| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2.ª Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo.
1. Relatório.
1.1. M..., inconformada com a sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, de 27/11/2001, que julgou improcedente o recurso contencioso por si interposto do despacho de 22/4/91, do Senhor ADMINISTRADOR DELEGADO DO HOSPITAL DE S. JOSÉ, que lhe havia ordenado a reposição em tranches iguais e mensais até ao terminus de 1991 “de verbas indevidamente recebidas”, da mesma veio interpor recurso jurisdicional, CONCLUINDO como se segue:
“1. A Constituição consagra o “direito ao trabalho” e incumbe o Estado, para “garantir o direito ao trabalho”, de assegurar “a formação cultural, técnica e profissional dos trabalhadores” (cfr. art.º 59.º, nºs 1 e 3, c), na numeração no tempo) – sendo que a formação visa, além do mais, “permitir a progressão na carreira profissional”.
2. No “figurino” do DL n.º 178/85, de 23 de Maio, a frequência, com
aproveitamento, de “cursos pós-básicos” de enfermagem é requisito de verificação obrigatória para o desenvolvimento vertical (ou por “promoção”) na carreira de enfermagem (cfr. art.º 10.º, nºs 6, 7, 9, 10 e 11, do citado DL n.º 178/85, de 23 de Maio). Ou seja,
2.1- A frequência de tais “cursos pós-básicos” não é uma mera “faculdade” dos integrados na carreira – mas outrossim e por direitas linhas vista, tal frequência é uma “fase do concurso”: sem a frequência, com aproveitamento, não é sequer legalmente permitida a admissão a concurso de acesso.
3. O DL n.º 272/88, de 3 de Agosto, é “concretização” do art.º 59.º, nºs 1 a 3 da
Constituição (na numeração do tempo), direccionadamente à “modernização da Administração Pública”, dignificação dos respectivos recursos humanos, estimulante dos méritos e das capacidades, um “instrumento eficaz de formação de recursos humanos” (cfr. pródomo).
4. Por isso, o interesse público pressuposto para a equiparação a bolseiro no
País (cfr. art.º 2.º, n.º 1) “não se confunde com a valorização pessoal e profissional ... antes pressupõe que essa valorização tenha uma repercussão positiva e específica no serviço público” onde o administrado exerce funções (....).
5. Daí que a equiparação a bolseiro no País se faça “sem prejuízo das regalias
inerentes” ao efectivo desempenho de funções, “designadamente o abono da respectiva remuneração e a contagem do tempo de serviço para todos os efeitos legais” (cfr. art.º 2.º, n.º 1, do DL 272/88, de 3 de Agosto...).
6. O “abono da respectiva remuneração” é, exemplificativamente, UMA das
“regalias” inerentes ao efectivo desempenho de funções que fica a coberto de prejuízo.
6.1. Assim constitui “regalia” que é “inerente” ao efectivo desempenho de
funções e, por isso, não pode ser “prejudicada” pela “equiparação a bolseiro no País”.
7. Deste modo, e salvo o merecido respeito, o item 3.7 do Despacho n.º 19/89
(que é “direito regulamentar”) conflitua directamente com o art.º 59.º, nºs 1 e 3 c), da Constituição e com os artºs 1.º, n.º 1 (a equiparação radica em “reconhecido interesse público”) e 2.º, n.º 1, do DL n.º 272/88, de 3 de Agosto (que daquele preceito constitucional são concretização legal), e, por isso, é inconstitucional: art.º 115.º, n.º 5, da Constituição (...). Pelo que,
8. E salvaguardando sempre o muito respeito devido à opinião contrária, a douta sentença recorrida, não julgando verificada aquela inconstitucionalidade (para daí retirar a invalidade do acto impugnado, por carência absoluta de base legal), não fez boa interpretação e aplicação do direito – e, pois, não fez bom julgamento.”.
1.2. A entidade recorrida não apresentou alegação.
1.3. O M.P., concordando com a sentença recorrida, emitiu parecer no sentido do improvimento do presente recurso.
1.4. Foram colhidos os vistos legais.
2. FUNDAMENTAÇÃO.
2.1. A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:
“a) A Recorrente, enfermeira no Hospital de S. José, prestava serviço em regime de tempo completo prolongado, quando, em 21-7-90, iniciou, como bolseira, a frequência de um Curso pós-básico de Especialização de Enfermagem de Reabilitação com duração de 18 meses, tendo continuado a receber, além do vencimento base correspondente à sua categoria profissional, o acréscimo correspondente ao regime de tempo completo prolongado;
b) Em 16-04-91, o Administrador do Serviço Comum de Pessoal dos Hospitais Civis de Lisboa, Domingos Nabais, prestou a informação n.º 12-ADH/91 sobre o pagamento dos enfermeiros bolseiros, da qual consta:
“Foi este serviço alertado para o facto de estar a fazer pagamento a Pessoal de Enfermagem, na situação de bolseiros como se em serviço estivesse, isto é acréscimo de 40%. Como tal situação contraria o disposto no despacho de Sua Ex.a o Ministro, publicado no D.R., II Série, n.º 120, de 25 de Maio de 1989, sou de parecer que:
1- Todos Os Hospitais do grupo comuniquem a este serviço quem, desde aquela data, se encontrou/a na situação de bolseiro.
2- Seja determinada a reposição de verbas indevidamente recebidas.
3- Que a reposição seja autorizada em tranches iguais e mensais até ao fim do ano em curso.
4- Sobre o assunto é o que me cumpre informar.”;
c) Na sequência desta informação, foi elaborada uma lista de enfermeiros bolseiros do Hospital de S. José, entre os quais figurava a Recorrente, que, depois do início dos respectivos cursos pos-básicos, continuaram a receber o acréscimo correspondente ao regime de prestação de serviços em tempo completo prolongado;
d) Em 22-04-91, o Administrador Delegado do Hospital de S. José proferiu sobre a lista o seguinte despacho: “Determina-se a reposição das verbas recebidas indevidamente de acordo com o proposto pelo Sr. Administrador de Serviço Comum de Pessoal dos Hospitais Civis de Lisboa, Domingos Nabais.”.
e) Do Despacho n.º 19/89 proferido pela Ministra da Saúde em 27.04.89, publicado no DR, II Série, n.º 120, de 28-05-89, consta designadamente que:
«Os artigos 13.º e 17.º do DL n.º 178/85, de 23-05, ao estabelecerem os regimes de tempo parcial e completo prolongado prevêem a sua regulamentação que veio a concretizar-se pelo desps. 10/85, 11/85, 12/85 e 12/86.
Constatando-se que os mesmos são omissos em alguns aspectos (...), entendo deverem os referidos despachos ser actualizados:
(...)
3 – O regime de tempo completo prolongado no art.º 13.º do DL n.º 178/85, de 23-5, aplica-se aos enfermeiros integrados na carreira de enfermagem e obriga à prestação efectiva de 45 horas semanais.
3.1- É um regime de recurso, devendo ser aplicado a título excepcional, por urgente conveniência de serviço, terminando logo que cessem as circunstâncias que o motivaram;
(...)
3.7- Quando os enfermeiros a quem foi autorizado o regime de tempo completo prolongado for concedida bolsa de estudo para frequência de cursos de enfermagem pós-básicos, deverá ser cessado o respectivo regime, bem como o acréscimo de 40% sobre o vencimento base a partir da data de início do curso. Não haverá lugar à cessação do referido regime, no caso de frequência de acções de formação de curta duração, até ao limite de 30 dias.».
2.2. SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO.
2.2.1. Nas alegações apresentadas em sede de 1.ª instância, a recorrente CONCLUIU:
“1ª- O acto recorrido é inválido – e como tal deve ser anulado
– por se fundar no despacho da Senhora Ministra da Saúde n.º 18/98, o qual é inconstitucional por pretender ser direito regulamentar, em contravenção com o disposto no artigo 115.º, n.º 4, 5 e 6 da Constituição.
2.ª - O acto recorrido está igualmente ferido do vício de violação de lei de fundo por ser incompetente para o praticar a entidade recorrida, conforme já se alegou na petição de recurso, inexistindo norma legal que expressamente confira tal competência.
3.ª O acto recorrido está também ferido do vício de violação de lei porque desconforme com o art.º 11.º do DL n.º 34/90, de 24 de Janeiro.
4.ª Está ainda ferido do vício de forma por deficiente fundamentação, violando o disposto no artigo 1.º, n.º 2, do DL n.º 256-A/77, de 17 de Junho, dado que não fez seus os fundamentos e conclusões da informação ADH/91, de 16/04/91.”.
Todos os vícios invocados em sede de 1.ª instância foram julgados improcedentes pela sentença recorrida, sendo que relativamente ao vício alegado na conclusão 1.ª a sentença recorrida apenas apreciou a invalidade do despacho recorrido com fundamento na violação do n.º 5 do art.º 115.º da CRP (redacção de 1989 que se manteve na redacção de 1992). E isto porque os restantes fundamentos (os nºs 4 e 6 do art.º 115.º da CRP) apenas foram invocados em sede de alegações.
Nas alegações apresentadas em sede de recurso jurisdicional, a recorrente cinge o objecto do recurso à invalidade do acto recorrido, por o mesmo se fundar num despacho – o despacho ministerial n.º 18/89 -, cujo o item 3.7. viola o disposto no n.º 5 do art.º 115.º da Constituição, decorrendo, agora, tal violação do facto do referido despacho ministerial “(que é “direito regulamentar”)” conflituar “directamente com o art.º 59.º, nºs 1 e 3 c), da Constituição e com os artºs 1.º, n.º 1 (a equiparação radica em “reconhecido interesse público”) e 2.º, n.º 1, do DL n.º 272/88, de 3 de Agosto (que daquele preceito constitucional são concretização legal” (conclusão 7.ª). E acrescenta: não tendo a sentença recorrida julgado verificada aquela inconstitucionalidade, “não fez a mesma boa interpretação e aplicação do direito -, e, pois, não fez bom julgamento” (conclusão 8.ª).
A propósito da inconstitucionalidade do Despacho da Ministra da Saúde n.º 18/98, diz a sentença recorrida:
“3.1 – Cumpre, assim, começar por apreciar a ilegalidade do acto impugnado por se fundar no Despacho da Ministra da Saúde n.º 19/89, que, segundo a Recorrente, é inconstitucional por pretender ser direito regulamentar em violação do disposto no n.º 5 do art.º 115.º da CRP (na redacção de 1989 que se manteve na redacção de 1992).
Esta disposição constitucional estabelecia que «Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos».
O vício que agora nos cumpre apreciar foi já apreciado desenvolvidamente no Acórdão do STA de 11-11-93, rec. n.º 31413, que teve por objecto a decisão judicial proferida em outro recurso contencioso do acto aqui recorrido, interposto por um dos enfermeiros bolseiros incluído na lista a que se refere a alínea c) do ponto II.
Ora, a propósito de saber se o Despacho n.º 19/89, maxime o seu ponto 3.7, viola o disposto no n.º 5 do art.º 115.º da CRP, consta desse Acórdão que:
«Certo que este preceito não proíbe a actividade regulamentar (prevista na própria CRP), como, aliás, este Tribunal já decidiu (acórdão de 19 de Dezembro de 1991, in recurso n.º 26736).
A dificuldade residirá na distinção entre aquelas funções proibidas pelo n.º 5 do art.º 115.º da CRP é um diploma de natureza regulamentar ; e uma dificuldade existe, precisamente na distinção da função de “integração” de regime que a lei se absteve de disciplinar, da de desenvolvimento e pormenorização desse regime.
Não há dúvida de que o diploma regulamentar em causa – o despacho n.º 18/89, da Ministra da Saúde – teve eficácia externa, desde logo na medida em que foi publicado na 2.ª série do Diário da República.
Podem considerar-se, pelo menos dois critérios fundamentais de distinção: o do significado ou valor «normativo» do acto «sublegal», e do próprio conteúdo deste acto.
Ao primeiro aspecto se referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, quando afirmam que o que preceito constitucional proíbe é a interpretação, integração, etc., “autênticas” da lei (Constituição da República Anotada, p. 511) critério que também foi adoptado pelo Tribunal Constitucional, pelo menos, no Acórdão de 16 de Dezembro de 1986, proc. 195/85).
Fazendo apelo ao segundo critério se pode apontar o Acórdão do mesmo Tribunal, proferido no processo n.º 299/98 (...)
Entendemos que a distinção relevante a fazer, sob este ponto de vista, é entre “integração” propriamente dita (no sentido de regulamentação de todo omissa na lei) e a “pormenorização” ou “desenvolvimento” de um regime cujos parâmetros legais a lei estabeleceu.
O art.º 13., n.º 1 do Decreto-Lei n.º 178/85 estabeleceu três regimes de trabalho para enfermeiros: tempo completo, tempo completo prolongado, e tempo parcial.
O n.º 3 desse art.º 13.º, dispondo que os regimes previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 seriam objecto de regulamentação, sugeriria um vazio legislativo de regulamentação, a completar por via infralegal; se assim fora poder-se-ia dizer que esse diploma teria deixado a «integração» desses regimes para outros diplomas de grau inferior, o que iria contra o disposto no n.º 5 do artigo 115.º da CRP, mas logo o n.º 4 do mesmo preceito estabelece o número de horas de trabalho e a excepcionalidade do recurso a esse regime, o n.º 6 consagra uma bonificação de 25% para efeitos de aposentação, e os nºs 10 e 11 estabelecem o acréscimo de remuneração e a incidência nos subsídios de férias e de Natal.
Este regime, assim definido em traços largos, deve ser equacionado com o regime de equiparação a bolseiro estabelecido, segundo cujo artigo 2.º, n.º 1, a equiparação a bolseiro não prejudica as regalias inerentes ao efectivo desempenho, «designadamente o abono da respectiva remuneração».
A questão está, pois, em saber se a remuneração acrescida resultante do exercício de funções em tempo completo prolongado, cabe na expressão “abono de remuneração”, utilizada naquele n.º 1 do artigo 2.º do DL n.º 277/88. Se assim for, o ponto 3.7 do despacho n.º 19/98, já referido, violará, realmente, o n.º 5 do art.º 115.º da CRP.
Mas consideramos que assim não é.
Na verdade, o n.º 3 do DL n.º 178/85, depois de dizer que o regime em causa seria objecto de regulamentação, acrescenta que o regime não pode ser posto em execução sem autorização ministerial, que deverá explicitar a duração do respectivo regime; o que é completado com a regra do n.º 4 do mesmo artigo, segundo o qual o regime; o que é completado com a regra do n.º 4 do mesmo artigo, segundo a qual o regime de tempo prolongado é um regime de recurso devendo ser aplicado, a título excepcional e por urgente conveniência de serviço.
Estas regras não são prejudicadas pelo regime do DL n.º 34/90, de 24 de janeiro, que, considerando a remuneração suplementar integrada na remuneração base, não a tornou irreversível, pois que não foi revogado o disposto no dl 178/85 sobre a excepcionalidade do regime e o seu carácter temporário.
Assim, quando se estabelece que um despacho ministerial terá que aprovar a execução desse regime excepcional e estabelecer o seu limite temporário, ao mesmo tempo que se remete para regulamentação o regime completo, nada de exorbitante do âmbito regulamentar se vê no facto de se ter determinado, de forma genérica, que o início do período de utilização da bolsa de estudo faz cessar o pagamento do acréscimo de 40% sobre o vencimento: a utilização da bolsa faz com que o seu benefício deixe de satisfazer as urgentes necessidades de serviço, e o ministro que pode – e deve – explicitar a duração do regime em causa, pode, a nível regulamentar, dizer que o regime cessa com a passagem do trabalhador para a situação de bolseiro.
Portanto, o ponto n.º 3.7 do despacho n.º 19/98, da ministra da saúde, publicado na 2.ª série do diário da república, de 26 de maio de 1989, não ofende o n.º 5 do artigo 115.º da CRP.».
Sufragando o entendimento que se deixou transcrito e sem necessidade de outras considerações, conclui-se que, não padecendo o Despacho n.º 19/89 da inconstitucionalidade invocada, o acto impugnado que o aplicou não enferma de ilegalidade por aplicação de norma regulamentar inconstitucional.”.
A sentença recorrida conheceu, assim, da inconstitucionalidade invocada nos exactos termos em que a mesma foi alegada. Em face do exposto, a questão que se nos coloca consiste em saber se o tribunal de recurso pode conhecer da invocada ilegalidade (inconstitucionalidade), mas agora com os fundamentos alegados nas alegações de recurso.
Afigura-se-nos que a resposta só poderá ser negativa.
Para tanto, alinhamos os seguintes argumentos:
a) Em 1.ª instância, a recorrente invoca a ilegalidade do
despacho ministerial n.º 18/89, por tal despacho pretender ser direito regulamentar, o que viola o n.º 5 do art.º 115.º da CRP (redacção de 1989 que se manteve na redacção de 1992);
b) Em sede de recurso jurisdicional, a recorrente alega que a sentença
recorrida incorreu em erro de julgamento, por o despacho recorrido se fundar no citado despacho ministerial “(que é “direito regulamentar”)”, cujo o item 3.7 viola o disposto no n.º 5 do art.º 115.º da Constituição, decorrendo, agora, tal violação do facto do referido despacho ministerial “(que é “direito regulamentar”)” conflituar “directamente com o art.º 59.º, nºs 1 e 3 c), da Constituição e com os artºs 1.º, n.º 1 (a equiparação radica em “reconhecido interesse público”) e 2.º, n.º 1, do DL n.º 272/88, de 3 de Agosto (que daquele preceito constitucional são concretização legal”;
c) Ou seja: a recorrente, em sede de recurso jurisdicional, altera
os fundamentos integrantes da causa de pedir. E isto porque em 1.ª instância pede a anulação do despacho recorrido, por o mesmo se fundar num despacho ministerial, que pretendendo ser direito regulamentar, viola o disposto no n.º 5 do art.º 115.º da CRP; e em 2.ª instância pede a revogação da sentença recorrida, por esta não ter tido em consideração que o despacho impugnado, ao fundar-se no citado despacho ministerial – que é direito regulamentar - violou o n.º 5 do art.º 115.º, por este último conflituar com o art.º 59.º, nos 1 e 3 c), da Constituição e com os artºs 1.º, n.º 1 e 2.º, n.º 1, do DL n.º 272/88, de 3 de Agosto;
d) Quer isto dizer que, em 1.ª instância, a causa de pedir assenta no
facto de o despacho ministerial, ao pretender ser direito regulamentar, violar o n.º 5 do art.º 115.º da CRP; enquanto em 2.ª instância a causa de pedir assenta no facto de o despacho ministerial, enquanto direito regulamentar que é, violar o disposto no n.º 5 do art.º 115.º da CRP, por aquele conflituar com o art.º 59.º, nºs 1 e 3 c), da Constituição e com os artºs 1.º, n.º 1 e 2.º, n.º 1, do DL n.º 272/88, de 3 de Agosto;
e) A sentença recorrida, como é obvio, não conheceu dos novos
factos integrantes da causa de pedir (os alegados em sede de recurso jurisdicional), ou seja, da ilegalidade do despacho impugnado por aquele se fundar num despacho ministerial que, por violar o disposto no art.º 59.º, nºs 1 e 3 c), da Constituição e nos artºs 1.º, n.º 1 e 2.º, n.º 1, do DL n.º 272/88, de 3 de Agosto, viola também o disposto no n.º 5 do art.º 115.º da CRP;
f) Os recursos ordinários visam a reapreciação da sentença dentro dos mesmo condicionalismos em que esta foi proferida pelo tribunal recorrido, sendo meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas;
g) Em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada na 1.ª instância (como excepções ao modelo de recurso de reponderação, ver, v.g., artºs 348.º, n.º 1 do Código Civil, e 712.º, n.º 3, do Código de Processo Civil);
h) “Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum; nova) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, mas antes da ausência de qualquer permissão expressa” – vide Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, pág. 395.
i) Tendo a recorrente, ora agravante, alegado novos factos integrantes da causa de pedir (vide conclusões 1.ª a 6.ª da alegação), ou seja, de um vício imputado ao acto recorrido, não pode o tribunal de recurso conhecer dos mesmos e, por essa via, conhecer do vício que está subjacente (conclusões 7.º e 8.º da alegação), mesmo que o mesmo já tenha sido invocado em sede de 1.ª instância;
f) Se o fizesse estaria a julgar questões novas e, consequentemente, a
transformar o recurso ordinário interposto num meio de julgamento de factos novos, sendo certo que, “in casu”, tais factos não são do conhecimento oficioso, não foram alegados em 1.ª instância, nem a sentença recorrida os apreciou.
Refira-se, por último, que o vício invocado na conclusão 1.ª das alegações apresentadas em 1.ª instância, foi correctamente apreciado e julgado pela Mt.ª Juíza “a quo”, reproduzindo-se, aqui, tudo quanto foi dito na sentença recorrida.
3. DECISÃO.
Termos em que acordam em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida..
Custas pela recorrentes fixando-se a taxa de justiça em 150 euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 20 de Junho de 2002. |
