| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 2º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL: x Rui ..., com sinais nos autos, inconformado com a sentença do TAF de Loulé, de 25 de Outubro de 2005, que declarou extinta a instância do procedimento cautelar por inutilidade superveniente da lide, nos termos do disposto na alínea e) do artigo 287º do Cód. Proc. Civil, dela recorreu, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões (sintetizadas):
“I) Inexiste uma das premissas em que assenta a douta decisão ora recorrida, o acto impugnado é a não nomeação definitiva (e não provisória) por promoção na categoria de Secretário Judicial para uma das vagas a concurso a que o ora recorrente concorreu;
II) O acto que definiu a situação jurídica do recorrente foi o acto final da Administração negando-lhe o provimento do recurso hierárquico necessário, carecendo, salvo o devido respeito, de fundamento o afirmado na douta decisão de que o acto impugnado não tem qualquer substância;
III) Verificando-se um dano real e que se traduz, para o recorrente, além da perda de vencimento na categoria em concurso, no dano irreversível de não exercer funções adequadas ao conteúdo funcional da respectiva categoria de Secretário Judicial, impedindo-se, dessa forma, a sua valorização profissional, danos esses decorrentes da violação dos direitos e à carreira;
IV) No direito de acesso à função pública consagrado no art 47º/2 da CRP, está compreendido o direito às promoções na carreira, incluída está, a progressão na carreira no núcleo essencial do direito de acesso à função pública, sendo nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial desse direito;
V) O acto nulo é invocável a todo o tempo e a todo o tempo pode ser declarado (cfr. art 134º/2 do CPA e 58º/1 do CPTA), apenas se condicionando, face ao nº 2 do art 123º do CPTA, a que a acção principal deve ser intentada no prazo de três meses a contar do trânsito em julgado da decisão cautelar;
VI) Resulta do nº 3 do art 4º do Dec-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, que é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso, encontrando-se a Administração adstrita aos deveres impostos pela boa-fé, a desaplicação ou outra interpretação desse preceito só poderá ser tida como inconstitucional;
VII) Reconhecendo a Administração que não podia ser excluída a sua candidatura às vagas a concurso e mostrando-se que o lugar na categoria de Secretário Judicial para o Tribunal Judicial de S. Roque do Pico foi posto a concurso, a que se candidatou e no qual qualquer outro candidato foi colocado no movimento de Fevereiro de 2003, a sua nomeação é um acto manifestamente ilegal, viciado de ostensiva nulidade, enquadrável nas situações previstas no nº 1 al a) do art 120º do CPTA;
VIII) O acto administrativo é ilegal, por violação dos direitos fundamentais consagrados nos arts 59º/b), 47º/2, 13º, 266º da CRP, o direito de acesso à função pública na vertente da promoção na carreira, os direitos à igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé e por violação de lei (cfr. arts 4º, 5º, 6º, 6º-A/1 e 2 do CPA);
IX) O acto administrativo é ainda ilegal, por violação do art 141º do CPA, uma vez que se formou caso decidido com a sua admissão à prova de acesso e homologação da lista de classificação final que precede a nomeação definitiva;
X) Decidindo-se como decidiu, violou a Mma Juíza “a quo” o nº 4 do art 268º da CRP e art 2º do CPTA, que consagra o princípio da tutela jurisdicional efectiva, violado foi ainda o disposto nos arts 133º, nº 2 al d) e 134º do CPA e arts 7º, 58º, nº 1 e 123º, nº 2 do CPTA, que a fazer-se uma correcta aplicação do direito aos factos, a Mma Juíza “a quo” não poderia ter declarado a inutilidade superveniente da instância cautelar, podendo e devendo conhecer das questões de fundo suscitadas, decidindo-se pela procedência das pretensões formuladas;
XI) Podendo, o Tribunal, fazendo aplicação do art 121º do CPTA, antecipar o juízo sobre a causa principal, por se encontrarem reunidos todos os pressupostos necessários, declarando nulo o acto administrativo com todos os efeitos legais e condenando a Administração à prática do acto devido;
XII) Na hipótese, que só em teoria se concebe, do acto administrativo estar apenas ferido de anulabilidade, havia que atender-se ao disposto nos nos 2, al a), 4 al b) do art 58º do CPTA;
XIII) A notificação da decisão hierárquica foi enviada sob registo postal, datada de 17.05.2004, a notificação só pode dar-se por recebida a 20.05.2004 (cfr. art 70º/1 al a) do CPA e art 254º/2 do CPC), tendo o ora agravante intentado a acção administrativa especial no dia 19.05.2005, pelo que a esta data ainda não havia decorrido um ano;
XIV) Sempre seria permitido ao Ministério Público, dado a acção ter sido intentada dentro do prazo de um ano, lançar mão do disposto nos arts 62º do CPTA, atenta o disposto nos arts 55º/1 al b), 9º/2 e 68º/1 al c) do CPTA, quer no ETAF, art 51º, assumindo a posição do autor e requerendo o prosseguimento do processo;
XV) Porque o douto Tribunal de recurso pode conhecer do mérito,
a) se requer seja revogada, pelo exposto em X), a douta decisão recorrida;
b) Declarando nulo o despacho de 07.05.2004, do Exmo Senhor Secretário de Estado Adjunto da Ministra da Justiça e condenando a Administração que cumpra os princípios constitucionais e legais aplicáveis ao concurso procedendo à nomeação do ora agravante por promoção à categoria de secretário de judicial, antecipando-se o juízo sobre a causa principal, nos termos do art 121º do CPTA, por o processo conter todos os elementos necessários;
c) A se considerar não ser possível conhecer da causa principal, nos termos do art 121º do CPTA, declarar procedentes as providências cautelares requeridas de nomeação provisória e de suspensão da eficácia dos actos administrativos identificados nos requerimentos cautelares (...)”.
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O recorrido/agravado contra-alegou, enunciando as seguintes conclusões:
I) - O acto impugnado não é um acto nulo, mas um acto meramente anulável, porquanto não ofende o conteúdo essencial do direito de acesso à função pública;
II) - Não se tratando de acto nulo o prazo para o exercício da acção era de 3 meses;
III) - O recorrente intentou a acção cerca de um ano depois de notificado do referido acto;
IV) - Não aproveita ao recorrente o disposto no nº 4 do art 58º do CPTA, na medida em que se não verifica qualquer das situações ali previstas;
V) - Igualmente não lhe aproveita o prazo do Ministério Público, na medida em que este não intentou a respectiva acção;
VI) - E sempre se dirá que o acto impugnado não sofre de qualquer vício, conforme demonstrado na oposição ao procedimento cautelar;
VII) - Uma vez verificada a caducidade do direito de acção a providência teria que sucumbir, por evidente falta do requisito “bonus fumus juris”
VIII)- Assim, julgou bem o douto Tribunal “a quo” e o recurso não merece provimento, devendo a sentença recorrida ser mantida (...)”.
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O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.
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Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art 713º, nº 6 do Cód. Proc. Civil.
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Tudo visto, cumpre decidir:
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Loulé que julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide por ocorrência da causa da caducidade, prevista na alínea a) do nº 1 do art 123º do CPTA
Em causa na lide estava a adopção da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo consubstanciado na não nomeação do ora agravante para vaga de lugar de Secretário Judicial no movimento dos oficiais de justiça de Fevereiro de 2003, acto praticado pelo Secretário de Estado Adjunto da Ministra da Justiça.
Em resumo, fundamentou a sua pretensão no facto de o acto de não nomeação para o lugar posto a concurso ser um acto manifestamente ilegal por “(...) ofender um anterior acto vinculativo e constitutivo de direitos do ora requerente, que oportunamente irá propor”.
E o cerne do pedido patente na providência é “(...) que se ordene à Administração, na pessoa da entidade requerida (...) a proceder à nomeação provisória do requerente para a vaga ao lugar de Secretário Judicial no Tribunal Judicial de S. Roque do Pico, a que concorreu no movimento de Fevereiro de 2003, até que seja proferida decisão final, para um dos lugares a que se candidatou”.
Concluiu no sentido de se verificarem os requisitos para que seja decretada a prévia suspensão deste acto administrativo, nos termos do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 112º do CPTA.
A sentença recorrida declarou caduca providência instaurada e consequemente extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, com os seguintes fundamentos que se transcrevem:
“(..) No presente processo cautelar, o requerente pretendia ver decretada a providência cautelar de suspensão de eficácia da sua não inclusão na lista do movimento de Fevereiro de 2004.
O actual processo cautelar foi instaurado em 2004.05.27 desacompanhado da instauração da acção administrativa especial para anulação desse acto.
A este “modus operandi” nada se tem a apontar. Na realidade “(...) as providências cautelares tanto podem ser requeridas antes, como simultâneamente ou mesmo depois da propositura da acção principal (...)”
“Nos termos da alínea b) do nº 2 do artigo 58º do CPTA, a impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de três meses, o qual corre a partir da data da notificação ao seu destinatário - cfr. nº 1 do artigo 59º do CPTA e do nº 3 do art 268º da CRP.
Apesar de na sequência da notificação do despacho deste Tribunal datado de 2004.05.05 (cfr. fls 347 a 351) o requerente defender que o que está em causa no presente digo vertente processo é a impugnação de um acto inválido cujo efeito é a nulidade e, por isso, não sujeita a prazo, não é curial essa apreciação.
O acto impugnado não tem qualquer substância, depende de um acto anterior que definiu a situação jurídica do requerente.
Aquele acto concretiza a definição da situação jurídica emergente do movimento “sub-judicio” operada pelo acto homologatório da lista classificativa final.
Releva que a validade da prova de acesso é de três anos vide art 35º do Decreto-Lei nº 343/99, de 26 de Agosto Estatuto dos Funcionários de Justiça com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 175/2000, de 9 de Agosto, Decreto-Lei nº 96/2002, de 12 de Abril, e do Decreto-Lei nº 169/2003, de 1 de Agosto.
No que toca ao recrutamento para o acesso, importa atentar no que preconizam os arts 32º e 33º do Estatuto supra mencionado:
“Artigo 32º
Abertura do concurso de admissão à prova de acesso.
1. O concurso de admissão à prova de acesso nas carreiras de oficial de justiça é aberto por despacho do Director-Geral dos Serviços Judiciários.
2. A prova a que se refere o número anterior é escrita, em termos a regulamentar por portaria do Ministro da Justiça, sob proposta do Director-Geral dos Serviços Judiciários, sendo precedida de formação descentralizada a ministrar pelo Centro de Formação dos Oficiais de Justiça.
Artigo 33º
Requisitos.
1 - À prova de acesso podem candidatar-se os oficiais de justiça que sejam possuidores da categoria, tempo de serviço e classificação exigidos para o acesso à categoria a que a prova diga respeito.
2 - À prova de acesso podem igualmente candidatar-se os oficiais de justiça de categoria a que corresponda escala remuneratória idêntica à daquela a que a prova diga respeito”.
Segundo Freitas do Amaral in Curso de Direito Administrativo, vol II, Almedina, 2001, “a regra no Direito Administrativo português é de que todo o acto administrativo inválido é anulável; só excepcionalmente é que o acto inválido é nulo”.
Os casos de nulidade são previstos no art 133º do CPA.
O requerente foi excluído do movimento de oficiais de justiça de 2003 por não possuir a classificação de Muito Bom (cfr. doc. nº 1 fls 137 a 161) e, nessa medida, não constou da lista definitiva do movimento dos Oficiais de Justiça publicada em 2003.05.19, no DR II Série, nº 115.
Recorreu hierárquicamente dessa sua não inclusão e não obteve provimento.
O requerente foi admitido, anteriormente, à prova de acesso, contudo, a classificação que lhe foi reconhecida para efeitos de graduação para o acesso é a de “Bom”, em nada contrariando o previsto no art 266º da CRP.
Note-se que a validade da prova de acesso é de três anos, contados da data da publicação dos resultados, não podendo os candidatos aprovados concorrer, nesse período, a provas idênticas como estabelece o art 35º do Estatuto dos Funcionários Judiciais já indicado.
Sublinhe-se ainda que o requerente por ser candidato no concurso sub-judice, não vê prejudicado o seu acesso à progressão na carreira naqueles três anos.
O requerente foi notificado do indeferimento do recurso hierárquico que interpôs da publicação da lista definitiva referida mas ficou ciente que não era excluído do movimento de Fevereiro de 2003, sendo adequada a classificação final que obteve na graduação do movimento “in casu” (- cfr. doc. nº 12 - fls 105 117).
Ao vir lançar mão da presente providência cautelar, o requerente pretende a final a sua “(...) nomeação provisória do requerente para a vaga ao lugar de Secretário Judicial no Tribunal Judicial de S. Roque do Pico, a que concorreu no movimento de Fevereiro de 2003, até que seja proferida decisão final, para um dos lugares a que se candidatou”.
No que toca ao referenciado pedido, de forma sumária, perfilam-se duas considerações:
1 - O Acórdão do STA de 2004.06.24, Proc. nº 10544/01, in www.dgsi,pt menciona que “a nomeação provisória não cria o direito ao lugar, mas apenas uma expectativa de tal direito se vir a concretizar”.
2 - No Estatuto dos Funcionários de Justiça a nomeação provisória não consta do elenco das nomeações. A título meramente ilustrativo refira-se que existe, nomeadamente, a nomeação interina que em determinados casos conta para efeitos de antiguidade.
Não se vislumbra, pois, a que luz ou sob que vertente se estribou a pretensão do ora requerente.
Mas, no que importa, do que antecede, julga-se que não é de chamar à colação a nulidade para o circunstancialismo de a Administração não ter nomeado o requerente, provisóriamente, como o mesmo expressa, para a “(...) vaga ao lugar de Secretário Judicial no Tribunal Judicial de S. Roque do Pico, a que concorreu no movimento de Fevereiro de 2003, até que seja proferida decisão final, para um dos lugares a que se candidatou”, destacando-se que aquele não se encontra impedido de progredir na carreira durante o período de tempo de três anos.
Deste modo, fica preterida a arguição da nulidade do acto impugnado como veio esgrimir o ora requerente.
Abstemo-nos, todavia, de dissecar fáctica e juridicamente a restante matéria controvertida, dado que se conclui com o que antecede não nos encontramos face à sanção da nulidade.
Improcede, assim, atribuir a nulidade à não nomeação do requerente nos termos em que este o fundamenta.
Ora, no presente processo cautelar ainda não foi proferida decisão, encontrando-se este, à data em que foi constatado o teor referido em F) e G) na fase de apreciação de prova documental pelo que, o facto de não ter sido intentada, em tempo, a acção administrativa especial, a providência cautelar fenece.
Conforme resulta dos autos, o requerente foi notificado do acto ora impugnado em 2004.05.17 pelo que em 2005.05.04, data em que foi consultado o SITAF quanto à interposição da acção principal de que depende o presente processo cautelar, já se encontrava decorrido o prazo de três meses para impugnação de actos anuláveis.
Dispõe a alínea a) do nº 1 do artigo 123º do CPTA que as providências cautelares caducam se o requerente não fizer uso, no respectivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adopção de providência cautelar se destinou.
Assim, se a providência cautelar requerida a suspensão de eficácia do acto de não nomeação provisória já tivesse sido decretada caducaria porque o requerente não interpôs, dentro do prazo de três meses, a acção administrativa especial para anulação desse acto.
Assim, no caso judice a questão que cumpre apreciar é a de saber que consequência tem a verificação de uma causa de caducidade da providência no decurso do processo cautelar.
O Código de Processo Civil, no seu artigo 389º, prevê expressamente, a par da previsão da extinção do procedimento cautelar, a caducidade da providência cautelar. Como refere António Santos Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, III Volume, Almedina, 2000, pag 270, “Embora fundados nos mesmos pressupostos, reflectem uma clara distinção que o legislador pretendeu fazer. Com efeito, enquanto a primeira se dirige à instância procedimental, como relação jurídico-processual integrada por um complexo de actos interligados entre si e obedecendo a uma determinada ordem sequencial, já a segunda respeita à medida concretamente decretada no âmbito do procedimento, como forma de tutela imediata do direito substantivo emergente da relação jurídica invocada”. Esta consagração expressa, da extinção do procedimento cautelar, tem, contudo, somente “o sentido útil de expressar a evidência de que, mesmo que a providência não tenha sido decretada, a ocorrência da causa de caducidade, inviabilizando o seu futuro decretamento, designadamente em recurso pendente da decisão que a haja recusado, torna inútil o procedimento cautelar ainda em curso, o qual, por isso, sempre se extinguiria nos termos do art 287º” José Lebre de Freitas e Outros in Código do Processo Civil Anotado, volume 2º, Coimbra Editora, 2001, pag 51.
Em conclusão, a ocorrência da causa de caducidade, prevista na alínea a) do nº 1 do artigo123º do CPTA, no decurso do processo cautelar, inviabilizará o futuro decretamento da providência cautelar, o que a torna inútil.
Atenta esta questão da inutilidade, o nº 1 do art 112º do CPA preconiza que “o procedimento extingue-se quando o órgão competente para a decisão verificar que a finalidade a que ele se destinava ou o objecto da decisão se tornaram impossíveis ou inúteis (....)”.
As considerações tecidas na sentença “a quo” não merecem qualquer reparo e não sofreram contestação válida por parte do requerente, ora agravante, não tendo este, em sede, do presente recurso jurisdicional, aditado ou invocado nenhum argumento que, pelo maior desenvolvimento em relação ao decidido, se impusesse debater na decisão a proferir por este TCAS.
Com efeito, por entendermos igualmente que o acto inicialmente impugnado - despacho de 7/5/2004 do Secretário de Estado Adjunto da Ministra da Justiça - não ofende o conteúdo essencial do direito de acesso à função pública, não constitui acto nulo. Designadamente porque “a nomeação provisória não cria o direito ao lugar, mas apenas uma expectativa de tal direito se vir a concretizar” (cfr. Ac. deste TCAS, de 24/6/2004 in Proc. nº 10544/01).
Não sendo, por conseguinte, nulo o despacho de 7 de Maio de 2004 do Secretário de Estado Adjunto da Ministra da Justiça, o prazo disponível para a impugnação desse acto anulável era de apenas três meses (artigo 58º, nº 2 alínea b) do CPTA).
Aliás, não se vislumbra sequer a hipótese de ao caso poder inserir-se o disposto nas alíneas a) e b) do número 4 do artigo 58º do CPTA, (“A conduta da Administração ter induzido o interessado em erro” ou “O atraso dever ser considerado desculpável, atendendo à ambiguidade do quadro normativo aplicável ou às dificuldades que, no caso concreto, se colocavam quanto à identificação do acto impugnável, ou à sua qualificação como acto administrativo ou como norma”) tendo em vista a excepcional dilatação do prazo aí prevista.
“Não podia, pois, a decisão recorrida deixar de equacionar a oportunidade de impugnar o acto inicialmente identificado pelo ora agravante na sua petição de 27 de Maio de 2004, por nessa altura [à data da decisão] se mostrar já inapelávelmente ultrapassado o prazo de três meses fixado no artigo 58º, nº 2 alínea b) do CPTA” - cfr. parecer do Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS a fls 646 dos autos.
Em face do exposto, atentos os fundamentos invocados, a sentença recorrida não merece qualquer censura ou reparo, improcedendo todas as conclusões das alegações do recurso.
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Acordam, pois, os juizes que compõem a secção de contencioso administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a procuradoria em metade.
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Lisboa, 20 de Abril de 2006
as.) António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos (Relator)
Magda Espinho Geraldes
Mário Frederico Gonçalves Pereira |
