| Decisão Texto Integral: | Decisão sumária
(artºs 652º nº 1 c) e 656º CPC ex vi artº 140º CPTA)
A Associação Nacional das Pequenas e Médias Empresas (ANPME), com os sinais nos autos, inconformada com a sentença cautelar proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
A. Constitui objeto do presente recurso a sentença proferida em 25.05.2017, que julgou totalmente improcedente os Procedimentos Cautelares instaurados pela ora Recorrente, por entender que não se verificou o requisito do fumus boni iuris.
B. Para sustentar o sentido da decisão proferida (a não existência de fumus boni iuris), o Tribunal a quo invocou, sumariamente, os seguintes fundamentos:
a, Por um lado, considerou que o colaborador Vasco ………… não possui as qualificações académicas exigidas para integrar os recursos humanos de uma entidade creditada, atentas as diretrizes impostas pela alínea eee) do artigo 2º da Portaria nº 57-A/2015, que estabelece o Regulamento Específico do Domínio da Competitividade e Internacionalização;
b. De seu modo, considerou que as competências reveladas pela colaboradora Maria…….. não se inserem na capacidade de emitir consultadoria nas áreas em que a Recorrente foi acreditada;
c. Por fim, considerou existir uma clara conflitualidade na dupla qualidade de Paula………… enquanto Vice-Presidente da Requerente (entidade acreditada) e Sócia Gerente da Q…………………., Lda., beneficiária do "Vale", resultando assim infringido o disposto na alínea d) do ponto 4. do Processo de Acreditação.
C. Ora, e salvo o devido respeito, não merecem acolhimento os fundamentos ínsitos na douta sentença proferida, uma vez que, como já se explicitou no Requerimento Inicial (e se tornará a explicar),
(i) os colaboradores da entidade Recorrente possuem as competências exigidas para a sua acreditação e
(ii) não foi infringido o disposto na alínea d) do ponto 4 do Processo de Acreditação.
a) Sobre as competências dos colaboradores Vasco Oliveira e Maria Lessa
D. Conforme já explicitado no Requerimento Inicial, o disposto no Ponto 4 do Processo de Acreditação não estabelece a exigência de qualquer tipo de grau académico.
E. Por outro lado, também não decorre da legislação aplicável qualquer tipo de exigência de grau académico para o caso em concreto, nomeadamente na Portaria 57-A/2015, de 27 de fevereiro.
F. A exigência relativamente aos colaboradores prende-se apenas com a comprovação de experiência na prestação de serviços nas áreas em que se solicita a acreditação.
G. Dito de outro modo, a entidade que solicita a acreditação deverá comprovar a experiência e competência dos seus colaboradores.
H. Desta forma, a Requerente, quando indicou o colaborador Vasco……………, comprovou devidamente as suas competências e experiência profissional, as quais resultam abundantemente atestadas no respetivo Curriculum Vitae.
I. Aliás, e como já foi referido e demonstrado, é evidente que o colaborador em questão tem um percurso profissional altamente qualificado, ainda que, em termos académicos, tenha apenas concluído o ensino secundário.
J. Assim, não constitui fundamento para a revogação da acreditação o simples facto de um dos seus colaboradores não ser detentor do nível 6 de qualificação nos termos do Quadro Nacional de Qualificações,
K. Pois, como se viu, o que é necessário é que o Requerente comprove a experiência e competência dos seus colaboradores para o exercício das funções a que estão destinados.
L. Já a Requerida (e, bem assim, o douto Tribunal a quo) não logrou demonstrar a existência de quaisquer outros fundamentos que pudessem revelar, mesmo indiciariamente, a falta de competência ou experiência do referido colaborador para as funções exercidas (e, em última análise, para a prossecução dos objetivos da ANPME).
M. Razão pela qual se reiteram os fundamentos que determinam a total ilegalidade da decisão objeto do presente Procedimento Cautelar (remetendo-se, para o efeito, para tudo quanto já se expôs rio Requerimento Inicial).
N. No que diz respeito à colaboradora Maria…………., a Requerente logrou demonstrar na sua candidatura que a referida colaboradora detinha, como detém, todas as competências e experiência exigidas para a prossecução das funções a que se destinou — dando assim cumprimento ao disposto' na alínea b) do ponto 4 do Processo de Acreditação.
O. Sucede que, neste caso, o douto Tribunal entendeu que a questão já não se prende com questões académicas (visto que detém uma licenciatura), mas antes com o facto de ter exercido funções de Secretária de Direção.
P. Todavia, o Tribunal a quo também não logrou fundamentar minimamente a desqualificação de tal colaboradora, limitando-se a referir que as capacidades reveladas pela colaboradora Maria……….. não se inserem na capacidade de emitir consultadoria.
Q. Desta forma, e também relativamente aos aspetos curriculares da colaboradora Maria………, se reafirmam os fundamentos que determinam a total e manifesta ilegalidade do ato administrativo que se visou suspender com a instauração do presente Procedimento. Ao que acresce,
R. Estranham-se os fundamentos pelos quais, num caso, a inexistência de qualificações académicas constitui um fundamento essencial para a revogação da acreditação e, noutro caso, o que releva é uma alegada falta de experiência profissional.
S. Pois, se para Vasco…………… o busílis era o facto de não deter uma qualificação académica de, pelo menos, grau 6, para Maria…………, detentora de licenciatura bietápica de Assessoria de Administração, ou seja, de acordo com o Quadro Nacional de Qualificações, publicado como anexo II à Portaria nº 782/ 2009, de 23 de Julho, detentora do grau 6, o grande obstáculo já seria o da falta de experiência profissional.
T. Ou seja, o objetivo prosseguido pela Requerida/Recorrida de retirar a acreditação da Requerente é de tal ordem, que se tornou num «vale tudo», sendo evidente contradição quanto aos requisitos que os colaboradores devem possuir, sendo certo, que, como se disse, não se vislumbra na lei, nem no Processo de Acreditação que consagra os requisitos cumulativos para a acreditação, tais exigências.
b) Sobre a violação da alínea d) do ponto 4. do Processo de Acreditação
U. Relativamente a este ponto, coloca-se a questão de se saber se existe ou não conflitualidade na dupla qualidade de Paula…………. enquanto Vice-Presidente da ANPME e Sócia-Gerente da Q……….., Lda., beneficiária do "Vale" e assim, a evidência de relações especiais e se dessa forma foi violado o (disposto na alínea d) do ponto 4. do Processo de Acreditação.
V. Comece-se por dizer que, apesar de a Eng.a Paula…………. ter exercido funções nas duas entidades mencionadas, nada nos leva a concluir que esta tenha contribuído decisivamente para a opção de escolha da Requerente, ora Recorrente, enquanto entidade acreditada, tal como o Tribunal a quo parece indiciar.
W. E mesmo que de facto assim tivesse acontecido, o que não se concede, não se percebe a atribuição de cariz negativo que se extrai das palavras do digníssimo Tribunal.
X. Isto porque, em boa verdade a escolha da entidade acreditada baseou-se, em última instância, no pleno conhecimento das capacidades que a Recorrente detém neste âmbito.
Y. E nessa medida não se pode assacar quaisquer responsabilidades na tomada de decisão da entidade beneficiária ao escolher a Recorrente enquanto entidade acreditada para levar a bom porto a sua candidatura aos "Vales", até porque - como facilmente se constata - a Recorrente detém bons resultados na aprovação das candidaturas aos fundos comunitários dos projetos simplificados.
Z. E foi este o requisito para que tal sociedade tivesse escolhido a Recorrente enquanto entidade acreditada.
AA. Por fim, causou e continua a causar alguma perplexidade a manutenção da convicção de que a colaboradora Paula…………… tenha tido em algum momento uma posição privilegiada e que, consequentemente, tenha mantido algum tipo de controlo sobre as duas entidades em questão: a entidade acreditada e a entidade beneficiária.
BB. Além do mais, como se sabe, a posição dominante nos destinos de uma sociedade, só se pode verificar quando um dos sócios detém, pelo menos, 51% do capital da sociedade.
CC. Não podendo colher o argumento preconizado pela entidade Requerida/Recorrida e aceite pelo digno Tribunal a quo de que a entidade adquirente tem possibilidade de exercer controlo sobre a Recorrente, pois a Q………………., Lda. se vinculava com a assinatura dos dois gerentes designados.
DD. Em boa verdade, e até à renúncia pela Eng.a Paula…………….. das funções de gerente, bastava que o outro gerente da empresa, referida não assinasse, para que a assinatura de Paula ……….. de nada valesse.
EE. Dito de outra forma, Paula………….. não tem, nem poderia deter, posição dominante, pois em caso afirmativo, bastaria a sua assinatura para vincular a Q………………, Lda., ou seja, ao arrepio total do que se encontrava estipulado no pacto social daquela sociedade.
FF. Além do mais, a possibilidade do exercício de qualquer influência por parte da Vice-Presidente Paula ……………. nunca se verificou, não só porque a sociedade Q……………., Lda. nunca obteve qualquer vantagem (note-se, para o efeito, os documentos referentes às candidaturas das duas beneficiárias que se juntou oportunamente); como também pelo facto de que tal possibilidade só se poderia verificar se a referida colaboradora detivesse de facto 51% do capital da referida empresa - o que, como se sabe, não é verdade.
GG. É que a possibilidade de exercer controlo só existe se algum sócio exercer, por si só, de forma direta e inequívoca, um influência tal que não resta outro caminho à sociedade do que acatar e seguir o caminho traçado por tal sócio.
HH. Acresce que a Eng.a Paula…………… renunciou às funções de gerente da sociedade Q…………. em 24.08.2015, tendo deixado, desde aquela data, de poder praticar quaisquer atos suscetíveis de vincular a Sociedade Q……………………...
II. Necessariamente, e desde então, deixou de se verificar a dupla qualidade de Paula ………….. enquanto Vice-Presidente da Recorrente e Gerente da Sociedade Q………………. e, portanto, a hipótese de qualquer eventual conflito de interesses.
JJ. Por outro lado, há também que considerar que com a referida renúncia, a Sociedade Q………………. passou a vincular-se apenas com a aposição da assinatura do seu único gerente, que não a Eng.a Paula ……………….
KK. Assim sendo, a conclusão não poderá ser outra: a Vice-Presidente Paula ………… não exerce (nem nunca exerceu) qualquer tipo de controlo nas duas entidades em crise.
LL. E assim não se compreende, nem tão pouco ficou esclarecida, a tese preconizada pelo Douto Tribunal a quo, já que a conclusão aduzida é desprovida de qualquer fundamento, sendo certo que ficou demonstrado que a Eng.a Paula ………., enquanto exerceu o cargo de gerente, não poderia por si só praticar atos suscetíveis de vincular a sociedade Q………………. - e, note-se, tal constatação sempre foi do pleno conhecimento da entidade Recorrida.
MM. E o que foi sendo avançado parte cio pressuposto, em jeito de exercício académico, que de facto haveria algum tipo de controlo pela ANPME, enquanto entidade, nos destinos da sociedade beneficiária e vice-versa, o que não se concede.
NN. E isto porque, ao contrário do que o Digno Tribunal a quo entendeu, o requisito previsto na alínea www) do art.° 2.° do RECI (o adquirente não tenha a possibilidade de exercer controlo sobre o vendedor ou vice-versa), não pode ser entendido ou lido com referência às pessoas individuais que integram os órgãos sociais de cada uma das entidades.
OO. E não pode ser lido dessa forma, porque a lei é clara neste aspeto: apenas se verificaria a eventual posição de controlo no caso concreto se de facto a ANPME, enquanto entidade, exercesse controlo sobre a empresa beneficiária, ou vice-versa.
PP. Nem nesse caso se verificaria a violação dos referidos preceitos, pois, como se viu, nunca poderia ter exercido qualquer controlo ou deter qualquer posição dominante.
QQ. Isto porque, como é bom de ver, a Recorrente (ANPME) não detém (nem nunca deteve) qualquer participação social da entidade "Q…………….." — como vimos, não exerce sobre esta qualquer controlo.
RR. E, do mesmo modo, a Recorrente (ANPME) não integra nem nunca integrou qualquer órgão social da entidade "Q…………………..".
SS. Ora, e quanto a esta questão, a alínea d) do ponto 4 do Processo de Acreditação é clara: deverá a Entidade (no caso, a aqui Recorrente) declarar que não prestará serviços a entidades/empresas nas quais tenha relacionamentos societários (participe ou seja participada) ou participação comum em órgãos sociais (na entidade acreditada ou na empresa onde serão prestados os serviços) — e foi o que fez.
TT. Deste modo, não resulta (nunca resultou) incumprido o disposto na referida alínea d) do ponto 4 do referido Processo de Acreditação., ao contrário do que referiu o douto Tribunal a quo.
UU. Assim, em face de tudo quanto se expôs, deve concluir-se pela total improcedência de toda a argumentação aduzida pelo douto Tribunal a quo e que serviu de sustento à Sentença recorrida.
VV. Nestes termos, e uma vez que resulta demonstrado que, por um lado, os colaboradores Vasco ………… e Maria………….. detêm a experiência e qualificações bastantes para que seja aprovada a acreditação da Recorrente e, por outro, não se verificou qualquer infração às normas constantes do Processo de Acreditação (designadamente, o disposto na alínea d) do seu ponto 4), deverá dar-se por verificado o Requisito do fumus boni iuri nos termos da parte final do nº l do artigo 120º do CPTA.
WW. Por fim, e uma vez que se verificam preenchidos todos pressupostos constantes do no artigo 120º do CPTA, deverá a decisão recorrida ser totalmente revogada e, em consequência, deverão ser decretadas as Providências Cautelares requeridas.
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A Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, ora Recorrida, contra-alegou, concluindo como segue:
A. A Recorrente, com a argumentação aduzida faz uma errada interpretação das alíneas b) e d) do ponto 4 da alínea b) do Ponto 4 do Processo de acreditação.
B. A alínea b) comporta 2 requisitos - "recursos humanos qualificados" e comprovada "experiência na prestação de serviços nas áreas em que solicita a acreditação".
C. Assim, a argumentação interpretativa do recorrente em 21e das suas alegações de recurso está em total desacordo com os pressupostos supra citados.
D. Com facilmente se afere da regra da alínea b) do ponto 4, não basta que o colaborador da entidade acreditada possua experiência, sendo ainda necessário que, cumulativamente tenha habilitações que lhes possibilite a integração no conceito de recursos humanos qualificados.
E. Acompanhando, nesta matéria, a douta sentença importa acrescentar que o défice não estava só na qualificação dos recursos humanos, mas também ria falta de comprovada experiência nas áreas para as quais foi acreditada.
F. Conforme se afere dos relatórios da auditoria e análise jurídica que consta do Processo Administrativo, a Associação, aqui Recorrente foi acreditada nas áreas do Empreendedorismo, Internacionalização e Inovação, indicando como recursos humanos qualificados e com experiência nestas áreas, dois licenciados (um em engenharia alimentar e um em direito), uma assessora de administração e um funcionário com ensino secundário recorrente.
G. Tal como entendeu o Tribunal a quo, ao abrigo da legislação aplicável, não é possível reconhecer aptidão, nem experiência aos recursos humanos da Recorrente, nas áreas acreditas, a dois dos membros da equipa, quais sejam a administrativa e o colaborador com ensino secundário recorrente, respetivamente, Vasco……………… e Maria………...
H. Como é evidente, uma pessoa licenciada em assessoria de administração e contratada para exercer funções de secretária, não está apta, nem possuiu conhecimentos para prestar consultoria nas áreas para as quais a aqui Recorrente foi acreditada - Empreendedorismo, Internacionalização e Inovação.
I. Mutatis mutandis o mesmo temos que concluir para o colaborador Vasco ………….. que possui tão só o ensino secundário.
J. Além disso, também não demonstrou por qualquer forma que possuíam qualquer tipo de experiência na prestação do serviço atinente ao processo de acreditação, não obstante o primeiro requisito não poder ser dissociado do segundo.
K. Como concluiu e bem o Tribunal a quo, os recursos humanos que ora se discutem têm enquadramento no nível 3 previsto pela Portaria 782/2009 de 23/07, quando deveriam enquadrar-se enquanto recursos humanos qualificados, no nível 6,
L. Então, e sem questionar a competência da ANPME, aqui Recorrente, mas tão só a de dois elementos afetos à equipa de acreditação, concluiu-se que, para o efeito, a Recorrente só tinha dois colaboradores que podiam ser considerados como aptos e qualificados, desrespeitando a alínea b) do ponto 4 do processo de acreditação.
M. Assim, e exigindo a regra a qualificação do recurso humano (nível 6), associada à experiência na prestação de serviços nas áreas em que solicita a acreditação, forçoso será concluir que não assiste qualquer razão à Recorrente nos presentes autos.
N. Ora, o colaborador Vasco tem nível 3 e a colaboradora Maria, apesar da licenciatura (nível 6), a mesma não lhe confere conhecimentos que lhe permita demonstrar experiência nas áreas para as quais a Recorrente foi acreditada.
O. Devem, pois, improceder as alegações da Recorrente sobre esta matéria.
P. A alínea d) do Ponto 4 refere o seguinte: "(...) São acreditadas as entidades que cumpram, cumulativamente, com os seguintes requisitos: (...) declare que não fornece serviços de consultoria para a elaboração de candidaturas aos projetos simplificados "Vales", nos quais venha a ser contratado enquanto entidade acreditada;"
Q. Também aqui a douta decisão do Tribunal a quo não merece qualquer reparo. Porquanto,
R. Verificou-se em sede de auditoria que Paula ………….. vice-presidente da ANPME, aqui Recorrente, foi até 23 de outubro de 2015 (data da publicação do registo) gerente da empresa Q…………….. que, em 14/06/2015, contratou a ANPME para elaborar a candidatura e bem assim consultou enquanto entidade acreditada, no mesmo âmbito.
S. Facto que, atenta a dupla qualidade, lhe permitia exercer um controlo quer sobre o vendedor (ANPME), quer sobre a empresa beneficiária, por ser detentora de 49% da participação social.
T. Paula …………, manteve-se como sócia-gerente daquela empresa até 24 de agosto de 2015, isto é, até um dia antes de a empresa Q……………., Lda. assinou o terrno de aceitação do projeto aprovado no âmbito do PO Norte e no âmbito do qual foi a ANPME consultada como entidade acreditada.
U. Após renunciar à gerência, manteve-se como sua sócia com 49% do capital, subscrevendo um e-mail de resposta à Autoridade de Gestão em 6 de novembro de 2015, na representação da empresa Q………………..
V. Existe, pois, uma clara violação do requisito exigido na alínea d) do ponto 4 do processo de acreditação, não assistindo, por isso, também neste ponto qualquer razão à Recorrente.
W. A alínea www) do artigo 2º do RECI densificando o conceito de «.Terceiros não relacionados com o adquirente», estabelece o seguinte: são "situações em que o adquirente não tenha o possibilidade de exercer controlo sobre o vendedor ou vice-versa, O controlo decorre dos direitos, contratos ou outros meios que conferem, isoladamente ou em conjunto, e tendo em conta as circunstâncias de facto e de direito, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre uma empresa e, nomeadamente: i) Direitos de propriedade ou de uso ou de fruição sobre a totalidade ou parte dos ativos de uma empresa; ii) Direitos ou contratos que conferem uma influência determinante na composição, nas deliberações ou nas decisões dos órgãos de uma empresa; O controlo é adquirido pelas pessoas ou pelas empresas: i) Que sejam titulares desses direitos ou beneficiários desses contratos; ou ii) Que, não sendo titulares desses direitos nem beneficiários desses contratos, tenham o poder de exercer os direitos deles decorrentes;"
X. Não restam, portanto, dúvidas que Paula………….., na qualidade em que intervinha, dificilmente podia exercer de forma imparcial as funções que lhe estavam atribuídas em cada uma das entidades, de tal forma que, efetivamente acabou por mesclar situações, contratos, ou seja interesses das duas entidades.
Y. Acompanhamos, pois, a douta decisão do Tribunal a quo quando afirma que "A participação da colaboradora Paula…………… em órgãos sociais da entidade acreditada e da empresa onde são prestados os serviços é ilustrativa da falta do requisito exigido pela alínea d) que radica precisamente na "não participação comum em órgãos sociais".
Z. Por todo o exposto, e porque dúvidas não restam quanto à não verificação do requisito fumus boni iuris, nunca a decisão do Tribunal a quo poderia ser no sentido de decretar a presente providência.
AA. No caso concreto, são por demais evidentes as violações normativas perpetradas pela Recorrente no âmbito do seu processo de acreditação e que serviram de fundamentação à sanção que lhe veio a ser imposta pela Autoridade de Gestão.
BB. Assim, e verificando-se que em sede de ação principal dificilmente o ato da AG poderá ser anulado, bem andou o Tribunal a quo quando indeferiu a presente providência.
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Ao abrigo do regime constante do artº 663º nº 6 CPC ex vi artº 1º CPTA remete-se o elenco da matéria de facto provada para os termos constantes da decisão em 1ª Instância.
DO DIREITO
Em via de recurso vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento no tocante ao processo de acreditação das entidades prestadoras de serviços às empresas beneficiárias de projectos simplificados designado por VALES, concretamente em matéria de:
a. competências exigidas aos colaboradores da ANPME, ora Recorrente, Vasco……….. e Maria………………., para a acreditação atribuída (ponto 4 b) do Processo de Acreditação) …………………………………….......................... itens D a T e VV das conclusões;
b. dupla qualidade de Vice-Presidente da ANPME e Sócia-Gerente da Q……………….. Lda., beneficiária do VALE, de colaboradora da Recorrente (ponto 4 d) do Processo de Acreditação) ……………………………………… itens U a TT e VV das conclusões.
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A ora Recorrente peticionou o decretamento de duas providências cautelares, a saber, a suspensão de eficácia (artº 112º/2/a) CPTA) e autorização provisórias de prosseguimento de actividade enquanto entidade acreditada (artº 112º/2/d) CPTA), ambas com referência à deliberação de 07.06.2016 da Comissão Directiva do Norte 2020.
Nos termos da citada deliberação de 07.06.2016 e tendo por fundamento as informações de 22.01.2016, junta a fls. 206-215 dos autos, INF-STAC-MNC-4524/2016 de 16.05.2016, junta a fls. 220-240 dos autos, e nº 2020-AM-4546/2016 de 17.05.2016, junta a fls. 241-244 dos autos, a Comissão Directiva do Norte 2020 decidiu
• revogar a acreditação da Recorrente nas áreas de Empreendedorismo, Inovação e Internacionalização para Prestação de Serviços às empresas beneficiárias de projectos simplificados designados por Projectos VALES e
• declarar a Recorrente inibida por um período de 3 anos para reiniciar o processo de acreditação e para receber incentivos no âmbito do Acordo de Parceria Portugal CEE designado por Portugal 2020 para o período 2014/2020.
As informações de 22.01.2016, 4524/2016 de 16.05.2016 e 4546/2016 de 17.05.2016, bem como a deliberação de 07.06.2016 da Comissão Directiva do Norte 2020, constituem matéria de facto levada aos itens 19, 20, 21 e 22 do probatório.
O Tribunal a quo julgou a acção improcedente com fundamento na inexistência do pressuposto cautelar do fumus boni iuris.
1. procedimento de acreditação;
A matéria regulatória do modelo de financiamento e da aplicação dos programas operacionais (PO) e programas de desenvolvimento rural (PDR) financiados por fundos europeus estruturais e de investimento (FEEI), no âmbito do Acordo de Parceria Portugal CEE designado por Portugal 2020 para o período 2014/2020, encontra a sua base normativa principal nos seguintes diplomas:
o DL 137/2014 de 12.09, que estabelece o modelo de financiamento do Portugal 2020,
o DL 159/2014, 27.10, que estabelece as regras gerais dos PO e PDR financiados pelos fundos europeus do FEEI para o período de 2014-2020 e
o Portaria 57-A/2015, 27.02, Regulamento Específico do domínio da Competitividade e Internacionalização (RECI), que estabelece as regras aplicáveis ao co-financiamento pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER) e pelo Fundo Social Europeu (FSE) de operações no domínio da competitividade e internacionalização, incentivos às empresas, modernização da Administração Pública e investigação científica e tecnológica no período de 2014-2020.
Neste quadro normativo inserem-se os mencionados projectos simplificados designado por VALES, tendo por objecto “(..) o apoio à aquisição de serviços de consultoria, em determinadas áreas consideradas elegíveis, para projectos de pequenas iniciativas empresariais de PME (..)” conforme mencionado no aviso datado de 07.05.2015 alterado em 03.08.2015 com republicação em 15.01.2016.
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No caso concreto, ao procedimento de acreditação das entidades prestadoras de serviços às empresas beneficiárias no âmbito dos projectos simplificados designado por VALES importa o seguinte bloco normativo
· artº 17º da Portaria 57-A/2015, 27.02 - Regulamento Específico do Domínio da Competitividade e Internacionalização (RECI) emitido ao abrigo do artº 10º nº 3 DL 137/2014, 12.09;
· DL 137/2014, 12.09 – define o modelo de governação dos fundos europeus estruturais e de investimento (FEEI) e respectivos programas operacionais (PO) e programas de desenvolvimento rural (PDR), para o período 2014-2020;
· Aviso datado de 07.05. 2015 alterado em 03.08.2015 com republicação em 15.01.2016 - regulamenta e publicita o procedimento de acreditação das entidades prestadoras de serviços às empresas beneficiárias no âmbito dos projectos simplificados designados por VALES, implementado pelas autoridades de gestão competentes conforme disposto no artº 19º nº 1 DL 137/2014, 12.09 e artº 17º nº 1 Portaria 57-A/2015, 27.02 (RECI), sendo aplicável aos registos de acreditação já efectuados;
· Anexos I, II e III da Portaria 782/2009, 23.07 – Quadro Nacional de Qualificações.
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O citado Aviso datado de 07.05. 2015 alterado em 03.08.2015 com republicação em 15.01.2016 menciona que
“(..) As empresas beneficiárias dos “Vales” para concretizar os seus projectos têm obrigatoriamente de contratar uma entidade previamente acreditada no processo publicado neste aviso (..)”.
No caso trazido a recurso, a entidade previamente acreditada é a ora Recorrente Associação Nacional das Pequenas e Médias Empresas (ANPME).
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O citado Aviso o datado de 07.05.2015 alterado em 03.08.2015 com republicação em 15.01.2016 menciona no Ponto 4 – Avaliação das entidades acreditadas que “São acreditadas as entidades que cumpram, cumulativamente, com os seguintes requisitos …”, a seguir especificados nas alíneas a) a k), sob a forma de declarações de compromisso.
Importa ao caso trazido a recurso, o requisito do Ponto 4 - alínea b) cujo teor é o seguinte:
“(..)
Declare ter competências próprias, através da descrição dos recursos humanos qualificados disponíveis (declarados nas folhas de Segurança Social da entidade, não incluindo estagiários, trabalhadores independentes, avenças, consultores externos e sócios gerentes não remunerados), comprovando experiência na prestação de serviços nas áreas em que solicita acreditação, identificando, nomeadamente, os clientes de referência; (..)”
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Relativamente às áreas de Empreendedorismo, Inovação e Internacionalização em que a ora Recorrente ANPME foi acreditada, o citado Aviso o datado de 07.05.2015 alterado em 03.08.2015 com republicação em 15.01.2016 descreve o respectivo conteúdo como segue:
“(..)
b) Empreendedorismo – serviços de consultoria associados ao arranque das empresas, relacionados com a elaboração de planos de negócios e na área da economia digital;
c) Internacionalização – serviços de consultoria na área de prospecção de mercado;
d) Inovação – serviços de consultoria abrangendo as seguintes áreas: gestão; assistência tecnológica; economia digital; propriedade intelectual e industrial; utilização de normas e serviços de ensaio e certificação (..)”.
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Por último, importa no citado Aviso datado de 07.05.2015 alterado em 03.08.2015 com republicação em 15.01.2016 a cominação sancionatória em caso de falsas declarações:
“(..) Se a entidade prestar falsas declarações perde a sua acreditação, ficando inibida por um período de 3 anos após a observação desse acontecimento, de voltar a iniciar o processo de acreditação e de receber incentivos no âmbito dos sistemas de incentivos às empresas/sistemas de apoio às entidades não empresariais do Portugal 2020. (..)”
2. “recursos humanos qualificados” afectos às áreas acreditadas de Empreendedorismo, Inovação e Internacionalização;
No tocante à falta de qualificação dos trabalhadores afectados pela ora Recorrente à prestação de serviços de consultadoria nas áreas de Empreendedorismo, Inovação e Internacionalização a empresas beneficiárias dos projectos simplificados VALES, a deliberação de 07.06.2016 da Comissão Directiva do Norte 2020 (item 22 do probatório) fundamentou-se nas informações INF-STAC-MNC-4524/2016 de 16.05.2016, junta a fls. 220-240 dos autos e nº 2020-AM-4546/2016 de 17.05.2016, junta a fls. 241-244 dos autos, levadas aos itens 20 e 21 do probatório.
A mencionada falta de qualificação do quadro de pessoal afecto pela ora Recorrente ANPME consta da informação de 22.01.2016 emitida pela CCDR-Norte, ora Recorrida, junta a fls. 206-215 dos autos, levada ao item 19 do probatório e cujo teor é o seguinte:
“(..) - A ANPME foi acreditada nas áreas de Empreendedorismo, Inovação e Internacionalização e, para o efeito, indicou quatro colaboradores.
- Destes, apenas a dois se reconheceu aptidão para o desempenho de funções, respectivamente Paula ………., licenciada em Engenharia Alimentar (fl. 61) e Manuel ………….., licenciado em Direito (fl. 63).
- Aos outros dois colaboradores Maria ……………, com licenciatura bietápica de Assessoria de Administração (fl. 57 verso) e Vasco …………, com o ensino secundário recorrente (fl. 55), pelos curricula apresentados (fls. 56 e 57 e 84 e 85) e pelas habilitações académicas que possuem, não lhes foi reconhecida aptidão para o exercício de funções, no contexto em análise. Dado que,
- A primeira foi contratada para exercer funções de Secretária de Direcção (fl. 59) e o seu curriculum evidencia que as suas competências e toda a actividade foi exercida nesta área (fls. 56 a 57).
- O segundo, nos termos da Portaria nº 782/2009, de 23 de julho, com as habilitações apresentadas, na melhor das hipóteses, enquadrar-se-ia, no nível 3 (ensino secundário vocacionado para o prosseguimento de estudos de nível superior);
- De acordo com a citada Portaria, o nível 3, confere: "Uma gama de aptidões cognitivas e práticas necessárias para a realização de tarefas e resolução de problemas através da selecção e aplicação de métodos, instrumentos, materiais e informações básicas, podendo assumir responsabilidades para executar tarefas numa área de estudo ou de trabalho e adaptar o seu comportamento às circunstâncias para fins de resolução de problemas."
- No caso vertente, as habilitações mínimas deveriam enquadrar-se no nível 6, que confere: "Aptidões avançadas que revelem mestria e o inovação necessárias à resolução de problemas complexos e Imprevisíveis numa área especializada de estudo ou de trabalho, de modo a gerir actividades ou projectos técnicos complexos, assumindo a responsabilidade da tomada de decisões em contextos de estudo ou de trabalho imprevisíveis"; (..)” – fls. 212-213 dos autos.
*
Na informação INF-STAC-MNC-4524/2016 de 16.05.2016 a motivação da CCDR-Norte ora Recorrida foi levada ao item 20 do probatório, como segue:
“(..) Ora, conforme decorre do projecto de decisão, constatou-se que dois dos recursos humanos indicados pela ANPME "(..,) não revelavam aptidão para a exercício de funções nas áreas acreditadas, por possuírem habilitações académicas que não lhes conferiam competência para o exercício dos funções requeridas, respectivamente, o ensino secundário recorrente (fl.55) e a licenciatura bietápica de Assessoria de Administração."
Os acordo com a alínea eee), do artigo 2º do RECI, o «Nível de qualificação», é "(...) definido de acordo com o Quadro Nacional de Qualificações, aprovado pela Portaria nº 782/2009, de 23 de Julho, que estrutura os resultados de aprendizagem em 8 níveis de qualificação”.
No caso em concreto, a trabalhadora Maria …………, pese embora seja licenciada, foi contratada pela ANMPE para exercer funções de Secretária de Direcção e do seu curriculum vitae resulta terem sido sempre estas as funções que desenvolveu junto das várias entidades indicadas,
Por seu turno, o trabalhador Vasco ………… foi contratado pela ANPME para exercer as funções de director comercial e tem habilitações académicas equivalentes ao ensino secundário recorrente.
A ANPME vem manifestar a sua discordância, nesta parte, quanto aos fundamentos vertidos no projecto de decisão, invocando que, ambos os trabalhadores possuem uma vasta experiência profissional e tem vindo a realizar diversas formações na ANPME.
Contudo, não decorre do processo administrativo, nem tão pouco dos elementos de prova carreados pela ANPME em sede de audiência prévia de interessados, que os trabalhadores em causa estejam habilitados por via da experiência e da formação profissional a desenvolver funções nas áreas acreditadas.
Note-se que, pelo menos no tocante à formação profissional, a prova desse facto não parece ser de difícil obtenção, porquanto, na generalidades dos casos, as formações profissionais culminam com a entrega de certificados de frequência e/ou avaliação dos formando.
Ora, não basta alegar, sendo sempre necessário provar o que se alega, conforme discorre expressamente do artigo 116º do CPA, segundo o qual, “Cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado (..)".
Pelo que, também quanto a este fundamento, não foram carreados ao processo outros elementos de facto ou de direito susceptíveis de alterar o sentido da decisão proferida. (..)” – fls. 233-234 dos autos.
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Motivação mantida pela CCDR-Norte ora Recorrida na informação nº 2020-AM 4546/2016 de 17.05.2016, levada ao item 21 do probatório, como segue:
“(..) Analisadas as alegações, foi elaborada a Informação 4524/2016 (fls. 69 a 75) que aqui se dá por integralmente reproduzida, na qual se conclui: (..)
2. Que não foram carreados ao processo outros elementos de facto ou de direito susceptíveis de alterar o sentido da decisão proferida relativamente à qualificação dos colaboradores a afectar ao processo de acreditação, (..) Ou seja: (..)
- Não decorre do processo administrativo, nem tão pouco dos elementos de prova carreados pela ANPME em sede de audiência prévia de interessados, que os trabalhadores Maria ………. e Vasco …………. estejam habilitados por via da experiência profissional a desenvolver funções nas áreas acreditadas; (..)” – fls. 242-243 dos autos.
3. reserva de densificação normativa – margem de livre apreciação de pressupostos – conceitos indeterminados;
O Ponto 4 - alínea b) do Aviso o datado de 07.05.2015 alterado em 03.08.2015 com republicação em 15.01.2016 menciona como factor do procedimento de acreditação a titularidade de competências próprias traduzidas em “recursos humanos qualificados disponíveis … comprovando experiência na prestação de serviços nas áreas em que solicita acreditação”.
Na circunstância do caso trazido a recurso, as competências para o exercício de funções de prestação de serviços de consultadoria nas áreas acreditadas são aferidas em concreto pela qualificação do quadro de pessoal afectado para trabalhar nos serviços de consultadoria acreditados, que no caso da ora Recorrente ANPME são as áreas de Empreendedorismo, Inovação e Internacionalização.
Em termos simples, a ora Recorrente ANPME tem de ter empregados habilitados num grau passível de obter a avaliação levada à previsão do Ponto 4 - alínea b) do Aviso de “recursos humanos qualificados disponíveis” e “comprovando experiência na prestação de serviços nas áreas em que solicita a acreditação, identificando, nomeadamente, os clientes de referência”.
*
Decorre do regime principialista constitucional e da lei ordinária, v.g. artºs. 266º nº 2 CRP e 3º CPA, que são proscritas as actuações administrativas que contrariem a lei; tal significa que o bloco de legalidade (da lei ao acto regulamentar) não só há-de constituir uma precedência da actuação administrativa (precedência de lei) como há-de possuir um grau suficiente de densidade de especificação e pormenorização dos pressupostos e meios de actuação da Administração (reserva de densificação normativa) que permita ao particular “antecipar adequadamente a actuação administrativa”.(1)
No caso concreto resulta claro que o Ponto 4 – alínea b) do Aviso datado de 07.05.2015 alterado em 03.08.2015 com republicação em 15.01.2016 configura uma norma aberta que densifica parcialmente os pressupostos da conduta administrativa mediante a técnica da concessão de margem de livre decisão na modalidade de margem de livre apreciação de pressuposto(s) indicado(s) na previsão da norma (facti species) - e, por isso, indicativos de pressupostos do acto administrativo - através do preenchimento valorativo de conceitos indeterminados. (2)
Conceitos indeterminados de que são exemplo claro os segmentos
o “recursos humanos qualificados disponíveis” e
o “comprovando experiência na prestação de serviços nas áreas em que solicita a acreditação”.
Nestas circunstâncias, impõe-se à entidade administrativa densificar o(s) conceitos indeterminados vazados na previsão da norma mediante o aditamento de pressupostos de facto retirados da realidade evidenciada pela situação decidenda objecto de avaliação, pressupostos considerados relevantes na medida em que, do ponto de vista do decisor administrativo, concretizam por subsunção (juízo valorativo) os conceitos indeterminados da facti species do Ponto 4 – alínea b) do Aviso.
O que significa que, em caso de utilização normativa de conceitos indeterminados na previsão, a avaliação é a decisão.(3)
E significa também que nos actos praticados ao abrigo da margem de livre decisão, v.g. na modalidade de margem de livre apreciação dos pressupostos indicados na previsão da norma (facti species), toda esta elaboração de densificação dos conceitos indeterminados tem de estar presente na fundamentação do acto administrativo, posto que se trata de um elemento de menção obrigatória (artº 151º nº 1 d) CPA/revisão de 2015, anterior artº 123º CPA/91).
4. fundamentação do acto administrativo - suficiência objectiva - compreensibilidade;
Fundamentar um acto consiste na indicação dos motivos, das razões de facto e, quando a lei o exija, de direito por que o mesmo se pratica, de modo a que o destinatário possa "deduzir expressamente a resolução tomada das premissas em que assenta, ou em exprimir os motivos por que se resolve de certa maneira e não de outra".(4)
Sem esquecer as diferenças entre estrutura da fundamentação e âmbito de fundamentação, no que interessa à delimitação do dever legal orientado em função de cada acto administrativo em concreto, parece-nos que a formulação de Marcello Caetano mantém toda a actualidade e é, na sua síntese, absolutamente clara: o que importa é que o destinatário entenda a que propósito aquele acto concreto foi praticado, em que medida afecta a sua esfera jurídica e em que medida pode atacá-lo contenciosamente. (5)
De modo que, no que tange à obrigação de fundamentar, impressa constitucionalmente nos art°s. 268° n° 3 CRP e 152º CPA/revisão de 2015 (anterior artº 124°) com destaque para certa tipologia de actos além dos casos em que a lei especialmente o exija, impõem-se, entre outros requisitos, os de indicação expressa, clara, suficiente e congruente, embora sucinta, dos fundamentos, cfr. artº 153º nºs. 1 e 2 CPA/2015 (anterior artº 125º).
Logo, não pode ser insuficiente, obscura ou incongruente sob pena de anulabilidade, ressalvando-se as hipóteses de falta absoluta que impliquem, antes, a declaração de nulidade.
Acresce que um acto deve sempre adequar-se aos seus fundamentos - e não estes àquele - o que significa que a fundamentação deva ser sempre contemporânea da prática do acto, salvo nas hipóteses de remissão para fundamentação inserida em parecer ou informações anteriores (declaração de concordância, artº153º nº 1 CPA/revisão 2015), o que só não pode suceder nos casos dos laudos de avaliação, porque, nestes casos, a fundamentação é aduzida pelos próprios peritos intervenientes, mediante a explicitação dos critérios utilizados na valoração atribuída.
Tendo presente a problemática que necessáriamente acompanha a delimitação concreta do conteúdo da fundamentação formal no tocante aos critérios gerais de suficiência ou insuficiência formal, diz-nos a doutrina que, “(..) a j terá de ser avaliada na perspectiva do destinatário da declaração. Na realidade, se a fundamentação é uma declaração justificativa, não bastará ter em conta o momento decisório em abstracto, impondo-se a consideração do "auditório" a quem o discurso se destina.
A divergência surge, todavia, na identificação do destinatário: deverá tratar-se do destinatário concreto da medida, de um destinatário normal ou razoável, ou da entidade com poderes de controlo de legitimidade do acto? Ou, por outras palavras, deverá julgar-se a suficiência pela cognoscibilidade, pela compreensibilidade ou pela controlabilidade da fundamentação ? (..)”.
Sem prejuízo de aceitarmos todas as insuficiências que a doutrina assaca, optamos claramente pelo segundo critério de “(..) compreensibilidade das razões da decisão por um destinatário normal ou razoável, ainda que colocado na situação concreta. (..)
(..) A objectivização do juízo da suficiência possibilita não só um modelo de declaração única para todos os destinatários, seja qual for o interesse ou papel que representem, como também uma comunicabilidade entre o emissor e o receptor pela via da racionalidade linguística - que são, afinal, os requisitos de uma obrigatoriedade formal-contextual de fundamentação. (..)
(..) o critério corresponde às exigências práticas que se colocam, em especial, no âmbito do controle jurisdicional: as razões que devem ser declaradas (..) são as (..) determinantes, isto é, aquelas que sejam, ao mesmo tempo, justificativas (..) e decisivas por terem sido entre todas, aquelas que serviram de causa impulsiva do agir da Administração. (..)”(6)
*
Feito o enquadramento normativo e doutrinário em matéria de fundamentação, voltemos ao caso concreto.
Vem sustentada a falta de aptidão para a exercício de funções nas áreas acreditadas dos trabalhadores afectados pela ora Recorrente ANPME à prestação de serviços de consultadoria nas áreas de Empreendedorismo, Inovação e Internacionalização a empresas beneficiárias dos projectos simplificados VALES, conforme fundamentação da deliberação de 07.06.2016 da Comissão Directiva do Norte 2020 consta das informações INF-STAC-MNC-4524/2016 de 16.05.2016, junta a fls. 220-240 dos autos e nº 2020-AM-4546/2016 de 17.05.2016, junta a fls. 241-244 dos autos, levadas aos itens 20 e 21 do probatório.
No segmento da INF-STAC-MNC-4524/2016 (item 20 do probatório) diz-se que,
“(..) dois dos recursos humanos indicados pela ANPME "(..,) não revelavam aptidão para a exercício de funções nas áreas acreditadas, por possuírem habilitações académicas que não lhes conferiam competência para o exercício dos funções requeridas, respectivamente, o ensino secundário recorrente (fl.55) e a licenciatura bietápica de Assessoria de Administração.(..)"
na sequência da informação de 22.01.2016 emitida pela CCDR-Norte, ora Recorrida (item 19 do probatório) sustentando que,
“(..) No caso vertente, as habilitações mínimas deveriam enquadrar-se no nível 6, que confere: "Aptidões avançadas que revelem mestria e o inovação necessárias à resolução de problemas complexos e Imprevisíveis numa área especializada de estudo ou de trabalho, de modo a gerir actividades ou projectos técnicos complexos, assumindo a responsabilidade da tomada de decisões em contextos de estudo ou de trabalho imprevisíveis"; (..)” – fls. 212-213 dos autos.
Todavia, do teor integral das citadas informações que fundamentam a deliberação de 07.06.2016 não resulta a densificação dos conceitos indeterminados constantes do Ponto 4 – alínea b) do Aviso mediante a explicitação dos pressupostos de factos retirados do caso concreto objecto de avaliação pela CCDR-Norte, entidade administrativa ora Recorrida, a saber, que a ora Recorrente deve dispor de
o “recursos humanos qualificados disponíveis” e
o “comprovando experiência na prestação de serviços nas áreas em que solicita a acreditação”.
A fundamentação é apenas de teor conclusivo quanto à falta de aptidão para o exercício de funções nas áreas acreditada e falta de experiência e competência por via das habilitações académicas, como tal, não permite a “(..) compreensibilidade das razões da decisão por um destinatário normal ou razoável, ainda que colocado na situação concreta (..)”, conforme doutrina citada supra.
Pelo exposto, nos termos do artº 153º nº 2 CPA, nesta parte a deliberação de 07.06.2016 mostra-se inquinada do vício de falta de fundamentação em ordem a sustentar o efeito jurídico declarado, assistindo razão à Recorrente nas questões trazidas a recurso nos itens D a T e VV das conclusões.
5. “terceiros não relacionados com o adquirente” – conflito de interesses - participação comum em órgãos sociais - ponto 4 alínea d) do Aviso; artº 2º www) do RECI;
Nos itens U a TT das conclusões vem suscitado o erro de julgamento incurso pela sentença no tocante à afirmada dupla qualidade de Vice-Presidente da ANPME e Sócia-Gerente da Q…………. Lda., beneficiária do VALE, de colaboradora da Recorrente.
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Decorre do probatório que na pessoa de Paula…………. se verifica a dupla qualidade de Vice-Presidente da entidade acreditada ANPME e Sócia Gerente da Q………….. Lda, empresa beneficiária no âmbito dos projectos simplificados designado por VALES, circunstância valorada em sede de sentença nos termos que se transcrevem:
“(..) A participação da colaboradora Paula ………… em órgãos sociais da entidade acreditada (onde é Vice-Presidente) e da empresa onde são prestados os serviços (onde foi Gerente até 23.10.15) é ilustrativa da falta do requisito exigido pela alínea d) que radica precisamente na “não participação comum em órgãos sociais”.
Este requisito tem de ser lido com referência às pessoas individuais que integram os órgãos sociais de cada uma das entidades.
Em 15.06.2015, data da submissão da candidatura da Requerente ao processo de acreditação, a Vice-Presidente da Requerente era simultaneamente Sócia-Gerente da entidade adquirente dos serviços Vale.
E o mesmo sucedia em 25.08.2015 quando foi outorgado, pela “Q…………….., Lda. ”, o termo de aceitação no âmbito da sua candidatura ao PO Norte.
Note-se que, apesar de ter apresentado a renúncia em 24.08.2015, Paula ……………, foi gerente desta sociedade até à data da publicação do respetivo registo, ocorrido em 23.10.2015, pois, nos termos do artigo 14°, n° 1 do CRC, tratando-se de um facto sujeito a registo e publicidade obrigatória, nos termos conjugados dos artigos 15°, n° 1, 3o, n° 1, alínea m) e 70°, n° 1, al a) do mesmo diploma legal, a renúncia não é oponível a terceiros antes da data da publicação do registo (de todo o modo, Paula ………. renunciou à gerência da sociedade Q…………………, Lda. apenas um dia antes de esta ter outorgado o termo de aceitação no âmbito da sua candidatura ao PO Norte e o contrato de prestação de serviço já havia sido outorgado em 22.06.15, o que é ilustrativo da sua possibilidade de influência nestas decisões).
Esta dupla qualidade de Paula ……….. é reveladora também de que a empresa adquirente tem a possibilidade de exercer controlo sobre a Requerente (e vice- versa), pois Paula ………….. contribui em ambas as entidades (no caso da Requerente como Vice-Presidente, no caso da empresa adquirente Q……………… Sócia-Gerente) para a formação da vontade imputável a cada uma delas e contribui decisivamente pois sem a sua assinatura tal vontade não se forma (a Entidade Requerida diz, na INF-STAC-MNC-4524/2016, que a empresa “Q……………” se vinculava com a assinatura dos dois gerentes designados e a Requerente nunca põe isso em causa).
Por esta via, a empresa adquirente tem a possibilidade de exercer controlo sobre o vendedor (no caso, a Requerente).
Como já vimos, de acordo com o artigo 17º, n°s 1 e 2 do RECI, o processo de acreditação tem como finalidade garantir a transparência e a qualidade dos serviços prestados, o qual deve permitir a concorrência.
Em face do relacionamento existente entre ambas as entidades, através de Paula …………., não será de descartar a hipótese de a empresa Q……………….., na selecção das entidades prestadoras de serviços Vale, ter condicionado a sua escolha, dando preferência à Requerente em detrimento de qualquer outra das entidades acreditadas. (..)”.
*
Como já referido, o Aviso datado de 07.05.2015 alterado em 03.08.2015 com republicação em 15.01.2016 menciona no Ponto 4 – Avaliação das entidades acreditadas que “São acreditadas as entidades que cumpram, cumulativamente, com os seguintes requisitos …”, a seguir especificados nas alíneas a) a k), sob a forma de declarações de compromisso.
Dispõe o Ponto 4 – alínea d) o seguinte:
“(..) Declare que não prestará serviços a entidades/empresas nas quais tenha relacionamentos societários (participe ou seja participada) ou participação comum em órgãos sociais (na entidade acreditada ou na empresa onde são prestados os serviços);
Caso estejamos perante um Centro Tecnológico ou uma Associação Empresarial, os mesmos poderão prestar serviços no âmbito dos Vales, enquanto entidade acreditada, desde que a mesma não esteja relacionada com o adquirente (empresa beneficiária dos “Vales”), nos termos definidos na alínea WWW) do artº 2º RECI, ou seja, quando o adquirente (empresa) não tenha possibilidade de exercer controlo sobre o vendedor (centro tecnológico ou associação empresarial) ou vice-versa. (..)”
Dispõe o artº 2º www) da Portaria 57-A/2015, 27.02 (RECI) como segue:
“(..) artº 2º - Definições
Para além das definições constantes no Decreto-Lei nº 159/2014, de 27 de Outubro, que estabelece as regras gerais de aplicação dos programas operacionais financiados pelos FEEI, para efeitos do presente regulamento, entende-se por:
www) “Terceiros não relacionados com o adquirente”, situações em que o adquirente não tenha a possibilidade de exercer controlo sobre o vendedor ou vice-versa. O controlo decorre dos direitos, contratos ou outros meios que conferem, isoladamente ou em conjunto, e tendo em conta as circunstâncias de facto ou de direito, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre uma empresa e, nomeadamente:
i) Direitos de propriedade ou de uso ou de fruição sobre a totalidade ou parte dos activos de uma empresa;
ii) Direitos ou contratos que conferem uma influência determinante na composição, nas deliberações ou nas decisões dos órgãos de uma empresa;
O controlo é adquirido pelas pessoas ou pelas empresas:
i) Que sejam titulares desses direitos ou beneficiários desses contratos; ou
ii) Que não sendo titulares desses direitos nem beneficiárias desses contratos, tenham o poder de exercer os direitos deles decorrentes; (..)”
Ambos os normativos regulamentares citados contêm cláusulas gerais e conceitos indeterminados em ordem a fornecer ao intérprete critérios de identificação de conflitos de interesses entre as pessoas colectivas envolvidas.
Sustenta a ora Recorrente que a sociedade Q……………………. Lda se vinculava com a assinatura dos dois gerentes designados, sendo inócua a assinatura de apenas um dos gerentes, no caso, da mencionada colaboradora – vd. alíneas CC, DD e LL das conclusões.
Não se acompanha o entendimento sustentado pela ora Recorrente, na medida em que a pessoa física titular do estatuto de gerente de uma sociedade por quotas tem legitimidade e capacidade jurídica para actuar em nome e representação da sociedade, invocando precisamente que o faz nessa qualidade, sendo precisamente a actuação da pessoa física em nome da sociedade (alieno domine) que não permite a produção de efeitos da actuação na esfera jurídica do declarante e desde que os actos sejam praticados dentro dos poderes que a lei lhe confere, conforme regime constante do artº 260º do Código das Sociedades Comerciais. (7)
É nesta acepção da vontade da pessoa física titular do órgão da gerência da sociedade por quotas (ou, nas sociedades anónimas, titular do conselho de administração) de vincular a sociedade nas relações com terceiros que há-de ser feita a interpretação conjugada do artº 2º www) da Portaria 57-A/2015, 27.02 (RECI) com o Ponto 4 – alínea d) acima transcrito.
O que está em causa no citado Ponto 4 – alínea d) do Aviso datado de 07.05.2015 alterado em 03.08.2015 com republicação em 15.01.2016 é obstar a uma situação de conflito de interesses susceptível de afectar a neutralidade e objectividade com que o titular do órgão representativo de uma entidade acreditada – v.g. a ANPME - se relaciona com a empresa beneficiária dos Vales a que presta serviços de consultadoria nas áreas em que foi acreditada – v.g a sociedade Q…………………… Lda .
Específicamente, na primeira parte do Ponto 4 – alínea d) do Aviso, tem-se em conta obstar a uma situação de conflito de interesses expressa na participação comum em órgãos sociais de distintos entes colectivos, posto que a colaboradora da ora Recorrente na qualidade de Vice-Presidente da ANPME se encontra em situação de conflito de interesses por ser simultaneamente titular da posição jurídica de gerente da sociedade Q……………….. Lda, empresa beneficiária dos Vales.
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A nosso ver, em contrário da posição sustentada nas alíneas EE a SS das conclusões, a situação de conflito de interesses do Ponto 4 – alínea d) do Aviso não se concretiza exclusivamente em matéria de posições de controlo ou dominantes expressas na titularidade de participações do capital social da sociedade, estas, sim, com assento na segunda parte do citado Ponto 4 – alínea d) do Aviso.
Dicotomia de hipóteses regulamentares igualmente previstas no artº 2º www) RECI, na parte em que este artigo menciona “a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre uma empresa” por “direitos de propriedade ou de uso ou de fruição sobre a totalidade ou parte dos activos de uma empresa” por confronto com a outra hipótese normativa de “Direitos … que conferem uma influência determinante … nas deliberações ou nas decisões dos órgãos de uma empresa”., sendo que a norma esclarece que o controlo em causa tanto pode ser adquirido “pelas pessoas ou pelas empresas”.
Pelo exposto, não assiste razão à Recorrente nas questões trazidas a recurso nos itens U a TT das conclusões.
6. fumus boni iuris - artº 120º nº 1 CPTA/2015;
Um dos traços distintivos fundamentais da tutela cautelar reside na instrumentalidade do processo cautelar ao processo principal, servindo-lhe de escora em ordem a garantir a utilidade da acção em que se discute o fundo da causa e preservar o direito ou interesse ameaçado pelo periculum in mora, o que evidencia a razão pela qual “(..) no contencioso administrativo a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo. (..)”, ilegalidade essa cuja verificação há-de configurar o objecto da causa principal.
O que significa que esta conformação do pressuposto cautelar da aparência do bom direito, “(..) Constitui, assim, um imperativo lógico, por consubstanciar uma regra de puro bom senso, admitir a relevância do fumus boni iuris, reconhecendo-lhe o valor de pressuposto incontornável da concessão de providências cautelares [v.g.] nos procedimentos de formação de contratos. A sua consagração deve ter-se por ínsita na própria referência aos prejuízos decorrentes para o interessado no decretamento da providência, em virtude de só poder afirmar-se o perigo de produção de um prejuízo adveniente da morosidade do processo se lhe assistir aparentemente razão. (..)”. (8)
Neste sentido, a cognição cautelar assenta num juízo de probabilidade quanto à existência do direito acautelado, isto é, assenta numa aparência de bom direito, ou fumus boni iuris, fundamento jurídico da provisoriedade de direito da decisão cautelar perante a decisão da causa principal.
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Relativamente à reforma de 2002 do CPTA entrada em vigor em 01.JAN.2004, na revisão de 2015 o legislador introduziu um regime inovatório, o de “(..) submeter ao critério do fumus boni iuris, com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o nº 1 do artº 368º do CPC, a adopção das providências cautelares conservatórias e, em particular, da providência de suspensão de eficácia de actos administrativos – providência cuja atribuição, importa recordá-lo, nunca até à entrada em vigor do CPTA, tinha estado dependente da formulação de qualquer juízo sobre o bem fundado da pretensão impugnatória do requerente. (..)” (9)
Por outro lado numa segunda vertente cautelar inovatória, a lei, em 2015 suprimiu a diferença de regime entre a concessão de providências conservatórias e de providências antecipatórias, exigindo, para ambos os tipos de providências, a comprovação da probabilidade de procedência da acção principal. (..) [o que] significa objectivamente uma maior exigência de prova feita ao requerente para a obtenção de medidas cautelares conservatórias – e, portanto, um maior relevo negativo da juridicidade material. (..)” (10)
Ou seja, com a revisão operada pelo CPTA/2015, tenha ou não o requerente em vista a manutenção do statu quo (providência conservatória) ou a sua alteração (providência antecipatória) – o que decorre da factualidade alegada que determina os contornos do caso concreto –, é de decretar a providência desde que a determinação e valoração probatória suporte um juízo jurídico de probabilidade de procedência do pedido formulado ou a formular na acção principal.
*
Aplicando o exposto ao caso dos autos, conclui-se que em sede de summaria cognitio a factualidade levada ao probatório não retrata, em juízo de probabilidade, a dupla exigência de existência do direito invocado pela ora Recorrente e de ilegalidade do agir administrativo.
Na medida em que o decretamento da providência depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no artº 120º nºs. 1 e 2 CPTA, a saber, o receio da lesão (periculum in mora) a aparência do bom direito alegado (fumus boni iuris) e a proporcionalidade da decisão (ponderação de todos os interesses em presença), a improcedência das questões suscitadas nos itens U a TT das conclusões tem por consequência o decaimento no tocante ao fumus boni iuris bem como a improcedência da acção cautelar e confirmação do sentido decisório declarado pelo Tribunal a quo.
***
Tudo visto, julga-se improcedente o recurso e confirma-se a sentença proferida.
*
Custas a cargo da Recorrente.
*
Notifique, com menção expressa do disposto no artº 652º nº 3 CPC; prazo – 10 (dez) dias (artº 149º nº 1 CPC e 29º nº 1 CPTA).
Lisboa, 25.NOV.2019
(Cristina dos Santos) …………………………………………..
_________________________
(1) Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito administrativo geral, Tomo I págs.160, 176.
(2) Sérvulo Correia, Direito do contencioso administrativo, I, LEX/2005, págs. 393/397; Rebelo de Sousa/ Salgado de Matos, Direito administrativo …, Tomo I, págs.183, 190, 195.
(3) Sérvulo Correia, Direito do contencioso …, pág. 395; Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito administrativo …, Tomo I, págs. 194,196;
(4) Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Almedina, 10a edição, Vol-1, pág. 477.
(5) Vieira de Andrade, O dever de fundamentação expressa de actos administrativos, Almedina/1991, págs. 23 e ss; Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do procedimento administrativo, Almedina, em anotação ao art° 123°, págs. 582/586.
(6) Vieira de Andrade, O dever de fundamentação expressa de actos administrativos, Almedina/1991, págs. 241,247/248.
(7) Raúl Ventura, Sociedade por quotas – Comentário ao CSC, Vol-III, Almedina/1996, pág. 143;Alexandre Soveral Martins, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, [Jorge Coutinho de Abreu, Coord.], Vol-IV, Almedina/2013, págs. 143-145.
(8) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
(9) Mário Aroso de Almeida, Manual de processo administrativo, 2ª ed. Almedina/2016, págs. 451/452; Vieira de Andrade, A justiça administrativa - lições, 15ª ed. Almedina/2016, págs. 311/312, 316/317.
(10) Vieira de Andrade, A justiça administrativa - lições, 15ª ed. Almedina/2016, págs. 318, 320/321.
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