I. RELATÓRIO

GEORGETA …………………….., com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa uma A.A.E. contra o MINISTÉRIO DAS FINANÇAS, pedindo
× A anulação, por ilegal, do despacho impugnado, praticado pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais em 02/11/2005,
× A condenação da entidade demandada à prática de acto que defira o pedido apresentado pela Autora, determinando, em consequência, a fixação de efeitos da nomeação à data de início de funções e o abono à mesma do vencimento e despesas de representação pelo exercício do cargo de Chefe de Divisão da Justiça Tributária da Direcção de Finanças de S............... no período de 07-01-­2002 a 02-07-2003 e respectivos juros de mora às taxas legais.

Por sentença daquele tribunal, datada de 1/7/2008, foi a referida acção julgada improcedente.

Inconformada, vem GEORGETA ………………………………. recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

«1- A Autora iniciou as funções de Chefe de Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de S..............., em regime de substituição, antes da publicação do despacho de nomeação em Diário da República, por designação do Director de Finanças de S................

2 - O despacho que a nomeou no cargo, publicado no D.R., II série, nº 150, de 02-07-2003, deveria ter feito constar a produção de efeitos da nomeação à data do início de funções, que ocorreu em 07-01-2002, o que não fez.

3 - O nº 1 do art. 13° do D.L. 557/99 deve ser entendido no sentido de determinar que, quando a substituição tem início antes da publicação do extracto de nomeação no Diário da República, tal deve ser expressamente declarado no despacho.

4 - Isto porque a substituição considera-se sempre feita por urgente conveniência de serviço (nº 6 do art. 21° da Lei 44/99), o que significa que, em regra, se inicia em data anterior ao despacho de nomeação e respectiva publicação, daí que é necessário fazer constar do mesmo esta situação, para que fiquem salvaguardados os respectivos efeitos legais.

5 - O n° 1 do art. 13° do D.L. 557/99 não consente a leitura que, ainda que a substituição se tenha iniciado antes da publicação de extracto de nomeação, o autor do acto pode não lhe fixar efeitos retroactivos, por tal entendimento violar o princípio da prossecução do interesse público.

6 - A admitir-se que o autor do acto detinha o poder discricionário de conferir ou não à nomeação efeitos retroactivos, o acto impugnado violou o princípio da igualdade de tratamento, pelo que devia ter sido revogado pela sentença recorrida.

7 - As duas situações são iguais, na medida em que o são os respectivos pressupostos relevantes (proposta de nomeação feita na mesma data, pelo mesmo dirigente, ao abrigo das mesmas disposições legais, com início de funções no mesmo dia), e a ambas foi dado um tratamento desigual, sem justificação objectiva que o explique.

8 - Perante duas situações iguais a Administração tem que adoptar tratamento igual, a menos que a diferenciação tenha um fundamento razoável de acordo com critérios objectivos, que, in casu, não foram explicitados nem se vislumbram.

9 - No entanto, e independentemente da legalidade do despacho impugnado, sempre são devidas à Autora, pelo exercício material das funções, as remunerações inerentes ao desempenho do cargo no período de 07-01-2002 a 02-07-2003, em obediência ao princípio da boa-fé e da protecção da confiança na actuação da Administração, vertidos nos artigos 266º nº 2 da CRP e 6º-A do CPA.

10 - Pois a Autora desempenhou as funções inerentes ao exercício do cargo por tal lhe ter sido determinado pelo Director de Finanças de S..............., com conhecimento a todas as entidades, e tinha a expectativa legítima de vir a ser nomeada com efeitos retroactivos à data do inicio de funções, por tal efeito constar da proposta feita pelo Director de Finanças e porque assim também já tinha sucedido com a sua colega Maria Helena Marques Rosa.

11 - O pagamento por parte da Administração das remunerações correspondentes ao exercício do cargo, em regime de substituição, no período de 07-01-2002 a 02-07-2003, é também imposto pelo princípio geral de direito da proibição do enriquecimento sem causa, consagrado no art. 473° do Cod. Civ., uma vez que a Administração beneficiou do trabalho da Autora, sendo-lhe devidas as remunerações correspondentes.

12 - A sentença recorrida fez assim incorrecta interpretação e aplicação da lei aos factos dados como provados e violou os artigos 13°/1 do D.L. 557/99, de 17-12, 21°/6 da Lei 49/99, de 22-06, 5° do CPA, 13° da CRP, bem como os artigos 266 n° 2 da CRP, 6°-A do CPA, 2° da CRP e o artigo 473° do Cod. Civ.»

Foram apresentadas contra-alegações.

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).

Opinou no sentido da improcedência do recurso.

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Após os vistos, importa agora, em conferência, apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. OS FACTOS

A factualidade declarada provada pelo tribunal de 1ª instância foi:

«A. Em 03.01.2002 o Director de Finanças de ……….. propôs superiormente a nomeação da A. para o cargo de Chefe de Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de S..............., em regime de substituição, com efeitos a 07.01.2002, por motivo de vacatura de lugar, invocando os artigos 12°, 13° e 14° do Decreto-Lei nº 557/99, de 17.12, conforme doc. de fls. 16, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

B. Na mesma data, com o mesmo fundamento e invocando as mesmas disposições legais, o Chefe de DJT da DSFS propôs a nomeação da colega da A. ………………., para o cargo de Chefe de Divisão de Tributação da DFS, em regime de substituição, com efeitos a 07.01.2002, conforme doe. de fls. 17 que aqui se dá por integralmente reproduzido.

C. Em 07.01.2002 a A. e Maria …………… iniciaram o exercício das funções correspondentes às de Chefe de DJT da DSFS e de Chefe de Divisão de Tributação da DFS, respectivamente, o que foi comunicado por ofício manuscrito de 07.01.2002 do Director de Finanças de S............... aos Chefes de Divisão e de Serviços da Direcção de Finanças e aos Chefes de Finanças e aos Tesoureiros Gerentes, conforme doc. de fls. 18 que aqui se dá por integralmente reproduzido.

D. Por ofício de 08.04.2002 do Director de Serviços da Direcção de Serviços de Gestão e Recursos Humanos, foi solicitado ao Director de Finanças de S..............., que a proposta acima referida, fosse fundamentada, conforme doc. de fls. 60, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

E. Em resposta o Director de Finanças de S............... enviou ao Director de Serviços da Direcção de Serviços de Gestão e Recursos Humanos o ofício datado de 05.04.2002, conforme doc. de fls. 61, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

F. Em 04.02.2002 é exarado o despacho do Subdirector-Geral João Durão, que nomeia a colega da A. ………………… em regime de substituição Chefe da Divisão de Tributação da DFS, com efeitos a 07.01.2002, invocando o artigo 14°, n.º 2, do Decreto-Lei nº 557/99, despacho publicado no DR, II série, n." 43, de 20.02.2002.

G. Em 27.06.2002 o Director-Geral dos Impostos exarou sob a Informação nº 18112002, de 13.05, um despacho solicitando ao Director de Finanças de S............... para esclarecer a impossibilidade de a nomeação do cargo de Chefe de DJT da DSFS se processar nos termos do artigo 14°, nº 2, do Decreto-Lei nº 557/99, de 17.12, conforme doc. de fls. 54 e 55 do PA.

H. Com data de 27.08.2002 o Director de Finanças de S............... enviou ao Director de Serviços da Direcção de Serviços de Gestão e Recursos Humanos o ofício e documentos de fls. 62 a 66, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

I. Em 09.06.2003 é exarado o despacho do SEAF, que nomeia a A. em regime de substituição Chefe da DJT da DSF, sem fixar efeitos retroactivos, despacho publicado no DR, II série, nº 150, de 02.07.2003.

J. Em data concretamente não apurada, através do ofício datado de 03.07.2003, o Director de Finanças solicitou à Directora da Área de Gestão dos Recursos Humanos da DGCI, a rectificação da indicação da data da prolação, do nome e da data de início das funções da A. relativamente ao despacho do SEAF, de 02.07.2003, conforme doc. de fls. 21 e 22, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

K. Em resposta a tal pedido de correcção foi enviado ao Director de Finanças o ofício nº 3369, de 15.07.2003, doc. de fls. 23, que aqui se dá por integralmente reproduzido, que o informa designadamente que não é possível alterar as datas de efeitos da nomeação da A. «uma vez que as propostas elaboradas pelo Exmo. Senhor Director-Geral, nos termos do n. 2 do art. 14 do Dec. Lei n. 557/99, de 17.23, não referem os efeitos e o despacho de S. Exa. o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais é claro nesse sentido».

L. A informação antecedente foi comunicada à A.

M. Em 30.07.2003 a A. requereu ao SEAF a rectificação do seu despacho de 02.07.2003, designadamente a rectificação da indicação dos efeitos retroactivos a 07.01.2002 da sua nomeação, conforme doc. de fls. 25 a 28, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

N. Em 24.06.2005 foi comunicado à A. o despacho de 14.06.2005 da Subdirectora- Geral dos Impostos, de projecto de indeferimento do seu pedido e para se pronunciar em sede de audiência prévia, conforme does, 30 a 36, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

O. A A. apresentou a resposta constante de doe. de fls. 37 a 45.

P. Em 10.11.2005 foi comunicado à A. o DESPACHO do SEAF de 02.11.2005 (ACTO IMPUGNADO), exarado sob a Informação nº 103/2005 do Gabinete de Apoio Jurídico da Direcção de Serviços de Gestão dos Recursos Humanos da DGI, que indefere o pedido apresentado pela A. em 20.07.2003, conforme doc. de fls. 48 a 52, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

Q. Foram publicados pela DGF os despachos constantes de doc. de fls. 54 a 59, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, que nomeiam diversos funcionários em regime de substituição, com efeitos retroactivos.

R. Em 16.03.2006 deu entrada no TAC a P.I. da presente acção.»

Nos termos do artº 712º nº 1 a) CPC, aplicável ex vi artº 140º CPTA, adita-se à matéria de facto provada o que segue, julgado pertinente e provado com base no processo:

S. O réu foi citado em 24-5-2006 (v. aviso de recepção nos autos).

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), donde resulta que as questões a resolver neste processo são as seguintes:
1. O nº 1 do art. 13° do D.L. 557/99 (1) deve ser entendido no sentido de determinar que, quando a substituição tem início antes da publicação do extracto de nomeação no Diário da República, tal deve ser expressamente declarado no despacho?
2. Com ou sem efeitos retroactivos fixados por despacho, a A. tem direito a ser remunerada pelo exercício efectivo das funções de Chefe de Divisão da Justiça Tributária da Direcção de Finanças de S............... no período de 07-01-­2002 a 02-07-2003?

A. O caso

A A. foi nomeada para o cargo de Chefe de Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de S..............., em substituição do anterior titular, por despacho do SEAF de 09.06.2003, despacho publicado no DR II série, nº 150, de 02.07.2003. Em tal despacho não foi expressamente declarado que a referida substituição tinha início antes da publicação do extracto de nomeação no Diário da República e designadamente desde 07.01.2002, dia em que a A. iniciou as funções.

Em 2-11-2005, o recorrido indeferiu um pedido da A. ora recorrente para rectificar o despacho de 9-6-2003 com a indicação dos efeitos retroactivos a 07.01.2002 da sua nomeação.

O despacho do SEAF de 09.06.2003 (que nomeia a A., em regime de substituição, Chefe da Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de S..............., sem fixar efeitos retroactivos,) não vem impugnado nestes autos, sendo já um acto inimpugnável à data da entrada desta acção, por ser já extemporânea a sua impugnação (cf. artigo 58°, nº 2, alínea b) do CPTA).

Logo, a lide cinge-se à apreciação da legalidade do despacho do SEAF de 02.11.2005 (exarado sob a Informação nº 103/2005 do Gabinete de Apoio Jurídico da Direcção de Serviços de Gestão dos Recursos Humanos da DGI, e que indefere o pedido apresentado pela A. em 20.07.2003) e ainda ao pedido condenatório (remunerações e despesas de representação como Chefe da Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de S...............), mas não por referência aos efeitos que este último despacho provocou na situação jurídico-funcional da A.

Não é explicado o motivo por que no despacho de nomeação, aqui não impugnado, se invocou o art. 14º-2 do Decreto-Lei 577/99 em vez do art. 14º-1-e). É que a fundamentação da proposta referiu a factualidade prevista na cit. al. e). Ainda assim, sempre se dirá que não corresponde à verdade a tese do réu de que, em regra, não se atribui efeitos retroactivos às nomeações feitas ao abrigo do art. 14º-2 do Decreto-Lei 577/99, como decorre dos DR juntos à p.i.

B. Significado do art. 13º nº 1 do Decreto-Lei 577/99. Dever de rectificar

A substituição tem início antes da publicação do extracto de nomeação no Diário da República, se essa intenção for expressamente declarada no competente despacho – art. 13º-1 cit.

Isto deve ser entendido no sentido de determinar que, quando a substituição tem início antes da publicação do extracto de nomeação no Diário da República, tal deve ser expressamente declarado no despacho?

Para tal, invoca a recorrente o nº 6 do art. 21° da Lei 44/99 (a substituição considera-se sempre feita por urgente conveniência de serviço) (2).

O que o art. 13º, nº1, quer dizer é que o funcionário dirigente pode iniciar as funções antes da publicação da nomeação se, de facto, a nomeação (o acto que nomeia), logicamente conhecida das partes antes da publicação, o permitir expressamente. Caso contrário, não pode haver início de funções antes da publicação da nomeação.

O essencial é a nomeação e não o exercício de funções sem despacho (ainda que só a publicar).

E a norma referida do cit. art. 21º-6 da Lei 49/99 não altera tão clara regra. O facto de haver urgente conveniência de serviço não altera, não contende com a clareza e razoabilidade da solução contida no cit. art. 13º-1: não pode haver início de funções dirigentes antes da publicação da nomeação, a não ser que o despacho que nomeia o autorize de forma expressa.

E não se trata, de todo, de dar ou não poderes discricionários a quem nomeia. O que aliás, aqui, é irrelevante, como veremos aquando da análise da alegada desigualdade.

Pelo que não se pode concluir que o 2º despacho, aqui impugnado, teria de ser no sentido do deferimento da pretensão da A., ou seja, de rectificar o despacho de nomeação: não foi apontada e demonstrada qualquer ilegalidade (art. 141º CPA) ou lapso manifesto (art. 148º CPA) no 1º despacho, o de nomeação.

Improcedem, assim, as conclusões nº 2 a 5 e 12. A decisão recorrida é, neste ponto, legal.

C. O princípio da igualdade de tratamento (art. 5º-1 CPA e arts. 266º-2 e 13º CRP)

A admitir-se que o autor do acto detinha o poder discricionário de conferir ou não à nomeação efeitos retroactivos, o acto impugnado violou o princípio da igualdade de tratamento, pelo que devia ter sido revogado pela sentença recorrida? As duas situações são iguais, na medida em que o são os respectivos pressupostos relevantes (proposta de nomeação feita na mesma data, pelo mesmo dirigente, ao abrigo das mesmas disposições legais, com início de funções no mesmo dia), e a ambas foi dado um tratamento desigual, sem justificação objectiva que o explique?

O princípio da igualdade exige que se trate de forma igual o que é igual e de forma diferente o que é diferente, na exacta medida da diferença. No fundo, está em causa ou a dignidade humana ou razões insuficientes e desrazoáveis.

Assim: Mª DA GLÓRIA GARCIA, Estudos sobre a Igualdade, p. 19; e JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, C.P. Anotada, III, p. 569.

Neste ponto, interessante, há um equívoco: a A. esquece-se que nesta acção apenas impugnou o despacho de 2-11-2005. E não o despacho de nomeação. E foi este que definiu a sua situação jurídica eficazmente, até hoje.

A A. pediu ao R. que rectificasse ou corrigisse o despacho de 2003. Mas tal só poderia verificar-se nos termos do artigo 148° do CPA, i.e. em caso de erros de cálculo ou de erros materiais manifestos na expressão da vontade do órgão administrativo, o que não ocorreu no caso presente.

Ainda que a recorrente quisesse invocar a alteração, aí aplicar-se-ia o regime da revogação (art. 147º CPA), o que quer dizer que teria de haver uma anulabilidade no despacho de nomeação (arts. 139º e 141º CPA), desvalor jurídico da nomeação esse nunca invocado.

Nestes termos, ao contrário do entendido na decisão recorrida, não há sequer que ponderar o tratamento alegadamente desigual invocado contra o despacho de 2005, porque este despacho, o impugnado, não versou, nem tinha de versar, a situação da outra funcionária, Maria; a situação jurídica pertinente aí foi a definida nos despachos de nomeação. Isto, sublinhemos, num contexto em que não há a prova de que o 2º despacho deveria rectificar (art. 148º CPA) ou alterar (arts. 147º, 139º e 141º CPA) o 1º despacho, nem de que este seja nulo.

No despacho em apreço, portanto, não se verifica qualquer violação do princípio da igualdade. Improcedem, assim, as conclusões nº 6 a 8 e 12. A decisão recorrida é, neste ponto, legal.

D. O pagamento das remunerações e os princípios da boa fé e da protecção da confiança na ordem jurídica e na actuação do Estado (art. 6º-A CPA e art. 266º-2 CRP)

Entende a recorrente que, mesmo que o despacho de 2005 seja lícito, como é, o não pagamento das remunerações como chefe de divisão, função que ela exerceu efectivamente, implica o desrespeito pelos princípios da boa fé e da protecção da confiança. Daí o 2º pedido feito, que parece caber no art. 47º-2-a CPTA.

Cfr., no entanto, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA et al., Comentário ao CPTA, 3ª ed., pp. 299 ss.

Aqui devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas, e, em especial, a confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa (MENEZES CORDEIRO, Tratado…, I, I, 2ª ed., pp. 233-238 e 268-269) e o objectivo a alcançar com a actuação empreendida (MENEZES CORDEIRO, Tratado…, I, I, 2ª ed., pp. 238-239 e 269) - art. 6º-A-2 CPA. Com este instituto pretende-se assimilar as imanências da ordem jurídica, através de muitos vectores, sempre iluminados pela ideia de justiça, como os da previsibilidade e da não contraditoriedade das condutas.

São pressupostos da tutela da confiança como concretização da boa fé objectiva:
1. um comportamento (aqui, do Estado) gerador de confiança (aqui, na A.),
2. uma situação objectiva de confiança legítima,
3. a frustração da confiança por parte de quem (aqui, Estado) a gerou e
4. a efectivação de um investimento de confiança (aqui, por parte da A.),

numa lógica de “sistema móvel”, ou seja, de que a falta de algum dos pressupostos pode ser compensada pela intensidade especial de outro.

Cfr. assim: Ac. STJ de 5-2-1998, BMJ 474º, pp. 431 ss; Ac. STJ de 25-5-1999, CJSTJ (2000), 2, pp. 190 ss; Ac. STJ de 20-1-1994, BMJ 433, pp. 495 ss; MENEZES CORDEIRO, Tratado…, I, I, 2ª ed., pp. 235; JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, C.P. Anotada, III, p. 576).

Ora, a recorrente sabia que o despacho que a nomeou não havia declarado quaisquer efeitos retroactivos; e não obteve antes nenhuma garantia de que o despacho de nomeação iria ter a autorização expressa para ela iniciar funções em data anterior à publicação. A recorrente trabalhou como chefe de divisão sem ter qualquer conduta do réu que a autorizasse a tal. Se a recorrente actuou com base numa confiança em si criada ou surgida, tal não se deveu a nenhum órgão competente do réu; dir-se-á que a recorrente actuou por sua conta e risco, porque ninguém e nada da parte da DGCI lhe acenou com a certeza de ser nomeada com efeitos anteriores à publicação da nomeação.

Efectivamente, nenhum facto foi alegado e provado que demonstre que a A. actuou (ao iniciar muito cedo as suas futuras funções) com base numa confiança legítima suscitada por condutas da DGCI quanto à atribuição de efeitos retroactivos para a nomeação da recorrente como chefe de divisão.

Não houve, pois, desrespeito pelo imposto no art. 6º-A CPA, sendo que, por isso, não há direito a ser remunerada com base na tutela da confiança.

Improcedem, assim, as conclusões nº 9, 10 e 12. A decisão recorrida é, neste ponto, legal.

Nesta sede da boa fé, há jurisprudência que sempre negaria a tutela jurisdicional, por estar em causa normas de Direito público relativas à publicação da nomeação, normas que a recorrente deveria conhecer. Cfr. assim: Ac. STJ de 20-1-1994, BMJ 433, 495 ss; Ac. STJ de 11-3-1999, CJSTJ (1999), 1, pp. 152 ss.

E. Do enriquecimento sem causa de 07-01-­2002 a 02-07-2003. Objecto da acção. Objecto do recurso

Está provado que:

Em 07.01.2002 a A. e M………………..iniciaram o exercício das funções correspondentes às de Chefe de DJT da DSFS e de Chefe de Divisão de Tributação da DFS, respectivamente, o que foi comunicado por ofício manuscrito de 07.01.2002 do Director de Finanças de S............... aos Chefes de Divisão e de Serviços da Direcção de Finanças e aos Chefes de Finanças e aos Tesoureiros Gerentes.

Entende a recorrente que, independentemente do despacho de 2005, o não pagamento das remunerações como chefe de divisão, função que exerceu sem para tal estar nomeada de 07-01-­2002 a 02-07-2003 (esta a data da publicação da nomeação e da tomada de posse), implica um enriquecimento sem causa do Estado, com referência ao art. 473º CC:

1. Aquele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de outrem é obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupletou.

2. A obrigação de restituir, por enriquecimento sem causa, tem de modo especial por objecto o que for indevidamente recebido, ou o que for recebido por virtude de uma causa que deixou de existir ou em vista de um efeito que não se verificou.

Há quem coloque a proibição do enriquecimento sem causa como um dos princípios que dominam a ideia de justiça (assim: JORGE MIRANDA et al., C.P. Anot., III, p. 576). Concordamos: justitia est constans et perpetua voluntas jus sum cuique tribuendi. Entendemos que o princípio da justiça (tal como a decorrente obrigação de agir com boa fé) é um pilar essencial do nosso Direito. A proibição do locupletamento à custa alheia é um princípio geral de direito (assim: ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 11-2-1999, P. nº 038962).

No intróito da p.i. invocou-se expressamente o art. 46º-2-a)-b) CPTA. Mas mal em parte.

Na p.i. pediu-se
× (1) a anulação do despacho de 2005, que recusou rectificar o despacho de 2003 com a inclusão de data anterior para início de funções (a 7-1-2002) e sua substituição por outro (condenação) que defira o pedido apresentado pela A.; e
× (2) o abono à recorrente do vencimento e despesas de representação pelo exercício do cargo de Chefe de Divisão da Justiça Tributária da Direcção de Finanças de S............... no período de 07-01­2002 a 02-07-2003 e respectivos juros de mora às taxas legais.

Para aquele 1º pedido (composto), a A. invocou base legal substantiva e adjectiva. Mas a verdade é que a 2ª parte daquele pedido (condenação na emissão de outro acto adm. que defira a pretensão da A.) não deve ser autonomizada, pois é apenas uma consequência da anulação; não cabe, pois, esta 2ª parte do pedido que enunciámos como “(1)” nos arts. 46º-2-b), 4º-2-c), 47º-2-a), 66º e 67º-1 do CPTA (cfr. assim MÁRIO AROSO DE ALMEIDA et al., Comentário ao CPTA, 3ª ed.).

Relembremos que a ora recorrente não invocou factos integráveis no nº 1 do art. 67º do CPTA.

Para o 2º pedido (condenação a fazer o abono à recorrente do vencimento e despesas de representação), parece que não foi invocada qualquer base legal processual. A não ser que fosse a al. b) do nº 2 do art. 46º referida no intróito. Neste caso, diríamos o mesmo: não cabe nos arts. 46º-2-b), 4º-2, 47º-2-a), 66º e 67º-1 do CPTA. Relembremos que também aqui a ora recorrente não invocou factos integráveis no nº 1 do art. 67º do CPTA.

A base legal substantiva deste 2º pedido não foi invocada de todo, mas só pode ter sido o contrato de trabalho público da A. com a DGCI e a necessária (segundo a A.) fixação dos efeitos da nomeação a 7-1-2002, na tese invocada na p.i..

Ora, como o tribunal a quo entendeu, bem, que a lei não obriga o recorrido a fixar os efeitos da nomeação antes da publicação da mesma, daí resultou que o pedido não tinha a concreta protecção jurídica invocada, de base contratual.

Mas o tribunal a quo deveria ter ido mais além.

Na verdade, este 2º pedido (condenação a fazer o abono à recorrente do vencimento e despesas de representação) cabe no art. 37º-2-i) do CPTA, ao que se devem juntar os arts. 4º-1-a) (por dependência de pedidos, devido a mesma relação jurídica), 47º-1 e 5º-1 do CPTA: acção/pedido por enriquecimento sem causa.

A questão do enriquecimento sem causa, invocada agora e apenas em sede de recurso, é de conhecimento oficioso, porque a proibição do enriquecimento ilegítimo é um princípio geral do Direito. Donde resulta que esta questão, que não foi colocada expressamente como objecto da acção (v. p.i.), pode fazer parte do objecto do recurso, ou melhor, pode ser aqui apreciada oficiosamente em sede de recurso (tal como poderia em sede de 1ª instância), uma vez que o processo contém os dados necessários.

Vejamos.

Apesar de não ter sido nomeada para tal no período de 07-01-­2002 a 02-07-2003, a recorrente trabalhou para o recorrido como chefe de divisão durante cerca de 18 meses; houve ou não um benefício para a DGCI, apesar de a recorrente ainda não ter sido nomeada? É notório que sim.

A falta de causa jurídica ou justificativa terá de ser não só alegada como provada, de harmonia com o princípio geral previsto no artigo 342º do Código Civil.

O instituto do enriquecimento “à custa de outrem” (= vantagem de carácter patrimonial, apreensível ou não em termos materiais, imputável à esfera de outra pessoa) e sem causa (= por inexistência de relação obrigacional, ou por inexistência de normas que autorizem a conservação excepcional do enriquecimento, ou ainda porque há um negócio gratuito ou sujeito a impugnação pauliana bem sucedida) possui natureza subsidiária, só sendo de aplicar se a lei não facultar ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restituído (art. 474º CC). Ora, aqui, se estiverem preenchidos os requisitos para a restituição do indevido, constata-se que não efectivamente há outro modo de o recorrido restituir o indevido.

O objecto da obrigação de restituição (art. 479º CC(3)) é, na doutrina dominante, delimitado pelo ganho obtido pelo enriquecido deduzido da parte que corresponda ao emprego de factores que lhe pertençam.

Cfr. assim: LIMA/VARELA, CCA, I, 4ª ed., p. 467; A. COSTA, D. das Ob., 9ª ed., p. 470; LEITE DE CAMPOS, A Subsidiariedade…, 1974, pp. 489 ss; e, por todos, LUIS MENEZES LEITÃO, D. das Obr., I, 5ª ed., pp. 453 ss.

Tradicionalmente configurada pela “teoria unitária da deslocação patrimonial directa e sem causa entre o enriquecido e o empobrecido” (utilizada tradicionalmente na nossa jurisprudência; e JUNG; OERTMANN; SAVIGNY), passando pela “teoria da ilícita intervenção em bens ou direitos alheios” (F. SCHULZ; WOLF; KELLMANN; KUPISCH), a proibição do enriquecimento sem causa passou recentemente a ser configurada conforme as diversas categorias autónomas existentes dentro do instituto (WALTER WILBURG e ERNST VON CAEMMERER; LUIS MENEZES LEITÃO).

Uma das categorias autónomas existentes dentro do instituto do enriquecimento sem causa é a do enriquecimento por prestação. É a que aqui nos interessa.

Nesta modalidade de enriquecimento sem causa, tem de haver (art. 476º-1 CC(4)):

(1) a prestação de algo com a intenção de cumprir uma obrigação (intenção solutória específica) e

(2) a inexistência da obrigação no momento da prestação (indevido objectivo; v. arts. 476º e 402º ss CC) ou erro no receptor da prestação (indevido subjectivo; v. arts. 476º-2, 477º, 478º e 770º CC). As outras modalidades são o por intervenção (art. 473º-2 CC) e o resultante de despesas efectuadas por outrem (arts. 1270º-2 e 1447º CC; 1273º CC; 468º-2 CC; 617º-1 CC e o por desconsideração do património (arts. 289º-2 CC; 616º CC).

Ora, está provado que a recorrente
a) Trabalhou como chefe de divisão para a DGCI desde 7-1-2002;
b) Teve a intenção de trabalhar como chefe de divisão para a DGCI desde 7-1-2002 até 1-7-2003;
c) Não tinha tal actividade como uma obrigação contratual, pois não fora nomeada para tal nos termos previstos na lei. Inexiste, enfim, uma relação ou um facto que, à luz dos princípios aceites no sistema, legitime o enriquecimento da DGCI.

A recorrente prestou trabalho ao recorrido, que este aceitou, dando a este uma vantagem patrimonial, não apreensível materialmente, correspectiva, mas sem obter o fim por ela visado com a prestação que fez (receber o salário e outras vantagens como chefe de divisão na DGCI).

Considerando o disposto nos cits. arts. 476º-1 e 479º CC, o R. deve restituir à A. recorrente o valor correspondente à prestação da função de chefe de divisão na DGCI, i.e., ao salário e a suplementos remuneratórios como chefe de divisão na DGCI, que, no caso em apreço, são públicos e vinculados.

Sendo uma obrigação pecuniária, aplica-se o disposto nos arts. 559º, 805º-1 e 806º do CC, devendo o recorrido pagar juros de mora desde a citação à taxa legal (Portaria nº 291/2003 de 8-4).

Procede, assim, a conclusão do recurso com o nº 11.

Cfr., por todos, LUIS MENEZES LEITÃO, D. das Obrig., I, 5ª ed., pp. 401-476.

III. DECISÃO

Pelo que, com a fundamentação ora exposta, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em
a) Conceder parcial provimento ao recurso;
b) Revogar a decisão da 1ª instância na parte em que negou provimento ao pedido de condenação na abonação de remuneração e despesas de representação;
c) Condenar o recorrido M.F. a pagar à recorrente Georgeta ……………………….., no prazo máximo de 60 dias, os montantes correspondentes ao vencimento e despesas de representação pelo exercício de funções correspondentes ao cargo de Chefe de Divisão da Justiça Tributária da Direcção de Finanças de S............... no período de 07-01-­2002 a 01-07-2003, deduzidos dos montantes pagos à recorrente naquele período, ao que acrescem juros de mora desde 24-5-2006 até integral e efectivo pagamento à taxa anual de 4%.

Custas em ambas as instâncias a cargo das duas partes, sendo 6/10 a cargo do réu e recorrido e o restante a cargo da autora e recorrente.

Lisboa, 19-1-2011

Paulo Pereira Gouveia

Cristina dos Santos

António Vasconcelos

(1) (Sistema de carreiras da DGCI):
SECÇÃO IV
Substituição
Artigo 12.º Condicionalismos
1- Os cargos dirigentes serão exercidos em regime de substituição enquanto durar a vacatura do lugar ou a ausência ou impedimento do respectivo titular.
2 -A substituição só poderá ser autorizada quando se preveja que os condicionalismos previstos no número anterior persistam por mais de 60 dias, sem prejuízo de, em todos os casos, serem asseguradas as funções correspondentes aos referidos cargos pelo substituto legal.
Artigo 13º.
Início e cessação
1- A substituição tem início antes da publicação do extracto de nomeação no Diário da República, se essa intenção for expressamente declarada no competente despacho.
2- O substituto terá direito à remuneração correspondente ao cargo do substituído, bem como aos demais abonos e regalias atribuídos pelo exercício do referido cargo, independentemente da libertação das respectivas verbas, sendo os encargos suportados pelas correspondentes dotações orçamentais.
3 -O período de substituição conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo ou categoria de origem do substituto, quando ocorra de acordo com o previsto no nº 2 d o artigo anterior.
Artigo 14º
Substitutos legais
1 - Nos casos previstos no nº 1 do artigo 12º. do presente diploma, os titulares de cargos dirigentes são substituídos nos seguintes termos:
a) O director-geral pelo subdirector-geral por ele designado;
b) Os directores de departamento pelo director de serviços dos respectivos departamentos mais antigo no cargo;
c) Os directores de serviços pelo chefe de divisão mais antigo das respectivas direcções de serviços;
d) Os directores de finanças pelo director de finanças-adjunto ou, quando houver mais de um, pelo que for mais antigo no cargo;
e) Os chefes de divisão pelo funcionário com categoria mais elevada das respectivas divisões ou, havendo mais de um com a mesma categoria, pelo que for mais antigo.
2- Quando ocorrerem circunstâncias que não permitam a substituição nos termos definidos no número anterior ou quando se reconheça ser conveniente adoptar procedimento diferente, o substituto será designado pelo Ministro das Finanças, mediante proposta do director-geral.
(2) Artigo 21.º Substituição (Lei 49/99 – Estatuto do Pessoal Dirigente)
1- Os cargos dirigentes podem ser exercidos em regime de substituição enquanto durar a vacatura do lugar ou a ausência ou impedimento do respectiva titular.
2 - A substituição só poderá ser autorizada quando se preveja que os condicionalismos referidos no número anterior persistam por mais de 60 dias, sem prejuízo de, em todos os cases, deverem ser asseguradas as funções atribuídas aos dirigentes ausentes.
3 - No caso de vacatura do lugar, a substituição tem a duração máxima de seis meses, improrrogáveis, salvo se estiver a decorrer o procedimento de concurso.
4 - A substituição cessará na data em que o titular do cargo dirigente inicie ou retome funções ou, a qualquer momento, por decisão do membro do Governo que a determinou ou a pedido do substituto, logo que deferido.
5 - A substituição deferir-se-á pela seguinte ordem:
a) Substituto designado na lei;
b) Substituto designado por despacho do membro do Governo competente.
6 - A substituição considera-se sempre feita por urgente conveniência de serviço.
7 - O período de substituição conta, para todos os efeitos legais, come tempo de serviço prestado no cargo ou lugar anteriormente ocupado pelo substituto, bem come no lugar de origem.
(3) ARTIGO 479º
(Objecto da obrigação de restituir)
1. A obrigação de restituir fundada no enriquecimento sem causa compreende tudo quando se tenha obtido à custa do empobrecido ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente.
2. A obrigação de restituir não pode exceder a medida do locupletamento à data da verificação de algum dos factos referidos nas duas alíneas do artigo seguinte.
Estas são:
a) Ter sido o enriquecido citado judicialmente para a restituição;
b) Ter ele conhecimento da falta de causa do seu enriquecimento ou da falta do efeito que se pretendia obter com a prestação.
c)
(4) ARTIGO 476º
(Repetição do indevido)
1. Sem prejuízo do disposto acerca das obrigações naturais, o que for prestado com intenção de cumprir uma obrigação pode ser repetido, se esta não existia no momento da prestação.
2. A prestação feita a terceiro pode ser repetida pelo devedor enquanto não se tornar liberatória nos termos do artigo 770º.
3. A prestação feita por erro desculpável antes do vencimento da obrigação só dá lugar à repetição daquilo com que o credor se enriqueceu por efeito do cumprimento antecipado.