II - Na falta desta presunção legal exige-se a demonstração, pela AT, do exercício de facto das funções de administração pelos gerentes designados, enquanto pressuposto da responsabilidade subsidiária.

III - No processo judicial tributário vigora o princípio do inquisitório (cfr. artigos 99° da LGT e 13° do CPPT), o que significa que o juiz não só pode, como também deve, ordenar ou realizar todas as diligências que considere úteis ao apuramento da verdade.

IV - Este princípio e dever que o Juiz deve observar não serve, porém, para colmatar a inércia ou falta de diligência das partes, como aqui patentemente aconteceu, sob pena de o juiz se substituir às partes no cumprimento daquilo que a lei lhes impõe.

I – RELATÓRIO

A Fazenda Pública, inconformada com a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que, na oposição deduzida por C... contra a execução fiscal nº 1..., instaurada pelo Serviço de Finanças de Loures 1, relativamente à devedora originária B... – Gestão Imobiliária, Lda, para cobrança coerciva de dívida de IMI, IRC e coimas, dos anos de 2005 a 2007, julgou procedente a oposição, dela veio interpor o presente recurso jurisdicional.

Formulou, para tanto, as seguintes conclusões:

A. Visa o presente recurso reagir contra a douta decisão que julgou procedente a oposição à execução fiscal, intentada por C..., NIF 2..., ora recorrido, executado, por reversão, no processo de execução fiscal n.º 1... e apensos, instaurados para a cobrança coerciva de dívidas de IMI, IRC e Coimas dos exercícios de 2005 a 2007, no montante de € 609.420,64, da sociedade “B... – Gestão Imobiliária, Lda.”.

B. Desde logo, o recorte discordante do presente recurso centra-se na deficiente valorização da prova produzida pela AT e não relevada pelo tribunal de primeira instancia, com o inerente erro no sentido da decisão final.

C. Com o devido respeito e salvo melhor opinião, face aos meios de prova documentais que constam dos autos de primeira instância e à força probatória dos mesmos, nomeadamente as relações especiais de sangue, pelo Tribunal de primeira instância deveria ter sido considerado, para a boa decisão da causa, que a sociedade devedora originária é uma empresa familiar, com relações especiais de sangue.

D. Assim como, esse facto, e outros factos, como por exemplo a declaração do sócio-gerente D..., facto dado como provado sob K), deveriam ter sido relevados, para a boa decisão da causa, numa outra interpretação dos factos, não por via de uma forma isolada, mas no cômputo dos factos para uma interpretação no seu conjunto fático.

E. Ora, a declaração é operada por outro sócio-gerente, ou seja, com pleno e cabal conhecimento dos factos sobre a gestão da sociedade.

F. Não estamos perante um documento particular com efeitos para o emitente, em que seja requisito o reconhecimento da assinatura, para que tenha plenos poderes jurídicos, como por exemplo, uma confissão de dívida.

G. Acresce que, a declaração em apreço, basta-se como acontecimento probatório da existência de um terceiro que imputa conhecimento dos factos a outro, pelo que não existe qualquer apreciação da vinculação entre as partes, constitui uma prova recolhida pela AT, na análise e preparação da sua decisão de reversão, em que é imputada a gerência de facto ao Oponente, ora recorrido.

H. Ora, entendemos que, o Douto Tribunal incorre em erro de julgamento do valor probatório dessa declaração, quer por um lado, por a ter desconsiderado por a declaração não cumprir pressupostos formais, quer por outro lado, por não ter apreciado materialmente essa declaração.

I. Existe uma antagonia de argumentação com a realidade fática pelo Douto Tribunal, ou seja, entre o argumento da declaração não ser emitida pelo Oponente e a apreciação do valor probatório da declaração emitida por um terceiro.

J. Atento que, em sede de processo tributário são permitidos todos os meios de prova permitidos em direito, então a declaração emitida por um terceiro tem de ser escrutinada pelo o que a própria consiste e do valor probatório que daí decorre, e não por comparação com outras hipotéticas provas que poderiam existir nos autos.

K. Em face da imputação decorrente dessa declaração, incumbia ao Oponente, ora recorrido, atento o ónus da prova, vir contrapor sobre o teor dessa declaração, sob pena de se considerar que não é matéria controvertida e constituir uma aceitação pelo Oponente dos efeitos derivados do teor da declaração, ou seja, a gerência de facto do Oponente.

L. Contudo, em sede de petição, o Oponente não veio apresentar a devida prova contraditória, limitando-se a negar os factos apontados e apresentando exemplos por via da negação da sua prática, assim como, nem apareceu em sede de audiência de julgamento.

M. Por fim, e em consonância do aduzido até aqui, entendemos que a Douta Sentença encontra-se viciada, ab initio, quanto à falta de realização oficiosa das diligências instrutórias úteis para o conhecimento dos factos alegados, e sempre, pela inerente tutela jurisdicional efectiva, na descoberta da verdade material.

N. Ora, entendemos que independentemente da falta de diligências de notificação da AT, atento que a inquirição do sócio-gerente D... se demonstra essencial para a descoberta da verdade material, desde logo, pela imputação que efetua na declaração sob apreço, então deveria ter o Douto Tribunal diligenciado oficiosamente a notificação da Testemunha D....

O. O sócio-gerente D... ao não ter sido inquirido e sido permitido explanar do seu conhecimento diretamente perante o tribunal, ficou coartada a descoberta da verdade material, o fim último da atividade jurisdicional, incorrendo a douta sentença em erro de julgamento.

P. Pelo que, a falta de realização oficiosa das diligências instrutórias úteis para o conhecimento dos factos alegados ou de factos susceptíveis de serem conhecidos também oficiosamente constitui um erro de julgamento porquanto se traduz numa errada não aplicação do preceito legal que a impõe.

Q. Assim sendo, no modesto entendimento da Fazenda Pública – e salvo sempre melhor entendimento - alocando ao inicialmente aqui referido, dizemos que a prova produzida nos autos, assumindo a declaração do sócio gerente como facto-rainha, e acoplando ao facto que deve ser provado das relações familiares, ocorrendo uma omissão de diligências oficiosas com vista à inquirição da testemunha D..., entendemos que a Douta Decisão incorreu em erro de julgamento, partilhando o mesmo entendimento do Parecer do Ministério Público, ao dar como não provada a gerência de facto do Oponente, ora recorrido, culminando na decisão de procedencia da oposição.

- De facto

É a seguinte a decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida:

“Com relevo para a decisão da causa, dão-se como provados os factos a seguir indicados:

A) O Oponente participou, com outros 3 sócios, na constituição da sociedade devedora originária "B... – Gestão Imobiliária, Lda." (B...), a qual se dedicava à gestão e promoção imobiliária (cfr. fls. 12 a 16 do PEF apenso);

B) A estrutura da gerência “incumbia a todos os sócios”, sendo que a sociedade se obrigava “com as assinaturas conjuntas do gerente D... e de outro dos gerentes” (cfr. fls. 12 a 16 do PEF apenso);

C) Consta do registo comercial que o Oponente foi gerente da B... desde a constituição até 20.06.2009, data em que renunciou à gerência (cfr. fls. 12 a 16 do PEF apenso);

D) Em 21.05.2006, foram instaurados no Serviço de Finanças de Loures 1, contra a sociedade identificada nas alíneas precedentes, os seguintes processos de execução fiscal, entretanto apensos:
(cfr. fls. 6, 126 e 127 do PEF apenso);

E) Em 01.10.2010, no âmbito dos PEFs identificados na alínea precedente, o Chefe do Serviço de Finanças profere "Despacho para Audição (Reversão)” contra o Oponente (cfr. fls. 125 a 127 do PEF);

F) O despacho antecedente foi remetido ao Oponente, por carta registada, através do ofício nº 4639, expedido em 15.10.2010 (cfr. fls. 128/9 do PEF);

G) O Oponente exerceu o direito de audição prévia, por requerimento escrito entregue em 27.10.2010 (cfr. fls. 130 a 135 do PEF apenso);

H) Em 29.102.2010, foi proferido pelo Chefe de Finanças o despacho de reversão contra o Oponente, na qualidade de responsável subsidiário, com o seguinte teor:
"DESPACHO
Face às diligências de fls.__, e estando concretizada a audição do(s) responsável(eis) subsidiário(s), prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra C..., (…) na qualidade de Responsável Subsidiário pela dívida abaixo discriminada.
Atenta a fundamentação infra, a qual tem de constar da citação, proceda-se à citação do(s) executado(s) por reversão, nos termos do Art. 160º do CPPT para pagar no prazo de 30 (trinta) dias, a quantia que contra si reverteu sem juros de mora nem custas (nº 5 do art. 23º da LGT). (…)
FUNDAMENTOS DA REVERSÃO
Dos administradores, directores ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não ter sido feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa colectiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o facto constitutivo da dívida se verificou no período do exercício do cargo [art.° 24°/ n° 1 /a) LGT]; ter sido feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa colectiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o prazo legal de pagamento/entrega terminou depois do exercício do cargo [art. 24°/n° 1/a) LGT], não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da divida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24º/n° 1/b) LGT], Declaração do próprio, inserida nos Autos, a assumir toda e qualquer responsabilidade da firma executada, para com a Administração Fiscal.” (cfr. fls. 166 a 168 do PEF);

I) O despacho antecedente foi remetido ao Oponente através do ofício de citação nº 5112, de 05.11.2010, por carta registada com aviso de recepção (cfr. fls. 170 do PEF);

J) Em 05.12.2010, foi apresentada a Oposição junto do Serviço de Finanças de Loures 1 (cfr. fls. 5 dos autos).

Mais se provou que:

K) O sócio-gerente D... elaborou uma declaração, datada de 22.10.2010 com o seguinte teor:
“(…) Por ser verdade, facilmente comprovada, J..., A... e J..., a partir de 24 de Novembro de 2000, não tiveram qualquer acto de gerência, desconhecendo por completo o giro comercial da sociedade B... – Gestão Imobiliária, Lda., as suas responsabilidades e/ou as suas receitas ou património.
Todos os actos de gerência, após a escritura supra referida de 24 de Novembro de 2000, foram assinados e realizados, única e exclusivamente por D..., A..., C... E J..., pelo que estes assumem toda e qualquer responsabilidade, nomeadamente para com a Administração Fiscal.” (cfr. fls. 37 do PEF apenso).

Inexistem factos não provados com interesse para decisão da causa.
MOTIVAÇÃO: A decisão da matéria de facto provada fundou-se na prova documental junta aos autos e ao PEF apenso, conforme especificado em cada uma das alíneas supra”.

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.

Assim sendo, lidas as conclusões da alegação recursória, dúvidas não restam que a questão a apreciar e decidir é a de saber se o Tribunal a quo errou ao concluir pela ilegitimidade do Oponente, ora Recorrido, por ter entendido que a AT não logrou provar, como lhe competia, que o Oponente, para além da qualidade de gerente de direito, exerceu efectivamente tais funções no período de tempo que releva nos autos.

Para a Fazenda Pública, ora Recorrente, a sentença decidiu erradamente, pois, incorreu em “deficiente valorização da prova produzida pela AT”, já que: “face aos meios de prova documentais que constam dos autos (…) e à força probatória dos mesmos, nomeadamente as relações especiais de sangue, pelo Tribunal de primeira instância deveria ter sido considerado, (…), que a sociedade devedora originária é uma empresa familiar, com relações especiais de sangue”, para além de que que deveria ter sido diferentemente valorada a “declaração do sócio-gerente D...”, a qual “constitui uma prova recolhida pela AT, na análise e preparação da sua decisão de reversão, em que é imputada a gerência de facto ao Oponente, ora recorrido”. A Recorrente coloca especial enfâse no entendimento segundo o qual a “declaração emitida por um terceiro tem de ser escrutinada pelo o que a própria consiste e do valor probatório que daí decorre”, sendo que, face a tal declaração, “incumbia ao Oponente, ora recorrido, atento o ónus da prova, vir contrapor sobre o teor dessa declaração, sob pena de se considerar que não é matéria controvertida e constituir uma aceitação pelo Oponente dos efeitos derivados do teor da declaração, ou seja, a gerência de facto do Oponente”.

Por outro lado, sustenta o Recorrente que a sentença mostra-se “viciada, ab initio, quanto à falta de realização oficiosa das diligências instrutórias úteis para o conhecimento dos factos alegados”, pois a inquirição do sócio-gerente D... mostrava-se “essencial para a descoberta da verdade material, desde logo, pela imputação que efetua na declaração sob apreço”. Ao “não ter sido inquirido (leia-se, o D...) e sido permitido explanar do seu conhecimento diretamente perante o tribunal, ficou coartada a descoberta da verdade material, o fim último da atividade jurisdicional, incorrendo a douta sentença em erro de julgamento”.

Portanto, no entendimento da Recorrente, fruto de uma deficiente instrução dos autos e de uma errada valoração da prova, a sentença traduz uma incorrecta interpretação e aplicação do disposto no artigo 24º, nº1 da LGT, razão pela qual deve a mesma ser revogada.

Vejamos, então, tendo presente aquele que foi, no essencial, o discurso adoptado pelo TT de Lisboa, após fazer o devido enquadramento legal e jurisprudencial da questão que lhe foi colocada.

“(…)

Decorre, portanto, do preceito que a possibilidade de reversão não se basta com a gerência de direito, antes dependendo do exercício efectivo da gerência.

Não obstante, a lei não determina o que se entende por gerência de facto nem define, em termos precisos, em que é que se consubstanciam os poderes de gerência. Resulta, porém, do labor jurisprudencial que a gerência implica a prática de actos de disposição ou de administração, de acordo com o objecto social da sociedade, em nome e representação desta, vinculando-a perante terceiros (cfr. acórdão do TCA Sul de 20.06.2000, processo nº 03468/00). Mais resulta que “o gerente responsabilizável é aquele que tem o poder efectivo, real, decisório para vincular a sociedade e determinar as opções que esta tem de realizar no decurso da sua existência”, pressupondo “a responsabilização subsidiária o poder controlar e determinar a vontade social, definindo o seu rumo e estratégia” (cfr. acórdão do TCA Norte, de 16.04.2015, processo nº 01417/05).

Por outro lado, é pacífico o entendimento de que não existe, no ordenamento jurídico português, uma presunção legal da gerência de facto que se possa inferir a partir da gerência de direito (i.e., da mera designação ou registo como gerente).

Não existe, pois, neste domínio, responsabilidade objectiva, não se contentando a lei com a investidura formal no cargo (que pode ser destituído de conteúdo, substância e poder), antes reputando indispensável, como já assinalado, o exercício real e efectivo das funções, só assim permitindo ao gerente controlar e influenciar decisivamente as opções económicas e fiscais da sociedade.

Na falta desta presunção legal exige-se a demonstração, pela AT, do exercício de facto das funções de administração pelos gerentes designados, enquanto pressuposto da responsabilidade subsidiária (cfr. acórdãos do Pleno da SCT do STA de 28.02.2007, processo nº 01132/06 e de 21.11.2012, processo nº 0474/12, acórdão do STA de 09.04.2014, processo nº 0954/13, de 10.12.2008, processo nº 0861/08, e de 11.03.2009, processo nº 0709/08, in www.dgsi.pt).

As circunstâncias do caso, aliadas a regras de experiência comum, podem permitir presumir a gerência de facto, por meio de presunção judicial, admitindo-se, nesse caso que

“Para infirmar a presunção (…) não é necessário que o oponente faça prova do contrário, bastando que produza contraprova, isto é, prove factos destinados a tornar duvidosa a presumida gerência de facto, sendo que se o conseguir a questão terá que ser decidida contra a Fazenda Pública” (cfr. Acórdão do TCA Norte de 09.12.2004, processo nº 28/04).

Revertendo ao caso dos autos, importa aferir se a AT cumpriu o ónus da prova que sob si impendia, quanto à gerência de facto do Oponente.

Decorre da alínea C) do probatório que o Oponente foi nomeado gerente (de direito) aquando da constituição da sociedade.

Vem indicado como fundamento da reversão "Declaração do próprio, inserida nos Autos, a assumir toda e qualquer responsabilidade da firma executada, para com a Administração Fiscal " [alínea H) da factualidade assente].

Ora, por um lado, conforme já referido supra, não existe presunção legal de gerência de facto que decorra da gerência nominal. Decisivo é o exercício de funções e a prática efectiva de actos no âmbito da actividade normal e do giro comercial da sociedade em causa.

Por outro lado, quanto à indicada declaração, importa referir que, existindo uma declaração do próprio Oponente, a mesma não consta dos autos; alternativamente, caso a AT se esteja a referir à declaração enunciada na alínea K) do probatório, a mesma foi feita por D..., apenas assinada por si, sem assinatura reconhecida, pelo que a assunção de responsabilidade que daí possa resultar não vincula terceiros. A referida declaração não foi emitida pelo Oponente (não se trata de facto pessoal nem de confissão) nem lhe pode ser oponível, dela não decorrendo, além do mais, qualquer prova de gerência de facto.

A AT não coligiu quaisquer outras provas ou factos-índice que evidenciassem o exercício, de facto, da gerência pelo Oponente na devedora originária, designadamente, que demonstrassem que o Oponente tivesse contratado colaboradores, tivesse negociado com fornecedores ou clientes, efectuado pagamentos, movimentado contas ou praticado em nome da sociedade quaisquer outros actos dos quais se pudesse inferir o seu poder representativo da sociedade ou o exercício habitual e reiterado de direcção da mesma.

De notar que as actas juntas ao PEF são da Assembleia geral da B..., em que o Oponente participa na qualidade de sócio (e não de gerente), não constituindo elementos aptos a demonstrar a gerência efectiva.

De facto, a AT não alegou nem carreou para os autos elementos suficientes para demonstrar actos de gerência do Oponente, não sendo, por isso, possível dar como preenchido tal pressuposto da responsabilidade subsidiária.

Não tendo a Fazenda Pública cumprido o ónus probatório que sobre ela impendia, não resta senão considerar o Oponente parte ilegítima na execução.

Termos em que padece de ilegalidade o acto de reversão em crise, por violação do artigo 24º, nº 1 da LGT.

Vejamos, então.

A AT reverteu a execução fiscal contra C... com base na gerência de facto da apontada sociedade comercial, B... – Gestão Imobiliária Lda, invocando, para tanto, o disposto no artigo 24º, nº1 da LGT.

Nos termos de tal preceito, temos que:

«1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento».

Como se explica no acórdão deste Tribunal, de 21/06/18, proferido no processo nº 1294/11.1 BESNT, “Na previsão da al.a), do normativo em análise pretendem-se isolar as situações em que o gerente/administrador culpado pela diminuição do património societário será responsável pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado depois deste, competindo à Administração Fiscal fazer a prova de que foi por culpa sua que o património se tornou insuficiente. Já na al.b), do preceito o gerente é responsável pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, recaindo sobre o mesmo o ónus da prova de que não foi por culpa sua que o pagamento não se efectuou.

Por outras palavras, nas situações em que o gestor exerce, efectivamente, as suas funções e é no decurso desse exercício que se forma o facto tributário ou se inicia o prazo para o pagamento, mas antes que tal prazo se esgote, o gestor cessa as suas funções, o ónus da prova, de que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida por acto culposo do gestor, corre por conta da Fazenda Pública (cfr.alínea a), do nº.1, do artigo 24, da L.G.T.). Se é no decurso do exercício efectivo do cargo societário de gerente que se esgota o prazo para o pagamento do imposto, não vindo ele a acontecer (o pagamento não se efectuou no prazo devido), o ónus da prova inverte-se contra o gerente, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento (o gestor está obrigado a fazer prova de um facto negativo, poupando-se a Fazenda Pública a qualquer esforço probatório - cfr.al.b), do normativo em exame). Na alínea b), do nº.1, do artº.24, da L. G. Tributária, consagra-se uma presunção de culpa, pelo que a Administração Fiscal está dispensada de a provar. Concluindo, se a gestão real ou de facto cessa antes de verificado o momento em que se esgota o prazo para pagamento do imposto, o ónus da prova recai sobre a Fazenda Pública, se a gestão coincide com ele, o ónus volta-se contra o gestor (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 27/11/2012, proc.5979/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Sérgio Vasques, A Responsabilidade dos Gestores na Lei Geral Tributária, Fiscalidade - Revista de Direito e Gestão Fiscal, nº.1, Janeiro de 2000, pág.47 e seg.; Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária comentada e anotada, 4ª. edição, Encontro da Escrita, 2012, pág.236 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).

A diferença de regimes, em termos de repartição do ónus da prova, prevista nas als.a) e b), do artº.24, da L.G.Tributária, decorre da distinção entre “dívidas tributárias vencidas” no período do exercício do cargo e “dívidas tributárias vencidas” posteriormente (cfr.al.c) do nº.15, do artº.2, da Lei 41/98, de 4/8 - autorização legislativa ao abrigo da qual foi aprovada a L.G.T. - ac.S.T.A.-2ª.Secção, 23/6/2010, rec.304/10; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 6/10/2010, rec.509/10; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13).

Aqui chegados, não pode o aplicador do direito esquecer que é pressuposto da responsabilidade subsidiária o exercício de facto da gerência, cuja prova impende sobre a Fazenda Pública, enquanto entidade que ordena a reversão da execução fiscal (cfr. ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 27/11/2012, proc.5979/12; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 18/6/2013, proc.6565/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13)”.

Vejamos, desde já se adiantando que é para nós claro, como o Tribunal a quo abundantemente evidenciou, que a AT não demonstrou suficientemente o que lhe competia, isto é, que o revertido era gerente de facto da devedora originária no período temporal aqui em causa, não oferecendo dúvidas que é à Fazenda Pública, enquanto titular do direito de reversão, que cabe fazer a prova do exercício da gerência.

Na verdade, em função da inclusão na disposição apontada das expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” e “período de exercício do seu cargo”, fácil é concluir que não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções. Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto.

Com efeito, e como repetidamente se vem considerando na jurisprudência, da gerência de direito não se retira, por presunção, a gerência de facto.

A este propósito, deixamos transcritas as considerações feitas no acórdão do TCAN, de 30/04/14, processo nº 1210/07.5, as quais assumem aqui inteira pertinência:

“(…)

Pois bem, e tal como se aponta no Ac. do S.T.A. de 02-03-2011, Proc. nº 0944/10, www.dgsi.pt, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que o revertido tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar” (fim de citação).

Regressemos ao caso concreto.

Ora, da factualidade apurada resulta incontroversa a gerência de direito da devedora originária, o que, para efeitos de responsabilidade do Oponente, pouco adianta, uma vez que – repete-se – da mera prova da titularidade da qualidade de gerente não se presume a gerência de facto.

Assim, da nomeação de gerente no contrato de constituição da sociedade ou do registo de tal facto na C.R Comercial apenas resulta evidente aquilo que jamais esteve em causa nos autos, ou seja, que o Oponente, Carlos Miguel, era gerente de direito da devedora originária.

Sustenta a Recorrente, porém, que há evidência nos autos de que a devedora originária era “uma empresa familiar, com relações especiais de sangue”, circunstancialismo este que nunca deveria ter sido desconsiderado e do qual deveriam ter sido retiradas, para os efeitos aqui em análise, relevantes consequências jurídicas.

Sem hesitações, dir-se-á que tal raciocínio e pretensão não faz o menor sentido, sendo absolutamente irrelevante, para cumprir o objectivo de demonstrar que alguém actua como gerente efectivo de uma sociedade, saber se esta é uma estrutura de cariz familiar ou se existem “relações especiais de sangue” entre sócios. Tais relações nada dizem sobre o exercício efectivo da gerência, a qual há-se ser uma conclusão a retirar de concretas actuações que exteriorizam/vinculam a sociedade originária devedora.

Prosseguido.

Da matéria de facto provada nos autos resulta, ainda, que a sociedade se obrigava com a assinatura conjunta do gerente D... e outros, nestes se incluindo o oponente, C... e, bem assim, que D... remeteu à execução uma declaração em que afirma que os actos de gerência da B..., após 24/11/00, foram assinados e realizados por ele, declarante e por A..., J... e por C..., Oponente e aqui Recorrido.

Repete-se: os factos assinalados não permitem, como decidido, que se formule qualquer juízo quanto à efectividade da gerência do oponente.

Aliás, e em particular quanto à declaração referida no ponto K) dos factos provados, recuperam-se aqui as palavras que constam do acórdão deste TCA, de 24/01/20, proferido no processo nº 1949/11.0 BELRS, em que foi oponente o acima referenciado J..., no sentido de que “… a Recorrente parece ver na declaração de D... um elemento de prova decisivo quanto à efectividade da gerência do oponente, não a podemos acompanhar nesse juízo, a menos que tal declaração, por iniciativa do declarante ou a pedido da Administração tributária — posto que foi dirigida à execução ainda na fase instrutória do procedimento de reversão — viesse a ser substanciada em elementos que minimamente revelassem a concretização dos actos da afirmada gerência do oponente (remunerações/ movimentação de contas bancárias/ contratações/ contactos com cliente.., fornecedores, entidades públicas...), salientando-se a circunstância de o oponente não ser o único gerente da sociedade, nem a sua assinatura ser imprescindível para vincular a sociedade”.

Ainda a propósito da apontada declaração e do seu autor, sustenta a Fazenda Pública que ao Tribunal a quo faltou a “realização oficiosa das diligências instrutórias úteis para o conhecimento dos factos alegados”, pois deveria ter sido realizada a inquirição do sócio-gerente D..., a qual reputa “essencial para a descoberta da verdade material, desde logo, pela imputação que efetua na declaração sob apreço”.

Vejamos, então, a questão suscitada sobre a não inquirição de D..., autor da declaração a que se refere a alínea K) dos factos provados.

Como a Fazenda Pública não desconhece, o Sr. D... foi por si (Fazenda) indicado, na contestação, para ser ouvido como testemunha (cfr. fls. 65 dos autos). O TT de Lisboa designou data para a inquirição das três testemunhas arroladas pela Fazenda Pública, mais advertindo a Fazenda no sentido de que “as testemunhas residentes fora da área de jurisdição deste Tribunal devem ser apresentadas pela parte” (cfr. ofício de 16/12/16, com o registo nº RE 034510303PT). Lembre-se que as três testemunhas indicadas pela Fazenda Pública apresentavam a sua residência em Samora Correia (cfr. fls. 65).

Ora, conforme resulta da acta de inquirição de testemunhas, realizada no dia 21/03/17, nenhuma das testemunhas compareceu, tendo a Fazenda Pública esclarecido que não as havia notificado para comparecerem.

Em consequência foi proferido despacho no qual, além do mais, consta o seguinte:

“(…) Sendo certo que a falta de comparência das testemunhas não se deve a qualquer impossibilidade de comparência das mesmas, mas somente à reconhecida falta de diligências tendo em vista a presença das referidas testemunhas na presente diligência.

E ainda que as partes possam requerer a notificação pelo Tribunal das testemunhas a apre sentar, nos termos da parte final do n.º 1 do artigo119º do CPPT, tal pedido deve ser efectuado com o requerimento em que sejam arroladas as testemunhas, na petição inicial, e em termos fundamentados. O que não ocorreu no caso em apreciação, dado que, tendo a Fazenda Pública sido notificada da realização da presente diligência por ofício datado de 16.12.2016, só apresentou o requerimento em apreciação no próprio dia da diligência.

Ora, nos termos do artigo 118º, n.º4, do CPPT, aplicável ex vi do artigo 211º, n.º1, do mesmo código, a falta de comparência das testemunhas a inquirir não é motivo de adiamento de diligência.

Sendo que, como supra foi referido, não ocorrendo qualquer impossibilidade de comparência das testemunhas, não estamos perante uma situação que justifique o adiamento da diligência nos termos do n.º3 do artigo 629º do Código de Processo Civil/1961 (cfr. Artigo 6º, n.º4, da Lei n.º41/2013, de 26 de junho), actual n.º 3 do artigo 508º do Código de Processo Civil/2013.

Face a todo o exposto, indefere-se o requerimento em apreciação”.

Importa deixar claro, desde já, que, como resulta dos autos, tal despacho não foi contestado pela Fazenda Pública, a qual se limitou a apresentar alegações pré-sentenciais. Temos, pois, que o despacho em causa transitou em julgado.

Tendo isto presente, ainda assim se dirá, retomando as conclusões em análise, que efectivamente no processo judicial tributário vigora o princípio do inquisitório (cfr. artigos 99° da LGT e 13° do CPPT), o que significa que o juiz não só pode, como também deve, ordenar ou realizar todas as diligências que considere úteis ao apuramento da verdade.

Este princípio e dever que o Juiz deve observar não serve, porém, para colmatar a inércia ou falta de diligência das partes, como aqui patentemente aconteceu, sob pena de o juiz se substituir às partes no cumprimento daquilo que a lei lhes impõe, imprimindo ao processo um cariz absolutamente paternalista que entendemos que o mesmo não deve assumir.

Em suma, e em nosso entendimento, como a sentença concluiu, todo o circunstancialismo trazido aos autos é notoriamente insuficiente para permitir a conclusão de que o Oponente exerceu a gerência de facto da devedora originária no período de tempo que aqui importa considerar, tendo presente que as dívidas respeitam aos anos de 2005, 2006 e 2007.

Note-se que a gerência de facto de uma sociedade consiste “no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139” – cfr. acórdão do TCA Norte, de 30/04/14, no processo nº 1210/07.5 BEPRT.

Em face de tudo o que vem dito e tendo presente o circunstancialismo fáctico que subjaz à oposição/ recurso em análise, constata-se que ficou por demonstrar uma realidade susceptível de evidenciar o exercício efectivo dos poderes de gerência por parte do ora Recorrido, sendo que, como antes já dissemos, era sobre a FP que recaía o ónus de provar o exercício da mesma.

Não se provando o exercício efectivo da gerência no momento temporal que aqui releva, o qual é pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão, é evidente que só se pode manter a sentença recorrida que, nos termos vistos, julgou verificado o fundamento de oposição previsto no artigo 204º, nº1, alínea b), do CPPT.

Tanto basta, pois, sem necessidade de maiores considerandos, para concluir pela improcedência das conclusões da alegação de recurso, impondo-se, como tal, confirmar a decisão sindicada, negando-se provimento ao recurso jurisdicional em análise.

No caso concreto, ponderado o comportamento processual das partes litigantes, a reduzida complexidade do processo, e atendendo a que as questões decidendas não exigiram do julgador especiais e diversos conhecimentos técnicos e jurídicos, consideramos ser de dispensar o pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no artigo 6º, nº 7, do RCP.

*

III - DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em negar provimento ao recurso interposto.

Custas pela Recorrente, com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no artigo 6º, nº 7, do RCP

Lisboa, 21/05/20