Por sentença proferida em 4 de maio de 2024, o referido Tribunal julgou a presente ação totalmente procedente.

Inconformada, a Recorrente/CI, A........, Lda., interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul dessa decisão, cujas alegações contêm as seguintes conclusões:

“1.ª Vem o presente recurso interposto da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, no âmbito de ação de contencioso pré-contratual, em que, julgando procedente o recurso, determinou a anulação da «decisão de exclusão da Autora do procedimento, a decisão de adjudicação, e o contrato entretanto celebrado entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada [ora Recorrente]» e, adicionalmente, condenou «a Entidade Demandada a adjudicar a proposta da Autora».
2.ª Nos termos do disposto no artigo 5.º, n .º 1, do CPC (ex vi art.º 1.º do CPTA), «[à]s partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas» [destaque nosso], impondo-se a respetiva exposição em sede de petição inicial [cf. artigo 78.º, n.º 1, alínea f), do CPTA], em face do que, nos termos da esclarecida anotação de LEBRE DE FREITAS e ISABEL ALEXANDRE (¹⁴- In Código de Processo Civil Anotado, Volume 1.º, 3.ª Edição, setembro de 2014, pág. 15.), «[o] juiz não pode considerar, na decisão, factos principais diversos dos alegados pelas partes (…). Por muito que suspeite da sua verificação ou que deles tenha até conhecimento, o juiz não pode, em regra, deles servir-se», sendo, ademais, certo que, por força do disposto no artigo 3.º, n.º 3, do CPC, «[o] juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem».
3.ª A Sentença recorrida, ao considerar a factualidade feita constar do ponto 14. dos factos provados – que a Douta Sentença eleva à categoria de fundamento de facto essencial (o que resulta expresso na síntese conclusiva apresentada em sede de fundamentação jurídica, página 33 da Sentença recorrida) (^15-Em que se afirma: «Em suma, por não existirem na verdade as limitações referenciadas pelo júri no seu relatório final, é possível que o equipamento fornecido pela Autora tenha, efetivamente, rastos de 6 metros, um braço de 2,4 metros, e uma largura total de 2,99 metros, sem qualquer necessidade de adaptação ou transformação da máquina. Os atos impugnados incorrem, por isso, no erro sobre os pressupostos de facto que é suscitado pela Autora») –, incluiu, em sede de fundamentação, materialidade não alegada pelas partes e, em especial, pela Autora, estranha à causa de pedir fixada aquando da citação da Ré e da Contrainteressada, e que, acima de tudo, não foi sujeita a prévio contraditório, constituindo, assim, uma verdadeira decisão surpresa, violou os princípios do dispositivo (art.º 5.º, n.º 1, do CPC), do contraditório (art.º 3.º, n.º 3, do CPC), da estabilidade (art.º 260.º do CPC, de acordo com o qual «[c]itado o Réu, a instância deve manter-se a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir»), e ao versar sobre questões de que não podia tomar conhecimento, incorreu no vício previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 651.º do CPC, sendo, por conseguinte, nula.
Ademais,
4.ª Na fixação da factualidade a considerar, o Tribunal a quo apenas entendeu terem «interesse para a decisão da presente ação» quinze pontos de facto (entre os quais o aflorado da secção precedente), tendo, além do mais, desconsiderado, sem fundamentar tal entendimento, a factualidade alegada, pela Recorrente, nos artigos 15.º, 16.º, 17.º, 19.º, 23.º e 24.º da Contestação desta Contrainteressada.
5.ª Estulto se não revela afirmar que, segundo as várias soluções plausíveis de direito, toda a referida materialidade, atinente ao conteúdo da proposta e à ausência de apresentação de declaração do fabricante, se apresenta inequivocamente relevante para a decisão do vertente caso. Todavia, sobre essa factualidade (adiante reproduzida em sede de refutação probatória da decisão), a Mma. Senhora Juíza a quo não verteu qualquer pronúncia, fosse considerando-a (provada ou não provada), fosse fundamentando as razões da respetiva desconsideração ou irrelevância, pelo que a Douta Sentença recorrida padece de nulidade em virtude de não se ter pronunciado sobre a materialidade aduzida em sede de petição inicial [cf. art.º 651, n.º 1, al. d)] e, para além disso, não ter sustentado os fundamentos do seu não conhecimento [cf. art.º 651.º, n.º 1, al. b)].
Subsidiariamente, mesmo que assim se não entendesse,
6.ª No vertente caso, encontrando-se preenchida a hipótese prevista no artigo 45.º-A, n.º 1, alínea a), do CPTA, e sendo evidente que a outorga do contrato só ocorreu depois de proferida após prolação da decisão que julgou procedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático do ato impugnado, entretanto confirmada em sede de recurso, a Sentença a quo, não tendo sequer ponderado a aplicação dos referidos normativos, cuja ponderação se lhe impunha, nem justificado a razão de não considerar tal possibilidade, padece de nulidade por omissão de pronúncia [cf. art.º 651, n.º 1, al. d)] e, para além disso, por não ter sustentado os fundamentos do seu não conhecimento [cf. art.º 651.º, n.º 1, al. b)]. Certo é, em todo o caso e sem prejuízo da agora aduzida arguição de nulidade, que a não aplicação da referida disposição, que no caso concreto se impõe, sempre representaria erro de julgamento na aplicação do direito, que aqui, por cautela de patrocínio e dever de ofício, igualmente se alega.
Sem prescindir, a título subsidiário, adentrando na impugnação da fundamentação de facto
7.ª A Douta Sentença, em sede de motivação, ancora o ponto 14. dos factos provados, no Relatório da Perícia realizada nos autos, que, nos termos expressados pelo Senhor Perito em tal documento, se ancorou, de forma decisiva, em documentos e informações estranhas aos autos (a saber, numa a Fatura do Fabricante HYUNDAI-CE, que segundo informação transmitida pela Autora ao Perito, seria alegadamente relativa às máquinas oferecidas; na análise de uma máquina que a Autora afirmou ao perito ter características técnicas visadas no Processo; na visualização de uma alegada ferramenta "on-line", para a encomenda de máquinas ao Fabricante, por parte do Concessionário da marca e Importador HYUNDAI-CE para Portugal, que a Recorrente não acompanhou, pois não foi, para tal, convocada), não conhecidos pelo júri do concurso e, menos ainda, da ora Recorrente e, julga-se, também da Ré, que não foram admitidas a participar na produção de tais meios de prova.
8.ª Ora, no artigo 470.º do CPC, impõe-se aos senhores peritos o dever de imparcialidade (e que representa uma dimensão da independência dos tribunais, prevista no art.º 203.° da CRP, e elemento da garantia do "processo equitativo" estabelecida no número 4 do art.º 20.º da CRP), que determina que, perante o objeto da perícia, se coloquem em situação equidistante perante as posições em dissídio, atendo-se aos elementos sobre os quais a perícia incide e recorrendo aos elementos que os autos suportam
9.ª Ancorando-se as respostas periciais em documentação alheia e meios estranhos aos autos, o Relatório Pericial e a Sentença recorrida violaram o princípio de audiência contraditória previsto no artigo 415.º, n.º 1, do CPC, nos termos do qual «não são admitidas nem produzidas provas sem audiência contraditória da parte a quem hajam de ser opostas», além de que, por força do número 2 que «[q]uanto às provas constituendas, a parte é notificada, quando não for revel, para todos os atos de preparação e produção da prova, e é admitida a intervir nesses atos nos termos da lei; relativamente às provas pré-constituídas, deve facultar-se à parte a impugnação, tanto da respetiva admissão como da sua força probatória», e, assim, à luz do que dispõem os artigos 3.º, n.º 3, 415.º e 476.º, n.º 1, do CPC, também aqui a Douta Sentença incorreu no vício previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 651.º do CPC, sendo, por conseguinte, nula.
Ademais, em todo o caso,
10.ª Em tal Relatório Pericial, o Senhor Perito reconhecia que, se não fossem tais informações estranhas aos autos, efetivamente «[o] Catálogo do fabricante HYUNDAI-CE, para os Modelos de Escavadora da série HX220AL, apresenta tabelas (de características técnicas) que, pela forma como aquelas (tabelas) estão editadas, podem induzir para aparentes condicionalismos técnicos, quando esses condicionalismos e implicações, na verdade, não existem por parte do Fabricante Hyundai-CE», o que reiteraria, mais tarde, em 20 de fevereiro de 2023, quando afirmou: «sem a consulta a esses elementos extrâneos, nomeadamente, as respostas aos Quesitos 12, 13, 14, 15, 16, 22, 23, 25, 26, 27 e 28, seriam inconclusivas – porque o Perito, perante apenas o catálogo do fabricante, faria depender a sua resposta, tendo em conta qual a página (do catálogo) tida em conta; a página 19 sustentaria um sentido da resposta e a consulta à Página 23 do mesmo catálogo, sustentaria o sentido oposto».
11.ª Por conseguinte, o referido catálogo comercial por ser, nos termos afirmados pelo Senhor Perito, “inconclusivo”, não documenta, de modo minimamente sustentável, que seja «possível adquirir uma escavadora do fabricante Hyundai, modelo HX220AL, com um braço de 2,4 metros, com 2,99 metros de largura, e com rastos de 6 metros», em face do que nunca poderia ter sido dada como provada a materialidade que o Tribunal a quo considera no ponto 14..
Ademais,
12.ª Perante o que consta do aludido catálogo comercial, em especial nos quadros que constam da página 11 da versão pdf daquele documento que a Recorrida juntou, sob o número 9, à sua petição inicial, afigura-se inequívoco que:
a) De acordo com o referido catálogo do fabricante, no quadro que identifica as dimensões (“Dimensions”), o modelo de máquina em apreço, quando tem uma largura de 2990 mm, vem equipada com um braço de 2000 mm [facto alegado, na Contestação da Recorrente, no artigo 15.º];
b) Nos termos do mesmo catálogo, quando a máquina em apreço está equipada com um braço de 2000 mm, tem uma profundidade máxima de 5820 mm e uma altura máxima de escavação de 9140 mm, como se retira do quadro denominado “Working Range” [facto alegado, na Contestação da Recorrente, no artigo 16.º];
c) Ainda de acordo com o mesmo catálogo, o modelo de máquina em apreço, quando equipada com um braço de 2400 mm, tem uma largura de 3090 mm” [facto alegado, na Contestação da Recorrente, no artigo 17.º].
13.ª Mais uma vez, decorrendo tal materialidade da informação constante do catálogo comercial apresentado pela Autora, em especial dos quadros que consta da referida página 11, informação que, justamente, foi a que o júri do concurso analisou, certo é que se não alcança o motivo pelo qual, tal factualidade, decorrente de documento junto pela própria Autora, não foi dada como provada, em face do que, nesta parte, incorreu a Sentença recorrida em erro de julgamento da matéria de facto.
14.ª Além disso, resulta da tramitação do procedimento administrativo, que consta do processo administrativo instrutor junto aos autos, em pen USB, em 15 de julho de 2022, mas também da documentação junta, pela Autora, à sua petição inicial (designadamente do documento junto sob o número 11, atinente ao 2.º Relatório Final que resume a pronúncia apresentada pela Autora, após notificação para efeitos de exercício do direito de audiência prévia) a seguinte factualidade, alegada pela Recorrente nos artigos 19.º, 23.º e 24.º da Contestação:
a) A A. não juntou à sua proposta, ou em momento posterior, qualquer outro documento emitido pelo fabricante, nomeadamente um que apresentasse um modelo de máquina que incluísse as características indicadas em sede de memória descritiva.
b) Tal relatório [final do concurso, aludido no ponto 10. dos factos provados] foi notificado à A., que apresentou pronúncia.
c) Todavia, também em tal momento, A. não apresentou qualquer outro documento do fabricante, nomeadamente um que apresentasse um modelo de máquina que incluísse as características indicadas em sede de memória descritiva.
15.ª Pelas razões agora aduzidas, devia o Tribunal a quo, com sustento na prova produzida nos autos e, designadamente, na que consta do processo administrativo instrutor, ter dado como provada a factualidade alegada, pela Recorrente, nos artigos 15.º, 16.º, 17.º, 19.º, 23.º e 24.º da sua contestação, que, pela presente impugnação, se requer sejam dados como demonstrados na presente instância recursiva.
Prosseguindo
16.ª A apresentação de declarações do fabricante constituiu, como constituía à data da tramitação do procedimento administrativo, formalidade essencial nos termos do disposto no ponto 1.7.4.3 do Anexo I da Diretiva 2006/42/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Maio de 2006, relativa às máquinas e que altera a Diretiva 95/16/CE (¹⁶- Publicada em OJ L 157, 9.6.2006, p. 24–86 (ES, CS, DA, DE, ET, EL, EN, FR, IT, LV, LT, HU, MT, NL, PL, PT, SK, SL, FI, SV), acessível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32006L0042.), que o Decreto-Lei n.º 103/2008, de 24 de junho, transpôs para a nossa Ordem Jurídica, que a Autora, ora Recorrida, teria de cumprir, mas não cumpriu, sendo insubstituível por simples declaração própria.
17.ª É inquestionável que, por motivos ponderosos, a teoria ou princípio degradação das formalidades em formalidades não essenciais não é aplicável em sede de contratação pública, uma vez que, como resulta clara e abundantemente do texto citado no corpo das alegações (cf. JOÃO AMARAL E ALMEIDA e PEDRO FERNANDES SANCHEZ) (¹⁷ - Cf. Comentários ao Anteprojeto de Revisão do Código dos Contratos Públicos, págs. 48-50.) o principal motivo que justifica a recusa veemente da aplicação daquele princípio se prende com o facto de, em sede de contratação pública, a aplicação desse princípio pôr sempre necessariamente em causa os princípios da transparência e da igualdade dos concorrentes – e não tanto a menor ou maior gravidade da irregularidade “burocrática” identificada, em face do que a aplicação daquele princípio (que tinha expressa e intencionalmente sido afastado da contratação pública) nesta concreta situação implicaria sempre a ilegalidade do ato de adjudicação, por manifesta violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade.
18.ª Entendeu a Douta Sentença a quo que a eventual dúvida sobre a «se a informação e as medidas constantes das colunas verticais seriam medidas de verificação conjunta obrigatória» imporia, ao júri do concurso, o poder e o dever de pedir esclarecimentos à Autora, aqui Recorrida, abonando a possibilidade de a decisão de adjudicação se bastar em esclarecimentos prestados, sobre questões essenciais e cuja certificação se encontra legalmente cometida ao fabricante, pela própria Proponente, o que redunda em flagrante ilegalidade, por preterição de formalidade essencial e, nesse contexto, com total obliteração do princípio da intangibilidade/imutabilidade das proposta.
19.ª É inequívoco que a declaração do fabricante, por respeitar a aspetos fundamentais dos equipamentos a adquirir e, portanto, de verificação obrigatória, constitui uma formalidade essencial que a proposta deveria observar, e cuja omissão implica, conforme referido pela Entidade Adjudicante, a respetiva exclusão – por se enquadrar nas als. d) [e também na alínea n)] do n.º 2 do artigo 146.º conjugada com a al. b) do n.º 1 do artigo 57.º, e ainda na al. o) do .º 2 do artigo 146.º conjugada com a al. a) do n.º 1 do artigo 70.º, todos do CCP –, constituindo, portanto, uma omissão insuscetível de ser suprida, pois uma eventual regularização duma proposta (nos termos aparentemente pretendidos pela Recorrida e expressamente admitidos pela Sentença Recorrida) com tais irregularidades essenciais sempre viola os princípios da transparência e da igualdade de tratamento dos concorrentes e, até, poderia dar azo à apresentação duma proposta diferente, nova, que se distinguiria da previamente apresentada.
20.ª Se tal obrigação se considerasse cumprida mediante a simples contabilização dos documentos apresentados, isso poderia implicar que a entidade adjudicante teria de admitir propostas que deixaram de contemplar elementos relevantes para a execução do contrato logo que, na sua análise preliminar, verificasse que o proponente cumpriu formalmente a obrigação de apresentar um documento correspondente a cada um dos itens exigidos no programa do procedimento – mesmo que, afinal, tal documento formal não respondesse ao conteúdo requerido pela entidade adjudicante nem contivesse os elementos exigidos nas peças procedimentais. É, contudo, certo que a alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP afasta liminarmente esse entendimento com o esclarecimento de que a omissão que determina a exclusão de uma proposta é aquela que corresponda a um documento “exigido nos termos do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 57º”, que enumeram primacialmente os elementos substantivos obrigatoriamente incluídos nos documentos da proposta.
21.ª A causa de exclusão prevista na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º é aplicável sempre que uma proposta deixe de conter (i) atributos, isto é, os elementos que permitem a valorização e pontuação da proposta através da aplicação do critério de adjudicação - ou, em geral (ii) termos ou condições considerados obrigatórios pela entidade adjudicante, ou seja, os elementos que se destinam somente a confirmar o cumprimento do caderno de encargos e das demais normas aplicáveis.
22.ª Pelo exposto, nem a decisão de exclusão da proposta da Autora, aqui Recorrida, padece de ilegalidade – designadamente as aduzidas em sede de petição inicial –, nem, por outro, a decisão de adjudicação à Interessada, ora Recorrente, padece de irregularidade sancionável com vício de anulabilidade, nos termos pretendidos pela Autora, pelo que, a Douta Sentença, ao decidir como decidiu, padece de erro de julgamento na aplicação do direito.
23.ª A Douta Sentença, ao decidir como decidiu, violou, nos termos acima melhor aduzidos, os artigos 3.º, n.º 3, 5.º, n.º 1, 260.º, 415.º, 476.º, 651.º, n.º 1, alínea b), do Código do Processo Civil, os artigos 45.º-A, n.º 1, alínea a), 78.º, n.º 1, alínea f), do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, as alíneas als. d) [e também na alínea n)] do n.º 2 do artigo 146.º conjugada com a al. b) do n.º 1 do artigo 57.º, e ainda na al. o) do n.º 2 do artigo 146.º conjugada com a al. a) do n.º 1 do artigo 70.º, e 283.º, todos do Código dos Contratos Públicos, o ponto 1.7.4.3 do Anexo I da Diretiva 2006/42/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Maio de 2006, relativa às máquinas e que altera a Diretiva 95/16/CE, o Decreto-Lei n.º 103/2008, de 24 de junho, e, também, o vertido nos artigos 20.º e 203.º da Constituição da República Portuguesa.
NESTES TERMOS,
E nos de mais de Direito que V. Ex.ªs certamente suprirão, deverá o presente RECURSO ser julgado PROCEDENTE e, nessa medida, ser revogada a Sentença recorrida, proferida pelo Tribunal a quo, que deve ser substituída por outra que, confirmando a decisão final do procedimento, mantenha a decisão de exclusão da Autora do procedimento, a decisão de adjudicação, e, nesse contexto, o contrato entretanto celebrado entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada.
Assim se fazendo a tão costumada e desejada
JUSTIÇA!”

O R., Ministério da Defesa Nacional, requereu a adesão às alegações de recurso jurisdicional interposto pela Recorrente/CI, nos termos previstos na alínea a) do n.º 2 e no n.º 3 do artigo 634.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

A Recorrida/A., T...... - M......., S.A., apresentou contra-alegações, nas quais concluiu nos seguintes termos:

“1. Vem a Recorrente interpor Recurso da Sentença de 04.05.2024 (“Sentença Recorrida”), Recurso que, como se arguirá infra não pode deixar de ser julgado totalmente improcedente.
Da Alegada Nulidade da Sentença Por Excesso de Pronúncia
2. Entende a Recorrente que a factualidade dada como provada, mormente a versada no ponto 14. da sentença: “É possível adquirir uma escavadora do fabricante Hyundai, modelo HX220AL, com um braço de 2,4 metros, com 2,99 metros de largura, e com rastos de 6 metros (cf. catálogo comercial e memória descritiva juntos com a proposta da Autora e relatório pericial elaborado no âmbito dos presentes autos) constitui factualidade não alegada pelas partes, em especial, pela A., e que não foi alvo de contraditório.
3. Não se almeja entender como é que a Recorrente entende que a factualidade referida no ponto 14. dos factos dados como provados não foi alegada pela A., ora Recorrida, quando este facto é precisamente o busílis do thema decidendum.
4. Desde logo em tal questão incidiu a A. nos artigos 29.°, 47.°, 48.° e 49.° a 69.° da Petição Inicial.
5. Não pode, pois, proceder a alegação da Recorrente que a factualidade dada como provada no ponto 14. não foi alegada pela A. quando este era, precisamente, o busílis da questão e, como tal, foi amplamente alegada pela A. em sede de Petição Inicial.
Da Alegada Omissão de Pronúncia
6. Considera a Recorrente que na fixação da factualidade a considerar para proferir a decisão de mérito sobre a causa, o Tribunal a quo apenas entendeu como tendo interesse para a decisão os quinze pontos da matéria de facto dados como provados na sentença recorrida e que deveria ter dado como provados os artigos 15.°, 17.°, 19°, 23.° e 24.° da sua contestação, assacando à sentença o vício de omissão de pronúncia.
7. Salvo o devido respeito, tal não se poderia verificar. Vejamos,
8. Resulta provado da prova carreada e produzida nos autos que era possível a aquisição/ fornecimento pela Recorrida da escavadora do fabricante Hyundai, modelo HX220AL, com um braço de 2,4 metros, com 2,99 metros de altura, e com rastos de 6 metros. E que a referida máquina e modelo é passível de aquisição diretamente ao fabricante, como resulta do catálogo junto com a proposta que a A., ora Recorrida, apresentou no concurso, sem que tal implique qualquer transformação ou adaptação da máquina.
9. Ao contrário do que resulta dos referidos artigos 15.°, 17.°, 19.°, 23.° e 24.° da Contestação da Contrainteressada, ora Recorrente.
10. Ora, se assim é, nunca poderia ser exigido à A., ora Recorrida, que apresentasse com a sua proposta uma declaração do fabricante (ou da Entidade que proceda às modificações a efetuar no bem), na qual declara que o mesmo, na sequência da transformação/adaptação a que haja lugar, cumpre todos os requisitos exigidos no Caderno de Encargos, devendo indicar os requisitos sobre os quais recairá a mencionada transformação/adaptação, nos termos do n.° 3 do artigo 12.° do Programa do Concurso uma vez que, como bem referido, tal apenas seria necessário se o bem a fornecer necessitasse de ser transformado/adaptado para que cumprisse todos os requisitos técnicos exigidos no Caderno de Encargos, E POR ESSE MOTIVO o catálogo do fabricante do bem não permitisse demonstrar esse cumprimento na totalidade.
11. Sobre a factualidade alegada pelo Recorrente nos pontos referidos pela mesma pronunciou-se a Exma. Dra. Juiza na sentença recorrida, entendendo “que as medidas constantes dos quadros do catálogo comercial que acima transcrevemos na fundamentação de facto, e agrupadas em colunas de tal forma que dá a aparência, errada, de que a informação constante de cada coluna vertical é uma imposição, são apenas as medidas standard, o que significa que o adquirente pode optar por outras medidas que não as standard, sendo possível a existência de variações, designadamente as que foram dadas como provadas.".
12. Que “as escavadoras constantes da proposta da Autora e que esta se propôs adquirir não necessitam de qualquer transformação ou adaptação para que respeitem os requisitos constante do caderno de encargos e da especificação técnica que o rege. De facto, como vimos, é possível que seja adquirido diretamente ao fabricante, ou ao seu concessionário, nos termos das peças do procedimento e de acordo com a especificação técnica, incluindo designadamente uma largura de 2,99 metros, rastos de 6 metros, um braço de 2,4 metros, e uma profundidade máxima de escavação de 6,22 metros, e ainda a altura máxima de escavação, de 9,34 metros. Não é necessária a adaptação ou transformação a que se refere o júri do procedimento no seu relatório, motivo pelo qual sempre seria dispensável a declaração do fabricante a que se referem.
13. E que “ainda que assim não se entendesse, consta expressamente do catálogo comercial do aparelho que a Autora se propõe fornecer a menção “Standard and optional equipment may vary". Entende-se, portanto, que as medidas constantes dos quadros do catálogo comercial que acima transcrevemos, e agrupadas em colunas de tal forma que dá a aparência, errada, de que a informação constante de cada coluna vertical é uma imposição, são apenas as medidas standard, o que significa que o adquirente pode optar por outras medidas que não as standard, sendo possível a existência de variações, designadamente as que são propostas pela Autora.".
14. Pelo que, mais uma vez, não pode ser procedente a alegação da Recorrente de que a decisão é nula por omissão de pronúncia.
15. Ainda que assim não se considerasse - por mera cautela de patrocínio -, sempre se deveria entender que se se deu por provado que (1) era possível o fornecimento da máquina pelo fabricante com as características técnicas propostas pela A. na sua memória descritiva e exigidas nas especificações técnicas do concurso e que, por esse motivo, o mesmo não precisava de ser alvo de adaptações ou transformações e que (2) uma conclusão no sentido de que a interpretação das colunas do catálogo teria que ser feita de forma estanque e que as configuração em cada coluna eram as únicas admissíveis era incorreta, resulta então que sempre ficaria prejudicada a apreciação das alegações supra invocadas pela Recorrente, na medida em que a referida pronuncia levada a cabo na sentença dos factos provados prejudica necessariamente o conhecimento dos factos indicados pela Recorrente, por serem diametralmente opostas e conflituantes com os factos dados como provados.
16. Pelo que improcede a alegada omissão de pronúncia.
Da Impugnação da Decisão da Matéria de Facto
17. Alega ainda a Recorrente que a sentença sub judice dá indevidamente como provado o facto 14. “É possível adquirir uma escavadora do fabricante Hyundai, modelo HX220AL, com um braço de 2,4 metros, com 2,99 metros de largura, e com rastos de 6 metros.".
18. A meritíssima juíza esclarece que deu o referido ponto por provado de acordo com a análise levada a cabo ao catálogo do fabricante. ao relatório do perito e à memória descritiva.
19. A Recorrente alega que o relatório pericial levado a cabo pelo perito e as conclusões aí vertidas não poderiam ter sido consideradas pela Exma. Sra. Dra. Juíza como meio de prova bastante para dar como provado o ponto 14. da matéria de facto. por violação do princípio do contraditório e da audiência contraditória e que. desconsiderando o referido meio probatório. inexistem nos autos quaisquer outros elementos que permitam provar o versado no ponto 14.
20. Entende a Recorrente que. tendo o perito indicado no relatório que encetou diligências para melhor fundamentar a resposta a dar aos quesitos que lhe foram colocados. nomeadamente. de consulta da fatura do fabricante de aquisição de máquina com as variações idênticas às propostas pela A.. ora Recorrida. e ainda da visualização da Ferramenta “online”. para encomenda de máquinas ao Fabricante. por Concessionária da marca e Importador Hyundai-CE para Portugal. o mesmo violou o princípio da audiência contraditória. previsto no artigo 415.° do CPC.
21. O que não procede.
22. A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos. quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objeto de inspeção judicial.
23. Nos termos do artigo 481.° do CPC, os peritos podem socorrer-se de todos os meios necessários ao bom desempenho da sua função (podem solicitar a realização de diligências, a prestação de esclarecimentos, requerer o que entendam por conveniente relativamente ao objeto do processo ou o acesso a elementos do processo, podendo juntar ao relatório os elementos que serviram de base às respostas dadas.).
24. Em face do exposto, era absolutamente legítimo ao perito a consulta da ferramenta de encomendas online do próprio fabricante e, bem assim, a consulta da fatura em causa.
25. Por outro lado, não assiste razão à Recorrente quando indica que foi violado o princípio do contraditório quando, tendo a mesma sido notificada do Relatório do Perito, precisamente para o exercício do seu direito ao contraditório, veio a mesma apresentar requerimento em 19-12-2022 (fls 751), exercendo-o.
26. Todavia e ainda que assim não se considere, parece a Recorrente ignorar que a posição versada pelo perito no seu relatório de 16 de novembro de 2022 não foi apenas ancorada na consulta da fatura e na ferramenta de encomendas do fabricante. Consta antes claro do referido relatório que o catálogo do fabricante apresenta tabelas que podem induzir aparentes condicionalismos em face da forma como aquelas estão editadas, mas que tais condicionalismos não existem.
27. E acrescenta ainda: “No mesmo catálogo, o Perito encontrou e, destaca aqui, outros detalhes, entenda-se informações, que suportam o já exposto; no caso, encontra- se na parte superior da Tabela de dados relativa à "Capacidade de Elevação" da máquina, leia-se no Catálogo, "Lifting Capacity", que surge no canto inferior direito da Página 23, uma frase (destacada pela seta na imagem abaixo), no qual se lê o seguinte, ipsis litteris : "5,68m (18' 8") Mono Boom, 2,40m (7' 10") arm equipped with 600mm (24") triple grouser shoe"; informação através da qual, traduzindo, o Fabricante admite que este modelo - HX220AL, também equipa um Braço ("ARM") de 2 400mm com sapatas ("Triple Grouser Shoe") de 600mm." (sublinhado nosso)
28. Pelo que é o perito devidamente esclarecedor no sentido de que no catálogo do fabricante consta a informação de que é, efetivamente, possível a aquisição de uma máquina com estas configurações, leia-se, as propostas pela A., ora Recorrida, na sua proposta e com as características devidamente identificadas na memória descritiva.
29. Com base nos referidos elementos, resulta das respostas dadas pelo perito aos quesitos que lhe foram apresentados, que se prevê no catálogo da marca a configuração proposta pela Recorrida e que consta devidamente discriminada na memória descritiva também apresentada, como a mesma cumpre integralmente as especificações técnicas exigidas no programa do concurso.
30. Ademais, ainda perante o pedido de esclarecimentos levados a cabo pelo Exmo. Sr. Dr. Juiz, por despacho de 19-02-2023 - nos termos do qual solicitou ao “E xm.° Sr. Perito para indicar justificadamente nos autos qual o relevo que a consulta de elementos extrâneos ao procedimento teve sobre as conclusões por si obtidas, nomeadamente se, sem esses elementos as respostas aos quesitos teriam sido distinta” - veio ainda o perito esclarecer que, analisando apenas o catálogo do fabricante e sem considerar aqui a memória descritiva apresentada pela ora Recorrida, “faria depender a sua resposta, tendo em conta qual a página (do catálogo) tida em conta; a página 19 sustentaria um sentido de resposta e a consulta à Página 23 do mesmo catálogo, sustentaria o sentido oposto”.
31. Pelo que, mais uma vez, resulta que consta da análise ao catálogo do fabricante, na sua página 23, o fornecimento da máquina do modelo proposto pela ora Recorrida.
32. Vem ainda o perito, no segundo relatório com esclarecimentos que junta aos autos, com data de 18 de março de 2023 indicar “Não é menos importante realçar (porque não o foi antes), sobre a atuação do Perito na preparação do relatório, que faz parte da análise do catálogo, ter em consideração o referido pelo Fabricante na Pagina 31: "Standard and optional equipment may vary. Contact your Hyundai dealer for more information. The machine may vary according to International standards."; o que, traduzido, se lê: "O equipamento padrão e opcional pode variar. Contacte o seu concessionário Hyundai para mais informações. A máquina pode variar de acordo com os padrões internacionais.".
33. Parece ainda a Recorrente ignorar, de forma propositada, que juntamente com o catálogo da marca, a A. juntou ainda, aquando da apresentação da sua proposta, a memória descritiva.
34. O referido documento no parágrafo anterior, juntamente com o catálogo da marca, permitia cabalmente documentar a possibilidade de adquirir uma escavadora do fabricante Hyundai, modelo HX220AL, com um braço de 2,4 metros, com 2,99 metros de largura, e com rastos de 6 metros.
35. Pelo que improcede, mais uma vez, a alegação da Recorrente, verificando-se que a prova carreada para os autos é manifestamente idónea a provar o ponto 14. dos factos dados como provados na sentença sub judice, tendo sido dada oportunidade à R. e ao Contrainteressado, ora Recorrente, para exercerem o seu direito ao contraditório.
36. Por outro lado, vem ainda a Recorrente alegar que o tribunal a quo deveria ter dado como provada a factualidade por si alegada em sede de contestação, a saber, os pontos 15.°, 16.°, 17.°, 19.°, 23.° e 24.° da sua contestação.
37. Alega ainda que o catálogo comercial da máquina permite provar os factos supra melhor referenciados quanto às características técnicas da máquina e ainda que a A., ora Recorrida, não juntou à sua proposta, ou em momento posterior, - referindo-se aqui já em sede de audiência prévia -, qualquer outro documento emitido pelo fabricante, nomeadamente, um que apresentasse um modelo de máquina que incluísse as características indicadas em sede de memória descritiva.
38. Relativamente ao alegado nos artigos 15.° a 17.° da contestação (pontos i), ii) e iii) do Recurso), como se viu anteriormente, a referida factualidade é contrariada, desde logo, pela leitura do catálogo da marca, como supra melhor se referenciou, da memória descritiva e ainda das conclusões alcançadas pelo perito.
39. Como demonstrado e provado nos autos, a máquina Hyundai, modelo HX220AL é suscetível de ser adquirida com um braço de 2,4 metros, com 2,99 metros de largura, e com rastos de 6 metros, como de resto, se encontra previsto no catálogo na página 23.
40. Se assim é, então a máquina que a Recorrida se propôs fornecer tem as características técnicas melhor explanadas na memória descritiva.
41. E a leitura das tabelas do catálogo de forma estanque como sugestionadas pela Recorrente não se afigura como a correta, pelo que a factualidade indicada nos referidos artigos da contestação da Recorrente não poderia, pois, ser dada como provada por estar em plena contradição com os factos provados nos autos.
42. Todavia, insiste a ora Recorrente em levar a cabo uma interpretação do catálogo que não corresponde à verdade fáctica e que é inteiramente refutada pela prova produzida nos autos.
43. A este respeito e como bem referido na sentença, após análise da memória descritiva, considerou a mesma que “Deste modo, e aparentemente, as escavadoras constantes da proposta da Autora respeitariam os requisitos previstos nos pontos k. (4), l. (3) e l. (4) da especificação técnica.".
44. E que a leitura que o júri faz das colunas da segunda tabela é incorreta “Não se nos afigura que este seja o entendimento correto, por não resultar do próprio catálogo comercial, nem ter sido essa a conclusão do perito que examinou as peças do procedimento." e que “O mesmo resulta, desde logo, do próprio catálogo, onde pode especificamente ler-se, a final, que o equipamento padrão e opcional pode variar, devendo o fabricante ser contactado para mais informações.
Em suma, por não existirem na verdade as limitações referenciadas pelo júri no seu relatório final, é possível que o equipamento fornecido pela Autora tenha, efetivamente, rastos de 6 metros, um braço de 2,4 metros, e uma largura total de 2,99 metros, sem qualquer necessidade de adaptação ou transformação da máquina. (...)".
45. E se assim é, também não resulta provado que a A. não tenha juntado na sua proposta qualquer documento emitido pelo fabricante que apresentasse um modelo de máquina que incluísse as características indicadas em sede de memória descrita.
46. Desde logo porque resulta da prova produzida, como supra melhor se referenciou que o catálogo da marca permite demonstrar a possibilidade de fornecimento da máquina com as características propostas pela A., desde logo da leitura da página 23 do catálogo, como bem referido pelo perito, e que, com as referidas, a máquina cumpre todas as especificações técnicas exigidas no concurso.
47. A A., ora Recorrida, apresentou a sua proposta acompanhada de todos os elementos que lhe eram exigidos ao abrigo do caderno de encargos do presente concurso.
Das Questões Jurídicas Invocadas pela Recorrente
48. Entende ainda a Recorrente que a A. violou o disposto no artigo 12.° do Programa do Concurso por não ter junto com a sua proposta todos os elementos necessários, argumento que não procede.
49. Aquando da apresentação da sua proposta a A. juntou todos os elementos de junção obrigatória nos termos do Programa do Concurso - nomeadamente, o catálogo do fabricante e ainda a memória descritiva, onde incluía todas as características técnicas do equipamento a fornecer.
50. E atente-se no facto da própria R. deixar ainda em aberto aos candidatos no Programa do Concurso a possibilidade de “caso os catálogos ou fichas técnicas dos fabricantes dos bens, bem como o sítio dos mesmos na internet, não contenham informação relativa a todos os requisitos técnicos exigidos, poderá a informação em falta ser submetida num documento elaborado pelo concorrente".
51. Pelo que bastaria, nos termos do Programa do Concurso, que caso o catálogo ou ficha técnica não contivesse qualquer informação quanto aos requisitos técnicos exigidos, a referida falta fosse colmatada por documento elaborado pelo próprio candidato.
52. Todavia, alega ainda a Recorrente que “até à data de hoje, a Recorrida, não obstante a posição que sustenta, não logrou, em momento algum, apresentar um documento que fosse proveniente do fabricante que corroborasse a sua tese."
53. Como se viu da prova produzida, a documentação junta pela A. aquando da apresentação da sua proposta era a documentação exigida pelo programa do concurso e o catálogo da marca permitia a verificação das características técnicas do equipamento proposto pela A. no concurso público.
54. Alega ainda a Recorrente que “é ao fabricante que incumbe o dever de certificação da conformidade das máquinas com as regras comunitárias e, além disso, é a ele que incumbe prestar as informações necessárias à identificação das características técnicas." E que “perante tal, prescindindo-se da apresentação de documento elaborado pelo fabricante, bastar-se-ia uma eventual decisão com o oferecimento de simples “declaração" complementar elaborada pelo próprio Proponente, sem certificação ou vínculo que lhe permita reconhecer a validade equivalente à da documentação comercial e técnica elaborada pelo fabricante em conformidade com a normatividade acima convocada".
55. Parece a Recorrente insinuar que a A. Recorrida, aquando da apresentação da sua proposta, não apresentou qualquer documento técnico da fabricante, quando bem sabe que tal não é verdade.
56. A A., em estrito cumprimento com o exigido no programa do concurso, apresentou o catálogo do fabricante nos termos exigidos.
57. Por forma a auxiliar a sua interpretação e colmatar eventuais requisitos técnicos não constantes do referido documento do fabricante, e com expressamente previsto no Programa do Concurso, a A. juntou ainda a memória descritiva, onde esclarecia cabalmente os requisitos técnicos do equipamento que se propunha fornecer.
58. E não podia ser exigido à A., nos termos do programa do concurso, a junção de qualquer outro elemento adicional, desde logo, e como invocado pela R. na sua decisão de exclusão da A. do concurso, a junção de uma declaração do fabricante (ou da Entidade que proceda às modificações a efetuar no bem), na qual declara que o mesmo, na sequência da transformação/adaptação a que haja lugar, cumpre todos os requisitos exigidos no Caderno de Encargos, devendo indicar os requisitos sobre os quais recairá a mencionada transformação/adaptação.
59. É que, como definido no programa do concurso, mormente, no disposto pelo n.° 3 do artigo 12.°, a junção deste elemento adicional apenas seria necessário caso o equipamento a fornecer fosse alvo de qualquer transformação/adaptação e que, por esse motivo, o catálogo do fabricante do bem não permita demonstrar esse cumprimento na totalidade.
60. O que, como ficou provado nos presentes autos, não seria o caso.
61. Resultando desde logo, da interpretação do catálogo juntamente com a memória descritiva, que o mesmo consagrava o fornecimento do equipamento com as configurações propostas pela A., não se verificando qualquer transformação ou adaptação do equipamento proposto pela A. - como, aliás, entendeu a Sentença Recorrida.
62. Desta forma, não colhe o argumento esgrimido pela Recorrente nesta sede, na medida em que a Recorrente juntou com a sua proposta todos os documentos de junção obrigatória nos termos da norma do concurso, incluindo, o catálogo do fabricante.
63. Se subsistissem no júri do procedimento dúvidas quanto à interpretação do catálogo do equipamento que a A. juntou com a sua proposta, mister era, para uma correta análise e avaliação de todas as propostas, - e não a incorreta e tendenciosa análise que foi levada a cabo após a pronuncia da contrainteressada A........, ora Recorrente, - que as mesmas fossem esclarecidas junto da A., ora Recorrida.
64. E não se almeja discernir de que forma, como é alegado pela Recorrente, é que os referidos esclarecimentos constituiriam uma alteração ou uma forma de completar os atributos da proposta.
65. O bem a fornecer e as características técnicas proposta manter-se-iam, - como é do mais elementar raciocínio -, as mesmas.
66. Em face da problemática em questão, leia-se, a correta leitura e interpretação do catálogo da marca, nunca seria um esclarecimento da A. para uma correta leitura e interpretação do catálogo da marca que faria com que os requisitos técnicos propostos ou as características do equipamento a fornecer passassem a ser outros.
67. Não violando o pedido de esclarecimentos que a R. deveria ter apresentado à Recorrida o princípio da intangibilidade/ imutabilidade das propostas.
68. Sobre o necessário pedido de esclarecimentos, pronunciou-se a sentença, sufragando posição com a qual se concorda integralmente: “Afigura-se-nos contudo que o pedido de esclarecimentos, no caso concreto, seria a ferramenta ideal para que o júri pudesse suprir eventuais dúvidas que tivesse, não implicando a prestação de esclarecimentos qualquer alteração da proposta que violasse o princípio da imutabilidade das propostas.
De facto, confrontado com os quadros do catálogo comercial que acima transcrevemos, e com a menção “Standard and optional equipment may vary", bastaria ao júri do concurso questionar a Autora no sentido de apurar se a informação e as medidas constantes das colunas verticais seriam medidas de verificação conjunta obrigatória, o que aliás entendemos resultar já da memória descritiva conjugada com o catálogo comercial do aparelho. Caberia a Autora, apenas, esclarecer que essas medidas não são de verificação conjunta obrigatória, e que a máquina que se propõe adquirir tem outras configurações consoante o pedido que seja formulado pelo adquirente.
A prestação deste esclarecimento não altera a proposta da Autora, nem a completa ou supre uma sua qualquer omissão, sendo isso mesmo - um esclarecimento ou precisão, que não belisca o princípio da imutabilidade das propostas, e que portanto poderia e deveria ter sido solicitado pelo júri, caso subsistissem dúvidas na interpretação dos documentos constitutivos da proposta da Autora."
69. Pelo que ao não levar a cabo o pedido de esclarecimentos à A. optando antes por excluí-la do procedimento, violou o R. o disposto no artigo 72.° n.° 1 do CCP.
70. Desta forma, em face de tudo o exposto, improcedendo todas as alegações da Recorrente, deve o recurso ser julgado totalmente improcedente, confirmando- se a Sentença Recorrida.
Da aplicação do disposto no artigo 45.°-A do CPTA e do artigo 283.° do CCP
71. No que a este ponto diz respeito, veio a Recorrente alegar dever ser aplicado o artigo 45.°-A, n.° 1, al. a) do CPTA e artigo 283.° do CCP por ter sido o contrato outorgado depois de proferida a decisão.
72. Ora, caso se entenda serem as referidas normas aplicáveis, sempre se deverá proceder, nos termos do artigo 45.°, n.° 1, al. d) do CPTA, ao convite das partes a acordarem no montante de indemnização devida no caso concreto.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá o Recurso ser julgado totalmente improcedente, confirmando-se na íntegra a douta Sentença Recorrida.
Só assim se fazendo a tão Costumada Justiça!”

O Tribunal a quo admitiu o recurso, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo, tendo proferido despacho de sustentação concluindo pela não verificação das nulidades de sentença apontada pela Recorrente/CI.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

Na sequência de despacho foram juntos documentos.

Prescindindo-se dos vistos legais, atento o carácter urgente do processo, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.


II. Delimitação do objeto do recurso

Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos apelantes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).
Tendo em conta o exposto, as questões que a este Tribunal cumpre apreciar reconduzem-se a saber se,
a. A sentença recorrida padece de,
a.1. Nulidade por excesso e omissão de pronúncia;
a.2. Erro de julgamento de facto;
a.3. Erro de julgamento de direito;
b. Há lugar à modificação do objeto do processo.



III. Fundamentação de facto

III.1. Na decisão recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:

“1. Em 03.03.2022 o Estado-Maior do Exército publicou o anúncio de procedimento n.º 2624/2022, tendente à aquisição de bens móveis, com a designação Aquisição de 2 escavadoras de lagartas, a referência 4022008526/DA/C0015/2022, o preço base de €333.333,34, e tendo como critério de adjudicação, unicamente, o preço (cf. anúncio junto como documento n.° 1 da petição inicial);

2. O procedimento referido em 1. é regido por programa de concurso no qual pode ler- se, com relevo, o seguinte (cf. programa junto como documento n.° 2 da petição inicial):

“(…)

Artigo 12.°

Elementos da proposta

1. Na proposta, o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe fazê-lo, observando estritamente o disposto nos números seguintes;

2. O concorrente deve obrigatoriamente apresentar os seguintes dados e elementos:

a. Documento Europeu Único de Contratação Pública disponível em: http://www .base.gov.pt/deucp/w elcome.

Para instruções de preenchimento, consultar:

https://drive.google.com/file/d/1nv3PmrKG5e4KKIP31o9n_Omk32_hDxy2/view?usp=sharing

b. Modelo 003 - Minuta da proposta disponível em: https://drive.google.com/open?id=1-zhm64tf-xgg0RyhbLbMSDZmis2s45S0

(1) Este link deverá ser copiado e colado no browser, preferencialmente no Google Chrome;

(2) Este documento deverá identificar, de forma inequívoca, a marca e modelo dos bens propostos, sendo que a informação constante deste documento prevalecerá, em caso de discrepância, sobre qualquer outro documento que integre a proposta;

c. Documentos originais do fabricante do(s) bem(s) proposto(s) que demonstrem o cumprimento (e em que termos) de todos os requisitos técnicos exigidos pelo Caderno de Encargos do presente procedimento, redigidos preferencialmente em Português, podendo, no entanto, os mesmos estar redigidos em Inglês, Espanhol, Francês ou Italiano. Caso os catálogos ou fichas técnicas dos fabricantes dos bens, bem como o sítio dos mesmos na internet, não contenham informação relativa a todos os requisitos técnicos exigidos, poderá a informação em falta ser submetida num documento elaborado pelo concorrente, desde que no mesmo se encontre suficientemente especificada a referida informação;

d. Modelo 005 - Declaração de Cláusula Contratual de Catalogação disponível em: https://drive.google.com/open?id=1AoOk94Jo42kIzhFr2zBWdtHEgECBwCks

e. Modelo 006 - Proposta Inicial de Apoio a Sistemas e Equipamentos (PIASE) disponível em:

(1) https://drive.google.com/open?id=1o8ETGweRKtJS6a_R3RoULnnazZVvdX5

(2) Deverá ser preenchida para cada item constante do mapa de quantidades (deverá ser submetida uma PIASE para cada linha do mapa de quantidades), e devendo a referida documentação ser submetida em versão .pdf e assinada digitalmente.

3. Sempre que o bem a fornecer necessite de ser transformado/adaptado para que cumpra todos os requisitos técnicos exigidos no Caderno de Encargos, e por esse motivo o catálogo do fabricante do bem não permita demonstrar esse cumprimento na totalidade, em adição ao documento a ser elaborado pelo concorrente nos termos da alínea c. do ponto anterior, a proposta deverá ainda ser acompanhada de uma declaração do fabricante (ou da Entidade que proceda às modificações a efetuar no bem), na qual declara que o mesmo, na sequência da transformação/adaptação a que haja lugar, cumpre todos os requisitos exigidos no Caderno de Encargos, devendo indicar os requisitos sobre os quais recairá a mencionada transformação/adaptação;

4. Nas situações em que seja exigida a entrega, juntamente com os documentos da proposta, de uma amostra dos bens a fornecer, a exigência da documentação constante da alínea c. do ponto 2. será dispensada sempre que, pela natureza da amostra, seja possível observar de forma clara o cumprimento de todos os requisitos exigidos no Caderno de Encargos;

5. Os documentos da proposta acima identificados (com exceção da alínea c. do ponto 2.) devem ser redigidos em língua portuguesa ou, não o sendo, devem ser acompanhados de tradução autenticada, em relação à qual o concorrente declara aceitar a prevalência, para todos os efeitos, sobre os respetivos originais;

6. Sempre que na proposta sejam indicados vários preços, em caso de qualquer divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais, unitários ou não, mais decompostos;

7. Os concorrentes deverão apresentar, nas suas propostas, o preço até ao máximo de duas casas decimais. No caso de inserção de um preço com mais do que duas casas decimais, apenas estas serão consideradas;

8. O valor da proposta não está sujeito a revisão cambial;

9. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a minuta referida na alínea b. do n.° 2 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes;

10. O concorrente fica obrigado a manter a sua proposta durante um período mínimo de 120 (cento e vinte) dias contados a partir da data limite para a sua entrega;

11. Não é admitida a apresentação de propostas com alterações de cláusulas do Caderno de Encargos;

(...)

Artigo 15.°

Esclarecimento sobre as Propostas

1. O Júri do Procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeitos da análise

e da avaliação das mesmas, conforme dispõe o n° 1 do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 18/2008 de 29 de janeiro, na sua redação atual;

2. Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão, nos termos do disposto no n° 2 do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto- Lei n.° 18/2008 de 29 de janeiro, na sua redação atual.

Artigo 16.°

Imperatividade

A não observância do disposto em qualquer um dos artigos anteriores, determina a exclusão das propostas, devendo, no entanto, o Júri do procedimento solicitar aos concorrentes o suprimento das irregularidades da sua proposta ou candidatura causadas por preterição de formalidades para as quais a Lei não preveja expressamente a exclusão da proposta.

(…)”

3. O procedimento concursal referido em 1. é, ainda, regido por caderno de encargos do qual faz parte integrante a especificação técnica n.° 3805 01/FEV22 (cf. caderno de encargos junto como documento n.° 6 da petição inicial);

4. Pode ler-se o seguinte na especificação técnica n.° 3805 01/FEV22 (cf. especificação junta como documento n.° 5 da petição inicial):

“(…)

1. DESCRICÃO E UTILIZAÇÃO

a. A Escavadora de Lagartas destina-se a unidades de Engenharia do Exército, para execução de trabalhos de apoio geral de engenharia;

b. Para utilização em trabalhos de escavação, abertura e limpeza de valas, preparação de terrenos, demolições, entre outros, no âmbito das construções horizontais.

2. REQUISITOS ESSENCIAIS

a. Motor

(1) Combustível: Diesel;

(2) N.° Cilindros > seis (06);

(3) Cumpre EU Stage V ou superior;

(4) Cilindrada > 5.000 cm3;

(5) Potência líquida (de acordo com ISO 9249) > 120 kW;

(6) Binário > 600 Nm.

b. Capacidade dos Depósitos:

(1) Combustível > 300 l;

(2) DEF/AdBlue® > 151;

c. Comando da direção independente a cada rasto;

d. Inclinação permitida em deslocação > 35°

e. Transmissão

(1) Hidrostática;

(2) Motores hidráulicos de deslocação de pistão;

(3) Força de tração>s 180 kN;

(4) Permite regular a velocidade, pelo menos, na gama entre 3km/h e 5,5 km/h.:

f. Rastos

(1) N° de sapatas (em cada lado) > quarenta e cinco (45);

(2) Largura de cada rasto > 500 mm;

(3) N° de roletes (de cada lado):

(a) Superiores > dois (02);

(b) Inferiores > sete (07).

g. Sistema elétrico

(1) Faróis de trabalho à frente:

(a) Pelo menos dois (02) na cabina e um (01) na lança;

(b) Direcionáveis;

(c) Intensidade luminosa por farol > 2000 lúmen.

h. Sistema hidráulico

(1) Funções controladas a partir da cabina, para todas as operações;

(2) Bomba hidráulica de caudal variável;

(3) Débito total (caudal total)>a 420 l/min;

(4) Pressão de serviço > 350 bar.

i. Sistema de rotação

(1) Motor hidráulico;

(2) Lubrificação centralizada;

(3) Rotação de 360° da estrutura superior;

(4) Binário > 64 Nm;

(5) Pressão > 250 bar;

(6) Velocidade de rotação > 11 rpm.

j. Cabina

(1) Proteção do operador contra objetos cadentes, de acordo com norma ISO 3449 («FOPS»);

(a) Inclui proteção frontal e superior Nível II («FOG» - Grade de proteção) ou superior.

(2) Proteção do operador contra o rolamento, de acordo com norma ISO 3471 («ROPS»);

(3) Ruído nos ouvidos do operador, de acordo com norma ISO 6396 < 70 dB(A)

(4) Ar condicionado;

(5) Rádio;

(6) Luz interior;

(7) Assento do operador:

(a) Com suspensão;

(b) Regulação em profundidade;

(c) Revestido com material resistente, impermeável e lavável;

(d) Com cinto de segurança.

(8) Dispositivos lava-vidros e limpa-vidros;

(9) Espelhos retrovisores, pelo menos:

(a) Dois (02) exteriores;

(b) Um (01) interior.

(10) Painel de instrumento, com indicação de, pelo menos:

(a) Conta rotações;

(b) Conta horas;

(c) Indicadores luminosos:

1. Pressão de óleo do motor;

2. Carga do alternador;

3. Travão de parque.

(d) Nível do combustível;

(e) Temperatura do líquido refrigerante do motor.

k. Dimensões Estáticas e Peso

(1) Lança de um elemento;

(2) Comprimento total, em posição de transporte (com lança de um elemento, balde e braço «standard») < 9,8 m;

(3) Altura ao topo da cabina (sem proteção «ROPS» e «FOPS») < 3,1 m;

(4) Largura total < 2,99 m;

(5) Peso operativo (Inclui cabina «ROPS» e «FOPS» - Nível II, operador com 75kg, engate rápido, lança de um elemento, balde e braço «standard», depósitos de combustível/aditivos/lubrificantes atestados) > 20 ton e < 24 ton.

l. Especificações de trabalho com lança de um elemento, braço e balde «standard»:

(1) Força de escavação do balde (ISO 6015) > 14.000 kg;

(2) Força do braço (ISO 6015) > 12.000 kg;

(3) Profundidade máxima de escavação > 5,9 m;

(4) Altura máxima de escavação > 9,25 m.

m. Acessórios

(1) Dois (02) baldes adequados ao peso operativo da escavadora:

(a) Um (01) «standard»;

(b) Um (01) de limpeza com régua e perfurado lateralmente;

(2) Engate rápido mecânico para o balde;

(3) Linha hidráulica para martelo/destroçador florestal, que permita a operação destes implementos, tirando deles o máximo rendimento;

(4) Dente de ripper com luva:

(a) Cor preta;

(b) Adequado ao peso operativo da escavadora.

n. Proteção antivandalismo

Acessos com chave comum em todas as portas e nos bocais de enchimento de fluidos com acesso exterior.

o. Sinalização e perigo

(1) Buzina de acionamento voluntário;

(2) Sistema intermitente de sinalização;

(3) Avisador sonoro de marcha-atrás, automático;

(4) Barra de segurança do balde frontal, para manutenção;

(5) Triângulo de sinalização;

(6) Colete retrorrefletor.

p. Extintor de capacidade > 2 kg de pó químico ABC 34B fixado em suporte dedicado na cabina.

q. Kit de Primeiros Socorros.

r. Manual de utilização em língua portuguesa e/ou inglesa, em formato digital e em papel.

s. Conjunto de ferramentas e manuais para operações de manutenção em formato digital, pelo menos os seguintes:

(1) Do utilizador, em língua portuguesa:

(2) Peças;

(3) Oficina.

t. Conjunto de ferramentas para lubrificação.

u. Pintura e Marcações

(1) Pintura

COR VERDE MILITAR n° 24079, segundo FED. STD. 595B de 15 de dezembro de 1989, ou equivalente GE RAL 840R 6014, sem brilho.

(2) Indicação do tipo de combustível

(a) A viatura deve ter a tampa do depósito assinalada com a palavra «DIESEL» ou a letra «D» pintada a cor preta;

(b) Junto ao bocal de enchimento de combustível deve existir, em letras de 15 mm, pintada a cor preta, a Indicação;

(c) «ATENÇÃO - DIESEL - NÃO ENCHER ESTE DEPÓSITO COMPLETAMENTE»

(3) Centro de gravidade da viatura referenciado e pintado no chassis de acordo com ISO 7000 (símbolo n° 0627).

3. DOCUMENTAÇÃO APLICÁVEL

5. Ao concurso referido em 1. apresentaram propostas a Autora, no valor de €287.000,00, e as Contrainteressadas A........ III – M……, Ld.^a, no valor de €328.061,76, C........- S......., S. A., e C........- C......., S. A. (cf. relatório junto como documento n.° 3 da petição inicial);

6. A proposta da Autora seguia acompanhada de memória descritiva na qual pode ler-se, com relevo, o seguinte (cf. memória descritiva junta como documento n.° 8 da petição inicial):

“(…)

CAPACIDADE DOS DEPÓSITOS:
• Combustível 400 lts
• DEF/AdBlue 48 lts
• Hidráulico 275 lts
• Óleo do motor 23,1 lts
• Refrigerante do motor 40 lts
• Redutoras 4,5 lts
• Motor de giro 6,2 lt TRANSMISSÃO;
• Motores de deslocação de pistões axiais, duplo deslocamento
• Hidrostática
• Redutoras finais em banho de óleo
• Duas velocidades 3,4 km/h, 5,6 Km/h
• Mudança automática de velocidades
• Comando da transmissão independente por cada rasto
• Inclinação permitida em deslocação de 35°
• Força de tração 204 KN
• Velocidades de deslocação de 3,0 a 5,6 Km/h RASTOS:
- Número de sapatas por rasto 49 unidades
- Largura das sapatas 600 mm
- Número de roletes por rasto:
- Superiores 2 unidades
- Inferiores 9 unidades
SISTEMA ELETRICO:
Faróis de trabalho direcionáveis de led:
- Cabine 2 faróis 2100 lúmen cada
- Lança 2 faróis 2100 lúmen cada SISTEMA HIDRÁULICO:
- Bomba hidráulica de caudal variável de corpo duplo
- Débito total de 444 lts/ min
- Pressão de serviço de 372 Bar
- Funções hidráulicas controladas a partir da cabine para todas as operações
- 20 Memórias disponíveis para implementos hidráulicos ROTAÇÃO:
• Motor de hidráulica rotação de pistões axiais
• Travão de discos automático de atuação progressiva
• Velocidade de rotação de 11,4 rpm
• Binário 78,067 Nm
• Pressão de trabalho de 284 bar
• Rotação de 360° da estrutura superior
• Lubrificação centralizada DIMENSÕES ESTÁTICAS E PESO:
• Comprimento em posição de transporte (c/ lança, balde e braço) = 9570 mm
• Lança de uma só peça
• Altura ao topo da cabine (sem proteção «ROPS» e «FOPS») 3000 mm
• Largura total de 2990 mm
• Peso operativo 22100 kg (Inclui cabina «ROPS» e «FOPS» - Nível 11, operador com 75kg, engate rápido, lança de um elemento, balde e braço «standard», depósitos de combustível/aditivos/lubrificantes atestados)
ESPECIFICAÇÕES DE TRABALHO COMLANCA DE UM ELEMENTO. BRACO E BALDE:
• Força de escavação do balde (ISO 6015) 15500 Kg
• Força braço (ISO 6015) 12800 Kg
• Profundidade máxima de escavação 6220 mm
• Altura máxima de escavação 9340 mm
CABINE:
• Cabine com proteção ROPS de acordo com as normas CE em vigor (ISO 3471)
• Cabine com proteção FOPS de acordo com as normas CE em vigor (ISO 3449)
• Grelhas de proteção frontal e superior Nível II
• Ruido interior 68,2 dB (ISO 6396)
• Equipada com ar condicionado automático
• Rádio AM/ FM com sistema de mão livres e CD
• Luz interior
• Banco do operador com suspensão ajustável! em pelo menos 3 níveis, cinto de segurança, regulação de profundidade revestido de material resistente impermeável e lavável
• Vidro frontal de abertura fácil de duas peças com dispositivos limpa e lava para brisas
• Espelhos retrovisores (2 exteriores e um interior)
• Painel de instrumentos (Monitor LCD táctil de fácil utilização e visualização):
- Conta rotações
- Conta horas
- Pressão de óleo do motor (com Indicador luminoso)
- Carga do alternador (com indicador luminoso)
- Travão parque (com indicador luminoso)
• Nível do combustível
• Nível do AdBlue
• Temperatura do liquido de refrigerante do motor
• Temperatura do óleo hidráulico ACESSÓRIOS:
• Baldes de escavação:
- Balde de escavação de 1300 mm
- Balde de limpeza com régua e perfurado lateralmente
• Engate rápido para o balde
• Linha hidráulica para martelo / destroçador florestal
• Dente ripper com luva de cor preta PROTEÇÃO ANTIVANDALISMO:
• Chave comum a todas as portas e bocais de enchimento de fluidos com acesso exterior
• Código de 5 dígitos de bloqueio eletrónico do motor SINALIZAÇÃO E PERIGO:
• Buzina de acionamento voluntário
• Sistema intermitente de sinalização
• Avisador sonoro de marcha-atrás, automático
• Barra de segurança do balde frontal para manutenção
• Triângulo de sinalização
• Colete retrorrefletor
• Extintor de pó químico ABC 34 B fixado em suporte na cabine de 2 kg
• Kit de primeiros socorros
• Manual de utilização em português e Inglês em formato digital e em papel
• Conjunto de ferramentas e manuais para operações de manutenção em formato digital:
- Manual de peças
- Manual de oficina
- Manual de utilizador
• Conjunto de ferramentas para lubrificação PINTURA:
• Pintura de cor verde militar n° 24079, segundo FED. SRD 595B de 15 de dezembro de 1989, ou equivalente GE RAL 840R 6014, sem brilho
• Indicação do tipo de combustível:
- Deposito de combustível com tampa assinalada com a palavra «DIESEL» pintada de cor preta
- Junto do bocal de enchimento com letras de 15 mm o seguinte dizer «ATENÇÃO
- DIESEL - NÃO ENCHER O DEPOSITO COMPLETAMENTE»
• Centro de gravidade da viatura referenciado e pintado no chassi de acordo com ISO 7000 (Símbolo n° 0627)
(…)”

7. A proposta da Autora seguia ainda acompanhada de catálogo comercial das máquinas a fornecer no qual pode ler-se, com relevo, o seguinte (cf. catálogo junto como documento n.° 9 da petição inicial):

“(…)

8. Em 20.04.2022 o júri do procedimento referido em 1. elaborou relatório preliminar, no qual deliberou a exclusão das propostas das Contrainteressadas C........- S......., S. A. e C........- C......., S. A., e a admissão das propostas da Autora e da Contrainteressada A........ III - M........, Ld^a (cf. relatório junto como documento n.° 3 da petição inicial);

9. No relatório referido em 8. foi ainda deliberado ordenar a proposta da Autora em primeiro lugar e a proposta da Contrainteressada A........ III - M........, Ld^a em segundo lugar, com proposta de adjudicação à Autora (cf. relatório junto como documento n.° 3 da petição inicial);

10. Em 07.04.2022 o júri do procedimento referido em 1. elaborou relatório final, no qual deliberou a exclusão das propostas da Autora e das Contrainteressadas C........- S......., S. A. e C........- C......., S. A., e a admissão da proposta da Contrainteressada A........ III - M........, Ld^a, nos seguintes termos (cf. relatório junto como documento n.° 10 da petição inicial);

“(…)

7. Motivos de Exclusão Concorrentes

(...)

50…… – T…….., Sa

Fundamentos

De facto

(...)

O bem proposto pelo concorrente não cumpre todos os requisitos técnicos exigidos, nomeadamente no que diz respeito aos pontos k. (4), l.(3) e l.(4) do n.° 2 da Especificação Técnica 3805 01/FEV22, pelo que se propõe a exclusão da sua proposta ao abrigo da alínea b) do n.° 2 do artigo 70.°, aplicável por remissão da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ambos do Códigos dos Contratos Públicos.

De direito (artigo 70.° e artigo 146.° 2 e 3 Código dos Contratos Públicos)

(...) alínea b) do n.° 2 do artigo 70.°, aplicável por remissão da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ambos do Código dos Contratos Públicos.

(...)

9. Audiência Prévia

Enviado o Relatório Preliminar, entendeu o concorrente A....... III M........, LDA, doravante A....... , pronunciar-se relativamente ao teor e conclusões constantes do mesmo.

No âmbito da pronúncia submetida, vem o ora pronunciante A....... requerer a reanálise da proposta apresentada pelo concorrente T....... , S^a, doravante T....... , por entender que a mesma não cumpre com todos os requisitos técnicos exigidos no Caderno de Encargos, devendo ser excluída do procedimento em apreço.

Analisado o argumento do ora pronunciante, e no decurso da reanálise feita à proposta do concorrente T....... , cumpre ao Júri do presente procedimento tecer as seguintes considerações:

Em relação ao primeiro ponto da pronúncia, no qual o ora pronunciante refere que a proposta do concorrente T....... não cumpre, nomeadamente, com os pontos k.(4), l.(3) e l.(4) da Especificação Técnica n.° 3805 01/FEV22, onde é exigida uma profundidade de máxima de escavação superior ou igual a 5900mm e uma altura máxima de escavação superior ou igual a 9,25m, assiste ao júri do presente procedimento referir que pelo catálogo oficial, entregue pelo concorrente juntamente com a proposta, a máquina Hyundai HX220AL equipada com mono- braço e largura total de 2990mm, apresenta uma profundidade máxima de escavação de 5820mm e uma altura máxima de escavação de 9140mm, não cumprindo, portanto, os requisitos suprarreferidos, conforme se pode verificar na página 10 do documento «1 - 2_HX220AL_brochura».

Face ao segundo ponto da pronúncia, referente ao sistema de rotação, a memória descritiva do concorrente T....... apresenta um binário de 78,067Nm, sendo que o catálogo oficial do fabricante Hyundai, não apresenta o binário do sistema de rotação. Contudo, e de acordo com a alínea c) do n.° 2 do artigo 12.° do Programa do Concurso, caso os catálogos ou fichas técnicas dos fabricantes dos bens, bem como o sítio dos mesmos na internet, não contenham informação relativa a todos os requisitos técnicos exigidos, poderá a informação em falta ser submetida num documento elaborado pelo concorrente, desde que no mesmo se encontre suficientemente especificada a referida informação, entendendo esta Entidade Adjudicante que tal se subsume no documento da Memória descritiva, não dando provimento à pronúncia no que a este ponto diz respeito.

Em relação ao terceiro ponto da pronúncia, o ora pronunciante refere que o concorrente T....... apresenta o valor de 22100kg na memória descritiva e que no catálogo oficial do fabricante Hyundai, a máquina com o peso operativo de 22100kg (conforme se pode verificar na página 9 do documento «1 - 2_HX220AL_brochura»), apresenta a seguinte configuração: rastos de 600mm, lança de 5680mm, braço de 2920mm, balde 1200mm, sendo que o balde apresentado é de 1300mm. Uma vez que no ponto l.(2) da Especificação Técnica se exige uma força do braço (ISO 6015) superior ou igual a 12000kg, e no catálogo oficial do fabricante a máquina equipada com braço de 2920mm, apresenta uma força de escavação de I0900Kg, defende o ora pronunciante que o concorrente não cumpre face aos requisitos suprarreferidos.

Face ao exposto, assiste ao Júri esclarecer o seguinte. No catálogo oficial do fabricante, o peso operativo de 22100kg inclui: lança de 5680mm, braço de 2920mm e balde 1200mm. Contudo, não coloca necessariamente de parte a configuração de rastos de 600mm, lança de 5680mm, braço de 2000mm e uma força do braço (ISSO 6015) de 15400kg (superior a 12000kg), onde o peso operativo não seria exatamente de 22100kg. As dimensões do balde só terão de ser adequadas ao peso operativo da escavadora.

Não obstante, o valor apresentado para a força do braço (ISO 6015) de 12800kg pela T....... na sua memória descritiva, remete para um braço de 2400mm, onde a largura total da máquina excede os 2990mm (3090mm), não cumprindo os requisitos essenciais descritos no primeiro ponto da pronúncia.

Alega ainda o ora pronunciante que enquanto a memória descritiva do concorrente T....... apresenta um ruído interior da cabine de 68,2dB (ISO 6396), sendo que é exigido, conforme o ponto j.(3) da Especificação Técnica, um ruído inferior ou igual a 70 dB(A), o catálogo oficial do fabricante não faz referência ao ruído interior da cabine. Assiste ao júri do presente procedimento esclarecer, na mesma senda do referido no segundo ponto da pronúncia, que o facto do requisito não constar do catálogo oficial do fabricante não invalida o seu cumprimento, mediante um documento elaborado pelo concorrente, obedecendo ao disposto na alínea c) do n.° 2 do artigo I2.° do Programa do Concurso.

Inevitavelmente cumpre ao júri do presente procedimento tecer as seguintes considerações. De acordo com o modelo apresentado pelo concorrente T....... – L……, na minuta da proposta, após reanálise do modelo enunciado, Escavadora de Rastos marca HYUNDAI modelo HX 220 AL, verificou-se que não é compatível com a matriz que integra a proposta apresentada. Pretende-se que uma proposta seja clara e concisa no que toca aos requisitos técnicos que apresenta, não se devendo pautar numa lógica de presumível modificação ou adaptação, caso assim seja, as necessárias modificações/adaptações, devem ser explicitas, fazendo referência aos requisitos técnicos em causa. Quando um requisito técnico não é explícito quanto à possibilidade da sua modificação/adaptação, entende o Júri que não se efetiva o seu possível cumprimento. Ora, observando-se o n.° 3 do artigo 12.° do Programa do Concurso, este dispõe que: «Sempre que o bem a fornecer necessite de ser transformado/adaptado para que cumpra todos os requisitos técnicos exigidos no Caderno de Encargos, e por esse motivo o catálogo do fabricante do bem não permita demonstrar esse cumprimento na totalidade, em adição ao documento a ser elaborado pelo concorrente nos termos da alínea c., a proposta deverá ainda ser acompanhada de uma declaração do fabricante (ou da Entidade que proceda às modificações a efetuar no bem), na qual declara que o mesmo, na sequência da transformação/adaptação a que haja lugar, cumpre todos os requisitos exigidos no Caderno de Encargos». Efetivamente, e de acordo com o preceito mencionado, em caso de necessidade de transformação ou adaptação do bem visando o cumprimento dos requisitos técnicos exigidos, e o catálogo do fabricante não permita demonstrar este cumprimento na sua globalidade, deverá ser adicionalmente entregue uma declaração do fabricante (ou da Entidade que proceda às modificações a efetuar no bem), em que declara que o bem, na sequência da transformação/adaptação a que se proceda, cumpre com todos os requisitos do caderno de encargos. O que in casu não ocorreu.

Acrescenta ainda o Júri que não são passíveis de serem solicitados esclarecimentos ao abrigo do artigo 72.° do CCP, uma vez que em termos gerais, iniciada a análise das propostas, e podendo ser necessários esclarecimentos ou clarificações dos concorrentes sobre aspetos do conteúdo das respetivas propostas, se deverá assegurar que os esclarecimentos não conduzem a uma alteração da proposta. Neste sentido, decorre do n.°2 do artigo 72.°do CCP que os esclarecimentos não podem contrariar os elementos constitutivos dos documentos que constituem as propostas, nem tão pouco alterar ou completar os respetivos atributos, assim como não podem almejar suprir omissões que determinam a exclusão das propostas ao abrigo do disposto na alínea a) do n.°2 do artigo 70.°do CCP.

Mormente, resulta que os esclarecimentos prestados pelos concorrentes fazem parte das propostas apresentadas, desde que verificados os requisitos anteriormente mencionados, devendo a proposta ser sempre a mesma, ou seja, deve manter-se inalterada tal como foi apresentada a concurso, e os esclarecimentos serem limitados a tornar claro o que já se incluía, embora de modo ambíguo, na proposta inicial. Na questão em apreço, o Júri do procedimento considera que o artigo 72.° do CCP não teria aplicação, uma vez que o que está em causa é a não verificação do cumprimento do requisito técnico definido. Ademais, caso o concorrente, em sede de pedido de esclarecimentos, apresenta-se um documento que se limita-se a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta (permitido como esclarecimento à proposta), conforme estipulado no n.°3 do artigo 72.°do CCP, o mesmo iria sempre contra o n.°2 do mesmo artigo, pois, inevitavelmente, contrariaria a brochura apresentada aquando da entrega da proposta (Catálogo do fabricante).

Face a tudo o exposto, cumpre a este Júri referir que, uma vez que o bem proposto pelo concorrente não cumpre todos os requisitos técnicos exigidos, propõe a exclusão da sua proposta ao abrigo da alínea b) do n.° 2 do artigo 70.°, aplicável por remissão da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ambos do Códigos dos Contratos Públicos.

Considerando que existe uma alteração às conclusões constantes do relatório preliminar, o Júri do presente procedimento vai proceder à audiência prévia escrita dos concorrentes, nos termos do artigo 147.° do CCP, aprovado pelo DL n.° 111-B/2017.

(…)”

11. Em 02.06.2022 o júri do procedimento referido em 1. elaborou relatório final, no qual deliberou propor a adjudicação da proposta da Contrainteressada A…… III - M........, Ld.^a, podendo aí ler-se, com relevo, o seguinte (cf. relatório junto como documento n.° 11 da petição inicial);

“(…)

Enviado o Primeiro Relatório Final, entendeu o concorrente T....... , SA, doravante T....... , pronunciar-se relativamente ao teor e conclusões constantes do mesmo.

No âmbito da pronúncia submetida, vem o ora pronunciante requerer a reanálise da proposta apresentada, por entender que a mesma cumpre com todos os requisitos técnicos exigidos no Caderno de Encargos, devendo ser readmitida do procedimento em apreço.

Analisado o teor da pronúncia apresentada, compete ao Júri do presente procedimento referir o seguinte:

O ora pronunciante refere que especificou integralmente a composição do bem proposto, pelo que, para uma correta análise, é necessária uma interpretação conjunta entre o catálogo comercial do modelo HX220 A L e a memória descritiva, documentos estes submetidos na proposta. Acrescenta ainda o pronunciante que o modelo HX 220 A L apresentado, é suscetível de diversas configurações, conforme se infere da memória descritiva. No que se refere ao ponto k. (4) da Especificação Técnica n.°380501/FEV22:

O pronunciante alega que o modelo proposto, cumpre com os requisitos exigidos na Especificação Técnica em apreço, fundamentando que ao modelo apresentado é suscetível de ser adaptado um braço de 2400 mm e rastos de 600m, conforme exigido.

No que se refere ao ponto I. (3) e (4) da Especificação Técnica n.° 380501/FEV22: Relativamente a este ponto, o ora pronunciante alega que o objeto proposto tem uma profundidade de escavação de 6220 mm, conforme previsto na memória descritiva, e no catálogo comercial. No que concerne à altura de escavação, o objeto proposto tem 9340 mm conforme exigido na respetiva Especificação Técnica. Acrescenta o ora pronunciante, que para verificação do cumprimento dos requisitos teria o júri de considerar que a máquina proposta pelo concorrente, teria de ter, conforme exposto no catálogo comercial do modelo HX 220 A L, um braço de escavação de 2400mm, igualmente conforme previsto no Memória Descritiva, a força de escavação do balde seria de 15500 kg(ISO605), e a força do braço da máquina proposto é de 1200kg.

Face aos pontos expostos, o ora pronunciante alega ter identificado todas as caraterísticas técnicas na memoria descritiva, garantindo a presunção da observância dos requisitos exigidos através de uma leitura conjunta entre a memória descritiva e o catálogo comercial. Acrescenta ainda que mesmo que não seja percetível a correta análise através do catálogo, a Entidade Adjudicante deveria solicitar esclarecimentos nesse sentido, sem que se consubstanciasse numa alteração da proposta.

Perante os argumentos supramencionados, compete ao Júri do presente procedimento esclarecer o seguinte.

Efetivamente, e de acordo com o n.° 3 do artigo 12.°do Programa do Concurso, em caso de necessidade de transformação ou adaptação do bem visando o cumprimento dos requisitos técnicos exigidos, e o catálogo comercial do fabricante não permita demonstrar este cumprimento na sua globalidade, deverá ser adicionalmente entregue uma declaração do fabricante (ou da Entidade que proceda às modificações a efetuar no bem), em que declara que o bem, na sequência da transformação/adaptação a que se proceda, cumpre com todos os requisitos do caderno de encargos.

Neste sentido, deveria ter sido entregue uma declaração em que se justifica as alterações necessárias no momento da submissão da proposta, no qual se asseguraria o cumprimento de todos os requisitos técnicos, em resultado da necessidade de transformação/adaptação do bem proposto. Bem assim, além do cumprimento dos requisitos técnicos (e não menos importante), garantindo a Fabricante que o equipamento com as alterações efetuadas, continua a ser equilibrado e cumpre os padrões de segurança exigidos para estes equipamentos, garantindo assim o seu normal funcionamento.

Não pode o Júri numa ótica de presunção, tentar perceber se de facto as caraterísticas mencionadas na matriz são resultado de uma transformação/adaptação ao qual não é evidente no catálogo, verificando-se vários tipos de modelos (ou submodelos/variantes de um modelo), com capacidades distintas. Sublinhe-se que o modelo da escavadora presente na minuta da proposta é configurado como base, havendo uma predisposição de elementos pré- selecionados para o referido objeto. Ademais afirma-se que não é percetível que exista para fornecimento o equipamento com as respetivas características, não havendo a fiabilidade que o ora pronunciante apresente o respetivo objeto de contrato com as caraterísticas constantes na sua Memória Descritiva.

Ora, entendeu o Júri, após a reanálise da proposta, não invalidando o facto de que deveria ter sido entregue a declaração do fabricante (ou da Entidade que proceda às modificações a efetuar no bem) na altura da apresentação da proposta, que as quatro diferentes configurações do «modelo HX220 AL», consoante as dimensões do mono-braço, não cumprem a totalidade dos requisitos essenciais quando analisadas individualmente. Depreende-se que qualquer outra combinação deixa de estar catalogada, o que impossibilita a análise (o que, per si, novamente, demonstra que o certificado do fabricante era essencial à proposta, daí ser solicitado no programa do concurso). Para concretização do exposto, envia-se tabela em Anexo A.

No que tange à possibilidade de se pedir esclarecimentos, cumpre-se referir que caso fosse aplicável o disposto no artigo 72.° do Código dos Contratos Públicos, sempre entenderia o Júri do presente procedimento ser manifestamente supérfluo (e até dilatório) a realização de um pedido de esclarecimentos que não poderia, qualquer que fosse a resposta, aceitar. De acordo com esta disposição o Júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas, no entanto, o n.°2 deste mesmo artigo limita a aceitação de esclarecimentos, referindo que estes apenas fazem parte integrante das propostas se (1) não contrariarem os elementos constantes dos documentos que as constituem, (2) não alterem ou completem os respetivos atributos e (3) não visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.°2 do artigo 70.°do CCP.

Tratando-se da ausência de uma declaração que além de fazer o elo de ligação entre o que está estipulado na memória descritiva e o catálogo comercial, já por si só essencial, demonstra o cumprimento dos requisitos técnicos e valida pelo fabricante a fiabilidade da solução apresentada, não pode o Júri ficar indiferente perante tal.

Já nesse sentido se pronunciou a jurisprudência: «(...) quer a correção de lapsos, quer os esclarecimentos prestados devem apenas limitar-se a tornar clara qualquer ambiguidade ou obscuridade de que a proposta padeça, não podendo introduzir nenhum elemento novo que possa influir na sua apreciação e avaliação, sob pena de violação dos citados princípios concursais.» (sublinhado nosso).

Toda esta discussão será, para o caso concreto, apenas académica visto o preceito em causa não ser aplicável aos procedimentos de contratação excluída, sendo sim aplicáveis, nos termos do n.° 1 do artigo 5°B, os princípios gerais da contratação pública.

Nesse sentido, e como evidenciam MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, o princípio da imutabilidade das propostas é um princípio fundamental, garantindo também os princípios da concorrência e igualdade..

Os autores supramencionados defendem que a partir do momento da entrega da proposta, o que se pretende é que o concorrente fique vinculado àquela proposta, aos termos em que a mesma foi apresentada, não alterando os termos a que se vinculou, e de acordo com os quais se dispôs contratar no âmbito de determinado procedimento, configurando o Princípio da Intangibilidade das propostas um princípio de grande relevo no âmbito da contratação pública que, como referimos, está intimamente ligado aos princípios da igualdade entre concorrentes, da concorrência e da transparência.

Face a tudo o que até aqui foi dito não pode o Júri do presente procedimento dar provimento à pronúncia do concorrente, mantendo a proposta de exclusão do concorrente, o teor e as conclusões constantes do Primeiro Relatório Final.

(…)’’

12. Em 02.06.2022 a Entidade Demandada adjudicou o procedimento concursal referido em 1. à Contrainteressada A....... III – M……., Ld.^a (cf. decisão junta como documento n.° 4 da petição inicial);

13. Em 23.08.2022 a entidade Demandada celebrou com a Contrainteressada A....... III – M……, Ld.^a contrato de aquisição de duas escavadoras de lagartas com peso operativo entre 20 a 23 toneladas, no seguimento do procedimento concursal referido em 1. (cf. contrato junto com o requerimento de fls. 732 e seguintes do suporte informático dos autos).

Com interesse para a decisão da presente ação, dou ainda como provado que:

14. É possível adquirir uma escavadora do fabricante Hyundai, modelo HX220AL, com um braço de 2,4 metros, com 2,99 metros de largura, e com rastos de 6 metros (cf. catálogo comercial e memória descritiva juntos com a proposta da Autora e relatório pericial elaborado no âmbito dos presentes autos).”

III.2. Quanto aos factos não provados consignou-se na sentença recorrida:

“Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa.”

III.3. Foi a seguinte a motivação quanto à matéria de facto:

“De acordo com o disposto no n.° 4 do artigo 607.° do Código de Processo Civil, na fundamentação da sentença “o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência ”.

No que concerne aos factos considerados provados, acima elencados sob os números 1. a 13., foi determinante a análise da prova documental junta aos autos pela Autora com o seu articulado inicial, bem como a junta pela Entidade Demandada em articulado superveniente, documentos que foram tidos por bastantes para a boa decisão da causa, e que não foram impugnados pelas partes, que também não se opuseram à sua junção, tudo conforme se encontra devidamente especificado em frente a cada um dos pontos do probatório - cf. artigos 374.° e 376.° do Código Civil.

No que diz respeito ao facto dado como provado sob o n.° 14. da fundamentação de facto, o Tribunal baseou-se nos elementos constitutivos da proposta da Autora, designadamente a memória descritiva e o catálogo comercial da máquina Hyundai, modelo HX220AL, que a Autora se propõe adquirir, e ainda no relatório pericial elaborado no âmbito dos presentes autos, esclarecedor no aspeto que foi dado como provado.

Pode, efetivamente, ler-se no relatório pericial, a este propósito, o seguinte:

“O Catálogo do fabricante HYUNDAI-CE, para os Modelos de Escavadora da série HX220AL, apresenta tabelas (de características técnicas) que, pela forma como aquelas (tabelas) estão editadas, podem induzir para aparentes condicionalismos técnicos, quando esses condicionalismos e implicações, na verdade, não existem por parte do Fabricante HYUNDAI-CE.

Exemplo concreto: ao consultar-se a Tabela (em excerto na página 3 deste relatório), que se apresenta no canto superior esquerdo da página 19, do referido catálogo HYUNDAI-CE, para uma máquina deste modelo (HX220AL) com um Braço (leia-se na linha "L" na Tabela, como "Arm Lenght"), de 2 400mm, muito embora a aparente limitação imposta por esta (tabela) - por surgirem dados numa disposição vertical numa só coluna, aquela máquina pode ser fornecida pela Fábrica HYUNDAI-CE, com "sapatas" (leia-se na Tabela, como "Track Shoe Width") de 600mm (e não unicamente, com "sapatas" de 700mm); mantendo-se todas as Certificações e Homologações Europeias, do Equipamento.”

Para atingir estas conclusões, o perito baseou-se no catálogo comercial deste equipamento, e também na visualização da ferramenta online para a encomenda de máquinas ao fabricante, disponibilizado pelo concessionário da marca e importador para Portugal. Afigura-se-nos serem elementos bastantes e, especialmente, não fornecidos por qualquer das partes mas sim pelo próprio fabricante dos equipamentos, para atingir a conclusão de que as colunas verticais constantes da tabela supra não constituem qualquer limitação - sem necessidade de consulta da fatura de que o perito também se socorreu e contra a qual as partes se insurgem.

O mesmo resulta, desde logo, do próprio catálogo, onde pode especificamente ler-se, a final, que o equipamento padrão e opcional pode variar, devendo o fabricante ser contactado para mais informações.

Conclui-se, portanto, que as medidas constantes dos quadros do catálogo comercial que acima transcrevemos na fundamentação de facto, e agrupadas em colunas de tal forma que dá a aparência, errada, de que a informação constante de cada coluna vertical é uma imposição, são apenas as medidas standard, o que significa que o adquirente pode optar por outras medidas que não as standard, sendo possível a existência de variações, designadamente as que foram dadas como provadas.”

IV. Fundamentação de direito

1. Das nulidades da sentença

1.1. Por excesso de pronúncia

Os Recorrentes imputam nulidade à sentença por excesso de pronúncia, nos termos do art.º 615.º, n.º 1 al. d) do CPC, aduzindo que a factualidade dada como provada no ponto 14. dos factos provados (i) constitui facto principal ou essencial para a decisão recorrida que não foi alegado pelas partes, conforme exigido pelos artigos 5.º, n.º 1 do CPC e 78.º, n.º 1, al. f) do CPTA, e sujeito a contraditório, consubstanciando decisão surpresa a sua consideração e violando os princípios do dispositivo (art.º 5.º, n.º 1, do CPC), do contraditório (art.º 3.º, n.º 3, do CPC) e da estabilidade (art.º 260.º do CPC) e (ii) a sua demonstração resultou da prova pericial, relativamente à qual o perito se ancorou em meios de prova que não constam dos autos, violando o princípio do contraditório.
O art.º 615.º, n.º 1, do CPC, sob a epígrafe, “Causas de nulidade da sentença”, preceitua que a sentença é nula quando: “d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões que não devia conhecer;”.
A nulidade da sentença a que se refere este normativo verifica-se quando ocorre o incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito nos art.ºs 95.º, n.º 1 e 3 do CPTA e 608, n.º 2 do CPC, e que se traduz em decidir todas as questões submetidas à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.
Como se dá conta no Ac. do STJ de 6.3.2024, proferido no processo n.º 4553/21.1T8LSB.L1.S1,
“Em matéria de pronúncia decisória, o tribunal deve conhecer de todas (e apenas) as questões suscitadas nas conclusões das alegações apresentadas pelo recorrente, excetuadas as que venham a ficar prejudicadas pela solução, entretanto dada a outra(s) [cfr. arts. 608.º, 663.º, n.º 2, e 679º], questões (a resolver) que não se confundem nem compreendem o dever de responder a todos os invocados argumentos, motivos ou razões jurídicas, até porque, como é sabido, “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito” (art. 5.º, n.º 3).
O tribunal não tem, pois, o dever de responder a todos os argumentos, tal como não se encontra inibido de usar argumentação diversa da utilizada pelas partes.
Assim, a nulidade por excesso de pronúncia [art. 615.º, n.º l, d)], sancionando a violação do estatuído na 2ª parte do nº 2 do art. 608.º, apenas se verifica quando o tribunal conheça de matéria situada para além das “questões temáticas centrais”, integrantes do thema decidendum, que é constituído pelo pedido ou pedidos, causa ou causas de pedir e exceções.”
A nulidade em causa radica, pois, no conhecimento de questões que não podiam ser julgadas por não terem sido suscitadas pelas partes, nem serem de conhecimento oficioso.
Importa considerar que como resulta da petição inicial (pontos 42.º a 72.º) a A./Recorrida questiona a legalidade do despacho de 2.06.2022 na parte em que, com fundamento no disposto no art.º 70.º, n.º 2 al. b) ex vi art.º 146.º, n.º 2, al. o) do CCP, por se entender que o bem proposto pelo concorrente não cumpre todos os requisitos técnicos – concretamente, (i) a profundidade máxima de escavação superior ou igual a 5,9 m [ponto l.(3) da Especificação Técnica]; (ii) a altura máxima de escavação superior ou igual a 9,25 m [ponto l.(4) da Especificação Técnica]; (ii) a largura total da máquina inferior ou igual a 2,99m [ponto k.(4)da Especificação Técnica] - determinou a exclusão da sua proposta ao concurso público para “Aquisição de 2 escavadoras de lagartas”.
Refira-se que, como resulta da factualidade provada (factos 10 e 11) o júri considerou que, à luz do catálogo oficial, da configuração da máquina proposta na memória descritiva resulta esse incumprimento das especificações técnicas e que “em caso de necessidade de transformação ou adaptação do bem visando o cumprimento dos requisitos técnicos exigidos, e o catálogo comercial do fabricante não permita demonstrar este cumprimento na sua globalidade, deverá ser adicionalmente entregue uma declaração do fabricante (ou da Entidade que proceda às modificações a efetuar no bem), em que declara que o bem, na sequência da transformação/adaptação a que se proceda, cumpre com todos os requisitos do caderno de encargos” (facto 11, pág. 24 da sentença).
Na sua petição inicial, a A./ Recorrida alegou, de forma expressa, que o seu equipamento apresenta e cumpre todas as exigências técnicas previstas na Especificação Técnica 3805 01/FEV22 (vd. além do mais, os pontos 48.º, 49.º, 56.º, 60.º, 61.º, 62.º, 65.º), adiantando que tal resulta, desde logo, dos documentos da sua proposta - memória descritiva e do catálogo da marca –, dado que o catálogo contempla as várias configurações possíveis do mesmo modelo, razão pela qual apresentou também a memória descritiva onde descreve as exigências técnicas que o equipamento cumpre, e que o júri interpretou incorreta e erroneamente tais documentos.
Na contestação, o R./Recorrente, MDN, defende que à luz do catálogo oficial do fabricante a proposta da A. não cumpria todos os requisitos técnicos exigidos (pontos 41.º, 42.º e 60.º), pelo que qualquer outra combinação não estaria catalogada, exigindo um documento do fabricante que permitisse atestar a possibilidade de combinar as características das diferentes configurações num produto final que cumpra em simultâneo os requisitos estabelecidos nas Especificações Técnicas, (artigos 42.º, 61.º, 62.º).
Também a CI/Recorrente, na sua contestação, assenta a sua posição na alegação de que, de acordo com o catálogo do fabricante, o modelo de máquina apresenta quatro configurações que não correspondem à possibilidade avançada, pela A., em sede de memória descritiva e que não cumprem as características técnicas exigidas pelo caderno de encargos, não tendo a A. juntado à sua proposta, ou em momento posterior, qualquer outro documento emitido pelo fabricante que apresentasse um modelo de máquina que incluísse as características indicadas em sede de memória descritiva (pontos 15.º e ss.).
À luz do exposto, atentas as alegações das partes, a questão jurídica a resolver nos autos consistia em saber se aquele despacho enfermava de erro nos pressupostos, apurando-se, em termos fácticos, se o equipamento proposto pela A./Recorrida cumpria as especificações técnicas previstas no Caderno de Encargos.
Ou seja, a questão fáctica (e jurídica) invocada pela A./Recorrida respeitava à compatibilidade do equipamento por si proposto com as exigências técnicas previstas nas peças do procedimento.
Ora, o Tribunal a quo ao dar como provado no ponto 14 que “É possível adquirir uma escavadora do fabricante Hyundai, modelo HX220AL, com um braço de 2,4 metros, com 2,99 metros de largura, e com rastos de 6 metros.” não está a considerar (ou a pronunciar-se sobre) um facto (principal) não alegado pelas partes, dessa forma violando os princípios do dispositivo e da estabilidade da instância, e sobre o qual as partes não exerceram o contraditório.
Na realidade, tal factualidade assume-se como instrumental à matéria alegada em sede de articulados (designadamente, nos artigos 49, 54 a 59 da petição inicial), em que sustentando a A. que a escavadora por si proposta era dotada daquelas caraterísticas, resultou da instrução da causa – concretamente da perícia realizada (vd. respostas aos quesitos 1, 2, 9, 12 a 17, 29) - o facto (instrumental) de que é possível adquirir o equipamento com aquelas caraterísticas.
Factualidade esse sobre a qual as partes tiveram oportunidade de se pronunciar, seja na sequência da notificação do relatório pericial (fls. 716 e ss. e 751 e ss. dos autos), seja em sede de alegações de facto e de direito (fls. 848 e ss. dos autos).
Cumpre mencionar, por pertinente, o acórdão do STJ de 08.2.2018, proferido no processo n.º 633/15.1T8VCT.G1.S19, segundo o qual “Os tribunais de instância podem e, aliás, devem, considerar os factos instrumentais que resultem da instrução da causa, bem como os factos complementares ou concretizadores que provenham dessa actividade e integrem a relação jurídica material devidamente individualizada pela causa de pedir, conquanto seja observado o contraditório (cfr. als. a) e b) do n.º 2 do art. 5.º do CPC).”
Acresce que, como aqui já foi referenciado, para efeitos da nulidade tipificada no artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, o que releva são as questões (de facto ou de direito) que ao Tribunal cumpre apreciar. Donde, considerando que a questão de facto –o equipamento dispor daquelas caraterísticas – foi alegada pela A./Recorrida, integra-se ainda no âmbito da sua apreciação a verificação da possibilidade da sua aquisição/existência com essas mesmas especificações.
Resulta, assim, do referido que a consideração pelo Tribunal a quo da matéria fáctica inscrita no ponto 14., correspondente a factualidade instrumental à alegada em sede de petição inicial, que resultou da instrução da causa, integrante da relação jurídica material devidamente individualizada pela causa de pedir e relativamente à qual foi observado o contraditório, não viola os princípios do dispositivo, da estabilidade e do contraditório, não consubstanciando qualquer excesso de pronúncia nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 615.º, n.º 1, al. d), do Código de Processo Civil.
De igual modo, não integra a causa de nulidade tipificada naquela al. d) do n.º 1 do art.º 615.º do CCP a circunstância de, para a demonstração do facto, o Tribunal ter valorado (positivamente) a prova pericial quando, no entender da A., na sua realização foi violado o princípio do contraditório (por, no essencial, o perito se ter socorrido de meios relativamente aos quais não foi dado o contraditório).
Com efeito, é patente que em tal alegação não está em causa o conhecimento (em excesso) de questão não submetida à apreciação do Tribunal, antes se reconduz à indevida valoração do meio de prova (o meio de prova não poderia ser considerado por, na sua realização, ter sido cometida uma nulidade), e, consequentemente, ao erro no julgamento de facto, e que nessa sede será apreciado.
Não se verificam, pois, as imputadas nulidades da sentença por excesso de pronúncia.

1.2. Por omissão de pronúncia e falta de fundamentação

Sustentam as Recorrentes que a sentença recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia e falta de fundamentação, nos termos das als. d) e b) do art.º 615.º do CPC porquanto, por um lado, (i) o Tribunal a quo apenas entendeu terem «interesse para a decisão da presente ação» quinze pontos, não se pronunciando sobre a factualidade alegada pela Recorrente nos artigos 15.º, 16.º, 17.º, 19.º, 23.º e 24.º da contestação que se apresenta relevante para a decisão e não fundamentando expressamente a sua desnecessidade e, por outro, (ii) porque encontrando-se preenchida a hipótese prevista no art.º 45.º-A, n.º 1, alínea a), do CPTA e 283.º, n.º 4 do CCP, o Tribunal a quo não ponderou a sua aplicação, nem justificou a razão de não considerar tal possibilidade.
Como se deu nota no ponto anterior, ao abrigo da al. d) do artigo 615.º, n.º 1, do CPC a sentença é nula quando, além do mais, o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
A omissão de pronúncia significa, no essencial, ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias relativamente às quais a lei impõe que tome posição expressa, ou seja, sobre as questões que os sujeitos processuais lhe submetem e aquelas de que deve conhecer oficiosamente, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, nos termos dos art.ºs 95.º, n.º 1 e 3 do CPTA e 608.º, n.º 2 do CPC.
Recorda-se que o conceito de “questões”, a que se refere o legislador, deve somente ser aferido em função direta do pedido e da causa de pedir aduzidos pelas partes ou da matéria de exceção capaz de conduzir à inconcludência/improcedência da pretensão para a qual se visa obter tutela judicial, ou seja, abrange tão somente as pretensões deduzidas em termos do pedido ou da causa de pedir ou as exceções aduzidas capazes de levar à improcedência desse pedido, delas sendo excluídos os argumentos ou motivos de fundamentação esgrimidos/aduzidos pelas partes (vd. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in “Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 3ª. Ed., Almedina, págs. 713/714 e 737.” e Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processos Civil, 6ª. Ed. Atualizada, Almedina, pág.136).
Reitera-se, pois, que as questões não se confundem com os argumentos, as razões e motivações produzidas pelas partes para fazer valer as suas pretensões, designadamente no que respeita à factualidade por si invocada.
Por outro lado, a respeito da nulidade tipificada no art.º 615.º, n.º 1 al. b) do CPC tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência que só a falta absoluta de fundamentação que torne de todo incompreensível a decisão é que releva para efeitos da sobredita nulidade. Com efeito, como refere Lebre de Freitas “[h]á nulidade quando falte em absoluto indicação dos fundamentos de facto da decisão ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão (…). Não a constitui a mera deficiência de fundamentação” (Código de Processo Civil Anotado, volume 2.º, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 703).
Ou seja, a nulidade prevista no art. 615.º, n.º l, b), do CPC só ocorre quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto e/ou de direito das decisões, não abrangendo as eventuais deficiências dessa fundamentação.
Considerando o exposto, há que dar conta que tendo sido submetida à apreciação do Tribunal a quo a legalidade do ato de 2.06.2022 no que respeita à exclusão da proposta da A. do procedimento concursal e à adjudicação à CI, aquele apreciou todas as questões que a si foram submetidas, concretamente o erro nos pressupostos de facto quanto à exclusão da proposta a Recorrida e o seu direito à adjudicação.
Se, para o efeito de apreciar as questões cuja apreciação lhe incumbia, o Tribunal a quo não tomou em consideração factualidade que as partes alegaram e que entendem necessárias à decisão a causa, tal circunstância não consubstancia a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, pois não estamos perante a falta de conhecimento de “questões temáticas centrais”, ou seja, atinentes ao thema decidendum, que é constituído pelo pedido ou pedidos, causa ou causas de pedir e exceções. O que estará em causa é, apenas, o (eventual) erro no julgamento de facto, no sentido de a decisão não conter toda a factualidade necessária à mesma.
Note-se que não incumbe ao Tribunal a quo pronunciar-se sobre toda a factualidade alegada pelas partes, em termos tais que a sua desconsideração pudesse consubstanciar a nulidade da sentença. Antes deve a fundamentação de facto conter (apenas) a factualidade relevante à decisão da causa, mantendo-se o critério da sua necessidade para a decisão à luz das várias soluções plausíveis da questão de direito, de tal forma que se nesse juízo de relevância/necessidade o Tribunal errou – por não ter considerado factos essenciais à decisão da causa – estaremos perante o erro no julgamento de facto, mas já não a omissão de pronúncia determinante da nulidade da sentença.
Acresce que, dado que a causa de nulidade da sentença a que se reporta a al. b) do n.º 1 do art.º 615.º do CCP respeita à falta absoluta de fundamentação, a eventual falta de enunciação, relativamente a alguns factos alegados pelas partes, das razões pelas quais os entendeu desnecessários à decisão, podendo consubstanciar a insuficiência ou deficiência da decisão não é, todavia, determinante da sua nulidade.
Sem prejuízo, recorda-se que a exigência de fundamentação da decisão não impõe que o Tribunal especifique, relativamente, a cada um dos pontos/factos alegados pelas partes as razões pelas quais os entendeu desnecessários à decisão, antes o que está em causa é a enunciação dos fundamentos de facto e de direito em que se funda a decisão e que permita às partes conhecer os motivos da decisão, impondo-se por razões de ordem substancial, cumprindo ao juiz demonstrar que da norma geral e abstrata soube extrair a disciplina ajustada ao caso concreto, e de ordem prática, a fim de, sendo admissível o recurso, a parte vencida poder impugnar o respetivo fundamento.
No que respeita à falta de apreciação da aplicação do mecanismo de modificação do objeto do processo a que se reportam os art.ºs 45.º e 45.º-A do CPTA, designadamente por afastamento do efeito anulatório do contrato nos termos do art.º 283.º n.º 4 do CCP, importa dar conta que apenas se deteta que no requerimento da CI de 19.12.2022 – na sequência do pedido da A. de ampliação da instância à anulação do contrato – veio aquela dar conta que “[s]em prescindir, sempre se acrescenta, a título meramente subsidiário e por mera cautela de patrocínio, que nem toda a invalidação do ato em que assenta a celebração do contrato provoca, necessariamente, a invalidação do próprio contrato, antes requer, à luz dos princípios da proporcionalidade e da boa fé, uma efetiva ponderação de todos os interesses em presença, designadamente os alegados e já devidamente ponderados em sede de decisão do levantamento do efeito suspensivo automático do ato impugnado”.
Ora, em tal articulado a CI não só não requereu a modificação do objeto do processo, nem tão pouco o afastamento do efeito anulatório do contrato, como, para além da mera celebração do contrato, nada consubstanciou ou concretizou factualmente, designadamente no que respeita à factualidade que importava ao preenchimento dos requisitos para aplicação dos mecanismos dos artigos 45.º e 45.º-A do CPTA e art.º 283.º n.º 4 do CCP. É que, como é sabido, a aplicação destes mecanismos não se basta com a mera celebração do contrato, antes exigindo a alegação e demonstração (i) da existência de uma situação de impossibilidade absoluta, (ii) do excecional prejuízo para o interesse público resultante do cumprimento dos deveres a que a entidade demandada seria condenado, (iii) a impossibilidade de reinstrução do procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato ou (iv) a desproporcionalidade ou contrariedade à boa fé da anulação do contrato, à luz da ponderação dos interesses públicos e privados em presença e da gravidade da ofensa geradora do vicio.
Daqui resulta que não se pode aceitar que do articulado apresentado resultasse, designadamente à luz do art.º 86.º do CPTA, para o Tribunal um dever de decisão à luz do art.º 3.º, n.º 1 do CPC.
Ou seja, porque nada foi requerido pelas partes, não tinha o Tribunal o dever de sobre a mesma se pronunciar ou fundamentar a razão pela qual não considerou a sua aplicação, em tais moldes que, não o fazendo, resultasse verificada a omissão de pronúncia ou a absoluta falta de fundamentação da sentença.
Acresce que, aceitando-se que a possibilidade de afastamento do efeito anulatório nos termos do art.º 283.º, n.º 4 do CCP ou de modificação do objeto do processo nos termos dos art.ºs 45.º e 45.º-A ex vi art. 102.º, n.º 8 e 9 do CPTA são de conhecimento oficioso, tendo o Tribunal dever de pronúncia sobre as questões de conhecimento oficioso não suscitadas pelas partes (art.º 608.º, n.º 2, do CPC), a omissão de tal dever não constitui nulidade da sentença, mas sim um erro de julgamento que, a existir, a este Tribunal ad quem cumprirá apreciar.
Como se deu conta no Ac. do STA de 16.9.2020, proferido no proc. 0371/09.3BEAVR 0221/18 “nestes casos, a omissão de pronúncia sobre questões de conhecimento oficioso deve significar que o Tribunal entendeu, implicitamente, que a solução das mesmas não é relevante para a apreciação da causa. Se esta posição for errada, haverá um erro de julgamento. Se o não for, não haverá erro de julgamento, nem se justificaria, naturalmente, que fosse declarada a existência de uma nulidade para o Tribunal ser obrigado a tomar posição explícita sobre uma questão irrelevante para a decisão. Aliás, nem seria razoável que se impusesse ao Tribunal a tarefa inútil de apreciar explicitamente cada uma das questões legalmente qualificadas como de conhecimento oficioso sobre as quais não se suscita controvérsia no caso concreto”.
Em suma, impõe-se concluir que a sentença recorrida não padece das nulidades que lhe são imputadas.



2. Do erro de julgamento de facto

Os Recorrentes imputam à sentença recorrida o erro de julgamento quanto à matéria de facto sustentando que,
· Não poderia ser dado como provado o facto 14. - «É possível adquirir uma escavadora do fabricante Hyundai, modelo HX220AL, com um braço de 2,4 metros, com 2,99 metros de largura, e com rastos de 6 metros» - porquanto,
- As respostas dadas em sede de prova pericial ancoram-se em meios de prova que não constam dos autos e que a Recorrente impugnou, pelo que o Relatório Pericial e a Sentença recorrida violaram o princípio de audiência contraditória previsto no art.º 415.º, n.º 1, do CPC e, consequentemente, inexiste nos autos prova validamente constituída que sustente a verificação da factualidade dada como provada no ponto 14;
- Acresce que, nos termos afirmados pelo Senhor Perito, sendo o catálogo comercial “inconclusivo”, este não documenta a factualidade dada como provada em 14.;
· Deveriam ter sido dados como provados os pontos 15.º, 16.º, 17.º, 19.º, 23.º e 24.º da contestação.
Considerando o disposto no art.º 640.º do CPC ex vi art. 1º do CPTA, a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto carateriza-se pela existência de um ónus de alegação a cargo do Recorrente, que não se confunde com a mera manifestação de inconformismo com tal decisão.
Assim, o regime vigente atinente à impugnação da decisão relativa à matéria de facto impõe ao Recorrente o ónus de especificar, sob pena de rejeição total ou parcial do recurso:
a) Os concretos pontos de facto que considere incorretamente julgados (cfr. art. 640.º, n.º 1, al. a), do CPC);
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem, em seu entender, decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [cfr. art. 640.º, n.º 1, al. b), do CPC], sendo de atentar nas exigências constantes do n.º 2 do mesmo art.º 640.º do CPC. Ou seja, “ b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; (…)” (cf. Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR);
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (cfr. art. 640.º, n.º 1, al. c), do CPC), entendendo-se que o recorrente deve expressar “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus da alegação, por forma a obviar à interposição de recurso de pendor genérico ou inconsequente.” (cf. Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR).
Transpondo estes conceitos para o caso dos autos, entende-se que foram cumpridos pelos Recorrentes os ónus impugnatórios, pelo que importa apreciar o erro no julgamento de facto imputado à sentença recorrida.
No ponto 14. da sentença recorrida foi dado como provado que “É possível adquirir uma escavadora do fabricante Hyundai, modelo HX220AL, com um braço de 2,4 metros, com 2,99 metros de largura, e com rastos de 6 metros”, resultando da fundamentação que o Tribunal a quo para concluir pela demonstração de tal factualidade assentou o seu juízo nos elementos constitutivos da proposta da Autora, designadamente a memória descritiva e o catálogo comercial da máquina Hyundai, modelo HX220AL, e no relatório pericial, do qual extraiu o seguinte excerto:
“O Catálogo do fabricante HYUNDAI-CE, para os Modelos de Escavadora da série HX220AL, apresenta tabelas (de características técnicas) que, pela forma como aquelas (tabelas) estão editadas, podem induzir para aparentes condicionalismos técnicos, quando esses condicionalismos e implicações, na verdade, não existem por parte do Fabricante HYUNDAI-CE.
Exemplo concreto: ao consultar-se a Tabela (em excerto na página 3 deste relatório), que se apresenta no canto superior esquerdo da página 19, do referido catálogo HYUNDAI-CE, para uma máquina deste modelo (HX220AL) com um Braço (leia-se na linha "L" na Tabela, como "Arm Lenght"), de 2 400mm, muito embora a aparente limitação imposta por esta (tabela) - por surgirem dados numa disposição vertical numa só coluna, aquela máquina pode ser fornecida pela Fábrica HYUNDAI-CE, com "sapatas" (leia-se na Tabela, como "Track Shoe Width") de 600mm (e não unicamente, com "sapatas" de 700mm); mantendo-se todas as Certificações e Homologações Europeias, do Equipamento.”
E a este respeito o Tribunal a quo considerou que “Para atingir estas conclusões, o perito baseou-se no catálogo comercial deste equipamento, e também na visualização da ferramenta online para a encomenda de máquinas ao fabricante, disponibilizado pelo concessionário da marca e importador para Portugal. Afigura-se-nos serem elementos bastantes e, especialmente, não fornecidos por qualquer das partes mas sim pelo próprio fabricante dos equipamentos, para atingir a conclusão de que as colunas verticais constantes da tabela supra não constituem qualquer limitação - sem necessidade de consulta da fatura de que o perito também se socorreu e contra a qual as partes se insurgem.
O mesmo resulta, desde logo, do próprio catálogo, onde pode especificamente ler-se, a final, que o equipamento padrão e opcional pode variar, devendo o fabricante ser contactado para mais informações.
Conclui-se, portanto, que as medidas constantes dos quadros do catálogo comercial que acima transcrevemos na fundamentação de facto, e agrupadas em colunas de tal forma que dá a aparência, errada, de que a informação constante de cada coluna vertical é uma imposição, são apenas as medidas standard, o que significa que o adquirente pode optar por outras medidas que não as standard, sendo possível a existência de variações, designadamente as que foram dadas como provadas.”
As Recorrentes pugnam, essencialmente, pela inadmissibilidade do meio de prova para fundar o juízo do Tribunal na medida em que, para as respostas aos quesitos, o perito se socorreu de meios de prova (elementos) de que às partes não foi dado conhecimento.
Dispõe o art.º 388.º do Código Civil que, “[a] prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial”.
Prevendo-se no art.º 389.º do Código Civil, que “[a] força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal”.
Refira-se “[o] que decorre, em termos gerais, deste quadro legislativo é o seguinte: quando o tribunal não tenha os conhecimentos especiais que o habilitem a decidir uma determinada questão de facto, socorre-se de peritos, isto é, de pessoas que têm esses conhecimentos especiais. Porém, em última análise por determinação da separação de poderes e por cometimento da função jurisdicional aos tribunais, a última palavra, em termos de decisão, é do julgador. Evidentemente não é uma última palavra arbitrária, porque toda a decisão judicial é fundamentada, e isso significa que o julgador terá então de fundamentar a razão pela qual se afasta do laudo, singular ou maioritário, daqueles que têm os conhecimentos específicos para determinar uma ocorrência real.” (cf. Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 20.12.2018, proferido no processo 5513/05.5TBALM-G.L1-6).
Dê-se, ainda, conta que nos termos do art.º 478.º, n.º 1 do CPC impõe-se a obrigação de notificar as partes do despacho no qual o juiz ordena a realização da perícia, nomeia os peritos e designa a data e local para o começo da diligência, prevendo-se a possibilidade de as partes assistirem à inspeção e averiguações necessárias à elaboração do relatório pericial conforme o n.º 2 do art.º 480.º do CCP.
É de atentar que nos termos do n.º 1 deste art.º 480.º do CPC os peritos procedem “à inspecção e averiguações necessárias à elaboração de relatório pericial”, sendo que, para o efeito, prevê o art.º 481.º no seu n.º 1 do CPC que “[o]s peritos podem socorrer-se de todos os meios necessários ao bom desempenho da sua função, podendo solicitar a realização de diligências ou a prestação de esclarecimentos, ou que lhes sejam facultados quaisquer elementos constantes do processo”.
Considerando este enquadramento legal, cumpre esclarecer que os elementos de que o perito se socorre para a realização da perícia não consubstanciam, em si, um meio de prova. O meio de prova corresponde, nesse caso, à prova pericial realizada e vertida no laudo pericial, no qual o perito expõe, à luz dos especiais conhecimentos de que dispõe, a sua perceção ou apreciação dos factos sobre que foi chamado a pronunciar-se.
Daí que se mostre desprovida de fundamento a alegação das Recorrentes de que o Senhor Perito se ancorou em “meios de prova” não constantes dos autos e que foram facultados ou disponibilizados diretamente por uma das partes interessadas na contenda (vg. ponto 32.º das alegações).
O que estará em causa é a circunstância de na realização da prova pericial, e para aquela, o perito ter desenvolvido diligências ou obtido elementos de que às partes não teria sido dado conhecimento.
Em anotação ao art.º 481.º, n.º 1 do CPC, dão conta António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (in “Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Parte Geral e Processo de Declaração, Artigos 1.º a 702.º”, Almedina, 2020, 2.ª edição, p. 562) que “[a] função precípua dos peritos habilita-os a requerer diretamente, junto das partes e mesmo de terceiros, que lhes sejam facultados elementos para a realização da perícia”.
Ou seja, resulta daquele n.º 1 do art.º 481.º do CPC que, contrariamente à posição das Recorrentes, com vista à elaboração da perícia os peritos não se encontram limitados aos elementos constantes do processo, podendo requerer e obter das partes ou de terceiros todos os elementos, designadamente de natureza documental, que se mostrem essenciais ao cumprimento da sua função.
Emergindo, consequentemente, do exposto que a circunstância de o perito, para o efeito de elaborar o relatório, ter levado a cabo um conjunto de diligências que envolveram “a consulta a documentação técnica (Catálogo HYUNDAI para o modelo de Escavadora HX220AL), visualização da Ferramenta "on-line", para a encomenda de máquinas ao Fabricante, por parte do Concessionário da marca e Importador HYUNDAI-CE para Portugal, assim como a análise a Fatura do Fabricante HYUNDAI-CE à Autora”, juntando ao relatório, como anexo, a fatura comercial, e com base nesses elementos ter dado as respostas ao objeto da perícia, não torna a prova pericial inadmissível, nem determina a sua invalidade.
É certo que se impõe que às partes seja garantido o contraditório (art.º 3.º, n.º 3 do CPC), mas em sede de prova pericial esse direito é garantido pela notificação do início da diligência (art.º 478.º, n.º 1 do CPC), pela possibilidade de as partes assistirem à diligência e nela se fazerem assistir por assessor técnico (art.º 480.º, n.º 3 do CPC), pela notificação do relatório pericial e possibilidade de sobre ele deduzirem reclamação (art.º 485.º do CPC), pelo direito das partes a requererem a comparência dos peritos na audiência final (art.º 486.º do CPC) ou a realização de segunda perícia (art.º 487.º do CPC).
Dos autos resultam que as Recorrentes foram notificadas do despacho que determinou o início da perícia nos termos do art.º 478.º n.º 1 do CPC (cf. fls. 668 e 673 e ss. dos autos), pelo que poderiam, ao abrigo do n.º 3 do art.º 480.º, n.º 3 do CPC, assim o tivessem requerido, ter assistido às diligências periciais levadas a cabo pelo Sr. Perito, designadamente no que respeita ao referenciado acesso ou disponibilização da “ferramenta online para a encomenda de máquinas ao fabricante”. Se o não fizeram, sibi imputet. O que não podem é pretender retirar da sua própria inércia uma pretensa violação do contraditório que não quiseram exercer.
Por outro lado, verifica-se que as Recorrentes foram, também, notificadas do relatório pericial (fls. 690 e ss. dos autos), assistindo-lhes, portanto, o direito a apresentarem reclamação nos termos do art.º 485.º n.º 2 do CPC.
Não exerceram tal direito – apenas, na sequência do pedido de esclarecimentos do Tribunal sobre o relatório pericial, veio o R./Recorrente pedir esclarecimentos sobre os esclarecimentos (cf. fls. 803, 816, 832 dos autos) – no sentido de, face à deficiência do relatório por não conter todos os elementos (documentais) que estiveram subjacentes às respostas aos quesitos, requerer a sua notificação.
Na realidade, a Recorrente/CI apenas se pronunciou quanto ao relatório pericial (cf. fls. 751 dos autos). Contudo, em tal pronúncia limitou-se a afirmar que desconhece o teor dos elementos a que o perito terá recorrido e que “impugna os documentos apresentados em anexo ao referido relatório, cuja autenticidade, autoria e teor desconhece (nunca lhe tendo sido exibido ou notificado em momento anterior ao da sua junção aos autos), mais impugnando os efeitos probatórios que com os mesmos se pretenda realizar” e “as conclusões que, com suporte em tais documentos, o senhor perito retira, em sede de relatório pericial”.
E o R./Recorrente apenas se pronunciou quanto à resposta do perito ao pedido de esclarecimentos do Tribunal, sem nada aí requerer (fls. 809 dos autos).
Consubstanciando a falta de notificação da integralidade dos elementos que deveriam constar do relatório uma sua deficiência, esta encontrava-se sujeita a reclamação nos termos do art.º 485.º, n.º 2 do CPC. Reclamação essa que as Recorrentes não apresentaram, designadamente requerendo a notificação dos elementos que reputavam em falta.
Mas ainda que se assuma que a falta de notificação da integralidade do relatório pericial (por o mesmo não conter a totalidade dos documentos que deveriam integrar os seus anexos) corresponde a uma nulidade processual, por a irregularidade cometida poder influir na decisão da causa nos termos do art.º 195.º, n.º 1 do CPC, impunha-se às Recorrentes a sua arguição no prazo de 5 dias contados da notificação do relatório pericial (art.º 199.º, n.º 1 do CPC e 102.º, n.º 5 do CPTA), o que (também) não fizeram. Donde, pela sua própria inércia, sempre se sanou a nulidade.
Acresce que, no que respeita à “impugnação” dos elementos anexados ao relatório pericial, reiteramos que o “meio de prova” que está em causa é a prova pericial e não a prova documental, donde não era aplicável o regime dos artigos 444.º e 445.º do CPC. Pelo que, suscitando-se às Recorrentes dúvidas quanto à idoneidade do perito ou ao desempenho consciencioso das suas funções, cabia-lhes deduzir o necessário incidente visando a sua remoção ao abrigo dos artigos 469.º e ss. do CPC.
Ou seja, opostamente ao alegado não foram considerados, para a demonstração do facto 14., meios de prova relativamente aos quais não tivesse sido garantido às Recorrentes o direito ao contraditório, mostrando-se admissível que, para a realização da perícia, o perito desenvolvesse as diligências que reputava necessárias, designadamente consultando ferramentas informáticas ou documentação das partes ou de terceiros (art.ºs 480.º, n.º 1 e 481.º, n.º 1 do CPC) e sem que, na realização da prova pericial, tivesse sido negado às Recorrentes o correspondente direito ao contraditório nos termos legalmente previstos.
Considerando o exposto, importa saber se a prova produzida, incluindo, pois, a prova pericial produzida (com base nos elementos de que o perito se socorreu) é apta a sustentar o juízo do Tribunal a quo quanto à demostração da factualidade inscrita no ponto 14.
Ora, pese embora não se possa aceitar que a demonstração do facto enunciado resulte da memória descritiva integrante da proposta da A./Recorrida (doc. 8 da p.i. e facto 6), porquanto este elemento documental apenas enuncia/descreve as características do equipamento que o concorrente se propunha fornecer, mas já não que esse equipamento exista como tal e seja comercializado pelo fabricante, asseveramos o entendimento do Tribunal a quo de que, efetivamente, da conjugação do catálogo comercial (doc. 9 da p.i., facto 7) com as respostas dadas pelo perito, essencialmente, aos quesitos 9, 10, 13 a 16, resulta a prova do facto 14.
Importa, desde logo, considerar que, como supra dissemos, não se mostra inadmissível, nem inválida, a prova pericial nos moldes em que foi realizada, tendo o perito limitado a sua atuação ao desenvolvimento das diligências necessárias e obtenção das partes e de terceiros dos elementos que lhe permitissem sustentar as suas respostas (nos termos dos art.ºs 480.º, n.º 1 e 481.º, n.º 1 do CPC), designadamente para o efeito de clarificar as dúvidas que o catálogo comercial constante da proposta da A./Recorrida.
Quanto à valoração da prova pericial, como se deu conta no Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 23.5.2024, proferido no processo 916/21.0T8PVZ.P1,
«É consabido que como dispõe o artigo 607º, nº 5, do Código de Processo Civil: “o Tribunal…aprecia livremente as provas, decidindo os Juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, com ressalva das situações em que a lei dispuser diferentemente.
No que respeita à ponderação a fazer da prova pericial há que precisar que como afirma, Castro Mendes no Direito Processual Civil, pp 474: “a prova pericial (…) é o meio de prova que consiste na transmissão ao juiz de informações de facto por uma entidade – perito (…)- especialmente encarregada de as recolher.
Atenta a necessidade de evitar que o princípio da livre apreciação da prova não resvale em arbitrariedade, a lei exige que a prova pericial seja apreciada pelo Juiz, segundo a sua experiência, prudência e bom senso, mas com inteira liberdade, sem se encontrar vinculado ou adstrito a quaisquer regras, medidas ou critérios legais (Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, 4º, 1981, 566 a 571; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, I, 1987, 340, e Almeida, Francisco Manuel Lucas Ferreira de, Direito Processual Civil, Coimbra, Almedina, 2010 Vol I pp 276. 6).
Ao contrário do que acontecia com a versão do Código de Processo Civil de 1961, em que o respetivo artigo 578º, embora já consagrando o princípio da livre apreciação da prova pericial, obrigava o julgador a fundamentar a sua conclusão sempre que se afastasse do parecer dos peritos, o Tribunal pode agora afastar-se, livremente, deste parecer, quer porque tenha partido de factos diferentes dos que aceitou o perito, quer porque discorde das suas conclusões ou do raciocínio lógico em que se apoia, quer porque, finalmente, os demais elementos úteis de prova existentes nos autos invalidam, na sua ótica, o laudo dos peritos (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, I, 1987, 340) .
1.2.1
Havemos de concluir que a convicção do juiz sobre os factos forma-se, livremente, com base nos elementos de prova, globalmente, considerados, sem vinculação estrita às conclusões dos exames periciais, se houver elementos de prova que contrariem a factualidade sobre que assentaram tais exames (neste sentido STJ, de 9-3-94, BMJ nº 435, 626 e Os meios de Prova em processo Civil, Fernando Pereira Rodrigues, 2015 pp 20 e Ac. Relação de Coimbra de 11 de Março de 2009, Processo 4/05.7TAACN:c1, relator Jorge Gonçalves disponível em www.dgsi.pt). Porém convém não esquecer o peculiar objeto da prova pericial: a perceção ou averiguação de factos que reclamem conhecimentos especiais que o julgador comprovadamente não domina (art.º 388 do Código Civil).
Acresce que como anota Diogo Assumpção Rezende A Prova Pericial no Processo Civil, “O Controle da Ciência e da Escolha do Perito pp 55” as legislações processuais dos países continentais europeus apresentam condições gerais de valoração da prova produzida nos autos. Não se encontra, porém, critérios objetivos que subsidiem o juiz na verificação da qualidade daquilo que se atesta na perícia.
Não há norma que gere a obrigação do juiz de exercer controle sobre a cientificidade ou tecnicidade do laudo pericial, e (…). Deste modo, à prova pericial há-de reconhecer-se um significado probatório diferente do de outros meios de prova, maxime da prova testemunhal”.
1.2.2.
Ponderando de acordo com os critérios expostos o laudo que fundamenta a decisão do tribunal à quo impugnada valorizamos (i) a qualificação dos peritos e a sua maior especialização e prática na matéria objeto da perícia; (ii) o método de proceder utilizado mediante a descrição das operações levadas a cabo como consta do relatório junto (iii) o contacto direto e a imediação temporal que estão relatados no exame (iv) a justificação dos peritos encontrada para os métodos e procedimentos utilizados (v) a coerência e contextualização dos resultados bem assim como a ausência de prova contrária ou qualquer outra que coloque em causa quer os resultados quer a idoneidade dos peritos ou aos métodos utilizados.”
Considerando o exposto, há que considerar que as Recorrentes não demonstraram a falta de idoneidade ou imparcialidade do Sr. Perito – tão pouco deduziram, a esse respeito, qualquer incidente -, limitando-se a afirmá-la com base numa alegada inadmissibilidade das diligências por este levadas a cabo e que, como vimos, não tem qualquer sustentação legal, antes correspondendo ao exercício diligente e legalmente conforme das funções pelo perito.
Não vemos, pois, motivo para questionar a qualificação do perito, reputando-se a justificação e adequação do método utilizado para dar resposta aos quesitos, para o efeito munindo-se dos elementos necessários à mesma em face do que entendeu ser a ambiguidade do catálogo comercial por “induzir em duas leituras técnicas, aparentemente, contraditórias” (cf. esclarecimentos de 20.2.2023).
De resto, a transparência revelada no relatório pericial e nos esclarecimentos prestados, quer quanto às diligências levadas a cabo, quer no que respeita à relevância dos elementos obtidos para as respostas dadas, demonstra, de forma patente, a idoneidade e imparcialidade com que exerceu as funções.
Ademais, atenta a clareza das respostas, aliadas à coerência, contextualização e fundamentação dos resultados, bem assim como a ausência de prova contrária ou qualquer outra que coloque em causa os resultados, a idoneidade do perito ou os métodos utilizados, levam este Tribunal a sufragar o juízo probatório do Tribunal a quo apoiado no relatório e esclarecimentos dos peritos.
Com efeito, resulta das respostas dadas aos quesitos 9, 10, 13 a 16 que, não obstante as tabelas constantes do catálogo do fabricante, pela forma como estão editadas, poderem induzir “aparentes condicionalismos técnicos”, na realidade estes não existem e, efetivamente, o fabricante fornece o equipamento com aquela configuração - modelo HX220AL, com um braço de 2,4 metros, com 2,99 metros de largura, e com rastos de 6 metros”- pelo que, por presunção, é de concluir que é possível a aquisição desse equipamento com as referidas caraterísticas.
Note-se que, a circunstância de per si, atenta alguma falta de clareza, o catálogo comercial não permitir concluir em tal sentido, não afasta que o facto se encontre demonstrado, pois, como dissemos, nessas respostas o perito não se encontrava limitado (apenas) à leitura do catálogo comercial, podendo recorrer aos elementos que obteve para, com maior acuidade, desenvolver a sua análise.
Questão diversa, mas que se situa já no domínio do erro no julgamento, concretamente quanto à aferição da (in)validade da decisão impugnada, é a de saber se o júri (efetivamente) se encontrava limitado por aquele documento, de tal forma que, como assim também entendeu o perito, esse documento se revela inconclusivo, designadamente quanto a determinar se o equipamento dispõe da configuração requerida.
Mas esta não é circunstância que obvie à conclusão, assente na prova documental e pericial realizada, de que o juízo valorativo do Tribunal não padece, a respeito do facto 14., de qualquer erro.
Cabe agora apreciar o erro de julgamento quanto a não ter sido feito constar dos factos provados o alegado nos pontos 15.º, 16.º, 17.º, 19.º, 23.º e 24.º da contestação.
Recorda-se que a decisão deve “incluir todos os factos relevantes para a decisão da causa, quer sejam os principais (dados como provados ou não provados), incluindo nestes os factos impeditivos, modificativos ou extintivos alegados pela contraparte, quer sejam os instrumentais, trazidos pelas partes ou pelos meios de prova produzidos, cuja verificação, ou não verificação, leva o juiz a fazer a dedução quanto à existência dos factos principais” (Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, P. 2777/12.1TBGMR.G1).
Como se deu conta no Ac. do TCA Norte de 6.6.2024, proferido no processo 01786/21.4BEPRT, “a razão determinante da inclusão de um facto na matéria assente prende-se com a sua relevância para a decisão a proferir segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, e não com a circunstância de terem sido alegados e não terem sido impugnados.
17. De facto, é perfeitamente supérflua a inclusão de factos não controvertidos na matéria de facto assente que não servem nenhum propósito em termos da definição da solução da causa.
18. Assim também o entendeu Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil [anotado], vol. II, 4.ª edição-reimpressão, pág.204, «desde que um facto é inútil ou irrelevante para a solução da causa incluí-lo na especificação é excrescência pura».”.
Em síntese, a fundamentação de facto deverá conter a factualidade relevante à decisão da causa, mantendo-se o critério da sua necessidade para a decisão à luz das várias soluções plausíveis da questão de direito.
Acresce que, atento o disposto nos art.ºs 94.º, n.º 2 e 3 do CPTA e 607.º, n.ºs 3 e 4 do CPC, o que está em causa na fundamentação de facto é, sem prejuízo do pleonasmo, a seleção da matéria de facto, entendendo-se como facto “tudo o que se reporta ao apuramento de ocorrências da vida real e de quaisquer mudanças ocorridas no mundo exterior, bem como à averiguação do estado, qualidade ou situação real das pessoas ou das coisas” , sendo que “(..) além dos factos reais e dos factos externos, a doutrina também considera matéria de facto os factos internos, isto é, aqueles que respeitam à vida psíquica e sensorial do indivíduo, e os factos hipotéticos, ou seja, os que se referem a ocorrências virtuais” (Henrique Araújo, A matéria de facto no processo civil, disponível em https://carlospintodeabreu.com/public/files/materia_facto_processo_civil.pdf, consult. Março 2024).
Ora, “[d]evem distinguir-se os factos dos juízos de facto, ou seja, juízos de valor sobre a matéria de facto. Os factos (matéria de facto) abrangem principalmente as ocorrências concretas da vida real. Os juízos de facto situam-se na meia encosta entre os puros factos (que ocorrem na planície terrena da vida) e as questões de direito (situadas nas cumeadas das normas jurídicas)” (Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito Processual Civil, 4.ª edição, Almedina, p. 229).
Ademais, a matéria de facto “deve incidir apenas sobre matéria de facto e não conter questões de direito, [d]eve cingir-se às ocorrências da vida real e evitar conceitos jurídicos” (Jorge Augusto Pais de Amaral, ob. cit., p. 219).
Pelo que, “[a]s afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado.” (Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 11 de julho de 2018, proferido no processo nº 1193/16.1T8PRT.P1).
No que respeita aos pontos 15.º a 17.º da contestação importa reter que no facto 7. foi dado como provado, no essencial, que a proposta da Autora era constituída pelo catálogo comercial, tendo o Tribunal a quo reproduzido o conteúdo do referido documento. E era este o facto a provar, ou seja, que a A. instruiu a sua proposta com aquele documento e o que do mesmo constava.
Já o que a Recorrente pretende dar como provado é a sua análise a esse documento, ou seja, o que, no seu entender e leitura, se extrai do mesmo. Aliás, é o que resulta do próprio teor dos artigos 15.º a 17.º em que é a Recorrente a sustentar que tal – exemplificativamente, no artigo 15.º, quando o modelo de máquina tem a largura de 2990mm vem equipada com um braço de 2000mm - “se retira” do aludido catálogo.
Contudo, como já dissemos, a matéria de facto não abrange juízos opinativos ou de valor, de tal forma que saber o que se extrai (ou não) da análise de um documento – tal como resulta dos pontos 15.º a 17.º da contestação - não corresponde a um facto, antes a um juízo que ao Tribunal a quo cabia formular, designadamente à luz dos específicos conhecimentos técnicos que foram aportados pelo relatório pericial.
No que respeita aos pontos 19.º e 24.º cumpre notar que nos factos 6 e 7 consta que a A. fez acompanhar a sua proposta dos documentos correspondentes à memória descritiva e ao catálogo comercial, e o respetivo teor. Ora, determinar que a A. não juntou à sua proposta, ou em momento posterior, designadamente no âmbito da audiência prévia, qualquer outro documento emitido pelo fabricante, “nomeadamente um que apresentasse um modelo de máquina que incluísse as características indicadas em sede de memória descritiva”, corresponde a uma conclusão (negativa) que se extrai, por um lado, da demonstração dos documentos que integraram a proposta e que a A. juntou no procedimento (concursal) e, por outro, da análise desses mesmos documentos. Novamente estamos perante juízos conclusivos que, só em sede de fundamentação de direito, à luz dos factos provados em 6. e 7. pode ser formulado pelo Tribunal. Não estamos perante factos que, consequentemente, pudessem ser dados como provados.
Já no que respeita ao ponto 23.º, embora estejamos perante factos (o de que o relatório foi notificado e que a A. sobre ele se pronunciou), os mesmos mostram-se irrelevantes à decisão da causa, pois, em momento algum, é questionada essa notificação ou os termos da pronúncia da A. sobre a mesma.
Nesse sentido, por se mostrar desnecessário à decisão, não se impunha que o Tribunal a quo levasse tais factos ao probatório.
Face ao exposto, cumpre, pois, concluir que não se verificam os imputados erros de julgamento de facto.

3. Da alteração à matéria de facto

Não obstante o apontado erro de julgamento quanto à matéria de facto, constata-se, ainda, a insuficiência do probatório para, face à causa de pedir alegada pela A., se conhecer do objeto do recurso, pelo que, nos termos do n.º 1 do art.º 662 do CPC ex vi art. 140.º, n.º 3 do CPTA, procede-se ao aditamento da seguinte factualidade:

15. A configuração da máquina Hyundai, modelo HX220L, dotada de um braço de 2,4 metros e com rastos (“sapatas”) de 6 metros apresenta uma largura total igual ou inferior a 2,99 m, alcançando uma profundidade máxima de escavação igual ou superior a 5,9 m e uma altura máxima de escavação igual ou superior a 9,25 m,
16. Não implicando, para dispor de tais caraterísticas, de qualquer modificação, transformação ou adaptação da máquina.
17. Na sequência do contrato referido em 13. a CI entregou à Entidade Demandada duas escavadoras de rastos Volvo EC220ENL, tendo esta procedido ao seu pagamento em 22.12.2022. – docs. de fls. 1152 e ss. dos autos.
_____________________________________________________________________________
Fundamentação de facto

A demonstração dos factos 15 e 16 resultou da prova pericial produzida, concretamente das respostas dadas aos quesitos 1, 9, 13, 14, 15 e 16. Reiteramos que as respostas dadas se encontram plenamente fundamentadas, mostrando-se ancoradas nas diligências periciais realizadas e nos elementos validamente recolhidos pelo perito. A justificação e adequação do método utilizado, a clareza das respostas, aliadas à coerência, contextualização e fundamentação dos resultados, bem assim como a ausência de prova contrária ou qualquer outra que coloque em causa os resultados, a idoneidade do perito ou os métodos utilizados, conduziram o Tribunal a sufragar o juízo probatório apoiado no relatório e esclarecimentos do perito.
Neste sentido, resulta das respostas dadas aos quesitos 1, 9, 13 a 16 que, não obstante as tabelas constantes do catálogo do fabricante, pela forma como estão editadas, poderem induzir “aparentes condicionalismos técnicos”, estamos perante meras ambiguidades no catálogo comercial, resultando deste que o equipamento dispõe daquela configuração - modelo HX220AL, com um braço de 2,4 metros e com rastos de 6 metros -, a qual apresenta aquelas especificações – ou seja, a largura total igual ou inferior a 2,99 m, profundidade máxima de escavação igual ou superior a 5,9 m e altura máxima de escavação igual ou superior a 9,25 m -, sem que se mostre necessária para o efeito qualquer adaptação ou transformação do equipamento.
Provou-se o facto 17 com base nos elementos documentais juntos a fls. 1152 e ss. dos autos, que corroboram a entrega, pagamento e faturação do equipamento objeto do contrato.

4. Do erro de julgamento de direito

Os Recorrentes imputam à sentença o erro de julgamento de direito quanto à decisão do Tribunal a quo de julgar verificado o erro nos pressupostos de facto quanto à decisão de exclusão da proposta da A./Recorrida aduzindo, para tanto, que,
· A A. não apresentou um documento que fosse proveniente do fabricante nos termos estabelecidos no artigo 12.º do Programa do Concurso, não sendo suficiente a “declaração” complementar elaborada pelo próprio Proponente, sem certificação ou vínculo que lhe permita reconhecer validade equivalente à da documentação comercial e técnica elaborada pelo fabricante em conformidade com o disposto no ponto 1.7.4.3 do Anexo I da Diretiva 2006/42/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Maio de 2006, relativa às máquinas e que altera a Diretiva 95/16/CE (6), que o Decreto-Lei n.º 103/2008, de 24 de junho, transpôs para a ordem jurídica nacional, pelo que a sua omissão implica a exclusão da proposta nos termos das als. d) [e também na alínea n)] do n.º 2 do artigo 146.º conjugada com a al. b) do n.º 1 do artigo 57.º, e ainda na al. o) do .º 2 do artigo 146.º conjugada com a al. a) do n.º 2(1) do artigo 70.º, todos do CCP;
· Trata-se de uma omissão insuscetível de ser suprida e não regularizável, pois (i) não é aplicável em sede de contratação pública a teoria da degradação das formalidades em formalidades não essenciais por pôr em causa os princípios da transparência e da igualdade dos concorrentes e porque, (ii) a possibilidade de a decisão de adjudicação se bastar em esclarecimentos prestados, sobre questões essenciais e cuja certificação se encontra legalmente cometida ao fabricante, pela própria Proponente, redunda na violação dos princípios da intangibilidade/imutabilidade das propostas, da transparência e da igualdade de tratamento dos concorrentes.
Cumpre clarificar que nas alegações e conclusões de recurso (19.ª e 23.ª) a CI/Recorrente insiste – tal como resultava da sua contestação – na exclusão da proposta da A./Recorrida por (i) não ser constituída por todos os documentos exigidos nos termos dos n.º 1 e 2 do artigo 57.º - no caso, os referenciados na al. c) do n.º 2 e/ou n.º 3 do artigo 12.º do Programa de Concurso – nos termos da al. d) do art.º 146.º, n.º 2 do CCP, (ii) ser apresentada em violação das regras do art.º 132.º, n.º 4 do CCP quando o programa do concurso assim o previa, ao abrigo da al. n) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP ou (iii) por desrespeito manifesto ao objeto do contrato ou omissão de atributos ou termos ou condições nos termos da al. a) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP (ex vi art.º 146.º al. o) do CCP).
Sucede que, como resulta do probatório, o ato impugnado não determinou a exclusão da proposta da A./Recorrida por qualquer daqueles fundamentos, antes esta foi excluída “ao abrigo da alínea b) do n.°2 do artigo 70.°, aplicável por remissão da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ambos do Códigos dos Contratos Públicos”, por se considerar que “o bem proposto pelo concorrente não cumpre todos os requisitos técnicos exigidos, nomeadamente no que diz respeito aos pontos k. (4), l.(3) e l.(4) do n.º 2 da Especificação Técnica 3805 01/FEV22” (cf. facto 10).
E foi sobre o erro nos pressupostos de facto (apenas) quanto a esta causa de exclusão que o Tribunal a quo se pronunciou e que cremos, embora com alguma deficiência no enquadramento jurídico, a Recorrente (também) se insurge. O facto de a mesma circunstância poder consubstanciar outra causa de exclusão – além da que foi considerada pelo ato impugnado – traduzir-se-á num erro na subsunção jurídica a apreciar no âmbito do erro de julgamento, mas quando o que está em causa são (outras) circunstâncias que configuram (outras) causas de exclusão – e que, por impedirem o direito à adjudicação, configuram uma exceção peremptória - e que, como tal, não foram apreciadas pelo Tribunal a quo estaremos perante uma omissão de pronúncia que, embora não expressamente qualificada como tal pela Recorrente, se integra na sua alegação e a este Tribunal cumpre apreciar.
Nos termos do n.º 2 do artigo 146.º do CCP determinam a exclusão das propostas, além do mais, estas,
· Não serem constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 1 do artigo 57.º-A [al. d)];
· Serem apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente [al. n)].
E, por remissão da al. o) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, o art.º 70.º, n.º 2 do CCP prevê que são excluídas as propostas cuja análise revele que “desrespeitam manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º” [al.a)] e que “apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 10 a 12 do artigo 49.º” [al. b)].
Dê-se conta que na al. d) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP prevê-se o efeito da exclusão pelo facto de a proposta ser apresentada sem todos os documentos que a devam constituir, o que abrange os documentos que contenham os atributos e os documentos que contenham os termos ou condições (irregularidade formal).
Assim, esclarece Pedro Fernández Sánchez (“Direito da Contratação Pública”, Vol. II, p. 230 e 231) que o que está em causa é a falta de cumprimento de uma exigência de tipo documental, ou seja, quando essencialmente se verifica, de forma imediata, que um dos documentos obrigatoriamente constitutivos da proposta e exigidos no programa do procedimento – desde que incidente sobre atributos ou termos e condições da proposta – está em falta.
Sem prejuízo, como dá nota Pedro Gonçalves (“Direito dos Contratos Públicos”, 4.ª edição, Almedina, p. 939) “na medida em que a não apresentação dos documentos corresponda também à não apresentação de atributos ou de termos ou condições a que a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, o efeito da exclusão deve estabelecer-se por razões materiais, nos termos do artigo 70.º, n.º 2 al. a))”.
Ou seja, já estaremos no âmbito da causa de exclusão prevista na segunda parte do art.º 70.º, n.º 2 al. al. a) do CCP(2) quando, apesar de o concorrente apresentar o documento, se verifique que este não contém toda a informação referente aos atributos e termos ou condições que haviam sido exigidos. À luz deste normativo são excluídas as propostas que são apresentadas sem um ou vários atributos que delas devam constar em função dos aspetos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos ou sem um ou vários termos ou condições que delas devam constar em função dos aspetos não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (corresponde, pois, a uma irregularidade material).
Por sua vez quanto à causa de exclusão prevista na al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP nota Pedro Fernández Sánchez (“Direito da Contratação Pública”, Vol. II, Almedina, p. 254 e ss.),
“confirma[-se] o valor do caderno de encargos como projecto imperativo de contrato que a entidade adjudicante revela aos concorrentes e cujas condições têm de ser integral e incondicionalmente aceites pelos interessados em contratar para que a relação contratual possa sequer iniciar-se.
Se é evidente que a entidade adjudicante só decide celebrar um contrato quando identifica uma necessidade de interesse público que reclama a criação de um acordo de vontades com um particular, é justamente no projecto de contrato constante do caderno de encargos que a entidade adjudicante esclarece quais as necessidades que pretende ver satisfeitas e quais as condições contatuais cujo respeito é exigido para esse efeito. Portanto, se, uma vez, plasmado o interesse público nas cláusulas contratuais do caderno de encargos, a entidade adjudicante decidisse ainda adjudicar uma proposta que com elas se não conforma, “tal significaria que abdicara de prosseguir o fim que determinara o contrato e a abertura de concurso”.
2. Neste quadro, é apenas entre as propostas que satisfazem as condições contratuais impostas pela entidade adjudicante que será selecionada aquela que se mostrar mais vantajosa à luz do critério de adjudicação; qualquer proposta que desrespeite uma única das clausulas contratuais previstas no caderno de encargos tem que ser excluída.[…]
[…] cada uma das cláusulas que, no momento de abertura das propostas, vigora no caderno de encargos representa um verdadeiro parâmetro de aceitabilidade contratual; o seu desrespeito conduz à imediata exclusão da proposta.
É isso mesmo que é esclarecido na alínea b) do n.º 2: independentemente de a violação do caderno de encargos resultar da desconformidade i) entre um atributo da proposta e um parâmetro base do caderno de encargos ou, pelo contrário, ii) entre um termo ou condição da proposta e um aspecto contratual não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, a consequência jurídica que se impõe à entidade adjudicante é, também aqui, uniforme – a exclusão da proposta em razão da sua inaceitabilidade contratual.
[…]
Em suma, ressalvados os casos impostos pelos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º do CCP (…), a deteção de uma desconformidade entre um aspecto da proposta e um aspecto do caderno de encargos determina sempre a exclusão da proposta ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º.”.
Assim, o que está em causa na al. b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP é a apresentação na proposta de atributos ou condições ou termos em desconformidade com o Caderno de Encargos.
Por sua vez, possibilitando o n.º 4 do art.º 132.º do CCP que o programa de concurso contenha “quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência”, conquanto o programa do concurso assim expressamente o preveja, serão excluídas as propostas apresentadas pelos concorrentes em violação dessas regras específicas [art.º 146.º, n.º 2 al. n) do CCP].
Refira-se, ainda, que, como tem sido entendimento sufragado pelas instâncias superiores,
“1. A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.
2. Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.” (cf. entre outros, o Ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.02.2018, no processo 1335/16.6BEBRG).
Feito este enquadramento, esclareça-se que, prevendo o artigo 7.º, n.º 1 do Programa de Concurso que o critério de adjudicação corresponde ao da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofator em que o único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência se reporta ao preço ou custo, tal significa que é este o único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência (atributo da proposta).
Consequentemente, os demais aspetos da execução do contrato regulados pelo Caderno de Encargos, e concretamente as Especificações Técnicas constantes do artigo 22.º e Especificação Técnica (ET) n.º 3805 01/FEV22, não sendo objeto de avaliação, correspondem a termos ou condições da proposta (art.º 42.º, n.º 3 a 5 do CCP). Concretamente, exigia-se nos pontos k. (4), l.(3) e l.(4) do n.° 2 da Especificação Técnica 3805 01/FEV22, enquanto aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, que as escavadoras apresentassem um “largura total ≤ 2,99 m” [k. (4)], uma “profundidade máxima de escavação ≥ 5,9 m” [l. (3)] e a “altura máxima de escavação ≥ 9,25 m” [l.(4)].
E isso significa, desde logo, que os documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham as especificações técnicas, corresponderão àqueles a que se reporta a al. c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, sem prejuízo de, ao abrigo do n.º 4 do art.º 132.º do CCP, a entidade adjudicante solicitar quaisquer documentos adicionais ou acessórios, como, por exemplo, “documentos que se destinam a comprovar a existência de atributos ou de termos ou condições, completando ou acompanhando os documentos (esses sim, legalmente obrigatórios por força das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º) que contenham tais atributos ou tais termos ou condições. (…)” (cf. Pedro Fernández Sánchez, Direito da Contratação Pública, Volume II, 2020, p. 104).
Ora, resulta do art.º 12.º do Programa de Concurso que na sua proposta o concorrente deveria obrigatoriamente apresentar “Documentos originais do fabricante do(s) bem(s) proposto(s) que demonstrem o cumprimento (e em que termos) de todos os requisitos técnicos exigidos pelo Caderno de Encargos do presente procedimento, redigidos preferencialmente em Português, podendo, no entanto, os mesmos estar redigidos em Inglês, Espanhol, Francês ou Italiano. Caso os catálogos ou fichas técnicas dos fabricantes dos bens, bem como o sítio dos mesmos na internet, não contenham informação relativa a todos os requisitos técnicos exigidos, poderá a informação em falta ser submetida num documento elaborado pelo concorrente, desde que no mesmo se encontre suficientemente especificada a referida informação” [n.º 2 al. c)] e “[s]empre que o bem a fornecer necessite de ser transformado/adaptado para que cumpra todos os requisitos técnicos exigidos no Caderno de Encargos, e por esse motivo o catálogo do fabricante do bem não permita demonstrar esse cumprimento na totalidade, em adição ao documento a ser elaborado pelo concorrente nos termos da alínea c. do ponto anterior, a proposta deverá ainda ser acompanhada de uma declaração do fabricante (ou da Entidade que proceda às modificações a efetuar no bem), na qual declara que o mesmo, na sequência da transformação/adaptação a que haja lugar, cumpre todos os requisitos exigidos no Caderno de Encargos, devendo indicar os requisitos sobre os quais recairá a mencionada transformação/adaptação” (sublinhados nossos).
Deste dispositivo decorre que, sendo as especificações técnicas aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Cadernos de Encargos, os documentos exigidos pela alínea c) do n.º 2 e pelo n.º 3 (quando aplicável) que a entidade adjudicante pretendeu que os concorrentes juntassem à sua proposta, correspondem a documentos que se destinavam a comprovar a verificação dos termos e condições que definiu no Caderno de Encargos. Não estamos, pois, perante documentos que, ao abrigo do art.º 57.º, n.º 1 al. c) do CCP, contenham os termos ou condições, mas antes comprovativos do cumprimento das especificações técnicas, ou seja, documentos acessórios ou adicionais que, ao abrigo do art.º 132.º, n.º 4 do CCP, a entidade adjudicante entendeu exigir. Nesse sentido, ainda que se detetasse que a proposta não era constituída por tais documentos, não poderia esta ser excluída por aplicação da al. d) do art.º 146.º, n.º 2 do CCP, pois que “a lei é clara ao prever na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º que uma causa de exclusão resultante da omissão de documentos da proposta só operará por vontade legal se tais documentos forem enquadrados no n.º 1 ou no n.º 2 do art. 57º.
Sem prejuízo, como dissemos, não se enquadrando a imposição de junção dos documentos a que se reportam a al. c) do n.º 2 e o n.º 3 do artigo 12.º do PC nos documentos integrantes da proposta a que se refere o n.º 1 da al. c) do art.º 57.º do CCP, tal exigência corresponde, para os efeitos do n.º 4 do art.º 132.º do CCP, a uma regra específica deste procedimento.
Neste sentido, a omissão da sua junção determina a exclusão da proposta se preenchido o requisitos da al. n) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP, ou seja, se essa exclusão se mostrar prevista no Caderno de Encargos.
No artigo 16.º do Programa de Concurso dispõe-se que “[a] não observância do disposto em qualquer um dos artigos anteriores, determina a exclusão das propostas, devendo, no entanto, o Júri do procedimento solicitar aos concorrentes o suprimento das irregularidades da sua proposta ou candidatura causadas por preterição de formalidades para as quais a Lei não preveja expressamente a exclusão da proposta”.
Ainda que se aceitasse que a proposta da A./Recorrida não era constituída pelos documentos exigidos, ao abrigo do art.º 132.º, n.º 4 do CCP, naquela al. c) do n.º 2 e o n.º 3 do artigo 12.º do PC, nem daí resultaria a exclusão da sua proposta. Com efeito, é que como resulta daquele artigo 16.º do CCP, não estando em causa uma hipótese em que a lei expressamente prevê a exclusão da proposta, sempre se imporia ao Júri do procedimento solicitar à A./Recorrida o suprimento daquela irregularidade causada pela preterição dos documentos.
Sem prejuízo, como decorre do ponto 7 do probatório, a proposta da A./Recorrida mostrava-se efetivamente acompanhada do catálogo comercial das máquinas, ou seja, do documento original do fabricante cujo objetivo era, à luz daquele artigo 12.º, n.º 2 al. c) do Programa de Concurso, a demonstração do cumprimento dos requisitos técnicos exigidos no Caderno de Encargos, concretamente na especificação técnica n.° 3805 01/FEV22.
Acrescente-se que se mostra provado que a configuração da escavadora Hyundai, modelo HX220L, dotada de um braço de 2,4 metros e com rastos (“sapatas”) de 6 metros apresenta uma largura total igual ou inferior a 2,99 m, alcançando uma profundidade máxima de escavação igual ou superior a 5,9 m e uma altura máxima de escavação igual ou superior a 9,25 m, não implicando, para dispor de tais caraterísticas, de qualquer modificação, transformação ou adaptação da máquina (factos 15 e 16).
E, como tal, não necessitando o bem de ser transformado ou adaptado, não era exigível a junção do documento a que se referia o n.º 3 do art.º 12.º do Programa de Concurso.
Não corresponde, pois, à realidade que a A. não tenha apresentado “um documento que fosse proveniente do fabricante nos termos estabelecidos no artigo 12.º do Programa do Concurso”, pois que o catálogo comercial junto pela Recorrida (facto 7) representa a documentação comercial e técnica elaborada pelo fabricante – e a que se reporta o ponto 1.7.4.3 do Anexo I da Diretiva 2006/42/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Maio de 2006 e do Anexo I do Decreto-Lei n.º 103/2008, de 24 de junho -, de tal forma que a proposta não poderia ser excluída com tal fundamento.
Impõe-se dar conta que a eventual (in)aptidão do documento para demonstrar o cumprimento, pelo equipamento proposto pelo concorrente, das especificações técnicas, não se subsume à causa de exclusão tipificada na al. d) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP, pois que esta traduz-se numa irregularidade formal que se basta com a própria ausência do documento. Em tal hipótese a proposta não é excluída pela falta do documento, pois que este foi integrado na proposta pelo concorrente, podendo estar, na realidade, em causa a omissão de termos ou condições – quando o documento os não contém – ou a apresentação de termos ou condições violadores dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
As Recorrentes invocam, ainda, a al. a) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP como fundamento para a exclusão da proposta da A./Recorrida. Se bem se compreende, pese embora o foco na falta de junção de um documento, estaria em causa a falta de um documento que apresente um modelo de máquina que incluísse as características exigidas pelo Caderno de Encargos.
Reitera-se que uma coisa é a omissão do documento, outra é a falta – no documento – da totalidade da informação referente aos atributos e termos ou condições exigidos, em que a exclusão se faz ao abrigo da al. a) do art.º 70.º, n.º 2 do CCP, e a outra a apresentação de termos e condições que não se coadunam com os exigidos no caderno de encargos, a determinar a exclusão pela al. b) do n.º 2 art.º 70.º do CCP.
Ora, como resulta do facto 7, o catálogo comercial contempla a informação relativa, no que aos autos releva, às dimensões da escavadora e às “especificações de trabalho com lança de um elemento, braço e balde «standard»”, concretamente a sua
(i) Largura total (overall widht)

(ii) Profundidade máxima de escavação (digging depth)

(iii) E altura máxima de escavação (digging height)

Informação essa que contém – como de resto se mostra asseverado pela prova pericial realizada, concretamente na resposta ao quesito 9 – o modelo da escavadora equipado com um braço de 2,4 m e com rastos (sapatas) com 600 mm, dispondo de largura total inferior ou igual a 2,99 m, profundidade máxima de escavação superior ou igual a 5,9 m e altura máxima de escavação igual ou superior a 9,25 m.
Ou seja, o documento contém os termos ou condições, não podendo a proposta ser excluída com fundamento na al. a) do n.º 2 do art.º 70.º, n.º 2 do CCP.
Refira-se, ainda, que, como assim se entendeu na sentença recorrida, também não se verificava a causa de exclusão prevista na al. b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP ex vi al. o) do n.º 2 do artigo 146.º do mesmo Código.
Como aqui demos nota, é apenas entre as propostas que satisfazem as condições contratuais impostas pela entidade adjudicante que será selecionada a que se mostrar mais vantajosa à luz do critério de adjudicação, devendo ser excluída qualquer proposta que desrespeite tais condições contratuais. Ou seja, enquanto parâmetro de aceitabilidade contratual, o desrespeito que se evidenciasse na proposta da A./Recorrida por aquelas especificações definidas no CE conduziria à exclusão nos termos da al. b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.
Contudo, no caso dos autos, tal como disso deu conta o Tribunal a quo (a fls. 32 e ss. da sentença) tal não ocorre, pois foi a asserção do júri que assentou numa errónea leitura do catálogo comercial junto à proposta, motivada por alguma falta de clareza daquele documento devido à forma como o mesmo se mostrava apresentado.
Ou seja, o júri entendeu erradamente do catálogo comercial da A. que “[a]s colunas da segunda tabela são de verificação cumulativa, isto é: i. Um equipamento com a largura total exigida pela especificação técnica, de 2,99 metros, tem necessariamente de ter sapatas de 6 metros de largura, mas apenas terá um braço de 2 metros; ii. Um equipamento que tenha um braço de 2,4 metros, terá necessariamente sapatas de 700 metros, e já terá uma largura superior à exigida na especificação técnica, de 3,09 metros” (fls. 32 da sentença) e que “um aparelho com a largura total de 2,99 metros apenas admitia um braço de 2 metros, que efetivamente, de acordo com o quadro supra, apresentaria uma profundidade máxima de escavação de 5,82 metros, e uma altura máxima de escavação de 9,14 metros” (fls. 35 da sentença).
Contudo, como de resto resultou provado (factos 14 a 16), “por não existirem na verdade as limitações referenciadas pelo júri no seu relatório final, é possível que o equipamento fornecido pela Autora tenha, efetivamente, rastos de 6 metros, um braço de 2,4 metros, e uma largura total de 2,99 metros, sem qualquer necessidade de adaptação ou transformação da máquina” (fls. 33 da sentença) e, conforme resulta do catálogo comercial “o braço de 2,4 metros permite atingir a profundidade máxima de escavação de 6,22 metros que é proposta pela Autora, e ainda a altura máxima de escavação que também é proposta, de 9,34 metros” (fls. 35 da sentença).
Concluindo-se, portanto que “é possível uma máquina com 2,99 metros de largura e sapatas de 6 metros de largura esteja também equipada com um braço de 2,4 metros, que garante a profundidade máxima de escavação de 6,22 metros que é proposta pela Autora, e ainda a altura máxima de escavação que também é proposta, de 9,34 metros - assim estando respeitados também estes requisitos exigidos nas peças do procedimento” (fls. 35 da sentença).
Não há, pois, que divergir das conclusões alcançadas pelo Tribunal a quo, que se mostram suportadas na prova produzida e conformes ao direito.
Acrescente-se que, como também se deu nota na sentença recorrida, manifestando-se dúvidas quanto à leitura correta do catálogo comercial da A./Recorrida ao júri impunha-se pedir esclarecimentos nos termos do art.º 72.º, n.º 1 e 2 do CCP. Normativos que dispõem que,
“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º”
Como se assinala no acórdão do STA de 30.1.2013, tirado no processo n.º 0878/12, os esclarecimentos prestados passam a fazer parte integrante da proposta desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão, cabendo-lhes “uma mera função de explicação ou de aclaração de algo menos nítido ou menos claro, não se destinando a dizer coisa diferente da que se assumira na proposta, nem para completar ou aperfeiçoar algum atributo da mesma, nem para integrar lacunas existentes nos atributos ou nos elementos da proposta (preço, prazo, produto, etc.) cuja omissão justificasse a sua exclusão” (no sentido apontado, vejam-se, vg, os acórdãos do STA de 13/01/2011, proc. n.º 839/10, de 10/07/2013, proc. n.º 498/13, e de 07/05/2015, proc. n.º 1355/14, do TCAN de 06/12/2013, proc. n.º 2363/12.6BELSB, e do TCAS de 20/02/2015, proc. n.º 1606/13.3BEBRG, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Ora, no caso dos autos, era essa, efetivamente, a situação que se verificava. Ou seja, como se entendeu na sentença recorrida «o pedido de esclarecimentos, no caso concreto, seria a ferramenta ideal para que o júri pudesse suprir eventuais dúvidas que tivesse, não implicando a prestação de esclarecimentos qualquer alteração da proposta que violasse o princípio da imutabilidade das propostas. De facto, confrontado com os quadros do catálogo comercial que acima transcrevemos, e com a menção “Standard and optional equipment may vary”, bastaria ao júri do concurso questionar a Autora no sentido de apurar se a informação e as medidas constantes das colunas verticais seriam medidas de verificação conjunta obrigatória, o que aliás entendemos resultar já da memória descritiva conjugada com o catálogo comercial do aparelho. Caberia a Autora, apenas, esclarecer que essas medidas não são de verificação conjunta obrigatória, e que a máquina que se propõe adquirir tem outras configurações consoante o pedido que seja formulado pelo adquirente. A prestação deste esclarecimento não altera a proposta da Autora, nem a completa ou supre uma sua qualquer omissão, sendo isso mesmo – um esclarecimento ou precisão, que não belisca o princípio da imutabilidade das propostas, e que portanto poderia e deveria ter sido solicitado pelo júri, caso subsistissem dúvidas na interpretação dos documentos constitutivos da proposta da Autora» (fls. 38 da sentença).
Não estaríamos aqui, opostamente ao alegado pelos Recorrentes, perante o suprimento de qualquer omissão insuprível, sequer de irregularidade formal suprível ao abrigo do n.º 3 do art.º 72.º do CCP.
Na realidade, como vimos, nenhuma omissão de documento ou de termo ou omissão existiu que conduzisse à necessidade de regularização da proposta, em termos que redundassem na violação dos princípios da intangibilidade/imutabilidade das propostas, da transparência e da igualdade de tratamento dos concorrentes.
A proposta da A./Recorrida continha todos os documentos exigíveis e deles constavam os termos e condições, concretamente as especificações técnicas constantes do Caderno de Encargos. O catálogo comercial junto, é certo, poderia induzir em dúvidas quanto à sua interpretação, mas, assim sendo, mostrava-se suficiente a clarificação dos termos da sua leitura em termos os esclarecimentos prestados consistiriam apenas na explicação quanto à leitura a fazer ao catálogo e portanto destinados a tornar claro, congruente ou inequívoco aqueles elementos que na proposta estavam apresentados ou formulados de forma pouco clara ou menos apreensível, e tendo por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspeto ou elemento da proposta.
Tais esclarecimentos não contrariavam os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alteravam ou completavam os respetivos atributos, nem visavam suprir omissões determinantes da exclusão da proposta da A./ recorrida, pois que, como vimos, relativamente a esta não se verificava qualquer causa de exclusão.
Não assiste, portanto, qualquer razão aos Recorrentes quando alegam que estaríamos perante uma omissão insuscetível de ser suprida e não regularizável, designadamente por violadora dos princípios da intangibilidade/imutabilidade das propostas, da transparência e da igualdade de tratamento dos concorrentes.
Em suma, não se verificando qualquer causa de exclusão da proposta da A./Recorrida, incorrendo o ato impugnado em erro nos pressupostos de facto, impõe-se concluir que a sentença recorrida não padece do erro de julgamento que lhe vem imputado.

5. Da modificação do objeto do processo

Em consequência do vício de que padecia o ato impugnado na parte em que determinou a exclusão da proposta da A./Recorrida, o Tribunal a quo anulou o ato de 2.6.2022 que determinou a exclusão da proposta da A./Recorrida e adjudicou procedimento concursal à Contrainteressada/Recorrente e anulou o contrato entretanto celebrado entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada, condenando a Entidade Demandada/Recorrente a adjudicar o contrato à proposta da Autora.
Considerando não se verificar a causa de exclusão da proposta da A./Recorrida, naturalmente que a mesma deveria ter sido admitida e, consequentemente, deveria ter sido objeto de avaliação.
E atento o quadro determinado pelos art.ºs 66.º e 67.º do CPTA no que respeita ao ato devido e, bem assim, os poderes de pronúncia do Tribunal nos termos regulados pelos art.ºs 71.º e 95.º, n.º 5 do CPTA, há que considerar que o critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante não apresenta espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta.
Com efeito, aquele correspondia, nos termos do artigo 7.º do PC, ao da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade de avaliação do preço ou custo, o que significa que ocorre aqui uma redução da discricionariedade administrativa que permite aferir que, atento o valor da proposta da A./Recorrida (287.000,00 €), haveria lugar a uma reordenação das propostas, devendo a proposta da A./Recorrida ser graduada em 1º lugar e, consequentemente, tem a A./Recorrida direito à adjudicação.
Daqui resulta (também) que, como concluiu o Tribunal a quo, implicando o vício de que padece o ato impugnado uma modificação subjetiva do contrato celebrado – na medida em que seria a A./Recorrida, e não a CI, a adjudicatária –, o contrato celebrado entre a Entidade Recorrente e a CI é anulável (art.º 283.º, n.º 2 do CCP).
Impõe-se, pois, apreciar, e nos termos que vêm requeridos em sede de recurso, enquanto questão de conhecimento oficioso por este Tribunal, a modificação do objeto do processo nos termos dos art.ºs 45.º e 45.º-A do CPTA, para que remete o n.º 8 do art.º 102.º do mesmo diploma.
Prevê o artigo 45.º do CPTA, relativo à modificação do objeto do processo, que
“1 - Quando se verifique que a pretensão do autor é fundada, mas que à satisfação dos seus interesses obsta, no todo ou em parte, a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, ou a entidade demandada demonstre que o cumprimento dos deveres a que seria condenada originaria um excecional prejuízo para o interesse público, o tribunal profere decisão na qual:
a) Reconhece o bem fundado da pretensão do autor;
b) Reconhece a existência da circunstância que obsta, no todo ou em parte, à emissão da pronúncia solicitada;
c) Reconhece o direito do autor a ser indemnizado por esse facto; e
d) Convida as partes a acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, que pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se dentro daquele prazo.
2 - Na falta do acordo a que se refere a alínea d) do número anterior, o autor pode requerer, no prazo de um mês, a fixação judicial da indemnização devida, mediante a apresentação de articulado devidamente fundamentado, devendo o tribunal, nesse caso, ouvir a outra parte pelo prazo de 10 dias e ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias.
3 - Na hipótese prevista no número anterior, o autor pode optar por pedir a reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da entidade demandada, hipótese na qual esta é notificada para contestar o novo pedido no prazo de 30 dias, findo o que a ação segue os subsequentes termos da ação administrativa.
4 - O disposto na alínea d) do n.º 1 e nos n.ºs 2 e 3 não é aplicável quando o autor já tinha cumulado na ação o pedido de reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da entidade demandada, hipótese na qual o tribunal dá ao autor a possibilidade de ampliar o pedido indemnizatório já deduzido, de modo a nele incluir o montante da indemnização adicional que possa ser devida pela ocorrência das situações previstas no n.º 1.
5 - [Revogado].”.
Refere o artigo 45.º-A do CPTA, em relação à extensão do regime, que,
“1 - O disposto no artigo anterior é aplicável quando, tendo sido deduzido pedido respeitante à invalidade de contrato por violação das regras relativas ao respetivo procedimento de formação, o tribunal:
a) Verifique que já não é possível reinstruir o procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato;
b) Proceda, segundo o disposto na lei substantiva, ao afastamento da invalidade do contrato, em resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença. (…)”.
Donde, por remissão para os art.ºs 45.º e 45.º-A do CPTA, o n.º 8 do artigo 102.º do mesmo Código proporciona ao autor, através de uma modificação objetiva da instância no âmbito do processo declarativo, a reparação dos danos que ele possa ter sofrido pelo facto de já não ser possível obter a satisfação integral do seu interesse primário, limitando-se o Tribunal, deste modo, a antecipar um juízo sobre a existência de uma situação que seria geradora de uma causa legítima de inexecução da sentença.
Assim, a indemnização a atribuir por efeito da modificação objetiva da instância, nos termos do art.º 45.º do CPTA, visa reparar o prejuízo resultante para o autor do facto de não poder obter a sentença que seria proferida se não operasse uma situação de impossibilidade absoluta ou de excecional prejuízo para o interesse público, correspondendo à indemnização devida, ao abrigo do art.º 166.º do CPTA, no âmbito do processo executivo, por causa legítima de inexecução.
Pelo que, quando se verifique que a pretensão do autor é fundada, mas que à satisfação dos seus interesses obsta, no todo ou em parte, (i) a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, (ii) ou a entidade demandada demonstre que o cumprimento dos deveres a que seria condenada originaria um excecional prejuízo para o interesse público, ou (iii) quando, tendo sido deduzido pedido respeitante à invalidade de contrato por violação das regras relativas ao respetivo procedimento de formação, o tribunal verifique que já não é possível reinstruir o procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato ou (iv) proceda, segundo o disposto na lei substantiva, ao afastamento da invalidade do contrato, em resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, o Tribunal profere decisão na qual reconhece o bem fundado da pretensão do autor, reconhece a existência da circunstância que obsta, no todo ou em parte, à emissão da pronúncia solicitada, reconhece o direito do autor a ser indemnizado por esse facto e convida as partes a acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, prorrogável até 60 dias, caso seja previsível que o acordo se concretize em tal prazo.
Ora, como se extrai do n.º 1 al. a) do art.º 45.º-A do CPTA a aplicabilidade do regime da modificação objetiva da instância disciplinado no art.º 45.º do CPTA ocorre, designadamente, quando o Tribunal verifique que já não é possível reinstruir o procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato.
Resulta do probatório (factos 13 e 17) que o contrato entre as Recorrentes, CI e Entidade Demandada, foi celebrado e executado, tendo sido entregues e pagas as escavadoras cujo fornecimento era objeto do contrato.
Neste sentido, pese embora o acerto da sentença recorrida quanto à procedência das pretensões de anulação do ato de 22.6.2022 de exclusão da proposta da A./Recorrida e adjudicação à proposta da CI, e do contrato celebrado entre a CI e a Entidade Demandada, e de condenação à adjudicação à proposta da A./Recorrida, haverá que proceder à sua revogação, no sentido de, em substituição, reconhecer o bem fundado de tais pretensões, reconhecendo-se a existência de circunstância que obsta, no todo, à emissão da pronúncia solicitada pela A./Recorrida. Concretamente a impossibilidade de reinstruir o procedimento concursal, por ter sido celebrado e executado integralmente o contrato, e, consequentemente, tem a A./Recorida direito a ser indemnizada pelo facto da inexecução.
Impondo-se, pois, a baixa dos autos à 1.ª Instância para que se proceda ao convite a que se reporta o art.º 45.º, n.º 1 al. d) do CPTA, seguindo-se, sendo caso disso, a tramitação prevista no art.º 45.º n.ºs 2 e 3, ex vi art. 102.º n.º 6, ambos do CPTA.

Da condenação em custas e da dispensa de pagamento do remanescente

Considerando que a revogação da sentença recorrida não se deve (verdadeiramente) à procedência do recurso, mas antes à aplicação do regime da modificação do objeto do processo, entende-se que quem dá causa ao recurso são as Recorrentes, ficando, pois, as custas a seu cargo na proporção de 50% para cada (art.ºs 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).


V. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul, em,
a. Conceder parcial provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e, em consequência,
(i) Reconhece-se o bem fundado das pretensões de anulação do despacho de 2.6.2022 que determinou a exclusão da proposta da A. e adjudicação do contrato visando a aquisição de duas escavadoras de lagartas com peso operativo entre 20 a 23 toneladas, à CI, A....... , de anulação do contrato celebrado entre a CI e a Entidade Demandada, e de condenação do R./Recorrente à adjudicação do contrato à A./Recorrida;
(ii) Reconhece-se que à anulação do despacho de 2.6.2022 que determinou a exclusão da proposta da A. e adjudicação do contrato visando a aquisição de duas escavadoras de lagartas com peso operativo entre 20 a 23 toneladas, à CI, A....... , de anulação do contrato celebrado entre a CI e a Entidade Demandada, e de condenação do R./Recorrente à adjudicação do contrato à A./Recorrida,obsta, em todo, a impossibilidade de reinstruir o procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato;
(iii) Reconhece-se que pelo facto referido em (ii) a A. tem direito a ser indemnizada;
E, em consequência,
(iv) Determina-se a baixa dos autos ao TAF de Leiria, a fim de ser proferido despacho a convidar a autora e os réus para, no prazo de 30 (trinta) dias - sem prejuízo da sua prorrogação até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se em momento próximo -, acordarem no montante da indemnização devida à autora, seguindo a tramitação prevista no art. 45.º n.ºs 2 e 3, ex vi art. 102.º n.º 6, ambos do CPTA.
b. Condenam-se os Recorrentes nas custas do recurso, na proporção de 50% cada um.