I. RELATÓRIO

O ICP – Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM), devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 30/09/2011 que, no âmbito do processo de intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões, movido pela P…. Comunicações SA, julgou procedente a intimação requerida, intimando o requerido a prestar à requerente, no prazo de 10 dias, a informação constante da nota de rodapé 9, de fls. 1661 e das conclusões nºs 25 e 27, de fls. 1662 e 1663 do processo administrativo, facultando cópia integral do documento de fls. 1657 a 1663.

Formula o aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 400 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões, depois de sintetizadas:

“lª A informação que a Recorrida (PT Comunicações, S.A., adiante PTC) pretende conhecer consta de 3 parágrafos do documento intitulado «O Financiamento do serviço universal, a modificação do contrato de concessão a ele associado e a eventual indemnização correspondente», a fls. 1657 a 1163 do processo administrativo instaurado para avaliação dos custos líquidos do serviço universal de telecomunicações (avaliação que passa pela definição, quer do conceito de encargo excessivo, quer da metodologia a aplicar naquele cálculo), que é composto por 6.636 páginas.

2ª A PTC teve já acesso ao processo em questão, tendo-lhe sido facultada uma cópia do mesmo (em formato eletrónico), numa versão expurgada dos elementos considerados confidenciais, por estarem cobertos por segredos protegidos por lei: o parágrafo que constitui a nota de rodapé com o n° 9, a fls. 5 do documento acima citado (e a fls. 1661 do processo administrativo) e os parágrafos que correspondem às conclusões 25 e 27, a fls. 6 e 7 do mesmo documento (constantes de fls. 1662 e 1663 do processo administrativo, que se repetem a fls. 1714 e 1715 do mesmo).

3ª O Recorrente informou a Recorrida dos fundamentos do expurgo efetuado: os parágrafos em questão conterem informação considerada como confidencial, por se referir a aspetos atinentes a matéria do contrato de concessão e sua relação com o futuro processo de designação do prestador do serviço universal (PSU) – que se enquadra na sua função de assessoria ao Governo –, realçando que se tratava de matéria não diretamente tratada no processo administrativo em que se encontrava inserido o documento que a continha;

4ª E na sequência de insistência da mesma empresa, reiterou que a informação pretendida continha «referências, enquadradas na função de assessoria ao Governo, a aspetos atinentes ao termo do atual contrato de concessão, em função do futuro processo de designação do PSU e à preparação do referido processo de designação»;

5ª Acrescentando que se tratavam de «reflexões internas do ICP-ANACOM relativas a um processo negocial a que, com exceção das referidas funções de assessoria, é alheio e que está em curso, e que por isso são necessariamente sigilosas, ou de reflexões sobre o próprio processo de designação do PSU, cuja revelação prematura a uma potencial candidata, numa fase em que ainda não estão definidas as regras desse processo, lhe pode conferir uma vantagem incompatível com a igualdade de condições em que devem estar todos os candidatos» — pelo que, «embora constantes de documento integrado no processo administrativo relativo aos custos líquidos», as referências em causa não se referiam ao mesmo, nem serviam de fundamento à decisão projetada.

6ª Na Douta Sentença recorrida, o Tribunal a quo julgou procedente a Intimação deduzida, intimando o Presidente do Conselho de Administração do ICP-ANACOM a prestar à ora Recorrida, no prazo de 10 dias, a informação requerida.

7ª A decisão adotada teve por base a matéria de facto dada como assente a págs. 8 a 10 do mesmo aresto (transcrita no ponto 32. das presentes alegações) – mas ao proceder à respetiva fixação, a Mma. Juíza do TACL fez insuficiente e incorreta seleção dos factos que resultam provados nos autos e que relevam para a apreciação da situação submetida a juízo.

8ª Assim sendo, e nos termos do disposto nos artigos 685°-B e 712°, n° 1, alínea a) do CPC (ex vi artigo 140° do CPTA), requer-se que:

(i) sejam introduzidas no Probatório as alterações referidas no ponto 33. das presentes alegações (que resultam demonstradas através da prova já constante dos autos, nos termos melhor indicados naquele ponto) e no ponto 80. da mesma peça (neste caso, porque a afirmação feita na Resposta à Intimação, relativa à falta de envio do memorando ao Governo, é indissociável dos factos restantes então alegados, e considerando o princípio da indivisibilidade da confissão – artigo 360º do Código Civil); e

(ii) seja determinada a ampliação da matéria de facto dada como assente, através da adição, na parte da Sentença respeitante aos Factos Provados, das três novas alíneas indicadas no ponto 73. das presentes alegações (que resultam também provados através dos elementos constantes do processo, nos termos indicados nos pontos 66., 71. e 72. das mesmas alegações).

9ª Em relação à nota de rodapé n° 9, apesar de ter “concedido” que a informação dela constante poderia inscrever-se no âmbito da previsão dos nos 3 e 7 do artigo 6° da LADA, o Douto Tribunal a quo acabou por entender que assim seria não fosse o facto de ter sido dado como provado que o documento em que esta se encontra inserida não chegou a ser aprovado pelo Conselho de Administração do Recorrente e não foi enviado ao Governo, para além de o concurso para designação de prestador do serviço universal não ter sido ainda aberto pelo Governo, nem o respetivo Regulamento aprovado por Portaria;

10ª Considerando ainda que não haveria ofensa do princípio da concorrência (estruturante do procedimento concursal), caso a PTC tomasse conhecimento do ali proposto pelo ICP-ANACOM, uma vez que o respetivo conteúdo sempre teria que ser revelado no anúncio de abertura do citado concurso.

11ª Por sua vez, no que concerne aos parágrafos que constituem as conclusões com os nºs 25 e 27, para além de repetir o argumento mencionado na conclusão 9ª o Douto Tribunal de 1ª Instância acrescentou que, «por definição, uma conclusão traduz uma súmula do raciocínio/opinião já anteriormente explanados (ao longo das mais de 1600 páginas que as precedem) não carreando, por via de regra, nada de novo ao já relatado»;

12ª Entendendo ainda que, da factualidade apurada resultava que aqueles dois parágrafos se repetiam as fls. 1714 e 1715, não se evidenciando nos autos que estas não tivessem chegado a ser facultadas à ora Recorrida, para além de o conteúdo daqueles parágrafos respeitar a matéria diretamente tratada no presente processo administrativo e a aspetos que teriam que ser divulgados em futuro processo de designação do PSU, aquando da respetiva abertura.

13ª Ora, os três parágrafos em causa nos presentes autos constam de um documento que integra o procedimento administrativo iniciado com a apresentação, pela Recorrida, das estimativas do custo líquido do serviço universal (CLSU) referentes aos anos de 2001 a 2003, e que visava proceder à especificação detalhada da metodologia a aplicar no cálculo do CLSU e de definição das condições em que se poderia considerar que a sua prestação seria passível de representar um encargo excessivo para o respetivo prestador, justificando o estabelecimento de um mecanismo de compensação.

14ª No documento em causa, é feita uma análise sobre a questão do financiamento dos CLSU, a possibilidade de modificação do Contrato de Concessão e os reflexos que eventuais compensações das margens negativas do SU poderiam ter ao nível do processo de eventual renegociação daquele contrato e da indemnização que viesse a ser devida por força desta (e não o oposto, como afirma a Sentença recorrida, a págs. 15 – que, salvo o devido respeito, parece confundir as “compensações” que possam ser devidas por CLSU que sejam considerados excessivos com a “indemnização” que possa vir a ser fixada em consequência da renegociação do Contrato de Concessão).

15ª Embora o mencionado documento se encontre inserido no processo respeitante ao procedimento acima mencionado, as informações (constantes do mesmo) que foram expurgadas referem-se aos procedimentos respeitantes à designação do(s) futuro(s) prestador(es) do serviço universal (PSU) e da renegociação do contrato de concessão (no sentido do seu termo antecipado ou da sua reformulação) e não àquele procedimento relativo aos CLSU – sendo que os três procedimentos em causa, embora relacionados, são distintos.

16ª A necessidade de renegociação do contrato de concessão e de abertura de um concurso para a designação de novo(s) PSU(’s) surgiu na sequência do Processo que foi aberto pela Comissão Europeia contra o Estado Português, motivado pela atribuição da Concessão (que abrange a prestação daquele serviço), por um período de 25 anos, sem que a mesma tivesse sido precedida de concurso – Processo que terminou com a condenação de Portugal.

17ª Na sequência do referido Processo, foi determinada, por Despacho conjunto do Ministro de Estado e das Finanças e do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, de 28 de janeiro de 2008 a realização de uma consulta pública destinada à recolha de posições sobre um conjunto de questões inerentes ao processo de designação de PSU e de manifestações de interesse por parte dos vários agentes do mercado na prestação e modo de prestação daquele serviço.

18ª Nos termos daquele Despacho, o ICP-ANACOM ficou incumbido do lançamento e condução de todo o processo de consulta e de preparação um documento com recomendações ao Governo, tendo em vista a realização do concurso.

19ª Em cumprimento do citado Despacho, e depois de concluída a consulta a que o mesmo se refere, o Recorrente elaborou o correspondente Relatório e preparou o documento com as Recomendações ao Governo, remetendo-o ao Gabinete do Secretário de Estado Adjunto, das Obras Públicas, Transportes e Comunicações.

20ª Na nota de rodapé que foi considerada confidencial, o Recorrente cita uma das propostas que fez ao Governo no documento que continha as suas Recomendações, proposta que respeita a opções que deveriam ser feitas no âmbito do concurso que viesse a ser aberto para designação do PSU (relativas a obrigações que deveriam ser impostas e que definiriam o conteúdo do serviço a prestar, bem como os moldes em que este deveria ser prestado).

21ª Embora o documento que contém aquela nota de rodapé não tenha chegado a ser enviado ao Governo (como a Sentença recorrida afirma), contém referências/citações de propostas efetuadas num outro documento (de “Recomendações” ao Governo) que foi, efetivamente, remetido.

22ª Os processos de renegociação do contrato de concessão e de designação do(s) novo(s) prestador(es) do SU não estão ainda concluídos, mas continuam a revestir uma enorme relevância – estando inscritos no Memorando de Entendimento celebrado entre o Governo português e o Fundo Monetário Internacional, o Banco Central Europeu e a Comissão Europeia (cfr. medida 5.20, a págs. 29, do MoU).

23ª Tais processos são da competência do Governo, pelo que quer os documentos internos elaborados para preparar as propostas do ICP-ANACOM ao Governo, quer estas propostas (incluídas nas citadas Recomendações) se inserem no exercício das atribuições e competências consultiva e de assessoria ao Governo, previstas nos artigos 6°, n° 1, alínea a) e 7° dos Estatutos do Recorrente e 86° da Lei n° 5/2004, de 10 de fevereiro (LCE) — estando, por isso, «fora do domínio da pura atividade administrativa», como ensina o Prof. Paulo Otero no Parecer que se junta;

24ª Para além de os órgãos e trabalhadores do ICP-ANACOM estarem sujeitos a segredo profissional, nos termos previstos no artigo 14° dos respetivos Estatutos.

25ª Acresce que o documento que contém as mencionadas Recomendações (que não releva da atividade administrativa) não pode ser considerado como um documento administrativo (por força do disposto no artigo 3°, n° 2, alínea b) da LADA e conforme decorre dos Pareceres da CADA mencionados nos pontos 89. a 93. das presentes alegações), estando excluído do acesso por parte dos administrados.

26ª Da mesma forma, as citações ou referências a propostas feitas naquele documento, ainda que incluídas num outro documento, devem entender-se também como reservadas, por estarem sujeitas ao mesmo nível de proteção (sob pena de ineficácia da proteção conferida àquele documento).

27ª Não tendo o concurso para a designação do futuro PSU sido ainda aberto, nem o respetivo Regulamento aprovado por Portaria, é prematuro divulgar as opções que podem vir a ser feitas naquele âmbito – sendo que o que está em causa nos presentes autos não é conhecer, na altura de abertura do concurso, as opções que venham a ser feitas pelo Governo, mas sim conhecer, numa fase que precede aquela abertura, as propostas que foram apresentadas pelo ICP-ANACOM com vista à aprovação do respetivo Regulamento, dando-as a conhecer apenas a uma das potenciais (e muito prováveis) candidatas.

28ª Por outro lado, o conhecimento antecipado de Recomendações relativas aos termos em que deve processar-se o concurso em referência, podem ser também aproveitadas pela Recorrida no processo de renegociação do contrato de concessão que tem que ser desenvolvido a par da preparação da abertura do concurso que vem sendo mencionado – sendo que, nessa renegociação, a PTC é uma parte com interesses que não coincidem com os do Estado Português, representado pelo Governo.

29ª Acresce que as conclusões ocultadas – que, ao contrário do que a Sentença afirma, não contêm uma mera súmula de todas as páginas do processo administrativo que as precedem – não foram ainda facultadas à Recorrida (por não lhe ter sido disponibilizada a versão integral de fls. 1714 e 1715 do processo) e acrescentam informações ao que é mencionado nas páginas anteriores do documento em que se encontram inseridas (não consubstanciando, por isso, verdadeiras “conclusões”);

30ª Fazendo também alusão ao que o Regulador, no exercício das suas funções de assessoria, havia proposto nas Recomendações oportunamente dirigidas ao Governo – referindo-se igualmente aos processos de seleção do novo PSU e de renegociação do contrato de concessão –, pelo que são válidas, em relação a estas, as considerações feitas anteriormente a propósito da nota de rodapé.

31ª Tal como sucede com a nota de rodapé, também a informação contida naquelas conclusões respeita a matéria que não é diretamente tratada no presente processo administrativo.

32ª Face ao tudo quanto antecede, e com os fundamentos melhor expostos nas presentes alegações de recurso, conclui-se que as informações cujo acesso é pretendido consistem em citações de opções propostas em documento que, não pode ser considerado documento administrativo e que foi preparado no exercício de «especificas atribuições» do Regulador «no plano da assessoria ao Governo», numa fase que precederá o exercício, por este, da função política, na vertente legislativa.

33ª Tais informações estão protegidas por segredos que merecem tutela legal, nomeadamente, por:

(i) se referirem a um procedimento que precede um concurso pelo Governo e respeitarem a opções que poderão vir a ser feitas no âmbito do mesmo, sendo que o seu conhecimento antecipado por uma provável candidata a pode colocar numa situação de vantagem competitiva relativamente aos demais candidatos, que é contrária às regras e aos princípios concursais – em especial, dos princípios da igualdade, da não discriminação, da concorrência e da prossecução do interesse público, que estão consagrados nos artigos 4° e 5º do CPA e 13º da CRP e são doutrinária e jurisprudencialmente reconhecidos –, para além de estarem sujeitas à reserva prevista no artigo 6°, n° 3 da LADA;

(ii) estarem também protegidas por “segredo de negócio” – o “segredo de negócio” do Estado – e, como tal, gozarem do mesmo tipo de proteção do “segredo comercial” previsto no artigo 62° do CPA (uma vez que respeitam à eventual renegociação do Contrato de Concessão atualmente em vigor):

e

(iii) respeitarem à reserva do “foro íntimo” da Administração – na sua esfera de negociação e contratação;

34ª Para além de não terem servido de fundamento para as decisões projetadas e submetidas a apreciação pelas interessadas, para efeitos de consulta e de audiência prévia nem foram sujeitas a consulta e a audiência prévia dos interessados e se referirem a outros procedimentos.

35ª Assim sendo, o direito à informação da Recorrida deve ceder perante os segredos aqui invocados – devendo, por conseguinte, a Douta Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que decida em conformidade.”.

Termina pedindo que sejam introduzidas no probatório as alterações referidas, que seja determinada a ampliação da matéria de facto dada como provada e que a decisão recorrida seja revogada, mediante procedência do recurso jurisdicional, julgando improcedente a intimação requerida.

“A. A PTC é direta interessada no procedimento administrativo em causa nos autos, no qual foram emitidos os Projetos de Deliberação e de cujo processo constam os elementos a que pretende aceder, dispondo por isso, como foi bem decidido pelo Tribunal a quo, de um direito fundamental à informação procedimental, o qual tem a natureza de direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, nos termos conjugados dos artigos 17.° e 268.°, números 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, encontrando igualmente assento legal nos artigos 61.° e seguintes do CPA;

B. Ademais, sendo a PTC a concessionária do serviço universal, e referindo-se os elementos que lhe foram ocultados à definição de elementos fundamentais com impacto na prestação deste serviço, é patente que a PTC tem direito a inteirar-se do seu conteúdo, até porque os mesmos constam do processo administrativo;

C. No ponto 33 das suas alegações, o ICP-ANACOM requereu que fossem suprimidas duas referências e acrescentada uma outra à matéria de facto:

(a) no que respeita ao requerido na alínea i) desse ponto, constata-se que o doc. n.° 7 junto ao requerimento inicial constitui o próprio documento que contém a nota de rodapé 9 e as conclusões de fls. 1662 e 1663 referidas na alínea f) da Matéria de Facto, devendo por isso manter-se a referência a esse documento nessa alínea, improcedendo o requerido pelo Recorrente;

(b) em relação à alínea ii) do ponto 33, a referência à repetição a fls 1714 e 1715 já consta da própria citação da comunicação enviada pelo ICP-ANACOM transcrita nessa mesma alínea f) da Matéria de Facto, sendo por isso a alteração requerida redundante e inútil, devendo assim improceder;

(c) quanto à alínea iii) do ponto 33, importa referir que o doc. n.° 10 junto ao requerimento inicial constitui uma segunda resposta do ICP-ANACOM ao requerimento de 15.03.2011 da PTC referido na alínea j) da Matéria de Facto, pelo que não deve ser eliminada a referência ao mesmo, contrariamente ao pretendido pelo Recorrente;

D. Os aditamentos e alterações à matéria de facto requeridos no ponto 73 das alegações de recurso não são necessários para a boa decisão da causa, pelo que devem improceder;

E. Em qualquer caso, e sem conceder, o aditamento requerido no primeiro parágrafo do ponto 73 e na alínea iv) da conclusão L das alegações de recurso sempre seria improcedente, por não conter factos, mas sim juízos conclusivos formulados a partir de documentos;

F. E seria também improcedente o aditamento requerido na parte final do último parágrafo do ponto 73, correspondente à parte final da alínea vi) da conclusão L das alegações de recurso, onde se refere que o ICP-ANACOM terá “preparado o documento com as Recomendações ao Governo, que remeteu ao Gabinete do Secretário de Estado Adjunto, das Obras Púb1icas, Transportes e Comunicações”, uma vez que não ocorreu aqui qualquer “confissão” por parte do ICP-ANACOM, não tendo este tão-pouco sequer alegado e demonstrado os factos em causa;

G. A exemplo do que fez o Tribunal a quo, também este Alto Tribunal deverá formar a sua opinião a partir da leitura da versão integral do documento aqui em causa e dos concretos elementos a que a PTC pretende aceder – versão integral essa que continua disponível, conforme resulta da sentença recorrida, onde se refere que o documento em questão voltou a ser guardado num envelope lacrado, pelo que caso o mesmo não acompanhe o processo que subirá a esse Tribunal Central, requer-se que ele seja solicitado ao Tribunal de primeira instância;

H. O aditamento à matéria de facto requerido no ponto 80 das alegações de recurso (onde se requer a inclusão de que o documento a cujo conteúdo integral a PTC pretende aceder “contém referências às propostas apresentadas pelo ICP- ANACOM ao Governo, relativas à renegociação do contrato de concessão e ao processo de designação do prestador do serviço universal de telecomunicações”) é também improcedente, não tendo o ICP-ANACOM efetuado alegação e prova dos factos cujo aditamento requer, não sendo tão pouco admissível qualquer ‘confissão” quanto a eles;

I. Ao contrário do que alega o Recorrente, a nota de rodapé 9 a fls, 1661 não pode respeitar a “assessoria à função legislativa do Governo”, uma vez que se, como diz o ICP-ANACOM, ela está relacionada com recomendações relativas ao eventual concurso a lançar para designação de um novo prestador do serviço universal, o que está em causa é a função administrativa do Governo e não a função legislativa;

J. Independentemente da forma que venha a revestir o hipotético ato de aprovação do regulamento do eventual concurso em análise, o certo é que estando em causa o lançamento de um concurso para seleção de um novo prestador do serviço universal, estamos perante matéria de natureza inequivocamente administrativa;

K. O documento a cuja versão integral a PTC pretende aceder foi elaborado e tomado em consideração no âmbito do procedimento de formação da vontade do ICP-ANACOM no que respeita ao procedimento sub iudice e às decisões que no âmbito do mesmo aquela Autoridade tinha que tomar, tendo por isso, todo ele, natureza de documento administrativo, como bem salienta a sentença recorrida, nas suas páginas 13 e 14, não sendo por isso procedente a construção apresentada pelo ICP-ANACOM de que o conteúdo da nota de rodapé 9 a fls. 1661 assumiria uma natureza diferente e não poderia ser considerada como um documento administrativo;

L. A PTC é também concessionária do serviço público de telecomunicações, pelo que igualmente por essa razão, estando em causa informação procedimental que respeita ao contrato de concessão e a uma sua eventual alteração, a ora Recorrida continua a ser titular do direito fundamental à informação procedimental e o ICP-ANACOM não pode, por isso, recusar-lhe o acesso a tal informação (no limite, e sem conceder, a PTC sempre seria, pelo menos, titular de um interesse legítimo na obtenção da informação em causa, pelo que esta não lhe poderia ser recusada);

M. Contrariamente ao alegado pelo ICP-ANACOM, a sentença recorrida considerou que o conhecimento antecipado pela PTC do conteúdo da nota de rodapé 9 a fls. 1661 não lhe atribuiria qualquer vantagem ilegítima, tendo também por isso considerado que essa informação não é confidencial, improcedendo assim as críticas que lhe são dirigidas pelo ICP-ANACOM;

N. Não procede o argumento de que o acesso pela PTC à informação constante dessa nota de rodapé lhe daria uma vantagem indevida no âmbito da eventual renegociação do contrato de concessão, argumento este que é ainda mais improcedente se tomarmos em consideração que, segundo o ICP-ANACOM, a informação constante da nota de rodapé em causa respeitaria a recomendações por este efetuadas ao Governo há mais de dois anos e que não são, sequer, vinculativas para este último, inexistindo assim qualquer motivo válido que justifique a restrição do direito fundamental à informação procedimental de que a PTC é titular;

O. Decidiu bem a sentença recorrida ao intimar o ICP-ANACOM a disponibilizar à PTC o conteúdo da nota de rodapé 9 a fls. 1661, por esta não conter matéria confidencial nem existirem quaisquer outros interesses que sejam mais ponderosos do que o direito à informação procedimental de que a ora Recorrida é titular;

P. O mesmo se diga quanto às conclusões a fls. 1662 e 1663, pois, como decidido pela sentença recorrida, a PTC é titular do direito a conhecê-las, no âmbito do seu direito à informação procedimental, sendo o seu conhecimento fundamental para a ora Recorrida poder tutelar adequadamente a sua posição jurídica e conhecer as motivações do processo decisório em análise;

Q. A matéria da compensação dos custos líquidos do serviço universal foi associada pelo próprio ICP-ANACOM, no documento que tem estado em análise, às matérias da modificação do contrato de concessão, da indemnização correspondente e do alegado processo de designação do novo prestador do SU, tendo esse documento sido elaborado no âmbito do procedimento administrativo respeitante à determinação dos custos líquidos do serviço universal, fazendo parte do processo decisório do ICP-ANACOM;

R. Nesta medida, tudo indica que o Tribunal a quo – que teve acesso e leu as conclusões 25 e 27 em apreço – decidiu bem ao considerar que da análise dessa informação resulta claro que ela diz respeito à matéria tratada no âmbito do procedimento administrativo sub iudice, contrariamente ao que, de forma artificial, o ICP-ANACOM tem tentado sustentar para negar o acesso a ela;

S. Como afirma a sentença recorrida, o acesso a tal informação não daria à PTC qualquer vantagem ilegítima, não violaria qualquer exigência do princípio da igualdade face a putativos concorrentes de um eventual concurso, nem lhe daria o acesso a informação que não tivesse o direito de conhecer, motivo pelo qual improcede a posição sustentada pelo ICP-ANACOM também no que respeita às conclusões de fls. 1662 e 1663;

T. Não tem razão o ICP-ANACOM quando afirma que a informação a que a PTC pretende aceder respeita a “segredo comercial” do Estado, sendo também improcedente a argumentação de que essa informação não teria servido de fundamento às decisões projetadas, pelo que a sentença recorrida decidiu bem ao julgar que a PTC tem direito a conhecer o conteúdo integral das fls. 1662 e 1663 e das conclusões 25 e 27 delas constantes;

U. A informação pretendida pela PTC, ora Recorrida, tem a natureza de informação administrativa procedimental, pelo que sendo esta direta interessada no procedimento e no conhecimento do teor das informação em causa, bem como inexistindo motivos válidos para o considerar confidencial, andou bem o Tribunal a quo ao intimar o ICP-ANACOM a disponibilizar a cópia integral do documento em que estão inseridas as informações pretendidas, não merecendo provimento o recurso interposto.”.

Conclui pela improcedência do recurso e pela manutenção da sentença recorrida.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Erro de julgamento de facto [conclusões 7ª e 8ª] e factualidade superveniente;

2. Erro de julgamento de direito [conclusões 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 15ª, 16ª, 17ª, 18ª, 19ª, 20ª, 21ª, 22ª, 23ª, 24ª, 25ª, 26ª, 27ª, 28ª, 29ª, 30ª, 31ª, 32ª, 33ª, 34ª e 35ª].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“a) A P…….. Comunicações, S.A. (PTC), ora requerente, é a atual prestadora de serviço universal de telecomunicações (SU), nos termos do Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português e cujas atuais bases foram aprovadas pelo Decreto-Lei n.° 31/2003, de 17 de fevereiro (por acordo das partes);

b) O Conselho de Administração do ICP – Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM, ora requerido), por deliberação de 27.01.2011, aprovou o Sentido Provável de Decisão relativo ao Conceito de Encargo Excessivo e à Metodologia a Aplicar no Cálculo dos Custos Líquidos do Serviço Universal de Telecomunicações, os quais foram submetidos à audiência prévia das entidades interessadas, mormente da PTC, tendo terminado o prazo de envio de pronúncias no dia 22.03.2011, após duas prorrogações de prazo (cfr. Docs. 1 e 2 juntos com o requerimento inicial – r.i. – e por acordo das partes);

c)Tendo em vista a preparação da sua pronúncia em sede de audiência prévia, a PTC solicitou ao ICP-ANACOM, mediante requerimento datado de 11.02.2011 e com caráter de urgência, a obtenção de cópia simples de, nomeadamente, Fls. 1635 a 1694, referentes a “orientações gerais sobre os custos líquidos do serviço universal e sobre a definição do conceito de encargo excessivo” e, bem assim, esclarecimentos adicionais quanto a alguns elementos existentes no processo administrativo e classificados como confidenciais e à fundamentação para a sua consideração como confidenciais, os quais reputou de essenciais, como seja os constantes de Fls. 1569 e segs., reservando-se a PTC o direito de, após obtenção de informações sobre o conteúdo das fls. atrás referidas, solicitar a obtenção de cópia das mesmas nos termos legais (cfr. Doc. 3 junto com o r.i. , cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e por acordo das partes);

d) Em 16 de fevereiro de 2011, através de ofício com a ref.ª ANACOM-S019193/2011, o requerido respondeu, designadamente, que, os documentos de fls. 601 a 614 e 675 a 682 do processo administrativo haviam sido qualificados como informação confidencial, por lapso, referindo, relativamente ao documento de fls. 1569 a 1626 do processo administrativo (separador 28), que constitui a PDA D00036/2008 de 20.02.2008, referente à “Aprovação da adjudicação de uma consultoria com vista à definição da metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos do Serviço Universal e à definição de Encargo Excessivo”, tendo como documento de suporte a informação ANACOM IO 1000/2008 de 18.02.2008, contendo o relatório da Comissão de Análise e quatro anexos (v.g. iii. Anexos 3 e 4 – Propostas apresentadas pelos concorrentes), esclarecendo que considerou como confidencial as propostas apresentadas pela Wik Consult e pela TERA Consultants, bem como o corpo do relatório da Comissão de Análise, e que a dita informação foi considerada de natureza confidencial por conter informação relativa a entidades externas que é suscetível de constituir segredo comercial das mesmas e não influenciou a análise que o ICP-ANACOM desenvolveu para a elaboração da deliberação de 27.01.2011, e tendo enviado em formato eletrónico (DVD) a totalidade do processo administrativo da versão disponibilizada à PTC (Volumes 1 a VII) - cfr. Doc. 4 junto com o r.i., cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra e por acordo das partes;

e) Através de requerimento dirigido ao Conselho de Administração do ora requerido, datado de 03/03/2011, a ora requerente referiu que, depois de uma análise mais aprofundada aos elementos do processo administrativo, a PTC detetou que os documentos de fls. 1635 a 1694 e 1707 a 1716, continham informações essenciais que foram consideradas como confidenciais pelo ICP-ANACOM, nas quais se incluíam, nomeadamente, a nota de rodapé 9, a fls. 1661, e as conclusões, a fls. 1662, 1663, 1714 e 1715, mais referindo a requerente que “(...) 3. O ICP-ANACOM não fundamentou nem deu a conhecer a PTC quais as razões em que assenta a sua decisão de considerar estes elementos como confidenciais. (...)“, requerendo, a final, “(...) que, nos termos do artigo 268.° da Constituição da República Portuguesa e artigos 61.° e 62.° do Código do Procedimento Administrativo, lhe seja facultado, com a máxima urgência, cópia integral de fls. 1635 a 1694 e 1707 a 1716 sem qualquer classificação de confidencialidade, assim como as informações constantes de fls. 1569 a 1626 ainda que sem os elementos que, de forma precisa, fundamentada e expressa, sejam considerados, pelos titulares da informação, de natureza sigilosa.” (cfr. Doc. 5 junto com o r. i., cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido);

f) Mediante telecópia com a ref. ANACOM-S024348/2011, datada de 09.03.2011, o requerido respondeu à PTC, disponibilizando alguns dos elementos solicitados, mas mantendo a recusa em dar acesso à requerente, mormente, no que tange a nota de rodapé 9, de fls. 1661, e as conclusões de fls. 1662 e 1663, referindo na matéria que, “(...) 4. A nota de rodapé 9 a fls. 1661 e os dois parágrafos constantes das fls. 1662 e 1663 (que se repetem nas fls. 1714 e 1715), contêm informação classificada como confidencial por se referir a aspetos atinentes a matéria do contrato de concessão e sua relação com o futuro processo de designação do PSU, que se enquadra na função de assessoria ao Governo. Acresce que se trata de matéria não diretamente tratada no presente processo administrativo. (…)” – cfr. Docs. 6 e 7 juntos com o r.i., cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra e por acordo das partes;

g) E, na sequência de insistência da ora requerente (em requerimento de 15.03.2011), através do ofício com a ref. ANACOM S027405/2011, em 18.03.2011, o ICP-ANACOM reiterou a posição sustentada quanto ao expurgo daqueles elementos (a nota de rodapé 9 a fls. 1661 e os dois parágrafos constantes das fls. 1662 e 1663 – vide ponto 2. do aludido oficio - cfr. Docs. 8, 9 e 10 juntos com o r.i.);

h) O documento que contém a informação objeto da presente intimação (a nota de rodapé 9 a fls. 1661 e os dois parágrafos constantes das fls. 1662 e 1663), designado “O Financiamento do Serviço Universal, a Modificação do Contrato de Concessão a Ele Associado e a Eventual Indemnização Correspondente”, de fls. 1657 a fis. 1663, em versão integral, foi enviado para o Tribunal pelo requerido, após lhe ter sido determinado, em envelope lacrado e selado, guardado no Cofre deste Tribunal, e cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra (vide fls. 268-269, fls. 272 e fls. 274-275 dos autos);

i) O documento mencionado em h) nunca chegou a ser aprovado pelo Conselho de Administração do requerido e acabou por não ser enviado ao Governo, sendo que o concurso em questão não foi ainda aberto, nem o respetivo Regulamento aprovado por Portaria, encontrando-se cometida ao Governo a competência para o efeito (por confissao do requerido);

j) A requerente já apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia (por acordo das partes);

k) A presente intimação deu entrada em juízo em 29/03/2011 (cfr. registo no SITAF e por acordo das partes).”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

Antes, contudo, impõe dizer-se que o recorrente nas primeiras conclusões do recurso jurisdicional nada dirige contra a sentença recorrida, limitando-se a explanar o enquadramento da situação jurídica configurada nos autos, pelo que, não relevam tais conclusões, referidas sob 1ª a 6ª, para os fundamentos do recurso.

1. Erro de julgamento de facto [conclusões 7ª e 8ª] e factualidade superveniente

Alega o recorrente que o Tribunal a quo fez insuficiente e incorreta seleção dos factos provados nos autos, relevantes para a apreciação da situação submetida a juízo, pelo que, requer alterações ao probatório assente e que seja ampliada a matéria de facto.

Nos termos do artigo 685º-B do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição:

a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados (nº 1);

b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida …” (nº 1) e

c) que no “caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição” (nº 2).

Na citada disposição impõe-se um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, que impende sobre o aqui recorrente e que o mesmo satisfez, como decorre das alegações produzidas em juízo.

A este Tribunal de recurso assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal a quo, desde que ocorram os pressupostos previstos nos artºs. 712º do CPC e 149º do CPTA, incumbindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.

Não obstante a amplitude conferida a um segundo grau de jurisdição, na caracterização da amplitude dos poderes de cognição do tribunal ad quem sobre a matéria de facto, não se está perante um segundo ou novo julgamento de facto, porquanto, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no art. 685º-B nºs. 1 e 2 do CPC, além de que o controlo de facto, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade (vide Abrantes Geraldes in “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs.).

O tribunal ad quem aprecia apenas os aspetos sob controvérsia e não vai à procura duma nova convicção, pois o que visa determinar é se a motivação apresentada pelo tribunal a quo encontra suporte razoável naquilo que resulta do depoimento testemunhal, registado a escrito ou através de gravação, em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.

A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não pode postergar o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador, previsto no art. 655º do CPC, intervindo na formação da convicção não apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também fatores não materializados.

O Tribunal a quo está, por isso, numa posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente, com a articulação de toda a prova produzida, de que decorre a convicção expressa na decisão proferida sobre a matéria de facto, formada de modo dialético, pelo que a convicção formada a partir da globalidade dos meios de prova é de difícil destruição, sobretudo ao pretender-se pô-la em crise através de indicações parcelares ou referências genéricas.

Nos sistemas da livre apreciação da prova, detendo o julgador a liberdade de formar a sua convicção, não é de associar o arbítrio no julgamento da matéria de facto, pois o tribunal não está isento de indicar os fundamentos onde aquela assentou, de modo a que, com recurso às regras da ciência, da lógica e da experiência, possa ser controlada a razoabilidade do processo de formação da convicção sobre a prova e não prova dos factos, deste modo se sindicando o processo racional da decisão.

Por isso, a nossa lei processual prevê um processo racional e objetivado, que faz impender sobre o julgador um ónus de objetivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto (da factualidade provada e da não provada), mediante uma análise critica e comparativa das provas e a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção (cfr. art. 653º, n.º 2 do CPC).

A exigência legal de enunciação ou explicitação da convicção sobre a prova constitui uma garantia da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador.

Se, à luz desta caracterização a decisão, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, então ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

No sentido ora expendido, vide o Acórdão do STA, datado de 17 de março de 2010, proc. 367/09, segundo o qual: “A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712º CPC) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655º/1 CPC). Assim, tendo em conta que o tribunal superior é chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão em 1ª instância e que a gravação/transcrição da prova, por sua natureza, não pode transmitir todo o conjunto de fatores de persuasão que foram diretamente percecionados por quem primeiro julgou, deve aquele tribunal, sob pena de aniquilar a capacidade de livre apreciação do tribunal a quo, ser particularmente cuidadoso no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto e reservar a modificação para os casos em que a mesma se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que for seguro, segundo as regras da ciência, da lógica e/ou da experiência comum que a decisão não é razoável.”.

No mesmo sentido, cfr. o Acórdão do mesmo Tribunal, de 14 de abril de 2010, proc. 751/07: “o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida”.

Em face do exposto, vejamos os concretos fundamentos de impugnação da matéria de facto invocados pelo recorrente.

1.1. Segundo o recorrente, no que concerne ao facto provado na alínea f), o mesmo não resulta do teor do documento nº 7, junto com o requerimento inicial, pelo que, requer que seja eliminada a referência a tal documento [1ª parte da alínea (i) da conclusão 8ª].

Compulsados os documentos juntos com o requerimento inicial, sob nºs. 6 e 7, ressalta que a alínea f) dos Factos Assentes refere-se ao teor da telecópia com a ref. ANACOM-S024348/2011, datada de 09/03/2011, de resposta do ora recorrente à PTC, a que se refere o documento nº 6, pelo que, está correta essa referência.

Quanto ao documento nº 7, o mesmo consiste no documento que contém a nota de rodapé 9 e as conclusões referidas no teor da alínea f), pelo que, não se mostra errónea a referência a esse documento que, por isso, se deve manter.

Não procede, pois, o alegado na citada conclusão.

1.2. Refere ainda o recorrente que o teor da alínea f) dos Factos Assentes deve ser reformulado, segundo a redação que apresenta [1ª parte da alínea (i) da conclusão 8ª].

Compulsado o exato teor do documento nº 6, o teor da alínea f) do probatório e a redação proposta pelo recorrente, denota-se que a alteração requerida sustenta-se não em qualquer erro, mas num aperfeiçoamento da redação da alínea do probatório, o que se acolhe, por reproduzir com mais rigor e precisão o facto relevante.

Assim, procedendo o alegado, passa a alínea f) dos Factos Assentes a adotar a seguinte redação, nos termos do disposto na alínea a) do nº 1 do artº 712º do CPC:

“f) Mediante telecópia com a ref. ANACOM-S024348/2011, datada de 09.03.2011, o requerido respondeu à PTC, disponibilizando alguns dos elementos solicitados, mas mantendo a recusa em dar acesso à requerente, mormente, no que tange à nota de rodapé 9, de fls. 1661, e as conclusões de fls. 1662 e 1663, repetidas a fls. 1714 e 1715, referindo na matéria que, “(...) 4. A nota de rodapé 9 a fls. 1661 e os dois parágrafos constantes das fls. 1662 e 1663 (que se repetem nas fls. 1714 e 1715), contêm informação classificada como confidencial por se referir a aspetos atinentes a matéria do contrato de concessão e sua relação com o futuro processo de designação do PSU, que se enquadra na função de assessoria ao Governo. Acresce que se trata de matéria não diretamente tratada no presente processo administrativo. (…)” – cfr. Doc. 6 junto com o r.i., cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra e por acordo das partes;”.

1.3. No ponto em análise, insurge-se o recorrente quanto à referência do documento nº 10, junto com o requerimento inicial, como prova do facto alegado na alínea g) dos Factos Assentes [1ª parte da alínea (i) da conclusão 8ª].

Ora, compulsados o teor da alínea g) do probatório e o documento nº 10, que a sentença recorrida refere como servindo à sua demonstração, constata-se não assistir razão ao recorrente, pois tal documento refere-se a uma segunda resposta do ICP-ANACOM ao requerimento da PTC datado de 15/03/2011, pelo que, dá suporte à comprovação do citado facto.

Nestes termos, mantém-se na alínea g) do probatório, a referência ao documento nº 10, não procedendo o alegado.

1.4. Pretende ainda o recorrente que seja reformulada a redação da alínea i) dos Factos Assentes, mediante aditamento de matéria de facto, a qual desde logo, resultará da indivisibilidade da confissão do requerido [2ª parte da al. (i) da conclusão 8ª].

Assistindo razão ao recorrente quanto à questão de dever ser aditada tal factualidade ao probatório, não lhe assiste razão quanto esse aditamento dever ser feito no âmbito da alínea i), já que, em rigor, estão em causa factos distintos.

Porque não é possível extrair a demonstração que o ICP-ANACOM tenha efetivamente enviado as Recomendações ao Governo, é a redação proposta pelo recorrente reformulada.

Nestes termos, mantém-se a redação da alínea i), aditando-se um novo facto, ora sob alínea l), nos termos do disposto na alínea a) do nº 1 do artº 712º do CPC, com o seguinte teor:

“l) O documento referido em h) contém referências às propostas elaboradas pelo ICP-ANACOM, destinadas a entregar ao Governo, relativas à renegociação do contrato de concessão e ao processo de designação do prestador do serviço universal de telecomunicações – doc. apresentado pelo ICP-ANACOM, a solicitação do Tribunal a quo, contendo a matéria alvo de expurgo e analisado por este Tribunal ad quem.”.

1.5. Pretende o recorrente que seja aditada matéria de facto, nos termos alegados no ponto 73 das alegações de recurso [al. (ii) da conclusão 8ª].

Revertendo para o alegado na conclusão para as alegações do recurso, extrai-se estar em causa o aditamento de três factos, os quais resultam, na sua essência, da alegação no articulado de resposta do requerido e da respetiva documentação carreada para os autos, mostrando-se ainda relevante a posição assumida pela recorrida, PTC.

Porque tal factualidade se mostra incontestada nos autos e devidamente comprovada pela prova documental apresentada pelas partes, mostrando-se relevante para o enquadramento factual da atuação do requerido, em expurgar três parágrafos aos documentos solicitados e entregues à ora recorrida, e não proceder o argumento de que se tratam de juízos conclusivos, é de admitir o referido aditamento, nos termos do disposto na alínea a) do nº 1 do artº 712º do CPC, como segue:

“m) A abertura de um processo contra o Estado português, motivada pela concessão, sem concurso e por um período de 25 anos, da prestação do serviço universal de telecomunicações, implicou que tivessem que ser equacionadas a renegociação do contrato de concessão e a designação do prestador do serviço universal, mediante concurso – cfr. docs. 5 e 7, juntos com o r.i.;

n) Através de Despacho conjunto do Ministro de Estado e das Finanças e do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, de 28 de janeiro de 2008, e com vista a dar início ao processo de designação do prestador do serviço universal foi determinada: (i) a realização de uma consulta pública destinada à recolha de posições sobre um conjunto de questões inerentes àquele processo e de manifestações de interesse por parte dos vários agentes do mercado na prestação e modo de prestação do serviço em causa; (ii) a aprovação do documento com as questões a submeter ao mercado visando a realização da referida consulta; (iii) o lançamento e condução de todo o processo pelo ICP-ANACOM, a quem caberia receber e analisar as posições manifestadas pelas várias entidades que se pronunciassem sobre o documento de consulta; e a (iv) realização e publicação, pelo ICP-ANACOM, após a consulta, de um relatório com um resumo das manifestações recebidas, bem como a preparação de um documento com recomendações ao Governo tendo em vista a realização do concurso de seleção do(s) prestador(es) do serviço universal – Acordo e cfr. documentos juntos aos autos;

o) Na sequência daquele Despacho, foi lançada a consulta nele prevista, tendo o ICP-ANACOM procedido à elaboração do Relatório da Consulta e preparado o documento com as Recomendações ao Governo – Acordo e cfr. documentos juntos aos autos.”.

Dos citados factos apenas se retirou do teor da ora alínea o), a sua parte final, referente à remessa das Recomendações ao Gabinete do Secretário de Estado Adjunto, das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, por o requerido não ter alegado tal facto na sua resposta (cfr. artigo 52º de tal articulado, a fls. 149 dos autos), dele não ter feito a sua devida comprovação e o mesmo se mostrar contestado nos autos.

No que concerne à factualidade superveniente alegada pela recorrida, ocorrida em momento posterior à sentença recorrida e da própria interposição do recurso, porque relevante para a decisão a proferir, é a mesmo aditada ao probatório, sob as alíneas p) e q), nos termos da al. c), do nº 1 do artº 712º do CPC, nos termos em que segue:

“p) Em 16/11/2011 o Governo, em articulação com o ICP-ANACOM, procedeu à consulta pública sobre o processo de designação do(s) prestador(es) do serviço universal de comunicações eletrónicas, pelo período de trinta dias, que terminou em 30/12/2011 – cfr. doc. 1 de fls. 624 e segs. dos autos, cfr. sítio da Internet do ICP-ANACOM e acordo;

q) No âmbito dessa consulta foram publicados para apresentação de comentários pelos interessados: i) nota justificativa; ii) projetos de programa de concurso, de convite à apresentação de propostas e de caderno de encargos de três concursos para “seleção da ou das empresas a designar para: a) a prestação do serviço universal de ligação a uma rede de comunicações pública num local fixo e de serviços telefónicos acessíveis ao público; b) a prestação do serviço universal de oferta de postos públicos e c) a prestação do serviço universal de disponibilização de uma lista telefónica completa de informações de listas” – cfr. doc. 1 de fls. 624 e segs. dos autos, cfr. sítio da Internet do ICP-ANACOM e acordo.

2. Erro de julgamento de direito [conclusões 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 15ª, 16ª, 17ª, 18ª, 19ª, 20ª, 21ª, 22ª, 23ª, 24ª, 25ª, 26ª, 27ª, 28ª, 29ª, 30ª, 31ª, 32ª, 33ª, 34ª e 35ª]

Suscita o recorrente, ICP-ANACOM, contra a sentença recorrida o erro de julgamento de direito, por no seu entender ter procedido a errada interpretação e aplicação dos normativos de Direito aplicáveis.

A sentença recorrida intimou o recorrente a prestar a informação requerida, que consiste na nota de rodapé 9, de fls. 1661 e das conclusões nºs 25 e 27, de fls. 1662 e 1663 do processo administrativo, facultando cópia integral do documento de fls. 1657 a 1663, pelo que, de um documento com 6.636 páginas, facultado à recorrida, foram expurgados esses três parágrafos, contra o qual a recorrida não se conformou, intentando a presente intimação judicial.

O documento sobre que incide o presente pedido de intimação intitula-se “O Financiamento do serviço universal, a modificação do contrato de concessão a ele associado e a eventual indemnização correspondente”, inserido no documento referente aos “Sentidos Prováveis de Decisão relativos ao Conceito de Encargo Excessivo e à metodologia a aplicar no cálculo dos Custos Líquidos do Serviço Universal de Telecomunicações”.

Para o que ora importa quanto à factualidade assente, decorre dos autos que a P…….. Comunicações, S.A., ora recorrida, é a atual prestadora de Serviço Universal de telecomunicações (SU), nos termos do Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português, tendo sido notificada para pronunciar-se em audiência prévia sobre o projeto de deliberação do Conselho de Administração do ICP-ANACOM, relativo a “Sentidos Prováveis de Decisão relativo ao Conceito de Encargo Excessivo e à Metodologia a Aplicar no Cálculo dos Custos Líquidos do Serviço Universal de Telecomunicações”.

Para o efeito, nessa qualidade de prestadora de Serviço Universal de telecomunicações (SU), a recorrida apresentou estimativas do custo líquido do SU referentes ao ano de 2003 e a revisão das estimativas respeitantes a 2001 e 2002, que foram objeto do Despacho de 30/01/2008 e que veio a originar o procedimento administrativo pelo ICP-ANACOM, com vista a determinar a especificação detalhada sobre a metodologia a aplicar no cálculo do custo líquido do SU e a definição das condições em que se poderia considerar que a sua prestação seria passível de representar um encargo excessivo para o respetivo prestador, justificando um mecanismo de compensação, decidindo para tanto submeter as conclusões a que chegasse no âmbito do procedimento à consulta a que se refere o artº 8º da Lei das Comunicações Eletrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10/02.

Dando execução ao referido Despacho, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM, em 27/01/2011 aprovou o documento designado por “Sentidos Prováveis de Decisão relativos ao Conceito de Encargo Excessivo e à metodologia a aplicar no cálculo dos Custos Líquidos do Serviço Universal de Telecomunicações”, submetendo a audiência prévia dos interessados, nos termos do artº 100º do CPA e do procedimento de consulta, previsto no artº 8º da Lei das Comunicações Eletrónicas.

Pelo que, a informação a que a requerente pretende ter acesso, a que respeita a presente intimação, consta de documento que integra o processo acabado de referir, em que foi chamada a participar.

Tendo em vista a preparação da sua pronúncia em sede de audiência prévia, a PTC solicitou ao ICP-ANACOM a obtenção de cópia simples de alguns documentos, esclarecimentos adicionais quanto a alguns elementos existentes no processo administrativo e classificados como confidenciais e a fundamentação para a sua confidencialidade.

Após satisfação parcial do solicitado, a PTC dirigiu novo requerimento ao ICP-ANACOM, solicitando que este justificasse a confidencialidade, de entre o mais, da nota de rodapé 9, a fls. 1661 e das conclusões, a fls. 1662, 1663, 1714 e 1715, cujo acesso é requerido nos autos.

Na resposta dada, o ICP-ANACOM referiu que “A nota de rodapé 9 a fls. 1661 e os dois parágrafos constantes das fls. 1662 e 1663 (que se repetem nas fls. 1714 e 1715), contêm informação classificada como confidencial por se referir a aspetos atinentes a matéria do contrato de concessão e sua relação com o futuro processo de designação do PSU, que se enquadra na função de assessoria ao Governo. Acresce que se trata de matéria não diretamente tratada no presente processo administrativo.”, posição depois reiterada.

O documento em causa, designado “O Financiamento do Serviço Universal, a Modificação do Contrato de Concessão a Ele Associado e a Eventual Indemnização Correspondente”, nunca chegou a ser aprovado pelo Conselho de Administração do ICP-ANACOM e acabou por não ser enviado ao Governo.

Mais se encontra demonstrado que o documento em causa contém referências às propostas elaboradas pelo ICP-ANACOM, destinadas a entregar ao Governo, relativas à renegociação do contrato de concessão e ao processo de designação do prestador do serviço universal de telecomunicações, o que resulta do documento em causa, analisado por este Tribunal ad quem.

O recorrente recusou o acesso à pretendida informação invocando em juízo que a citada nota de rodapé e as conclusões pretendidas correspondem:

i) a elementos que se enquadram na função de assessoria ao Governo, designadamente, recomendações ao Governo tendo em vista a realização do concurso para seleção do Prestador do Serviço Universal (PSU);

ii) que se trata de matéria não diretamente tratada no processo administrativo;

iii) que está em causa um documento não administrativo;

iv) que está em causa a proteção do segredo de negócio, atinente à renegociação do contrato de concessão, enquanto processo negocial;

v) que a informação em causa corresponde a reserva do foro íntimo da Administração.

Tais questões traduzem-se, em suma, nos fundamentos do presente recurso jurisdicional, pelo que, nos termos alegados, a questão decidenda respeita a saber se as partes expurgadas do documento em causa podem ser qualificadas como “documento administrativo” para efeitos da Lei nº 46/2007, de 24/08, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva nº 2003/98/CE, do Parlamento e do Conselho, de 17 de novembro (revogando a Lei nº 65/93, de 26/08, com a redação introduzida pelas Lei nºs 8/95, de 29/03, e 94/99, de 16/07), relativa à reutilização de informações do setor público, regulando o exercício do direito de acesso aos documentos da Administração (LADA), ou se, pelo contrário, estão em causa documentos preparatórios de uma decisão de natureza político-legislativa, e se tais partes expurgadas, integrando o conceito de documento administrativo, estão sujeitas a alguma restrição de acesso, designadamente, por estar em causa documentos administrativos constantes de processos não concluídos ou sujeitos a segredo comercial ou industrial, a que aludem os nºs 3 e 6, do artº 6º da LADA.

Explanado o quadro factual essencial, vejamos da interpretação e aplicação dos normativos de Direito, nos termos dos fundamentos do presente recurso.

Insurge-se o recorrente contra a sentença recorrida invocando que tais documentos referem-se a elementos que se enquadram na função de assessoria ao Governo, designadamente, recomendações ao Governo tendo em vista a realização do concurso para seleção do Prestador do Serviço Universal (PSU), pelo que, por essa razão, está em causa matéria que não integra o conceito de “documento administrativo”, não está diretamente tratada no processo administrativo e corresponde a matéria da reserva do foro íntimo da Administração.

A sentença recorrida, depois de julgar preenchidos os pressupostos do uso do processo de intimação, enquadrou a pretensão da requerente nos preceitos legais por si invocados, no artº 61º do CPA e no artº 6º da Lei nº 46/2007, de 24/08, considerando estar perante pedido formulado ao abrigo do direito à informação procedimental, considerando a requerente diretamente interessada no procedimento administrativo em causa.

Tal decorre da matéria factual demonstrada nos autos, segundo a qual a PT Comunicações, S.A., ora recorrida, é a atual prestadora de serviço universal de telecomunicações (SU), nos termos do Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português, tendo sido notificada para pronunciar-se em audiência prévia sobre o projeto de deliberação do Conselho de Administração do ICP-ANACOM, pelo que, mostra-se correto o enquadramento legal efetuado.

Assim, em face da factualidade demonstrada, decorre que o direito que a requerente visou exercer com os pedidos de emissão de certidão é o direito à informação procedimental de que é titular, consagrado no nº 1 do artº 268º da CRP.

No nº 1 consagra-se o direito e garantia dos administrados de serem informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas, o que constitui a vertente procedimental do direito à informação; no nº 2 consagra-se o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas, correspondendo à vertente não procedimental do direito à informação.

Nos termos do preceito constitucional, os cidadãos têm o direito de conhecer os processos em que sejam diretamente interessados, assim como o de acesso aos arquivos e registos administrativos, só podendo haver restrições a esses direitos quando, fundamentadamente, tal se mostrar obstaculizado pelo facto de a elaboração dos documentos não relevar da atividade administrativa, por respeitar a reunião do Conselho de Ministros e de Secretários de Estado, bem como à sua preparação, ou da aplicação da lei em matérias relativas, designadamente, à segurança interna e externa, à intimidade das pessoas e aos segredos comerciais e industriais – cfr. artº 3º, nº 2, al. b) e artº 6º da LADA.

O direito à informação procedimental, segundo entendimento pacífico da jurisprudência e da doutrina, pertence aos direitos, liberdades e garantias fundamentais, estando, por isso, sujeito ao regime previsto no artº 18º da Constituição – neste sentido, cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional, publicado no DR, I Série-A, de 14/05/1996.

Face ao teor dos pedidos de informação formulados ao ICP-ANACOM, resulta que, tal como a sentença recorrida o classificou, a informação a que a requerente pretende ter acesso é uma informação procedimental, inserida no âmbito do procedimento em que é diretamente interessada, tendo sido chamada a pronunciar-se em audiência prévia.

É, por isso, correto o enquadramento feito na sentença recorrida acerca da aplicação do disposto nos artºs 61º a 64º do CPA, isto é, de o pedido de emissão de certidão em causa respeitar ao direito à informação procedimental, em que se permite o acesso aos documentos, arquivos e registos administrativos.

Todos esses artigos do CPA regulam o direito de acesso à informação contida em processos e procedimentos em curso, o que é o caso presente, visto estar em causa o direito à informação que assiste à requerente, enquanto interessada direta no procedimento.

Por outro lado, nos termos do disposto no artº 5º da Lei nº 46/2007, de 24/08, “Todos, sem necessidade de enunciar qualquer interesse, têm direito de acesso aos documentos administrativos, o qual compreende os direitos de consulta, de reprodução e de informação sobre a sua existência e conteúdo”.

Face ao teor da norma em causa, a lei não faz depender o exercício do direito de acesso aos documentos administrativos da invocação de qualquer interesse, bastando a mera solicitação por escrito, através de requerimento, do qual constem os elementos essenciais à identificação dos elementos pretendidos, bem como o nome, morada e assinatura do requerente (cfr. artº 13º da LADA).

No caso sub judice, vem alegado o impedimento do acesso aos extratos dos documentos em causa, já que o documento em si mesmo foi entregue, expurgado de três parágrafos.

Importa reafirmar que o direito à informação deve ser interpretado de acordo com o disposto no artº 268º da CRP, apenas podendo sofrer restrições quando estejam em causa, com relevo, alguma das situações previstas no artº 6º da LADA ou quando seja de recusar a classificação de “documento administrativo”, nos termos do nº 2 do artº 3º da LADA.

Consta do probatório, na alínea l) que o documento referido em h) contém referências às propostas elaboradas pelo ICP-ANACOM, destinadas a entregar ao Governo, relativas à renegociação do contrato de concessão e ao processo de designação do prestador do serviço universal de telecomunicações.

Segundo a sentença recorrida, tal matéria integra o conceito de “documento administrativo”.

E bem, por ser de recusar ao caso o disposto no nº 2 do artº 3º da LADA.

Tal preceito determina que:

“2 – Não se consideram documentos administrativos, para efeitos da presente lei:

a) As notas pessoais, esboços, apontamentos e outros registos de natureza semelhante;

b) Os documentos cuja elaboração não releve da atividade administrativa, designadamente referentes à reunião do Conselho de Ministros e de secretários de Estado, bem como à sua preparação.”.

Não só é de recusar aos elementos expurgados, constantes da nota de rodapé nº 9, a fls. 1661 e das conclusões 25 e 27, de fls. 1662 e 1663, a natureza de nota pessoal, esboço, apontamento e outro registo de outra natureza, como é de recusar que tais elementos se incluam na fase preparatória da atividade legislativa do Governo, por antes respeitarem ao exercício da atividade administrativa de um Instituto Público, o ora recorrente, ICP-ANACOM, no âmbito das suas legais atribuições e no exercício das suas legais competências.

Nos termos dos Estatutos do ICP-ANACOM, aprovados pelo D.L. nº 309/2001, de 07/12, cabe a tal organismo “Coadjuvar o Governo, a pedido deste ou por iniciativa própria, na definição das linhas estratégias e das políticas gerais de comunicações e da atividade dos operadores de comunicações, incluindo a emissão de pareceres e elaboração de projetos de legislação no domínio das comunicações.” [cfr. artº 6º, nº 1, al. a)], assim como, pronunciar-se sobre todos os assuntos da sua esfera de atribuições que lhe sejam submetidos pela Assembleia da República ou pelo Governo, podendo aquela Autoridade, por sua iniciativa, sugerir ou propor medidas de natureza política ou legislativa nas matérias atinentes às suas atribuições [cfr. artº 7º, nº 1].

In casu, vale a definição constante na alínea a) do nº 1 do artº 3º da LADA, segundo a qual se considera “«Documento administrativo» qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual, sonora, eletrónica ou outra forma material, na posse dos órgãos e entidades referidos no artigo seguinte, ou detidos em seu nome”.

Os elementos expurgados em causa, elaborados por uma entidade pública, não de destinaram eles próprios a servir de preparação a qualquer processo legislativo, apenas se traduzindo na menção a certas orientações seguidas ou propostas ao Governo, pelo que, é de recusar estar em causa a atividade de assessoria relativa a opções políticas ou legislativas.

De resto, encontra-se demonstrado na alínea i) que o documento mencionado em h), alvo de expurgo, nunca chegou a ser aprovado pelo Conselho de Administração do requerido e acabou por não ser enviado ao Governo, pelo que, não pode ter servido a finalidade de preparar qualquer processo legislativo ou de servir de orientação política ao Governo.

O conceito de documento administrativo deve ser amplamente entendido, conforme defende a melhor doutrina (cfr. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação X ao artº 268º, da “Constituição da República Portuguesa”, vol. II, 4ª ed., revista, pág. 824), nada impedindo que documentos contendo propostas ao Governo e respeitantes a procedimentos em que existam interessados diretos, como no presente caso, sejam do seu acesso, pois que está em causa matéria que em si mesma não é secreta ou confidencial, relevando a tutela de um direito fundamental, com assento constitucional.

Os elementos em causa mostram-se inclusos no documento administrativo designado de “O Financiamento do Serviço Universal, a Modificação do Contrato de Concessão a Ele Associado e a Eventual Indemnização Correspondente”, integrado no procedimento administrativo do qual a requerente é diretamente interessada.

Além de que o próprio ICP-ANACOM nunca pautou a sua atuação como considerando tal informação excluída do conceito de “documento administrativo”, mas antes, como estando em causa matéria onde vigoram restrições de acesso, pressupondo, por isso, a natureza administrativa da matéria em causa.

Posto que não enferma a sentença recorrida da censura que lhe é dirigida, de entre o mais, nas conclusões 23ª e 25ª, ao qualificar a informação expurgada, como se incluindo no conceito de documento administrativo.

No demais, vejamos a fundamentação de Direito da sentença recorrida:

“Em primeiro lugar, no que tange a nota de rodapé 9, a fis. 1661 do documento em referência (cfr. al. h) do probatório), cotejado o seu teor com o conteúdo do ponto 19., a que se refere (do conhecimento da ora requerente e alusivo ao eventual processo de seleção do novo prestador do serviço universal), há que conceder que tal situação poderia inscrever-se no âmbito da previsão constante do art.° 6.°, n.°s 3 e 7 da LADA, tendo presente que a concretização que opera do referido no ponto 19. do documento a que respeita, é atinente a eventual concurso a abrir pelo Governo (para designação de prestador do serviço em causa – SU), atento, o proposto pelo ora requerido na matéria, não fora o facto apurado na al. i) do probatório, a que acresce que, o conteúdo da referida nota de rodapé, sempre teria que se revelar no anúncio de abertura de concurso, ao qual a requerente teria acesso, em pé de igualdade com os demais interessados, sem que o princípio da concorrência (princípio estruturante de qualquer procedimento concursal – vide CCP), saia, sequer, beliscado, caso a requerente tome conhecimento do ali proposto pelo ICP-ANACOM (e que o Governo pode ou não adotar, nada tendo de vinculativo).

Já no que concerne às “Conclusões”, n.°s 25. e 27., a fis. 1662 e 1663, respetivamente, do aludido documento (cfr. al. h) do probatório), entende-se não assistir razão ao requerido, porquanto, por definição, uma conclusão traduz uma súmula do raciocínio/opinião já anteriormente explanados (ao longo das mais de 1600 páginas que as precedem), não carreando, por via de regra, nada de novo ao já relatado, além de que resulta do probatório (cfr. al. i), que o documento mencionado em h) nunca chegou a ser aprovado pelo Conselho de Administração do requerido e acabou por não ser enviado ao Governo, sendo que o concurso em questão não foi ainda aberto, nem o respetivo Regulamento aprovado por Portaria, razões que sobejam para se poder considerar que o expurgo efetuado pelo ICP-ANACOM na matéria, não encontra qualquer, suporte factual nem legal.

Acresce que, conforme resulta da factualidade relevante apurada (al. f) do probatório), os dois parágrafos constantes das fls. 1662 e 1663, repetem-se nas fls. 1714 e 1715 (não se evidenciando nos autos que tais fls. 1714 e 1715 não tenham chegado a ser facultadas, em versão integral, à ora requerente) e, quanto ao alegado conteúdo (segundo o requerido, contêm informação classificada como confidencial por se referir a aspetos atinentes a matéria do contrato de concessão e sua relação com o futuro processo de designação do PSU, que se enquadra na função de assessoria ao Governo. Acresce que se trata de matéria não diretamente tratada no presente processo administrativo.), ressuma da sua análise o inverso, ou seja, respeitar a matéria diretamente tratada no presente processo administrativo (como seja a atinente a eventual indemnização devida) e a aspetos que teriam que ser divulgados em futuro processo de designação do PSU, aquando da respetiva abertura (v.g. em matéria de duração da concessão proposta aquando da abertura do concurso) – cfr. princípios da transparência e da publicidade.

Tudo sopesado, não se vislumbra aqui “segredo comercial” ou outro similar a ser salvaguardado pelo requerido, nem que a situação se enquadre no art.° 6.°/LADA (para efeito de restrição ao direito de acesso), devendo, consequentemente, ser facultada cópia integral do dito documento à requerente, caso esta ainda mantenha interesse em tal (atento o facto apurado sob a al. j) do probatório).

Termos em que, não tendo aplicação no caso dos autos, como resulta à saciedade, qualquer exceção fundada em segredo/confidencialidade (v.g. art.° 62.° do CPA), e não se mostrando integralmente satisfeito o pedido formulado pela requerente em 03/03/2011, o qual deveria ter obtido satisfação por parte da autoridade requerida, no prazo de 10 dias, considera-se que se encontra por cumprir o teor da presente intimação e, porque se encontram verificados os pressupostos legais, deve a autoridade requerida ser intimada a satisfazer a pretensão da requerente.”.

Tendo presente o concreto teor da nota de rodapé 9, de fls. 1661 e as conclusões 25 e 27, de fls. 1662 e 1663, importa distinguir o respetivo regime aplicável.

Quanto à citada nota de rodapé 9, de fls. 1661, vale inteiramente a fundamentação constante da sentença sob recurso, não podendo proceder a argumentação do recorrente.

Não se antevê que o pedido formulado pela requerente se enquadre no elenco de alguma das restrições constantes do artº 6º da Lei nº 46/2007, de 24/08, razão pela qual a sentença recorrida, ao deferir o pedido e ordenar a intimação do ICP-ANACOM, não merece qualquer censura.

O exato teor da nota de rodapé mais não consiste senão na referência a uma proposta efetuada pelo ICP-ANACOM, sem relevância que justifique a restrição de acesso, pois que, como refere a sentença recorrida, sempre está em causa matéria atinente à abertura do procedimento concursal tendo por objeto a prestação de serviço universal e que terá de ser divulgada no âmbito do respetivo aviso de abertura.

Quanto a tal parágrafo, não podem, por isso, proceder quaisquer considerações acerca do segredo do negócio, atinente à matéria do contrato de concessão e sobre a sua relação com o processo de designação do PSU, nem que tais informações relevem no contexto do processo negocial.

Acresce que, ainda que respeite a uma anterior proposta efetuada pelo ICP-ANACOM, não está em causa qualquer informação cujo conhecimento pela recorrida (ou por qualquer outro interessado), a coloque numa situação de vantagem competitiva em relação a outros candidatos, no âmbito do processo de seleção do novo prestador do serviço universal.

Pelo que, neste caso da nota de rodapé nº 9, a fls. 1661, é recusar que estejamos perante informação que, podendo ser feita no âmbito do concurso que vier a ser lançado para a escolha do prestador de serviço universal, se relacione com o processo de eventual renegociação do contrato de concessão e que, sendo disponibilizada à requerida, lhe conceda essa posição de vantagem, designadamente, constitua uma derrogação dos princípios da igualdade, da não discriminação, da concorrência e da prossecução do interesse público, com consagração legal e constitucional.

Nem tão pouco se pode concordar com o recorrente que tal informação respeite a segredo de negócio ou a segredo comercial, por não respeitar a eventual renegociação do atual contrato de concessão do serviço público.

Assim, não tem o recorrente razão quanto recusa o acesso ao teor da nota de rodapé nº 9, de fls. 1661, por nenhum fundamento legal existir de restrição ao direito de acesso, tal como bem defendeu a sentença recorrida.

Termos em que improcedem, de entre o mais, as conclusões 9ª e 10ª do recurso.

Contudo, de outro modo se deve entender em relação às conclusões 25 e 27, de fls. 1662 e 1663, desde logo, em face do disposto no nº 3 do artº 6º da LADA.

Estabelece tal preceito restrições ao direito de acesso aos documentos administrativos, no sentido de que “o acesso aos documentos administrativos preparatórios de uma decisão ou constantes de processos não concluídos pode ser diferido até à tomada de decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração”.

Valendo as anteriores considerações acerca da classificação como documento administrativo, é de excluir que tais conclusões se considerem, para efeitos da LADA como “documentos cuja elaboração não releve da atividade administrativa, designadamente referentes à reunião do Conselho de Ministros e de Secretários de Estado, bem como à sua preparação”, isto é, que se trate de documentos respeitantes à atividade política e legislativa, nos termos da sua al. b) do nº 2 do artº 3º da LADA.

Como defende a doutrina, mesmo quando esteja em causa documento respeitante à atividade político-legislativa, “não se conclui que tais documentos são reservados”, pois, “em geral, estão sujeitos a publicidade” – cfr. José Renato Gonçalves, “Acesso à Informação das Entidades Públicas”, Almedina, Coimbra, 2002, pág 35 e segs..

Contudo, porque a matéria em causa respeita efetivamente a opções a fazer valer no âmbito da negociação do contrato de concessão do serviço público de telecomunicações a levar a cabo pelo Estado português, na qualidade de concedente, e do procedimento concursal que vier a ser aberto para escolha do prestador de serviço universal, estamos no âmago da reserva do “foro íntimo” ou “foro reservado” da Administração e no âmbito de uma questão negocial, que extravasa em muito o âmbito do procedimento administrativo em relação ao qual a requerente foi chamada a participar e é diretamente interessada, relativo ao “Sentido Provável de Decisão relativo ao Conceito de Encargo Excessivo e à Metodologia a Aplicar no Cálculo dos Custos Líquidos do Serviço Universal de Telecomunicações”.

Nesta parte tem o recorrente razão quando alega que o conhecimento de tal informação não se afigura fundamental para a defesa da posição jurídica da requerente, no âmbito do procedimento administrativo a que respeita a sua intervenção.

Para além disso, decorre do probatório assente, desde logo, em face da factualidade superveniente trazida a juízo, que existe um procedimento administrativo em curso, no âmbito do qual se insere a matéria das conclusões 25 e 27, de fls. 1662 e 1663, objeto de restrição, nos termos do disposto no nº 7 do artº 6º da LADA, pelo que, vale o disposto no nº 3 do artº 6º da LADA, determinando que se difira o seu acesso até que esteja ultimado tal procedimento administrativo e aberto o concurso público em causa.

A este respeito valem as considerações constantes do douto parecer do Ministério Público, na parte em que refere que “estamos perante uma matéria de natureza confidencial, uma vez que se trata de matéria relacionada com uma questão negocial, a qual, para além de uma possível violação do direito de concorrência por dar um privilégio de prévio conhecimento à Recorrida de matéria relativa a todos os concorrentes do concurso a abrir, diz respeito ao interesse público especialmente relevante de gastos financeiros do Estado. Ora, se os particulares em matéria de negócios e contratos comerciais gozam de privilégios de confidencialidade, o Estado, porque gere o dinheiro de todos os contribuintes, deverá por maioria de razão em matéria de negociações, ter a possibilidade de, na fase preliminar de estudo e reflexão, garantir uma certa confidencialidade. E nesta matéria, parece-nos que deverá gozar de uma certa discricionariedade na escolha dos elementos que no seu entender não deve divulgar. Estamos, assim, perante dois princípios constitucionais que é necessário ponderar respeitando o princípio da proporcionalidade; por um lado o princípio da administração aberta e, por outro, o princípio da prossecução do interesse público.”.

Por outro lado não é de olvidar que a requerente deduziu o pedido de informação e a presente intimação judicial invocando o exercício do seu direito de participação procedimental, sendo certo que o mesmo há muito já decorreu, que lhe foram fornecidos todos os documentos solicitados à exceção dos três parágrafos e que, em nenhum momento, logrou alegar que lhe faltavam elementos necessários ao exercício do seu direito.

No caso, confluem uma panóplia de interesses conflituantes, relevando o facto de estarmos perante o interesse público associado ao lançamento de um procedimento concursal, onde releva o princípio da igualdade entre os potenciais interessados, e à proteção dos interesses associados à preservação de interesses económicos e financeiros do Estado português, inerentes ao contrato de concessão celebrado e que será renegociado.

A este respeito, cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in “Código do Procedimento Administrativo Comentado”, Almedina, 2ª ed., pág. 323 a 326, que: “o direito de informação e as diversas faculdades em que se desdobra não gozam, como não goza nenhum direito fundamental destes, de uma proteção absoluta: a sua satisfação plena sacrificaria outros interesses e valores constitucionais de igual (ou até maior) valia. (…) O principal obstáculo ao direito fundamental de informação é, todavia, constituído pelo acervo de documentos ou informações “classificados”, “reservados” ou “secretos”, por razões de interesse público ou ligadas com a proteção de intimidade e privacidade das pessoas e com os seus “segredos” legalmente protegidos. Nessa matéria de reserva de informação por parte da Administração, em relação a dados e documentação secreta, classificada ou confidencial, o direito à informação cede. Só o direito dos interessados a conhecer das decisões procedimentais que os tenham como destinatários, é que não pode ser prejudicado por essa classificação ou reserva, por ser esse o mínimo da garantia constitucional e de oponibilidade do ato. (…) É dentro daqueles parâmetros limitativos que têm de ser encaradas as normas procedimentais especiais, que estabelecem uma espécie de reserva do “foro íntimo” da Administração (…) Por outro lado, esse foro subjetivo da Administração é (tem de ser), até, muito mais radicalmente protegido noutras matérias (como, por exemplo, em relação à negociação e contratação pela Administração, quanto aos “segredos do negócio”) (…)” (sublinhados nossos).

Nestes termos, não se pode manter a sentença recorrida na parte em que intimou o recorrente a prestar à requerente a informação requerida constante das conclusões 25 e 27, de fls. 1662 e 1663 do processo administrativo, por quanto às mesmas dever manter-se a confidencialidade, valendo o disposto nos nº 3 e 7 do artº 6º da LADA.

Procedem, pois, as conclusões 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 15ª, 16ª, 17ª, 18ª, 19ª, 20ª, 22ª, 27ª, 28ª, 29ª, 33ª, 34ª e 35ª do presente recurso.

I. Ao Tribunal ad quem assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal a quo, desde que ocorram os pressupostos previstos nos artºs. 712º do CPC e 149º do CPTA, incumbindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.

II. No nº 1 do artº 268º da Constituição consagra-se o direito e garantia dos administrados de serem informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas, o que constitui a vertente procedimental do direito à informação.

III. Os elementos expurgados, elaborados pelo ICP-ANACOM, não de destinam a servir de preparação a qualquer processo legislativo, mas antes no exercício da atividade administrativa de um instituto público, no âmbito das suas legais atribuições e no exercício das suas legais competências, de dar orientações ou emitir propostas ao Governo, pelo que, é de recusar estar em causa a atividade de assessoria relativa a opções políticas ou legislativas.

IV. Nada impede que documentos contendo propostas ao Governo e respeitantes a procedimentos em que existam interessados diretos, sejam do seu acesso, no caso de estar em causa matéria que em si mesma não é secreta ou confidencial, por relevar a dimensão da tutela a um direito fundamental, com assento constitucional.

V. A matéria relativa a opções a fazer valer no âmbito da negociação do contrato de concessão do serviço público de telecomunicações, a levar a cabo pelo Estado português, na qualidade de concedente, e do procedimento concursal que vier a ser aberto para escolha do prestador de serviço universal, respeita no âmago da reserva do “foro íntimo” ou “foro reservado” da Administração e no âmbito de uma questão negocial, que extravasa em muito o âmbito do procedimento administrativo em relação ao qual a requerente foi chamada a participar e é diretamente interessada.

VI. Existindo um procedimento administrativo em curso, no âmbito do qual se insere a matéria objeto de restrição, vale o disposto no nº 3 do artº 6º da LADA, determinando que se difira o seu acesso até que esteja ultimado tal procedimento administrativo e aberto o concurso público em causa.

Custas pela recorrente e pela recorrida, na proporção de 1/3 e de 2/3, em ambas as instâncias – nºs. 1 e 2 do artº 446º do CPC.

Registe e notifique.