I. Relatório

A Empresa ……………………, S.A. (Recorrente) interpôs recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que rejeitou liminarmente a petição de decretamento da providência cautelar de intimação, requerida ao abrigo do disposto nos artigos 120.º e 132.º do CPTA, contra a APL - Administração do Porto de Lisboa, S.A. e a Caixa Geral de Depósitos, S.A, por ser a pretensão formulada manifestamente ilegal.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

1. A garantia bancária que está no centro da presente acção cautelar é a Garantia Bancária n°………….., no valor de € 300.000,00 (trezentos mil euros), prestada por ordem da Recorrente pela Caixa Geral de Depósitos em 11 de Julho de 2008 a favor da APL - Administração do Porto de Lisboa e junta ao Requerimento Inicial dos autos como DOC. 2 (cf. o art.4° do Requerimento Inicial dos autos).

2. Tal garantia bancária foi prestada pela Recorrente em cumprimento dos números 10.1. e 10.2. do Programa de Concurso para atribuição da concessão em regime de serviço público da exploração da actividade da S…………., S.A., em liquidação, no Beato, Trafaria e Vale Figueira (cf. o art. 4.° do Requerimento Inicial dos autos e o Programa de Concurso junto ao mesmo como DOC. 1).

3. A garantia bancária prevista nos números 10.1 e 10.2 do Programa de Concurso referido é uma garantia bancária prestada pelos concorrentes admitidos ao acto público do concurso e destinada a garantir o pontual cumprimento das obrigações emergentes das respectivas propostas.

4. A garantia bancária em apreço foi prestada por ordem da ora Recorrente na qualidade de concorrente ao referido Concurso, admitida à fase de negociações.

5. Foi inicialmente prestada pelo valor de €200.000,00 em 22 de Junho de 2007 e foi reforçada em 11 Junho de 2008, passando a ter o valor de €300.000,00.

6. É esta a garantia bancária que está em causa nos presentes autos.

7. A garantia bancária prevista no número 27.2. do Programa de Concurso referido é uma garantia bancária a ser prestada pelos concorrentes a quem seja adjudicado provisoriamente o concurso (no prazo de 6 dias a contar da comunicação) e destinada a garantir o pontual cumprimento das obrigações emergentes do Contrato de Concessão (cf. ainda o art. 37.° do Caderno de Encargos, junto como DOC. l ao Requerimento Inicial dos autos).

8. Tal garantia teria um valor de 2.000.000,00 (dois milhões de euros).

9. Esta garantia bancária não chegou a ser prestada pela ora Recorrente.

10. Apesar de lhe ter sido provisoriamente adjudicado o concurso, a Recorrente não chegou a prestar esta outra garantia bancária, pois propôs uma providência cautelar em que requereu a suspensão de eficácia da decisão de adjudicação provisória.

11. Tal providência cautelar corre os seus termos sob o n°230/14.8BELSB, junto do TAC de Lisboa, 2ª Unidade Orgânica, actualmente em fase de recurso no Tribunal Central Administrativo Sul, 2.° Juízo, lª Secção, sob o n°11548/14, (cf. o DOCs. 4, 6, 7 e 8 juntos ao Requerimento Inicial dos autos).

12. Ora, a sentença recorrida rejeitou liminarmente providência cautelar peticionada nos presentes autos invocando «manifesta ilegalidade da pretensão formulada pela requerente» (sublinhado nosso), nos termos do artº116, n.° 1, e 2, al. d) do CPTA, por a «garantia bancária a que alude a sentença proferida nos autos sob o n°230/14.8BELSB, (...)» ser «(...) a mesma garantia bancária [dos presentes autos], a garantia bancária prevista no ponto 27.2 do programa de concurso, no montante de 200.000,00 nº9140.032664.093, emitida pela CGD -Caixa Geral de Depósitos, garantia prestada pela Requerente (...).», sendo certo que « (...) as providências ora formuladas foram já recusadas em anteriores autos de providência cautelar» (itálico e sublinhado nossos).

13. Contudo, não é verdade que a providência requerida nos presentes autos - a saber, a abstenção da CGD e da APL de executarem a garantia bancária n.° …………….., no valor de € 300.000,00 (trezentos mil euros) -já tenha sido requerida e rejeitada noutro processo cautelar!

14. A afirmação do Tribunal a quo resulta de um lapso manifesto!

15. Com efeito, conforme acima se antecipou, o que ora Recorrente requereu em anterior providência cautelar nada tem a ver com a presente garantia bancária n°……………., no valor de € 300.000,00 (trezentos mil euros) já prestada e emitida pela CGD em Junho de 2008 ao abrigo do número 10.2 do Programa de Concurso.

16. Em anterior providência cautelar, a ora Recorrente requereu a suspensão da decisão de adjudicação provisória do concurso no segmento referente à obrigação de constituição da garantia bancária prevista no número 27.2 do Programa de Concurso, no valor de €2.000.000,00 (dois milhões de euros) que nunca chegou a ser prestada!

17. Em suma, trata-se de garantias bancárias completamente distintas, de valores diferentes, impostas por disposições diferentes do Programa de Concurso, destinadas a garantir o cumprimento de obrigações diferentes e, para mais, tendo uma garantia bancária já sido prestada e a outra não chegou a sê-lo.

18. Da mesma forma, o que a ora Recorrente requereu relativamente às garantias em questão é absolutamente distinto. Quanto à garantia de €300,000,00 (trezentos mil euros) prestada em 2008 - a dos presentes autos - a ora Recorrente requereu que as entidades envolvidas se abstivessem de executá-la.

19. Quanto à garantia de €2.000.000,00 (dois milhões de euros) a ora Recorrente, no âmbito de outro processo cautelar, requereu que se suspendesse a eficácia do acto que a obrigava a constituir a dita garantia.

20. Não existe, pois, razão alguma para afirmar que a providência requerida nos presentes autos já foi decidida noutros autos!

21. Tal conclusão resulta - repete-se - de um manifesto lapso, de um patente equívoco do tribunal a quo.

22. Consequentemente, não há fundamento algum para a rejeição liminar da providência requerida pela ora Recorrente nos presentes autos. Deve a mesma ser admitida e prosseguir os seus termos.

Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente e revogada a sentença recorrida, com todas as consequências legais.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se:

- O Tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto, dando por assente factualidade que não se verifica; e se

- O Tribunal a quo errou ao concluir que a pretensão formulada no autos cautelares pela requerente era manifestamente ilegal, com a sua consequente rejeição liminar da petição.

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

1- Nos autos que correram termos sob o n°230/14.8BELSB foi proferida sentença de recusa das providências peticionadas pela ora requerente Empresa de …….., SA, as seguintes:
“…”

requerer a suspensão da eficácia do acto administrativo (despacho conjunto de 16 de Janeiro de 2014 dos Ministros das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social) que lhe adjudicou provisoriamente a concessão da exploração da actividade da SILOPOR - Empresa de …………., S.A., no Porto de Lisboa (com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato e a exploração do silo interior de Vale Figueira) no segmento que dele resulta a obrigação de prestação de garantia bancária prevista no artigo 27.2 do Programa do Concurso, bem como a obrigação de celebração do contrato de concessão, até que esteja decidido o pedido de reequilíbrio económico-financeiro do contrato de concessão "já acordado e rubricado", ou se, assim não se entender, da totalidade dos efeitos desse acto de adjudicação, contra os Ministérios das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social. - sentença cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, junta aos presentes autos.

2- A sentença proferida, supra identificada, foi objecto de recurso jurisdicional, cuja decisão mostra-se pendente no tribunal de recurso TCA Sul (admissão por acordo).

3- Nos presentes autos de providência cautelar a requerente Empresa …………, SA, formula o pedido de decretamento das seguintes providências cautelares:

“…”
a) De intimação da APL para abstenção de execução de garantia bancária;
b) De intimação da CGD para abstenção de pagamento da quantia objecto da mesma garantia.
“…”
(cfr. r.i. e admissão por acordo).

4- A garantia bancária a que alude a sentença proferida nos autos sob o n°230/14.8BELSB, e nos presentes autos, é a mesma garantia bancária, a garantia bancária prevista no ponto 27.2. do programa de concurso, no montante de 200.000,00, n°………………., emitida pela CGD - Caixa Geral de Depósitos, garantia prestada pela requerente (cfr. confissão da requerente/ art°.4° do r.i. e teor da sentença proferida facto provado sob o n°2 supra).

A convicção do Tribunal fundamentou-se na prova documental, supra referida, na admissão por acordo das partes, e ainda, na confissão da requerente).

Razão porque se deve ter por não escrito este ponto da decisão sobre a matéria de facto. Com efeito, apesar de a previsão do art. 646.º, n.º 4, do CPC de 1961 – que dispunha que se tinham por não escritas as repostas do Tribunal sobre questões de direito … – não ter sido mantida, ao menos em termos de directa correspondência, na disciplina homóloga da nova Codificação, julga-se poder manter-se o mesmo entendimento das coisas interpretando, a contrario sensu, o actual n.º 4 do art. 607.º, segundo o qual, na fundamentação da sentença, o Juiz declara quais “os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência” (cfr., neste exacto sentido, o recente acórdão do STJ de 14.01.2015, proc. n.º 488/11.4TTVFR.P1.S1). Donde, os factos não se confundirem com as ilações que dos mesmos se extraem e não poderem essas ilações/conclusões, que não são factos, constarem da decisão sobre a matéria de facto.

4- Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. de fls. 92 - “Garantia Bancária”, datada de 11.07.2008 – donde consta que: “A Caixa Geral de Depósitos (…), a pedido do seu cliente Empresa de Tráfego e Estiva, SA (…), vem, para todos os efeitos legais, administrativos e contratuais proceder, nos termos do disposto nos n.ºs 10.2 e 17.8 do Programa do Concurso igualmente anexo à referida Portaria ao reforço da garantia bancária n.º ……………… (…) emitida nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 10.1 desse Programa, até ao montante máximo de € 300.000,00 (trezentos mil euros)”.

5- Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. de fls. 94-96 - “Garantia Bancária”, datada de 22.06.2007 – donde consta que: “A Caixa Geral de Depósitos (…), a pedido do seu cliente Empresa de Tráfego e Estiva, SA (…)//c) nos termos dos referidos n.ºs 10.1 e 10.2 do programa do concurso a caução referida deve ser constituída por garantia bancária. (…)// 1) a presente garantia assegura o pagamento de qualquer quantia que seja pela Beneficiária pedida ao Garante, até ao montante máximo de e 200.000,00 (duzentos mil euros)”.

Em face do probatório por nós agora fixado, não só fica prejudicado o conhecimento do erro de julgamento que vem imputado à sentença recorrida, como se adivinha a sorte do recurso.

O Tribunal a quo rejeitou a presente providência ao abrigo dos n.ºs 1 e 2 alínea d) do art. 116.º do CPTA, com fundamento em que a requerente, ora Recorrente, já tinha formulado em outra providência o mesmo pedido, relativo à mesma caução. Sucede que, como aquela defende e a Exma. Procuradora-Geral Adjunta evidencia no seu parecer, tratam-se de garantias substancialmente distintas.

Nesta providência pretende-se obstar a que seja executada a garantia bancária referente à caução no valor de EUR 200.000,00 euros (que a Recorrente diz ter reforçado com mais EUR 100.000.00), a que se referem os pontos 10.1 e 10.2 do programa do concurso, conforme garantia bancária firmada em 22.06.2007 (é, aliás, o que consta do art. 5.º da petição).

Por outro lado, refere também o Ministério Público no seu parecer que na providência cautelar n.º 2230/14.8BELSB, que detém neste TCAS o n.º 11548/14, consta do ponto 24. da matéria de facto fixada na sentença na mesma proferida que a requerente não tinha apresentado a garantia bancária prevista no ponto 27.2 do Programa do Concurso (fls. 1815). Ademais, na providência cautelar n.º 220/14, pede-se a suspensão do pagamento da caução imposto na sequência do acto de adjudicação e a suspensão da tramitação do concurso de molde a que o contrato a celebrar tenha em conta o reequilíbrio económico e financeiro do programa contratual da concessão adjudicada à autora, bem como a eventual anulação da adjudicação da concessão na parte que se refere a um estabelecimento que não corresponde ao oferecido no concurso, ambos solicitados na acção principal. Ou seja, estaremos perante acções com diferentes objectos.

Nesta providência pede-se a intimação da APL – Administração do Porto de Lisboa, S.A. à abstenção de execução de garantia bancária e intimação da Caixa Geral dos Depósitos, S.A. à abstenção de proceder ao pagamento da quantia objecto da mesma garantia (e não, portanto, a suspensão do pagamento da caução imposto na sequência do acto de adjudicação e a suspensão da tramitação do concurso).

Verifica-se, assim, como a Recorrente explica nas suas alegações de recurso jurisdicional, que se tratam de garantias bancárias distintas, e de providências cautelares distintas, com finalidades diferentes. E, assim sendo, não se verifica o apontado fundamento da manifesta ilegalidade da pretensão formulada pela requerente que ditou a rejeição liminar da providência, ao abrigo do n.º 2, al. d) do art. 116.º do CPTA.

Neste ponto terá que se sublinhar que o despacho liminar só deve ser de indeferimento quando o tribunal considere que é evidente ou manifesto que a pretensão formulada é infundada ou que existem excepções dilatórias insupríveis de conhecimento oficioso que impedem a emissão de uma pronúncia de mérito sobre a pretensão do requerente (cfr., sobre esta matéria, os ac.s do TCAN de 10.10.2013, proc. n.º 17/12.2BEVIS, e de 13.12.2013, proc. n.º 642/10.6BEAVR, por nós relatados). Manifestamente não é o caso em presença. Tal como se sumariou no ac. deste TCAS de 20.11.2014, proc. 11555/14: “A rejeição liminar do requerimento cautelar deve ser utilizada com cautela e reservada para aquelas situações em que seja manifesta a existência de fundamento para tal, pois que a regra é a do prosseguimento dos autos, com a citação da entidade requerida, a apresentação por esta da sua defesa, a instrução do processo e a prolação de decisão, tanto mais que o despacho de rejeição é proferido sem audição da parte.” À semelhança do que sucede com o critério de decisão enunciado na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, também em sede de despacho liminar o legislador introduziu o critério da evidência para sustentar o indeferimento liminar do requerimento cautelar (idem).

É que como já ensinava Alberto dos Reis: “importa não perder de vista que o indeferimento liminar, radicando em motivos de economia processual, deve ser cautelosamente decretado” (in Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 3.ª ed. reimp., p. 373).

Pelo que, na procedência das conclusões de recurso, terá que ser revogada a decisão recorrida, que incorreu em erro de julgamento, e ordenada a baixa dos autos ao TAC de Lisboa para que aí seja proferido novo despacho ao abrigo do art. 116.º, n.º 1, do CPTA que não seja de rejeição liminar pelo fundamento avançado, o qual se demonstrou não se verificar.

Sumariando:

i) Factos são juízos de natureza cognoscitiva (pré-jurídicos), formulados sobre a ocorrência ou não de determinada realidade histórica, apenas estes devendo constar da decisão sobre a matéria de facto e não as ilações/conclusões que dos mesmos se extraem, as quais não constituem factos em si mesmo.

ii) A decisão de rejeição liminar do requerimento cautelar tem que assentar em fundamentos evidentes, incontroversos, que tornem inútil qualquer instrução e discussão posterior da causa.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar o despacho recorrido e ordenar a baixa dos autos ao TAC de Lisboa para ser este substituído por outro que não seja de rejeição liminar pelo fundamento invocado.

Sem custas.

Lisboa, 16 de Abril de 2015

Pedro Marchão Marques
Conceição Silvestre

Cristina Santos