| Decisão Texto Integral: | ACORDA-SE, EM CONFERÊNCIA, NA 2ª SECÇÃO DESTE TRIBUNAL:
1. -A...- Desenvolvimento de Projectos Empresariais, SA, inconformada com a decisão proferida pelo Sr. Juiz do TT 1ª Instância de Lisboa, proferida nos autos de recurso interposto nos termos do artº 276º do CPPT e que julgou improcedente a reclamação deduzida contra o despacho de 16/09/2010, do Exmº Director de Finanças Adjunto da Direcção de Finanças de Lisboa, pelo qual lhe foi indeferido o pedido de suspensão da execução mediante a prestação de garantia a constituir por penhor de 41 853 acções, não cotadas em bolsa, da Sociedade B...–Gestão de Empreendimentos Urbanos, SA, detida, em 100%, pela C..., Investimentos e Participações, SGPS, SA, com fundamento em não se tratar de garantia idónea, pela dificuldade de quantificação de tais acções, de valor variável, dela recorre concluindo as suas alegações como segue:
“I- A sentença recorrida decidiu manter como plenamente válido na ordem jurídica vigente o acto de indeferimento de prestação de garantia nos termos do artigo 199.°, n.°s 1 e 2, do CPPT, garantia essa a prestar mediante penhor de acções não cotadas em mercado regulamentado.
II - Considerando o tribunal a quo, em suma, que o acto reclamado se encontrava suficientemente fundamentado, uma vez que o mesmo correspondia ao exercício, por banda da Administração Fiscal, de um seu poder discricionário, pelo que salvo a ocorrência de erros grosseiros, não podia a instância pronunciar-se quanto ao seu mérito.
III - Com tal não pode deixar de discordar a ora recorrente.
IV -Recorde-se que o acto reclamado apresentou como fundamento o que consta da informação n°565/2010, elaborada pela Direcção de Finanças de Lisboa, na qual se conclui pelo "indeferimento da pretensão da executada, porquanto o penhor sobre 41.853 acções não cotadas na Bolsa de Mercado de Valores Mobiliários não se apresenta como garantia nos termos exigidos pelo artigo 199°, do CPPT, atendendo à dificuldade de atribuição de um valor de mercado, bem como à volubilidade de valor a que está sujeito ao longo dos tempos (sic)."
V -É claro e evidente que a fundamentação do acto reclamado não se apoia em qualquer, ainda que hipotética, insuficiência quanto ao valor das acções oferecidas em penhor, fosse o valor destas aferido pela sua proporção relativamente ao capital social da sociedade, pela sua proporção na riqueza e património da sociedade que se encontre espelhada no balanço, no goodwill que se reconheça a tais participações sociais ou mesmo em qualquer outra contingência que não se encontre fielmente descrita nos elementos contabilísticos disponíveis, mas a respeito da qual possua o órgão de execução fiscal indícios ou provas firmes da sua existência.
VI -Com efeito, não existe no acto reclamado (e sua informação -fundamento) qualquer consideração a respeito do valor das acções oferecidas em penhor, pelo que este acto se estriba, tão somente, numa consideração genérica dirigida a todas e quaisquer garantias que assumam a específica forma de penhor sobre acções que não se encontrem cotadas em Mercado de Valores Mobiliários ou regulamentado.
VII -Pois que o órgão de execução fiscal nem sequer cuidou de apurar o valor das participações sociais oferecidas em penhor, fosse porque método fosse, de entre os quais se destacam aqueles que se encontram previstos em sede do Código de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas ou do Código do Imposto de Selo para avaliação do valor tributário de tais espécies de bens.
VIII -Reputando a AF como inidónea a prestação da garantia apresentada pela ora recorrente - sem que para tal tenha aduzido mais alguma consideração que não aquelas atinentes ao tipo de garantia - acabou a AF por impedir que a ora reclamante prestasse uma garantia (penhor de valores mobiliários) que não só é plenamente admitida em direito, como também o é nos termos especificamente previstos no artigo 199°, do CPPT, sem que para tal lhe subsistisse qualquer espécie de fundamento.
IX -E assim é porque a Administração Fiscal, enquanto órgão de execução fiscal, não se preocupou sequer em determinar o valor das acções concretamente oferecidas em penhor, inexistindo assim o suficiente fundamento para que se possa reputar como justificado o indeferimento emitido, o qual acaba assim por afrontar o direito à fundamentação dos actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos, previsto no artigo 268°, da Constituição da República Portuguesa (CRP), e bem assim, no artigo 77°, da Lei Geral Tributária (LGT), pois é equivalente à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, seja por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam em concreto a motivação, a valoração e o sentido de determinada decisão.
X -O acto reclamado foi emitido ao abrigo do artigo 199°, n°2, do CPPT, no âmbito do qual, a prestação de uma garantia sobre a forma de penhor ou hipoteca depende de requerimento do interessado e concordância da administração fiscal.
XI -Note-se que o artigo 199°, do CPPT, não se opõe, ou mesmo impede, que seja reconhecida idoneidade à garantia a prestar mediante o recurso a penhor voluntário, antes pelo contrário, aceita-a e cauciona-a, acrescentando-lhe apenas a necessidade de obter a concordância do órgão de execução fiscal - o que bem se compreende uma vez que sempre haverá que proceder a uma avaliação prévia do objecto, direito ou valor dado em penhor, bem como da legitimidade para tal do possuidor que as ofereça.
XII -Assim sendo, não se pode ter por suficientemente fundamentado o acto reclamado de indeferimento, pois este sempre teria que demonstrar a inidoneidade dos bens oferecidos em penhor.
XIII -O que manifestamente não ocorre.
XIV -Pelo que a ora recorrente não pode deixar de discordar com a sentença recorrida quando esta dá por suficientemente fundamentado o acto reclamado quando neste apenas se afirma o que consta já do ponto "IV" das presentes conclusões.
XV -O tribunal a quo afirma ainda que a parca fundamentação expendida pelo autor do acto é suficiente, se coaduna e justifica, face ao poder discricionário que pelo artigo 199.°, n.° 2, do CPPT, é atribuído à Administração Fiscal.
XVI -Com tal consideração não pode a ora recorrente deixar de discordar, pois o exercício desse alegado poder discricionário encontra-se intensamente vinculado à observação da idoneidade ou da inidoneidade que se deva reconhecer à garantia especificamente oferecida, não sendo de aceitar, para que tal falta de idoneidade seja declarada, que baste um mero juízo, facilitista, arbitrário, desinteressado e genérico, no sentido de identificar uma pretensamente inultrapassável (que não o é, insista-se!) dificuldade em valorizar as acções dadas em penhor quando estas não se encontrem admitidas à negociação em mercado regulamentado, classificando por essa via a garantia oferecida como inidónea.
XVII -Acresce que a indispensável avaliação dos bens oferecidos em penhor é a única via pela qual se pode - como resulta da leitura conjugada do artigo 217.° e do artigo 199°, ambos do CPPT -verificar-se a idoneidade de uma garantia, a qual se obtém logo que a penhora incida sobre bens penhorados cujo valor seja suficiente para assegurar o pagamento da dívida exequenda e respectivo acrescido.
XVIII -Avaliação e idoneidade que em nada sairia prejudicada pela susceptibilidade de variação do valor do bem penhorado ao longo do tempo, pois só assim se justifica, por exemplo, a vigência da norma constante do artigo 199.°, n.°9, do CPPT, a qual impõe que "Em caso de diminuição significativa do valor dos bens que constituem a garantia, o órgão da execução fiscal ordenará ao executado que a reforce (...)", norma que seria perfeitamente dispensável no caso de só serem aceites, como idóneas, as garantias que apresentem uma estabilidade de valor semelhante à das garantias bancárias ou dos seguros caução...
XIX -Assim, é totalmente legítima a conclusão da ora recorrente segundo a qual a constituição de um penhor para os fins tidos em vista pelo artigo 199.°, n.° 2, do CPPT - pese embora tenha que reunir a concordância da administração tributária - não pode ser recusado em função de mera discordância da AF - de cariz arbitrário e insuficientemente fundamentada (porque relativa apenas ao tipo de penhora) - que não leve em linha de conta o valor dos bens oferecidos em garantia, ainda que se queira identificar um eventual poder discricionário a favor da AF em sede de avaliação de garantias.
XX -Ainda a propósito deste alegado poder discricionário, conclui a recorrente ser necessário precisar qual seja o núcleo essencial desse poder, e bem assim, qual tenha sido o fim que presidiu à atribuição desse poder à administração por banda do legislador.
XXI -E nessa medida, face ao artigo 199.°, n.° 2, do CPPT, julga a recorrente que este artigo não atribui à Administração o poder de aceitar ou recusar - sem mais - qualquer garantia que lhe seja oferecida, uma vez que o conteúdo de tal acto se encontra vinculado ao reconhecimento da idoneidade ou da inidoneidade da garantia concretamente apreciada.
XXII -Conforme já afirmado supra, a leitura conjugada dos artigos 217.° e 199.°, ambos do CPPT, permite-nos alcançar e fixar um critério para ajuizar dessa idoneidade: a penhora terá que incidir, para que funcione como garantia, sobre bens cujo valor seja suficiente para assegurar o pagamento da dívida exequenda e respectivo acrescido.
XXIII -Pelo que a existir qualquer núcleo ou espaço discricionário nesta matéria, a favor da Administração, este limitar-se-á à escolha do método e fórmula adoptada com vista à avaliação/fixação do valor da garantia concretamente oferecida ou dos bens sobre que esta incida.
XXIV -Em abono do que vem a ora recorrente de concluir - no sentido de que a discricionariedade a identificar no artigo 199.°, n.° 2, do CPPT, se limita à avaliação ou fixação do valor da garantia -não pode deixar esta de lembrar a recente emisssão de instrução administrativa, Ofício Circulado n.°60.078, de 30.8.2010, incidente sobre esta matéria, no qual expressamente se aceita a prestação de garantia sobre a forma de penhor de participações sociais não cotadas em mercado regulamentado.
XXV -Como também incide esse Ofício Circulado, e fá-lo primordialmente, sobre as fórmulas de determinação do valor das participações sociais e outros títulos de crédito, afirmando expressamente que tal determinação implicará sempre uma avaliação casuística.
XXVI -E com tal instrução administrativa não se encontra descaradamente conforme o acto reclamado, nem tão pouco foram na preparação desse despacho observados os ditames que se lhe impunham por via da consideração do princípio da igualdade previsto na Constituição da República Portuguesa.
XXVII - Pelo que mais uma vez se conclui que o acto reclamado se encontra insuficientemente fundamentado também à luz do conjunto de normas hierárquicas/instruções administrativas relevantes, devendo por tal ser expurgado da ordem jurídica vigente, pelo que a sentença subjudice não pode ser mantida uma vez em que considera reputa tal acto como suficientemente fundamentado e, assim, o mantém ilegitimamente válido a ordem jurídica vigente.
XXVIII -Entendeu ainda o tribunal a quo que a sindicabilidade do acto reclamado se encontra prejudicada em razão da zona de discricionariedade definida pelo artigo 199°, n°2, do CPPT.
XXIX -Com tal entendimento, no sentido sufragado pela sentença recorrida, não concorda a ora recorrente pois o direito a uma protecção jurisdicional plena dos administrados, bem como o actual entendimento da juridicidade e da justiciabilidade administrativa, não impõem nas relações que se estabeleçam entre poder judicial e poder administrativo qualquer proibição, ao primeiro, de condenação ou injunção dirigida ao segundo - matéria essa que se tornou pacífica a partir da redacção conferida na revisão constitucional de 1997, ao artigo 268.°, da CRP.
XXX - Pelo que por acção do princípio da separação de poderes o juiz apenas se encontra impedido de - quando esteja em causa o conteúdo discricionário de um acto de autoridade - determinar o que a Administração há-de fazer, ficando apenas nesses casos o poder judicial limitado a condenar a administração a um comportamento genérico ou a emitir uma mera directiva (Seguimos de perto o que a este respeito escreve José Carlos Vieira de Andrade, no seu "A Justiça Administrativa", 2.a edição, pg. 92 a 94).
XXXI - Assim, e como bem se vê, à jurisdição administrativa não se encontra vedado sindicar a actuação da administração quando esta exerça poderes discricionários.
XXXII - Encontrando-se apenas vedado, isso sim, que um juiz condene a administração a praticar um especifico acto - conformando o seu conteúdo positivo - em sede de poder discricionário desta.
XXXIII - Ora, no caso sub judice, e uma vez que se trata de um processo judicial de cariz impugnatório — pois não se busca a condenação da administração na prática de um acto devido e omitido mas, outrossim, a anulação de uma acto praticado - não procede a conclusão do tribunal a quo no sentido de sentir entorpecidos os seus poderes jurisidicionais sobre a Administração Fiscal quando esta actue no exercício de poder discricionário.
XXXIV - No caso de se reconhecer cabimento à tese do tribunal a quo, sempre ficaria por explicar como, por maioria de razão, se poderia cometer às instâncias jurisdicionais a análise de vícios de acto administrativo, entre os quais um que especificamente se relaciona com o exercício de poderes discricionários, para mais de tão fino e melindroso recorte, como o é o vício de desvio de poder.
XXXV - É que este vício — desvio de poder - não é um tipo de "erro grosseiro", único tipo de vícios que o tribunal a quo considera poder sindicar e, com base neles, impugnar um acto que seja tomado ao abrigo de poder discricionário.
Nestes termos e nos mais de direito que V. Exa. terá por convenientes deverá o presente recurso ser julgado procedente, por provado, devendo a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que declare anulado o acto reclamado, porque não fundamentado ou insuficientemente fundamentado, uma vez que tal acto representa clara violação do disposto no artigo 268.°, da CRP, artigo 52.°, n.°s.1 e 2, e artigo 77.° da LGT, e nos artigos 169.°, e 199.°, ambos do CPPT.”
Não foram apresentadas contra –alegações.
A EPGA pronunciou-se no sentido de que o recurso não merece provimento.
Os autos vêm à conferência com dispensa de vistos.* 2.- Para a decisão importa ter em conta em sede fáctica o que a 1ª instância deu como assente, a saber:
“A. Em 8 de Abril de 2010, a ora Reclamante apresentou um requerimento no Serviço de Finanças de Lisboa 2, pelo qual declarou pretender efectuar a prestação de caução com vista à suspensão da execução fiscal contra si instaurada naquele Serviço de Finanças em 3 de Março de 2010, com o n°3247201001023128, tendo requerido a respectiva quantificação ao abrigo dos n°s. 1 e 2 do art. 169° do CPPT - fls. 7 do proc de exec. fiscal;
B. Em 20 de Abril de 2010, foi a ora Reclamante notificada de que a garantia a prestar, nos termos do art. 169° do CPPT, seria no montante de €585 518,75 - fls. 10 e 11 do proc de exec. fiscal;
C. Em 1 de Julho de 2010, a ora Reclamante apresentou no Serviço de Finanças de Oeiras-3, dirigido à Chefe do Serviço, um requerimento em que oferece como garantia o penhor de 41 853 acções, a que atribui o valor individual de €13,99 e o total de mais de €585 518,75 (não cotadas em bolsa) da Sociedade B...de Empreendimentos Urbanos, SA, detida, em 100%, pela sociedade C..., Investimentos e Participações, SGPS, SA, juntando cópia de vários documentos, designadamente, do balanço e do Relatório de Gestão do Exercício de 2009 da referida sociedade - fls. 19, 30 e 34 do proc de exec. fiscal;
D. B...de Empreendimentos Urbanos, SA, foi constituída em 14 de Maio de 2009, com o capital social de €367 915,00, representado por 73 583 acções, ao portador, com o valor nominal de €5,00 - fls. 49 e ss;;
E. O capital próprio de B...de Empreendimentos Urbanos, SA, era, no fim do exercício de 2009, de €1 028 886,16 - fls. 36 do proc de exec. fiscal;
F. Do Relatório de Gestão do Exercício de 2009, referido em C, consta: "O exercício de 2009, 1° de actividade da empresa, caracteriza-se, além da formalização da constituição da sociedade, pela aquisição de um imóvel destinado a rendimento.
1. RENDIMENTO DE IMÓVEIS
Conforme acima referido, concretizou-se em 2009 a aquisição de um imóvel, a qual foi concretizada através da realização do capital social. Dada a crise que se regista, em termos gerais em toda a economia e, em termos particulares, no sector imobiliário, não se registou ainda o aluguer do referido imóvel.
2-A EMPRESA
O resultado operacional apresentado no exercício de 2009 é negativo em 2658,44 Euros, sendo que estes custos estão relacionados, essencialmente, com despesas notariais, registos e trabalho especializado.
3 – INVESTIMENTOS
Em 2009 não se efectuaram investimentos de imobilizado, além da aquisição dos imóveis acima referidos." - fls. 38 e fls. 30 do proc. de exec. fiscal;
G. O resultado líquido do exercício de 2009, demonstrado pelo Balanço referido em C é de € - 2 758,44 - fls. 37 do proc. de exec. fiscal.
H. O despacho reclamado tem por fundamento informação da Divisão de Gestão da Dívida Executiva da Direcção de Finanças de Lisboa, onde se defende a não admissão da garantia oferecida por se tratar de acções não cotadas em bolsa e, por isso, de difícil quantificação e de valor variável, não sendo, portanto, dotadas de idoneidade para assegurarem a efectiva satisfação do crédito da Fazenda Pública - fls 48 e ss;* A convicção do Tribunal quanto aos factos julgados provados resultou do exame dos documentos, não impugnados, e das informações oficiais constantes dos autos e do processo de execução fiscal conforme referido a propósito de cada uma das alíneas supra.* 3. - Tendo em conta a factualidade levada ao probatório da sentença e que o recurso é delimitado objectivamente pelas conclusões da alegação da recorrente - artºs. 684º, nº 3 e 690º, nº 1, ambos do CPC e al. f) do artº 2º e artº 169º, estes do CPPT- verifica-se que a questão a decidir é a de saber se o despacho que indeferiu o pedido de suspensão da execução mediante a prestação de garantia a constituir por penhor de 41 853 acções, não cotadas em bolsa, da Sociedade B...–Gestão de Empreendimentos Urbanos, SA, detida, em 100%, pela C..., Investimentos e Participações, SGPS, SA, com fundamento em não se tratar de garantia idónea, pela dificuldade de quantificação de tais acções, de valor variável, é ilegal por insuficiente fundamentação.
O tribunal a quo, concluiu que o acto reclamado se encontrava suficientemente fundamentado, uma vez que o mesmo correspondia ao exercício, por banda da Administração Fiscal, de um seu poder discricionário, pelo que salvo a ocorrência de erro grosseiro, resultante, designadamente, da violação de princípios constitucionais, nada, a esse respeito, vindo alegado pela Reclamante, não podia a instância pronunciar-se quanto ao seu mérito.
Dissentindo, a recorrente sustenta que o acto reclamado se suporta na fundamentação constante da informação n°565/2010, elaborada pela Direcção de Finanças de Lisboa, na qual se conclui pelo "indeferimento da pretensão da executada, porquanto o penhor sobre 41.853 acções não cotadas na Bolsa de Mercado de Valores Mobiliários não se apresenta como garantia nos termos exigidos pelo artigo 199°, do CPPT, atendendo à dificuldade de atribuição de um valor de mercado, bem como à volubilidade de valor a que está sujeito ao longo dos tempos."
No seu parecer, a EPGA corrobora o ponto de vista afirmado na sentença por entender que a A. F. tem todo o interesse na eficácia e cobrança do bem ou bens a dar como garantia e, como credor que aqui é, não é obrigado a aceitar bens do devedor que, à partida, carecem de idoneidade patrimonial por não só estarem sujeitos ao risco financeiro como também e sobretudo por não estar determinado o seu valor concreto, competindo à executada a indicação do mesmo.
Ainda segundo a EPGA, os bens dados como garantia têm de ter a potencialidade de satisfazer plenamente os fins a que se destinam que é assegurar o pagamento da divida exequenda e o acrescido. E, parece-nos, essa potencialidade tem de se materializar, de forma inequívoca, em bens que não podem sofrer, em termos razoáveis, depreciação nem estarem sujeitos às vicissitudes alheias à relação controvertida, desde logo o risco financeiro. Isto é, têm de se mostrar idóneos. É o que decorre quer do C. C. (art°s 601° e segs.) quer da L.G.T. (art°50°), bem como do disposto no C.P.P.T. ( art°s 199° e 195°).
Conclui a EMMP no sentido de que, essa idoneidade tem, no caso, de ser aceite quer pela executada quer pela exequente - a A. F. - ,por imposição legal - artigo 199°, n°2 do CPPT.
Quid juris?
No domínio do mérito o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos "(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei especificamente conceder (..).
Apesar da abertura da norma - abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência. Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração. A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura de tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou de concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder. Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)" – cfr. Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492.
Significa isto que a administração Pública, em toda a sua actividade, está sujeita ao princípio da legalidade, consagrado no artº266º, nº 2 da CRP e concretizado no artº3º do CPA, o qual, actualmente, tem de ser entendido de uma forma positiva, isto é, a de que «os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos seus limites» e, por isso, «não podem agir, quando a lei lho proibir, como bem entendem», porque, como se disse, têm de agir «na medida e se a lei lho permitir»- cfr. Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, II vol., pág. 42,43 e 48.
Tudo isto para dizer que o acto praticado no exercício de poder discricionário é contenciosamente sindicável nos seus momentos vinculados, entre os quais avulta o dever de fundamentação – cfr. Acórdãos do STA-1ª Subsecção do CA, de 09.12.2004, Recurso nº 0412/04 e de 27.10.2005, Recurso nº 0411/04.
Ora, a nosso ver, o acto impugnado está inquinado do vício de insuficiência de fundamentação pois a entidade decidente estava obrigada a fundamentar a sua decisão mas as razões aduzidas são de tal forma vagas, indeterminadas e desmotivadas que não determinam um acto que se possa considerar como verdadeiramente fundamentado.
Na verdade, as razões tidas em conta para basear no indeferimento não são de molde a escusar aquela entidade de demonstrar a fundamentar a sua decisão de o penhor sobre 41.853 acções não cotadas na Bolsa de Mercado de Valores Mobiliários não se apresenta como garantia nos termos exigidos pelo artigo 199°, do CPPT, atendendo à dificuldade de atribuição de um valor de mercado, bem como à volubilidade de valor a que está sujeito ao longo dos tempos, até porque, como bem refere a recorrente, a fundamentação do acto reclamado não se apoia em qualquer, ainda que hipotética, insuficiência quanto ao valor das acções oferecidas em penhor, fosse o valor destas aferido pela sua proporção relativamente ao capital social da sociedade, pela sua proporção na riqueza e património da sociedade que se encontre espelhada no balanço, no goodwill que se reconheça a tais participações sociais ou mesmo em qualquer outra contingência que não se encontre fielmente descrita nos elementos contabilísticos disponíveis, mas a respeito da qual possua o órgão de execução fiscal indícios ou provas firmes da sua existência.
O que é veraz é que na fundamentação do acto não é sequer feita qualquer consideração quanto ao valor das acções oferecidas em penhor, o que vale por dizer que o mesmo se ancora numa consideração genérica dirigida a todas e quaisquer garantias que assumam a específica forma de penhor sobre acções que não se encontrem cotadas em Mercado de Valores Mobiliários ou regulamentado.
Ora, se o órgão de execução fiscal nem ao menos admitiu determinar o valor das participações sociais oferecidas em penhor, fosse porque método fosse, mormente aqueles que se encontram previstos em sede do Código de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas ou do Código do Imposto de Selo para avaliação do valor tributário de tais espécies de bens.
Ora, a fundamentação é um conceito relativo, que varia em função do tipo legal do acto, exigindo-se que, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele acto, um destinatário normal possa ficar a saber porque se decidiu em determinado sentido - vd. acórdãos do Pleno desta 1ª Secção, de 28.5.87 e 11.5.89, citados pelos Cons. S. Botelho, P. Esteves e C. Pinho, in CPA Anot. e Com., 5ª ed., 715., - assegurando-se a dupla finalidade, visada pela lei e pela própria Constituição (art.268º, nº3), de acautelar, por banda da Administração, a adequada reflexão na decisão a proferir e, por parte do administrado, uma opção esclarecida entre a aceitação e a eventual impugnação de uma tal decisão vd. acórdão do Pleno, de 21.3.91 (Rº 24555), in AA. e Loc. cit., 719.
No caso sujeito, o despacho de indeferimento, depois de expressamente invocar a norma legal, considera inidónea a prestação da garantia apresentada pela ora recorrente atida penas ao tipo de garantia, quando é certo o penhor de valores mobiliários, não só é plenamente admitida em direito, como também o é nos termos especialmente previstos no artigo 199°, do CPPT.
A nosso ver, a fundamentação tinha de conter um esclarecimento concreto suficientemente apto para sustentar a decisão, não podendo assentar em meros juízos conclusivos ou em factos que os não suportam, sob pena de ficar prejudicada a compreensão da sua motivação e, consequentemente, qualquer das suas funções.
É por demais evidente que da exposição de motivos aduzidos pela entidade decidente não ficou a recorrente a saber o porquê de tal decisão já que não esclarece as razões de facto e de direito que determinaram aquela.
A fundamentação do acto administrativo tem como escopo fundamental evitar tratamento discriminatório e a permissão do administrado do uso correcto de todos os meios processuais de defesa em relação à Administração, defesa essa que só é susceptível de ser bem sucedida se àquele for dada a conhecer a razão de ser do procedimento tomado e que ao caso se ajuste.
Significa que para a recorrente não foram pela entidade decidente apontados os motivos que em base coerente e credível serviram de suporte do acto de que visam ser fundamento e que o seu destinatário não ficou em condições de entender porque razão a entidade decidente actuou daquela forma e não de outra.
Em consonância com o ponto de vista atrás afirmado e porque no n° 2 do art° 125º do CPA, se faz equivaler à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto o que vai contra quer o art° 1°, n° l do próprio diploma, quer o art° 268° da Constituição da República, em termos de se considerar preterida uma formalidade essencial, teremos de concluir que o acto reclamando não se encontra claramente suportado pelos elementos de facto e de direito como o revela a materialidade que deflui dos autos.
Na verdade, a fundamentação do acto recorrido não está vazada em termos claros, suficientes e congruentes sobre o motivo determinante da graduação, sendo que para um destinatário normal o indeferimento se baseou na mera opinião do decisor de que, por se tratar de acções sem cotação em bolsa, por causa da volubilidade do seu valor, as mesma não eram idóneas a garantir a dívida.
Todavia, o processo gracioso tem por fim a descoberta da verdade material relativa aos factos; nele, os particulares intervêm na produção das provas, no cumprimento de um dever de colaboração; é conduzido pela Administração que nele enverga as roupagens de órgão de justiça e de parte imparcial; desenvolve-se segundo um princípio contraditório; e culmina com a prática de um acto estritamente vinculado, que traduz um juízo subsuntivo de aplicação da lei, em muitos pontos semelhante à sentença de um tribunal.
Por isso mesmo se considerou no Acórdão do Tribunal Constitucional de 24/7/84, publicado no BMJ 354º-229, que a fundamentação tem de ser clara, suficiente, congruente e exacta de modo a permitir a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelos seus autores, sob pena da verificação de vício de forma recondutível a preterição de formalidade essencial prevista na lei.
Daí que na fundamentação terá de existir o mesmo nexo lógico que entre as premissas de um silogismo e a sua conclusão.
No caso concreto e face ao que se provou, estamos, manifestamente, perante «fundamentação que não é fundamentação», o que vale por dizer que a fundamentação aduzida não só não é clara nem concisa como também não é suficiente para determinar e tornar eficaz o próprio acto pois não é compreensível a declaração fundamentadora à luz de um juízo de normalidade.
É que o artigo 199°, do CPPT, não retira a idoneidade à garantia a prestar através de penhor voluntário, antes pelo contrário, aceita-a e cauciona-a, acrescentando-lhe apenas a necessidade de obter a concordância do órgão de execução fiscal o que se justifica, como bem anota a recorrente, pois sempre haverá que proceder a uma avaliação prévia do objecto, direito ou valor dado em penhor, bem como da legitimidade para tal do possuidor que as ofereça, pois só assim ficaria demonstrada a inidoneidade dos bens oferecidos em penhor.
Só perante um tal desiderato, um declaratário normal, posto perante a declaração fundamentadora e o acto administrativo nela suportado, é que estaria em condições de captar o «iter» funcional, cognoscitivo e valorativo do seu autor, sendo a avaliação dos bens oferecidos em penhor, face ao disposto no artigo 217.° e do artigo 199°, ambos do CPPT, a via pela qual se pode aferir, com rigor e certeza, a idoneidade de uma garantia, a qual se obtém logo que a penhora incida sobre bens penhorados cujo valor seja suficiente para assegurar o pagamento da dívida exequenda e respectivo acrescido.
É que, na senda do que afirma a recorrente, a avaliação e idoneidade em nada sairia prejudicada pela susceptibilidade de variação do valor do bem penhorado ao longo do tempo, pois só assim se justifica, por exemplo, a vigência da norma constante do artigo 199.°, n.°9, do CPPT, a qual impõe que "Em caso de diminuição significativa do valor dos bens que constituem a garantia, o órgão da execução fiscal ordenará ao executado que a reforce (...)", norma que seria perfeitamente dispensável no caso de só serem aceites, como idóneas, as garantias que apresentem uma estabilidade de valor semelhante à das garantias bancárias ou dos seguros caução.
Na verdade, a nosso ver, do disposto no artigo 199°, n°2, do CPPT, não decorre que a AT possa aceitar ou recusar qualquer garantia que lhe seja oferecida, uma vez que o conteúdo de tal acto se encontra vinculado ao reconhecimento da idoneidade ou da inidoneidade da garantia concretamente apreciada e da conjugação dos artºs. 217.° e 199.°, ambos do CPPT, o critério balizador da idoneidade é o de que, para funcionar como garantia, o penhor terá que incidir sobre bens cujo valor seja suficiente para assegurar o pagamento da dívida exequenda e respectivo acrescido, o que implicará sempre uma avaliação/fixação do valor da garantia concretamente oferecida ou dos bens sobre que esta incida.
Nesse sentido pontifica o Ofício Circulado n.°60.078, de 30.8.2010, invocado pela recorrente e incidente sobre esta matéria, no qual expressamente se aceita a prestação de garantia sobre a forma de penhor de participações sociais não cotadas em mercado regulamentado, incidindo esse Ofício Circulado ainda sobre as fórmulas de determinação do valor das participações sociais e outros títulos de crédito, afirmando expressamente que tal determinação implicará sempre uma avaliação casuística.
Do que vem dito se deve concluir que a fundamentação do acto reclamando, é manifestamente insuficiente, pelo que viola o disposto nos artigos 268°, n°3, da Constituição da República, 77º da LGT e 125° do Código do Procedimento Administrativo, devendo ser anulado.
Destarte e sem necessidade de outros desenvolvimentos, é manifestamente ilegal o despacho em causa, havendo a sentença feito uma incorrecta aplicação do direito à factualidade apurada, pelo que incorreu em erro de julgamento devendo ser revogada por via da procedência do presente recurso.* 4. - Termos em que acordam os Juízes deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida, anulando-se o acto reclamado.
Custas pela recorrida FP apenas em 1ª instância.*
Lisboa, 15/03/2011
(Gomes Correia)
(Pereira Gameiro)
(Joaquim Condesso) |
