globalidade, doze anos consecutivos, e o dirigente não podia ser provido no mesmo cargo do respetivo serviço antes de decorridos 5 anos.
Foram também alargados os motivos de cessação da comissão, que passou a poder terminar na sequência de despacho fundamentado, designadamente nas situações de não realização dos objetivos previstos, nomeadamente dos constantes da carta de missão, no caso de falta de prestação de informações ou prestação deficiente das mesmas, quando consideradas essenciais para o cumprimento da política global do Governo, e ainda nos casos de não comprovação superveniente da capacidade adequada e da não observação das orientações superiormente fixadas. A comissão de serviço podia também cessar caso houvesse necessidade de imprimir uma nova orientação à gestão dos serviços.
Com a publicação da Lei n.º 64/2011, de 22 de dezembro, que, deu nova redação à Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, foram introduzidas algumas inovações às regras do recrutamento, seleção e provimento para os cargos de direção superior de primeiro e segundo grau, o que não impacta no caso dos autos.
Em matéria de cessação da comissão de serviço dos dirigentes intermédios, a cessação da comissão de serviço por motivo de extinção ou reorganização da unidade orgânica ou da necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços confere direito a indemnização desde que os titulares tenham, pelo menos, 12 meses seguidos de exercício de funções.
O cálculo é feito em função do tempo que faltar para o termo da comissão de serviço e no montante que resultar da diferença entre a remuneração base do cargo dirigente cessante e a remuneração da respetiva categoria de origem, tendo como limite máximo o valor correspondente à diferença anual das remunerações, nelas se incluindo os subsídios de ferias e de Natal.
Claro, releva sublinhar que o direito à indemnização só é reconhecido nos casos em que à cessação da comissão de serviço não se siga imediatamente novo exercício de funções dirigentes em cargo de nível igual ou superior, ou exercício de outro cargo público com o nível remuneratório igual ou superior.
Vejamos o caso dos autos.
[ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE FACTO E ERRO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO]
Foi alegado pelo recorrente, Município de Pombal, no recurso, que houve uma errada fixação da matéria de facto, justificando terem sido considerados factos na apreciação e fundamentação da decisão que não constam do elenco da matéria de facto dada como provada. Prossegue explicitando o Município Recorrente que o período de tempo em que o Autor, aqui Recorrido, esteve suspenso preventivamente, em sede de processo disciplinar, não pode ser considerado para o cômputo de “doze meses de exercício de funções” previsto naquela disposição legal, uma vez que não ocorreu uma prestação efetiva de trabalho durante aquele período.
Com este argumento pugna serem factos essenciais à decisão a verificação da ocorrência da suspensão preventiva do Autor, a data em que esta ocorreu, bem como, quando findou esta suspensão, para se perceber se o ora Recorrido retomou o exercício das funções de dirigente.
Pretende, com razão, como veremos, que passem a constar do probatório os seguintes factos:
A) Em 13 de março de 2020, o Município de Pombal, ao abrigo do artigo 211.º da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas, suspendeu preventivamente o Autor, no âmbito do processo disciplinar que lhe foi instaurado.
B) Findo o período de suspensão preventiva, o Autor não retomou o exercício do cargo de Diretor.
O Recorrido, por contraposição, defende que a matéria de facto dada como provada não merece censura, justificando que o afastamento do exercício de funções é imputável única e exclusivamente à entidade com competência disciplinar, Presidente do Município recorrido.
A tal propósito, pede mesmo a condenação do Recorrente em litigância de má-fé e abuso de direito, em € 1.000, pois que ressalta dos documentos por si elaborados e que se encontram na sua posse todos os elementos que agora pretendem, em especial sabe que o Recorrido esteve ao serviço de 10 a 24 de setembro de 2020, porque lhe pagaram a remuneração.
Apreciando e decidindo.
O artigo 26.º, n.º 1, do Estatuto do Pessoal Dirigente dos Serviços e Organismos da Administração Pública [EPD], aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, nas redações dadas pelas Leis n.ºs 51/2005, de 30/08, 64-A/2008, de 31 de dezembro; 3-B/2010, de 28 de abril e 64/2011, de 22 de dezembro, condiciona o direito à indemnização emergente da cessação da comissão de serviço por motivos de extinção ou reorganização da unidade orgânica ou de necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços ao exercício de funções mínimo de 12 meses seguidos.
Está provado que em 15 de outubro de 2018, o Presidente da Câmara Municipal de Pombal determinou que o cargo de Diretor do Departamento Municipal de Recursos Humanos da Câmara
Municipal, ¯ por urgente conveniência de serviço - e até à nomeação de novo titular, pelo prazo máximo de 90 dias fosse assegurado, em regime de substituição, pelo autor (facto provado 6.).
Está provado que em 4 de abril de 2019 o Presidente da Câmara Municipal de Pombal emitiu despacho de provimento do autor no cargo de Diretor do Departamento Municipal, em regime de comissão de serviço, com efeitos a partir de 5 de abril de 2019 (facto provado 7.). Tal significa que a 5 de abril de 2020 o autor, a ser cessada a sua comissão de serviço, teria prestado serviço como dirigente 12 meses consecutivos.
Contudo, a comissão de serviço foi cessada, por necessidade de imprimir nova orientação à gestão daquele serviço de recursos humanos, com efeitos a 25 de setembro de 2020 (facto provado 11.), portanto, aparentemente depois deste ter prestado funções dirigentes por mais de 12 meses seguidos, para os efeitos do artigo 26.º, n.º 1, do Estatuto dos cargos Dirigentes [Lei 2/2004, de 15 de janeiro, alterada Lei n.º 49/2012, de 29 de agosto], contudo o recorrente foi objeto de processo disciplinar, por despacho do Presidente da Câmara Municipal de 13 de março de 2020, com determinação da sua suspensão preventiva como dirigente, sem perda de remuneração, ao abrigo do disposto no artigo 211.º da LTFP (facto provado 14.).
Assim, quanto ao recurso sobre a matéria de facto, sublinha-se que foi dado como provada o teor de sentença proferida no processo 494/20.8BELRA, em 27 de outubro de 2020, transitado em julgado, por não admissão de recurso, no âmbito de processo impugnatório do citado processo disciplinar, instaurado contra o, aqui, Recorrido, onde estão provados os factos que o Recorrente, Município, pretende ver aqui dados como provados, mormente o período em que o Recorrido esteve suspenso [a partir de 13 de março de 2020, logo antes do Recorrido perfazer o exercício seguido de funções dirigentes de 12 meses].
É certo que, erradamente, o Tribunal a quo, deu como provados tais factos a partir dos factos provados naquela Sentença, devendo saber que não se pode confundir o valor extraprocessual das provas produzidas (que podem ser sempre objeto de apreciação noutro processo), com os factos que no primeiro foram tidos como assentes, já que estes fundamentos de facto não adquirem valor de caso julgado quando são autonomizados da respetiva decisão judicial. Apenas adquire valor extraprocessual, nos termos do artigo 522.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, os factos resultantes de prova produzida, por depoimentos e arbitramentos.
Assim, transpor os factos provados numa ação para a outra significaria, pura e simplesmente, conferir à decisão acerca da matéria de facto um valor de caso julgado que não tem, ou conceder ao princípio da eficácia extraprocessual das provas uma amplitude que manifestamente não possui.
Ora, por ser essencial à boa decisão da causa conhecer os exatos períodos de suspensão do exercício de funções do Recorrido, o Tribunal ad quem, concedendo razão ao Recorrido, adita os seguintes factos:
18) Em 13 de março de 2020, o Município de Pombal, ao abrigo do artigo 211.º da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas, suspendeu preventivamente o Autor, no âmbito do processo disciplinar que lhe foi instaurado;
19) Findo o período de suspensão preventiva, o Autor não retomou o exercício do cargo de Diretor.
Determina o artigo 26.º, n.º 1, da Lei 2/2004, de 15 de janeiro, alterada Lei n.º 49/2012, de 29 de agosto, que “... 1 - Quando a cessação da comissão de serviço se fundamente na extinção ou reorganização da unidade orgânica ou na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, os dirigentes têm direito a uma indemnização desde que contem, pelo menos, 12 meses seguidos de exercício de funções...”. A ideia subjacente a este requisito é a instituição de um verdadeiro período probatório para o cargo dirigente provido por concurso, à semelhança do que sucede quando se celebra um contrato de trabalho em funções públicas sem termo. Efetivamente, o período experimental é o período inicial da prestação de trabalho dos trabalhadores com vínculo de contrato em funções públicas, destinando-se a comprovar se o trabalhador possui as aptidões indispensáveis para o posto de trabalho. De resto, o n.º 2 do artigo 45.º da LTFP distingue duas modalidades de período experimental: a) o período experimental do vínculo; e b) o período experimental da função. O período experimental do vínculo respeita ao período inicial de execução do vínculo de emprego público; o período experimental da função respeita ao período inicial de execução do contrato em nova função por parte de trabalhador que já é titular de um vínculo de emprego público por tempo indeterminado.
Pois bem, este artigo 26.º, n.º 1, da Lei 2/2004, de 15 de janeiro, alterada Lei n.º 49/2012, de 29 de agosto, tem implícita essa ideia de período experimental do cargo dirigente, daí se compreendendo a razão pela qual este normativo se reporta expressamente à imposição do dirigente, para poder ganhar o direito a uma indemnização, ter de ter prestado 12 meses seguidos de exercício de funções.
Impõe-se, portanto, o exercício efetivo daquelas funções dirigentes [basta atender ao elemento literal da norma].
Por tal razão, o facto de o Recorrido ter sido suspenso daquelas funções antes de perfazer o seu exercício em 12 meses seguidos obsta à percepção da indemnização consagrada no mesmo artigo 26.º da Lei 2/2004, de 15 de janeiro, alterada Lei n.º 49/2012, de 29 de agosto.
Quanto à questão de, em momento antecedente, o mesmo Recorrido ter exercido tais funções em regime de substituição, o Tribunal ad quem não tem dúvidas em concluir que não podem ser contabilizadas pera os efeitos pretendidos, ou seja, para o recebimento da citada indemnização.
E porquê?
Pois bem, a possibilidade de nomeação para o exercício de cargos dirigentes em regime de substituição é uma situação excecional e que está limitada no tempo [exatamente por ser excecional], não dando lugar a qualquer direito ao exercício de comissão de serviço por 3 anos, como resulta do normal recrutamento desses cargos, no respeito pelo concurso público, como impõe o artigo 20.º e seguintes da Lei 2/2004, de 15 de janeiro, alterada Lei n.º 49/2012, de 29 de agosto.
Ora, a indemnização consagrada no artigo 26.º do citado Estatuto dos Cargos Dirigentes não pode deixar de ser enquadrada no âmbito da constituição de um vínculo de emprego público próprio, in casu, a comissão de serviço, com uma duração determinada de 3 anos, na sequência do respetivo concurso público. Aliás, a indemnização, de resto, é calculada precisamente atendendo à remuneração que, no período de 3 anos, aquela nomeação como dirigente lhe daria direito – vide artigo 26.º, n.º 2 e 3, do sobredito diploma legal.
A nomeação em regime de substituição, apesar de, muitas vezes, abusivamente utilizada, apenas pode ocorrer se for expectável uma ausência ou impedimento do respetivo titular que persistam por mais de 60 dias, ou em caso de vacatura do lugar. A substituição cessará, no máximo, passados 90 dias sobre a data da vacatura do lugar, salvo se estiver em curso procedimento tendente à designação de novo titular, pelo que, sendo um regime de exceção, porque fora das regras da concorrência, a comissão de serviço de 3 anos apenas pode resultar na sequência de um concurso livre, aberto e transparente.
Dito isto, facilmente se percebe que o período ocorrido no exercício de funções dirigentes, em regime de substituição, não conta para os efeitos do artigo 26.º, n.º 1 e 2, já citados, tanto mais que dificilmente isso se compaginaria bem com a ratio precisamente do n.º 2 referido, pois que, apenas após um procedimento concursal, o exercício o cargo dirigente assume o prazo de duração de 3 anos.
A nomeação de um dirigente, se for feita em regime de substituição, pode cessar a todo tempo, sem necessidade de fundamento, inexistindo, aqui, quaisquer expectativas quanto à durabilidade deste frágil vínculo laboral público que, por isso, deve ser utilizado a título absolutamente excepcional.
Procede, assim, o recurso, com os fundamentos acima explicitados.
*** Em consequência, será de conceder provimento ao recurso, por provados os seus fundamentos e em revogar a sentença recorrida, com a fundamentação antecedente.
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IV – DISPOSITIVO
Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, por provados os seus fundamentos e em revogar a sentença recorrida, com a fundamentação antecedente, improcedendo o pedido de pagamento da indemnização requerida pelo recorrido.
Custas pela Recorrido.
Registe e Notifique.
Lisboa, dia 3 de outubro de 2024.
O Coletivo, (Eliana de Almeida Pinto - Relatora)
(Rui Pereira– 1.º adjunto)
(Julieta França – 2.º adjunta)
(1)O Estatuto do Funcionalismo Ultramarino (EFU), aprovado pelo Decreto n.º 40708, de 31 de julho de 1956, é o primeiro diploma a tratar da figura da comissão de serviço com alguma sistematização, a qual se aplicava a funcionários pertencentes ou não ao quadro de pessoal, que eram chamados a desempenhar funções com caráter precário e transitório em lugar diferente do seu lugar de origem. Com o Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de junho, que estabeleceu o regime jurídico e condições de exercício das funções de direção e chefia, a comissão de serviço passou a ser a única forma de provimento de pessoal dirigente da função pública. Com este diploma, que estabeleceu o regime jurídico e condições de exercício das funções de direção e chefia, reconheceu-se no seu preâmbulo a necessidade de modernizar a administração pública e de a adaptar à realidade de país, realçando-se, a este propósito, a importância dos quadros dirigentes enquanto ¯verdadeiros motores‖ do seu funcionamento. Com vista à criação das condições necessárias e objetivas à concretização desse desiderato, atuou-se em diversos vetores, nomeadamente através da implementação de uma base de seleção mais rigorosa, assente no critério da competência, em que se passou a privilegiar o recrutamento de entre os indivíduos que, possuindo a qualidade de funcionários públicos, ocupassem já lugares do topo da carreira. Em simultâneo foi também atenuada a instabilidade que existia no exercício destes cargos, passando a comissão de serviço dos anteriores dois para três anos de duração, sendo possível a sua renovação por iguais períodos. |
