A) A sentença a quo julgou improcedente o pedido de execução formulado, no sentido de serem declarados nulos todos os actos praticados pela Direcção da Escola Superior de Arte e Design das Caldas da Rainha , sendo a demandada condenada a indemnização moratória, o primeiro contra-interessado condenado a restituir todos os rendimentos auferidos pelo exercício do cargo de Director da ESAD.CR entre 29/05/2014 e a data da petição de execução, sendo demitidos os SubDirectores nomeados pelo primeiro contra-interessado sendo, em suma a entidade demandada condenada a repor a situação existente em 29/05/2014, no prazo legal, sendo, após esse o primeiro contra-interessado condenado em sanção pecuniária compulsória;

B) Porquanto foi entendido que o alcance da anulação ocorrida em sede de acção declarativa se esgotava com a repetição do acto eleitoral sem que o primeiro contra-interessado participasse do colégio eleitoral e tal já havia decorrido;

C) Tal decisão viola o disposto no artigo 173º, nº 1, do CPTA;

D) A sentença a quo dispôs que o pedido de execução, com o alcance com que foi formulado, contendia com os direitos de terceiros de boa fé com interesse na manutenção do acto; Mas,

E) Sendo assim, impunha-se, salvo melhor opinião, que tivesse sido proferido despacho de aperfeiçoamento do requerimento de execução com expurgo de tais actos, como decorria do disposto nos artigos 1º do CPTA e 590º do CPC;

F) O que, não tendo ocorrido, consubstancia nulidade da sentença - cf artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPC;

G) Entendeu, ainda, que a novel redacção do artigo 161º do CPA, que teve por aplicável, teria eliminado os actos consequentes do elenco dos actos nulos , ao suprimir o que era a norma inserta na alínea i) do CPA na sua redacção anterior ao Decreto Lei nº 4/2015, de 7 de Janeiro e, ainda, que a redacção dos artigos 172.º, n.º 2 e 173º , n .º 2, do CPA daria respaldo à tese segundo a qual os actos consequentes praticados entre o acto anulado e o acto renovado deveriam considerar-se sanados; Porém,

H) O CPA, na redacção que emerge do Decreto Lei nº 4/2015, de 7/01, apenas entrou em vigor no dia 7 de Abril de 2015 - cf . artigo 9º.

I) E o acto anulado foi praticado com violação da lei causal de invalidade em 23 de Abril de 2014, pelo que tais disposições foram aplicadas retroactivamente, ao arrepio do atrigo 9.º acima citado;

J) Aplicando-se o disposto no artigo 133.º, n.º 2, alínea i) do CPA na sua redacção vigente à data da prática do acto anulado que comina com a nulidade os actos consequentes do acto judicialmente anulado, salvos os casos em que haja terceiros de boa fé com legitimo interesse na situação emergente do acto judicialmente anulado;

K) Mas, ainda, que se aplicasse o CPA na sua nova redacção, a nulidade de tais actos decorre da alínea i) do n.º 2 do artigo 161.º actual;

L) Os actos cuja prática ou sentido foram determinados pelo acto anulado e cuja manutenção é incompatível com a decisão anulatória identificados nestas alegações, consubstanciam actos nulos pelo que, nos termos do disposto no artigo 173.º , n.º 1, do CPTA careciam de tal declaração em acção de execução;

M) Não o tendo feito, violou a sentença a quo tal preceito.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Remetidos os presentes autos em recurso a este Tribunal Central Administrativo Sul e neste notificado o Digno Magistrado do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, emitiu Parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso com manutenção da sentença recorrida.

Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

- saber se a sentença recorrida incorre na nulidade prevista no artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC - (conclusões E) e F) das alegações de recurso);

- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa, com violação do disposto no artigo 173º, nº 1, do CPTA, ao ter entendido que o alcance da anulação decidida no Processo de Contencioso Eleitoral se esgotava com a repetição do acto eleitoral sem que o primeiro contra-interessado participasse do colégio eleitoral e tal já havia decorrido - (conclusões A) a D) das alegações de recurso);

- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa, ao não declarar nulos os atos subsequentes ao ato anulado, com errada aplicação dos artigos 161º, 172º nº 2 e 173º nº 2 do CPA novo (aprovado pelo DL. nº 4/2015, de 7 de Janeiro) e em violação do artigo 173º nº 1 do CPTA - (conclusões G) a M) das alegações de recurso).

IV. De resto, isso mesmo se depreende da pretensão deduzida pelo aqui exequente na sua petição inicial na instância declarativa: não só era aí peticionada a anulação do ato impugnado, como também a repetição de todo o ato eleitoral [vide ponto K) dos factos provados].

V. Dito isto, e pelo interesse manifesto de que se reveste para a economia da presente decisão, cumpre efetuar um brevíssimo cotejo pela decisão efetuada no processo n.º 748/14.2BELRA─A, que constituiu a decisão em 1.ª instância em sede declarativa, parcialmente transcrita em L) do probatório (entretanto confirmada pelo Tribunal Central Administrativo Sul). Aí se deixou consignado, para os efeitos que interessam à economia da presente decisão, o seguinte: «Neste conspecto, é apodítico que a intervenção de um conselheiro na reunião do conselho de representantes da qual resultou a deliberação que o elegeu como diretor da unidade orgânica da entidade demandada viola o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 44.º do Código de Procedimento Administrativo. Relembre-se que o ora contrainteressado Rodrigo ………………….. tinha interesse manifesto na deliberação em que participou, na exata medida em que era candidato ao cargo de diretor da ESAD.CR — sendo que, aliás, viria de facto a ser eleito. E, porque assim, concluímos que o candidato Rodrigo ………………… concorreu a um cargo, tendo por base a vontade de todos os conselheiros do qual e próprio faz parte, dispondo de um poder decisor sobre o resultado, ao contrário dos restantes candidatos.
VI. » Aliás, o mero facto de, por ter sido eleito para o conselho de representantes, estar presente na deliberação que o elegeu diretor da ESAD.CR, constitui indício a que a própria lei atribui desvalor suficiente de derrogação do princípio da imparcialidade e permite fundadamente pôr em causa a credibilidade e, sobretudo, o caráter livre e esclarecido de formação da vontade daquele órgão no ato eleitoral. Na verdade, a presença do contrainteressado na reunião em apreço permitiu-lhe, em tese, que, ao aproveitar-se de um cargo para que foi eleito e no uso das competências do mesmo, garantisse não só um voto na sua própria candidatura, mas, também, influenciasse de uma maneira implícita a decisão de voto dos restantes membros do conselho de representantes. Pode tal nem ter sucedido, mas a mera possibilidade aludida inquina de forma decisiva o ato eleitoral.

VII. » Em suma: procede a arguição da verificação de uma situação de impedimento quanto ao contrainteressado Rodrigo ………………. […]».

VIII. E por aqui se quedou, em bom rigor, o efeito preclusivo ou cominatório quanto àquele contrainteressado. De resto, nem poderia ser de outra forma: o que importava vedar é que um candidato pudesse participar no próprio processo deliberativo que iria conduzir à eleição do titular do órgão para que aquele se candidatasse. Nada mais se pode exigir nem obter deste tribunal. Ou seja: o que foi jurisdicionalmente determinado e confirmado pelas instâncias foi apenas que o 1.º contrainteressado Rodrigo …………….. não participasse, enquanto conselheiro eleito do Conselho de Representantes, na deliberação eletiva do cargo de Diretor da ESAD.CR.

IX. Aqui chegados, atenta a dinâmica factual apurada, constata-se que isso foi de facto observado, posto que, no próprio dia em que o presidente da entidade demandada proferiu o Despacho n.º 131/2015, determinando a repetição do ato eleitoral, o aqui contrainteressado apresentou declaração de impedimento de participação no ato eleitoral, sendo certo que nele não interveio efetivamente [cf. pontos P), Q), R), S), T), U), DD) e RR) dos factos provados].

X. Vale isto por dizer que os principais efeitos da decisão exequenda (o constitutivo e o preclusivo), não só foram já integralmente cumpridos, como o foram dentro do prazo de que a entidade executada dispunha para o efeito, atenta a data de trânsito em julgado do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul [04.05.2015 – cf. alínea CC) do probatório].»

2.6 Recorde-se que a decisão de anulação do ato eleitoral, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria de 1ª instância e confirmada em recurso pelo acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul de 16/04/2016, teve como fundamento a violação do princípio da imparcialidade e da regra de impedimento prevista no artigo 44º nº 1 alínea a) do CPA, por o ali identificado contra-interessado Rodrigo ………………. (à data diretor da Escola Superior de Design de Caldas da Rainha), “…ser membro do Conselho de Representantes, participando assim, nessa qualidade, no ato eleitoral para a eleição para o cargo de diretor da mesma Escola Superior de Design de Caldas da Rainha, não só exercendo o direito de voto (por deter capacidade eleitoral ativa), mas tomando parte, participando, na reunião daquele órgão colegial, quando nem todos os candidatos ao lugar têm assento naquele órgão, não havendo assim coincidência, no processo eleitoral em causa, entre capacidade eleitoral ativa e capacidade eleitoral passiva” - (vide pág. 22. do acórdão exequendo – N) do probatório).
Do que resulta que a execução da decisão judicial anulatória de ato ilegal a levar a cabo pela entidade administrativa, a quem incumbia tirar as consequências da anulação, implicava a prática dos atos e operações materiais necessárias à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que fosse restabelecida a situação que o interessado tinha à data do ato ilegal e a reconstituir, se fosse caso disso, a situação que o mesmo teria se o ato não tivesse sido praticado. O que, tal como corretamente foi entendido pela sentença recorrida, significava, no caso, desde logo que fosse repetido o ato eleitoral, mas agora sem que o indentificado contra-interessado participasse do colégio eleitoral, assegurando-se assim, no procedimento eleitoral, a garantia da imparcialidade.
O que foi observado, como decorre do probatório, e foi reconhecido na sentença recorrida.
Pelo que neste aspeto não merece reparo a sentença.
2.7 Mas o pedido que foi formulado pelo exequente, aqui recorrente, através do presente processo de execução, foi o seguinte, que deduziu nos seguintes termos:
«a) Que sejam declarados nulos e sem nenhum efeito legal todos os atos praticados pela Direcção da Escola Superior de Arte e Design de Caldas da Rainha, constantes das certidões juntas com a presente execução, bem como de todos os atos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal;

b) Que seja a entidade demandada, como responsável superior da ESAD.CR ser condenada em indemnização moratória a designar pelo tribunal, pela inexecução do acórdão em causa, do tempo decorrido entre 29.05.2014- e a presente data;

e) Que seja condenado o primeiro contrainteressado, Rodrigo ……………………., a restituir todos os rendimentos auferidos no exercício das funções inerentes ao cargo de diretor da ESAD.CR, desde 29.05.2014 até à presente data.

d) Da mesma forma, que sejam destituídos das suas funções os subdiretores nomeados pelo primeiro contrainteressado e publicado no DR Diário da Republica, 2ª. série, nº. 111, de 11 de Junho de 2014.

e) E, por consequência, que seja a entidade demandada obrigada a repor a situação existente em 29.05.2014, no prazo legal, após o qual, deverá a mesma entidade, e consequentemente o primeiro contrainteressado, condenados em sanção compulsória, pelo facto de serem titulares dos órgãos incumbidos de executar a sentença ( cf. al. d), do nº. 4, do artigo 164º. do CPTA).

f) Por último, que seja publicado no Diário da República a destituição do director e dos subdirectores nomeados de acordo com o Diário da Republica, 2ª, série, nº. 111, de 11 de Junho de 2014 - conforme artigo 82º/2 do CPTA.»

2.8 A sentença recorrida enfrentou aqueles pedidos, assim formulados, considerando que se reportavam, de um modo genérico à questão da invalidade (nulidade) dos atos consequentes de ato administrativo anulado a que se refere o artigo 133º nº 2 alínea i) do CPA de 1991 (o aprovado pela Lei nº 442/91, de 15 de Novembro) – (vide pág. 49 da sentença).
Previamente explicitou, porém, que para a pronúncia jurisdicional que vinha solicitada no requerimento executivo deveria ser feita à luz do quadro normativo decorrente do novo Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo DL. n.º 4/2015, de 7 de janeiro, à luz do disposto nos artigos 8º nº 1 e 9º do diploma preambular, atentas “…as datas do início do procedimento eleitoral promovido pela entidade executada (21.04.2015) e do trânsito em julgado da decisão exequenda (16.05.2015)” (vide pág. 48-49 da sentença).
E considerou que não assistia qualquer razão ao requerente naqueles pedidos, pelas seguintes quatro ordens de razão essenciais, que enunciou, e desenvolveu, ao longo das págs. 49-60 da sentença:
- a 1ª ordem de razão: por ainda que se julgasse ser de aplicar o regime constante do artigo 133.º, n.º 2, alínea i), do Código do Procedimento Administrativo de 1991 não lograria provimento a pretensão do exequente, quanto aos atos referidos nas alíneas XX), YY), ZZ) e AAA) do probatório, que por terem tido como destinatários elementos da comunidade discente “…foram favoráveis a terceiros completamente alheios à controvérsia eleitoral que nos ocupou na instância declarativa, e que alheios se mantêm mesmo agora, na instância executiva”, evidenciando que muitos desses atos consequentes se traduzem em atos certificativos de matrículas, de licenciaturas e de resultados de provas públicas em curso pós-graduados e mestrados, e que assim “…não se vê por que motivo não poderiam os beneficiários desses atos consequentes do ato eleitoral anulado beneficiar da tutela do ordenamento jurídico”, atenta a ressalva constante da parte final da alínea i) do nº 2 do artigo 133º do CPA/91, nos termos da qual se subtraía os atos consequentes de atos anulados ao anátema da nulidade quando houvesse “…contrainteressados com interesse legítimo na manutenção do ato consequente”, com apelo aos princípios da boa fé e da tutela da confiança, suportando-se nos entendimentos doutrinais e jurisprudenciais que citou - (vide págs. 49-54 da sentença);
- a 2ª ordem de razão: que ainda reportando a análise, em face dos termos alegados pelo exequente, à alínea i) do nº 2 do artigo 133º do CPA/91, a invalidade dos atos consequentes aí referida apenas atinge os atos “…cuja prática ou sentido foram determinados pelo ato agora anulado ou revogado, e cuja manutenção é incompatível com a execução da decisão anulatória ou revogatória por só quando se verificar esta incompatibilidade com a execução da sentença anulatória é que os atos consequentes se podem considerar nulos, direta e automaticamente, à luz daquele preceito; ou dito de outro modo, que a regra de que são nulos os atos consequentes de atos anulados nos termos previstos naquele normativo deve atingir apenas os atos (ou partes do atos) que seja estritamente necessário atingir para reconstruir a situação hipotética, e que essa incompatibilidade não existe quando o ato anulado é renovável, por a possibilidade da sua renovação tal qual (no seu conteúdo ou sentido) não leva a considerar nulo o ato consequente, de modo que a sua desconformidade jurídica, em tais caisos, só pode encontrar-se por referência ao ato que seja praticado agora em substituição do ato anulado, tendo sido isso o que sucedeu no caso dos autos por da sentença anulatória decorrer que a entidade executada não só podia como tinha de repetir o ato, e que esse ato poderia inclusive vir a ter (como teve) o mesmíssimo resultado, inexistindo assim, qualquer incompatibilidade dos identificados atos consequentes com a execução da decisão anulatória, devendo também com este fundamento soçobrar a pretensão do exequente” - (vide págs. 54-55 da sentença);
- a 3ª ordem de razão: por ser de aplicar o regime do CPA novo, aprovado pelo DL. n.º 4/2015, de 7 de janeiro, que não sanciona com a nulidade os atos consequentes de atos anulados, como o dispunha o CPA/91 no seu artigo 133º nº 2 alínea i); suportando o entendimento de que o ato renovado (e os efeitos que dele devam decorrer) se subsume ao regime jurídico do CPA novo por efeito do disposto nos artigos 8º nº 1 e 9º do diploma preambular uma vez que quando a entidade demandada decidiu promover, em 21.04.2015, na sequência da notificação da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, mas ainda antes do respetivo trânsito em julgado (cfr. N), O), P) e CC) do probatório) ex novo o procedimento eleitoral, já tinha entrado em vigor o CPA novo, por tal ter ocorrido em 07.04.2015 (90 dias após a sua publicação, nos termos do disposto no artigo 9º do diploma preambular) e por mesmo que se considere que o procedimento eleitoral promovido pela entidade demandada não traduzia um novo procedimento, mas sim o retomar do procedimento promovido in illo tempore, e não concluído pela superveniência da anulação do ato eleitoral propriamente dito, sempre se teria de considerar aplicável ao caso dos autos o regime dos artigos 161.º e 173.º do CPA novo, integrados sistematicamente na Parte IV do Código, por efeito do disposto no artigo 8º nº 1 do diploma preambular - (vide págs. 55-59 da sentença);
- a 4ª ordem de razão: por o CPA novo, que considera ser de aplicação à situação presente pelo que anteriormente explicitou, não sancionar com invalidade necessária os atos consequentes de atos anulados, mas sim como uma mera possibilidade, não constituindo assim já um dever absoluto e imperativo em que se encontra a Administração, mas um poder, entendimento que suporta no disposto no artigo 172º nº 2 do CPA novo e na utilização ali feita do verbo «pode», que diz ser “…de conteúdo injuntivo, tanto jurídica como semanticamente, bem menos denso do que «deve» ou «tem de»”, e bem assim no disposto no artigo 173º nº 3 do mesmo Código, nos termos do qual a substituição de um ato administrativo anulável por um ato válido com o mesmo conteúdo sanar os efeitos por ele produzidos, assim como os respetivos atos consequentes, e que assim, no caso de o ato anulável ser renovável e tiver sido renovado, expurgado já da ilegalidade mas com o mesmo conteúdo, os atos consequentes praticados in medio tempore, isto é, os praticados entre o ato que foi anulado e o ato renovado, devem considerar-se sanados, e considerando ser esse o caso dos autos, e aqui inteiramente aplicável tal previsão normativa, considerou não ser de atribuir qualquer eficácia invalidante à prática dos identificados atos consequentes – (vide pág. 59-60 da sentença).

2.9 Pugna o recorrente que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao não declarar nulos os atos subsequentes ao ato anulado, com errada aplicação dos artigos 161º, 172º nº 2 e 173º nº 2 do CPA novo (aprovado pelo DL. nº 4/2015, de 7 de Janeiro) e em violação do artigo 173º nº 1 do CPTA, argumentando (nos termos que expôs nas suas alegações de recurso e reconduziu designadamente às respetivas conclusões G) a M)) que o CPA novo, aprovado pelo DL. nº 4/2015, de 7 de Janeiro, apenas entrou em vigor no dia 7 de Abril de 2015, nos termos do disposto no artigo 9º daquele diploma; que tendo o ato anulado sido praticado com violação da lei causal de invalidade em 23 de Abril de 2014, as disposições dos artigos 161º, 172º nº 2 e 173º nº 2 do CPA novo em que o tribunal a quo se suportou para considerar que os atos consequentes praticados entre o ato anulado e o ato renovado deveriam considerar-se sanados foram aplicadas retroativamente, ao arrepio do artigo 9º do DL. nº 4/2015, de 7 de Janeiro, sustentando que tendo ocorrido anulação judicial, pressuposto da destruição dos efeitos jurídicos do ato anulado, está garantida a respetiva eficácia retroativa da decisão anulatória, e que tendo sido anulado o ato impugnado com a decisão proferida no acórdão do TCA Sul, o ato em caus e os respetivos efeitos jurídicos foram destruídos desde a data da sua prática, isto é, desde 23/abril/2014; pelo que é a configuração legal do regime de invalidade dos atos existentes nessa data (a data em que foi praticado o ato que veio a ser judicialmente anulado) a aplicável, sob pena de aplicação retroativa do DL. nº 4/2015, de 7 de Janeiro, que sempre seria contrária ao disposto no seu artigo 9º; que assim, ao contrário do entendido na sentença recorrida, não é aplicável no caso o disposto no CPA novo; que de todo o modo aplicando-se o disposto no artigo 133.º, n.º 2, alínea i) do CPA, existem atos consequentes do ato anulado, que por tocarem diretamente com a esfera jurídica do recorrente não podem escapar à declaração de invalidade, os quais refere, dizendo que tais atos, que pressupunham o ato anulado, são incompatíveis com o mesmo anulado não podendo assim manter-se na ordem jurídica, propugnando que por tal razão a sentença recorrida violou, por incorreta aplicação o disposto no artigo 173º nº 1 do CPTA e que assim deve a sentença impugnada ser julgada desconforme com a lei e ser revogada, ordenando-se a prossecução da ação de execução relativamente aos atos cuja prática ou sentido foram determinados pelo ato anulado e cuja manutenção é incompatível com a decisão anulatória identificados nas alegações de recurso.
2.10 Atentemos na factualidade apurada nos autos, hábil a delimitar o concreto circunstancialismo da situação dos autos:
- no ato eleitoral realizado em 16.04.2014 para a eleição do Diretor da Escola Superior de Artes e Design das Caldas da Rainha – ESAD.CR foi eleito o contra-interessado Rodrigo ……………………, resultado eleitoral que foi homologado por despacho de 23.05.2014 do Presidente do Instituto Politécnico de Leiria, tendo então tomado posse do cargo em 29.05.2014, o que foi objeto de publicação no DR., 2ª Série, nº 111, de 11.06.2014 (vide B) e I) do probatório);
- o empossado diretor da ESAD.CR (o indicado Rodrigo …………………….) nomeou como subdiretores da ESAD.CR o professor adjunto Samuel ………………… e o equiparado a professor adjunto Filipe ………………………., o que foi objeto de publicação no DR., 2ª Série, nº 111, de 11.06.2014 – Despacho nº 7639/2014 (vide J) do probatório);
- o aqui exequente impugnou o ato eleitoral, tendo o TAF de Leiria por acórdão de 30.07.2014 julgado parcialmente procedente a ação e anulado os atos de 23/05/2014 do Presidente do Instituto Politécnico de Leiria (pelos quais indeferiu a reclamação apresentada pelo autor do ato eleitoral realizado a 16/04/2014 e homologou o resultado eleitoral, agendando a tomada de posse para o candidato eleito para o dia 29/05/2014), e condenado a entidade demandada, o Instituto Politécnico de Leiria, a promover os atos e operações necessários à repetição do ato eleitoral para o cargo de Diretor da Escola Superior de Design de Caldas da Rainha assegurando-se que nessa deliberação estará impedido de votar o contrainteressado Rodrigo ……………………….;
- daquele acórdão interpôs recurso o Instituto Politécnico de Leiria, IP para este TCA Sul, que por acórdão de 16.04.2015 confirmou a decisão do Tribunal de 1ª instância, julgando improcedente o recurso - (vide N) e CC) do probatório);
- a decisão proferida por este acórdão de 16.04.2015 do TCA Sul transitou em julgado em 04.05.2015 - (vide CC) do probatório);
- após a prolação daquele acórdão de 14.04.2015 do TCA Sul e sua notificação às partes, mas ainda antes do seu trânsito em julgado, a entidade demandada deu início aos atos procedimentais necessários à repetição do ato eleitoral anulado com vista a dar-lhe cumprimento, tendo a nova eleição sido realizada em 12.05.2015, na qual foi novamente eleito como diretor da ESAD.CR o referido Rodrigo ……………. – (vide P) a RR) do probatório);
- aquele resultado eleitoral foi homologado por despacho de 13.05.2015 do Presidente o Instituto Politécnico de Leiria – (vide SS) e TT) do probatório);
- entre 29.05.2014 (data em que o referido Rodrigo ……………… tomou posse como diretor da ESAD.CR na sequência da sua eleição ocorrida em 16.04.2014, mas que veio a ser judicialmente anulada) e 20.04.2015 foram praticados pela direção da ESAD,CR os atos administrativos vertidos na certidão junta sob Doc. nº 2 com o requerimento executivo, e referidos em XX) do probatório.
2.11 Já se viu que a decisão de anulação do ato eleitoral, proferida pelo Tribunal de 1ª instância e confirmada em recurso pelo acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul de 16.04.2016, teve como fundamento a violação do princípio da imparcialidade e da regra de impedimento prevista no artigo 44º nº 1 alínea a) do CPA, por o ali identificado contra-interessado Rodrigo ……………………. (à data diretor da Escola Superior de Design de Caldas da Rainha), “…ser membro do Conselho de Representantes, participando assim, nessa qualidade, no ato eleitoral para a eleição para o cargo de diretor da mesma Escola Superior de Design de Caldas da Rainha, não só exercendo o direito de voto (por deter capacidade eleitoral ativa), mas tomando parte, participando, na reunião daquele órgão colegial, quando nem todos os candidatos ao lugar têm assento naquele órgão, não havendo assim coincidência, no processo eleitoral em causa, entre capacidade eleitoral ativa e capacidade eleitoral passiva” - (vide pág. 22. do acórdão exequendo – N) do probatório).
O que significa que a execução da decisão judicial anulatória de ato ilegal a levar a cabo pela entidade administrativa, a quem incumbia tirar as consequências da anulação, implicava a prática dos atos e operações materiais necessárias à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que fosse restabelecida a situação que o interessado tinha à data do ato ilegal e a reconstituir, se fosse caso disso, a situação que o mesmo teria se o ato não tivesse sido praticado. O que significava que fosse repetido o ato eleitoral, mas agora sem que o indentificado contra-interessado participasse do colégio eleitoral, assegurando-se assim, no procedimento eleitoral, a garantia da imparcialidade. O que sucedeu.
2.12 Mas põe-se também a questão de saber quais os efeitos decorrentes da remoção da ordem jurídica, por decisão judicial anulatória, de um ato administrativo, cuja prática foi julgada desconforme às disposições e princípios aplicáveis, quanto aos atos administrativos subsequentes ao ato anulado.
Tendo o referido Rodrigo ………………………. sido eleito Diretor da ESAD.CR no ato leitoral realizado em 16.04.2014 e tendo tomado posse no cargo em 29.05.2014, exerceu as respetivas funções a partir desse momento praticando naturalmente os atos próprios que lhe estão inerentes.
2.13 Insurge-se o recorrente através do presente recurso quanto à decisão de improcedência proferida pelo Tribunal a quo no que respeita ao pedido de que fossem declarados nulos os atos praticados entre 29.05.2014 e 20.04.2015 vertidos na certidão que juntou sob Doc. nº 2 com o requerimento executivo.
Todavia, nas alegações do presente recurso, possivelmente em face da vasta fundamentação jurídica explanada pelo Mmº Juiz do Tribunal a quo na sentença recorrida, o recorrente restringiu expressamente a amplitude dos atos relativamente aos quais entende dever ser declarada a sua nulidade na decorrência e por efeito da anulação da eleição de 16.04.2014.
O que deve ser tido em atenção.
2.14 E porque é trazida em recurso a questão de saber qual o quadro normativo à luz dos quais tal pretensão deve ser decidida, se o decorrente do CPA de 1991 se o constante do novo CPA aprovado pela Lei nº 42/2014, de 11 de Junho, antes de se tomar posição, percorramos os respetivos normativos, tendo simultaneamente presente os entendimentos doutrinais e jurisprudenciais que se têm produzido a seu respeito.
2.15 De acordo com o disposto no artigo 133º do CPA/1991 são nulos “…os atos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa formalidade de invalidade” (nº 1), sendo designadamente nulos “…os atos consequentes de atos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do ato consequente” (nº 2, alínea i)).
A nulidade que está em causa na alínea i) do artigo 133º do CPA/1991 é a dos atos administrativos consequentes, que haviam sido praticados antes, na sequência dos ato que anulado. Sendo que são atos consequentes os que foram produzidos ou dotados de certo conteúdo, por se suporem válidos atos anteriores que lhes servem de causa, base ou pressupostos (vide, Freitas do Amaral, in “A execução das sentenças dos Tribunais Administrativos”, pág. 112 a 116).
Porém só quando se verificar a sua incompatibilidade com a execução anulatória é que os atos consequentes se podem considerar nulos, direta e automaticamente.
2.16 A respeito da origem desta norma e da interpretação e aplicação que dela foi sendo feita, diz com clareza MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, Almedina, 2015, pág. 305 ss, o seguinte:
“A origem da solução era muito anterior ao CPA, remontando à lição de Marcello Caetano, para quem, uma vez anulado um ato administrativo também deviam ser reputados nulos os atos praticados em consequência dos primeiros. E isto, por “ser esta a solução que se impõe por força da retroatividade da anulação contenciosoa, que destrói tudo o que entretanto haja sido praticado no mundo do direito. Além de que seria ilógico e violento obrigar quem recorreu do ato que feriu os seus interesses a interpor sucessivamente recurso de todos os atos consequentes desse e com os mesmos fundamentos”. De acordo, pois, com este entendimento, “a nulidade dos atos consequentes do ato anulado nem carec[ia] de declaração jurisdicional: faz[ia] parte da execução da sentença de anulação do ato antecedente”.
A solução, sem paralelo no direito comparado, era altamente questionável. Com efeito, foi determinada pelo propósito de evitar que a consolidação pelo decurso do tempo de atos consequentes entretanto praticados pudesse representar um obstáculo à execução das sentenças de anulação, mediante a qual à Administração compete reconstituir a situação que deveria existir se o ato anulado não tivesse sido praticado. No pressuposto de que, a não ser aplicado o regime da nulidade aos atos consequentes, mais não restaria do que impor ao impugnante do ato anulável o pesado ónus de proceder também à tempestiva impugnação de todos e cada um dos atos consequentes que entretanto viessem a ser praticados, optava-se pela solução, que parecia mais simples, de determinar ope legis a queda dos atos consequentes e remeter para a Administração o dever de, em execução da sentença de anulação, proceder à eliminação das situações por eles constituídas.”
E acrescenta: “há, no entanto, que reconhecer que o regime da nulidade era aplicado, neste contexto, de um modo muito peculiar, pois, por um lado, sustentava-se que a eliminação do ato consequente “se verifica ope legis e que, portanto, uma vez anulado o ato antecedente, os atos consequentes se têm de considerar desde logo nulos, sendo assim desnecessário, embora possível, obter uma declaração jurisdicional de nulidade”, pelo que mais não restaria à Administração do que extrair as devidas consequências em sede de execução de sentença; mas, por outro lado, admitia-se, sem qualquer problema, que não fosse assim, “como é óbvio, se a Administração puder renovar o ato anulado, sem repetição do vício que determinou a anulação: da anulação, por vício de forma, da demissão de um funcionário, depois de renovada legalmente, não resultar[ia, pois,] a nulidade ipso iuri dos atos consequentes dessa demissão”.
Ou seja, a nulidade ipso iuri não era, afinal, ipso iuri, pois a sua operatividade dependia de saber se o ato anulado era ou não renovável e se, mais tarde, vinha ou não a ser renovado; e não era uma verdadeira nulidade, pois, se e quando o ato anulado viesse a ser renovado, considerava-se que o ato consequente tinha produzido efeitos desde o início, sem que qualquer solução de continuidade tivesse sido provocada pela anulação do ato antecedente.
Por outro lado ainda, a jurisprudência, de modo sensato, foi reconhecendo, por aplicação do princípio da proporcionalidade, que, na ausência da anulação de um ato administrativo, só se justificava que caíssem os atos dele consequentes cuja subsistência, no presente e para o futuro, se mostrasse incompatível com a reconstituição da situação que deveria existir se o ato anulado não tivesse sido praticado – o que, na prática, implicava que muitos atos consequentes não tivessem que cair, ou apenas tivessem que ser adaptados à nova situação resultante da anulação; e evidenciava que a questão da determinação do âmbito dos atos consequentes que deviam cair por efeito da anulação de um ato administrativo não podia nem devia ser objeto de uma resposta única e radical, mas antes devia ter em consideração os contornos do caso concreto.”
2.17 Assim o entendeu com efeito pioneiramente o Supremo Tribunal Administrativo no seu acórdão de 17.I.93, in, Revista de direito Público, ano VII, nº 14, pág. 99, considerando que “a regra de que são nulos os atos consequentes de atos anulados deve cingir-se apenas os atos ou partes do ato que seja estritamente necessário atingir para reconstruir a situação hipotética; de contrário, será violado o princípio da proporcionalidade, nomeadamente se, com isso, se atingirem direitos constituídos”.
2.18 E como dizem a este respeito Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in, Código do Procedimento Administrativo - Comentado, 2ª edição, Almedina, 2003, pág. 650 ss. o seguinte: “de resto, há muitos casos em que essa incompatibilidade não existe – como quando, por exemplo, um ato é anulado por um vício de forma, já que a possibilidade da sua renovação tal qual (no seu conteúdo ou sentido) não leva a considerar automaticamente nulo o ato consequente. A sua desconformidade jurídica, nesses casos, só pode encontrar-se por referência ao ato que seja praticado agora em substituição do ato anulado, mas então já o ato consequente não poderá ser revogado (se constitutivo de direitos) nem anulado, por terem decorrido, há muito, salvo em casos excecionalíssimos, os prazos para o fazer.”
A que acrescentam, por referência à ressalva contida na parte final da alínea i) do nº 2 do artigo 133º do CPA/1991: “Tem de aplaudir-se a exceção legalmente estabelecida – nos casos em que o ato consequente é (seria) nulo – nesta alínea i) do artigo 132º nº 2: se existirem contra-interessados com interesse legítimo na sua manutenção, põe-se dúvidas quanto a saber se o ato passa, então, a ser anulável (e apenas desapareceu a automaticidade da sanção da nulidade) ou se deixa, mesmo, de ser inválido e deve ser mantido. É esta, naturalmente, a boa solução.
Por outro lado, se o (contra-)interessado no ato consequente era também o contra-interessado no ato anulado ou revogado e, nessa qualidade, participou nos respetivos processos, já não deve funcionar a exceção legal: trata-se, portanto, na previsão legal, apenas de contra-interessado nesse ou nesses atos consequentes, mas alheios à disputa sobre o ato principal, anulado ou revogado, interpretação que o conceito de “interesse legítimo” (na manutenção do ato consequente) de algum modo sufraga.”
2.19 Explicitando o que haverá de consubstanciar, na sua opinião, o efeito repristinatório da anulação judicial de ato administrativo, e o que constitui a substituição do ato anulado (renovação do ato) diz Mário Aroso de Almeida, in, A anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes, (1ª edição), pág 479 ss., ponto 153, o seguinte: “…a execução do efeito repristinatório da anulação não envolve a substituição do ato anulado…) a execução do efeito repristinatório não passa, em qualquer caso, pela emissão de atos jurídicos dirigidos a alterar a definição da situação que resultou da anulação, no reexercício do poder de definição jurídica primária que tinha sido manifestado com o ato anulado.
As pronúncias administrativas que são emitidas no quadro da execução do efeito repristinatório não constituem nem envolvem, portanto, uma verdadeira “substituição do ato anulado”. Na verdade, a substituição do ato anulado, em sentido próprio, só tem lugar quando, anulado o ato renovável de expropriação de um bem ou a demissão de um funcionário, ele vem a ser substituído por outro de expropriação ou de demissão. Em situações desse tipo, pode dizer-se que se está perante o “reexercício do poder” de expropriar ou de demitir – “poder de definição jurídica primária”, que se tinha manifestado com a emissão do ato anulado e cujos efeitos, desde que reexercido no respeito pela autoridade de caso julgado formado pela sentença de anulação, se projetam ao mesmo nível e, portanto, no mesmo plano da sentença. Se a sentença é capaz de eliminar o ato, também um novo ato tem capacidade para, no respeito pelos limites impostos pelo caso julgado formado pela sentença, se sobrepor à definição resultante do seu efeito repristinatório, substituindo-a quanto ao regime futuro da matéria”.
E acrescenta: “Salvo o devido respeito, já não deve, quanto a nós, falar-se de substituição do ato anulado quando, na sequência da anulação, a Administração determina a restituição do prédio que tinha sido objeto de apropriação ilegal ou a reintegração do funcionário que tinha sido ilegalmente demitido. Na verdade, os eventuais atos de execução do efeito repristinatório da anulação apresentam natureza claramente distinta da do ato que tinha sido anulado: o alcance do ato de reintegração do funcionário ou do ato que determina a restituição da coisa apreendida é claramente diverso do do ato pelo qual se tinha concluído, no termo do procedimento disciplinar ou expropriativo, que o funcionário devia ser deminitido ou que o prédio devia ser expropriado, porque, naquele caso, não está em causa o exercício do mesmo poder, nem tão-pouco de um qualquer poder de definição conformadora da situação jurídica do imóvel ou do funcionário.
A definição jurídica que tais atos contêm, pode dizer-se que é uma “definição secundária”, na medida em que toma como pressuposto o quadro jurídico resultante da anulação, sem nele introduzir uma verdadeira inovação. Nas palavras de Diogo Freitas do Amaral, uma vez “obtida a incontestabilidade da decisão jurisdicional, é natural que surja o dever de executar, pois a sentença exporime já definitivamente a vontade concreta da lei”. Por este motivo, aqueles atos não constituem substituição do ato anulado, mas a execução do efeito repristinatório da anulação.”
2.20 Por outro lado dispõe o artigo 128º nº 1 alínea b) do CPA/1991 que têm eficácia retroativa os atos administrativos “…que deem execução a decisões dos tribunais, anulatórias de atos administrativos, salvo tratando-se de atos renováveis”.
Em anotação a este normativo dizem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in, Código do Procedimento Administrativo - Comentado, 2ª edição, Almedina, 2003, pág. 620 ss. o seguinte:
“Têm eficácia retroativa (lato senso), por força da lei, os atos administrativos de execução de sentença anulatórias de atos administrativos anteriores, nulos ou anuláveis.
Na verdade, como a invalidade de um ato opera retroativamente os seus efeitos, é necessário reportar os atos administrativos pelos quais se repõe a Administração e os outros interessados na posição em que estariam (se, em vez de um ato ilegal, tivesse sido praticado o ato legal) à data deste. É, portanto, necessário “ir” ao passado e destruir a teia de atos que nele tenham praticado por causa do ato ilegal, bem como construir uma nova teia administrativa para a situação concreta em apreço.
Esses atos administrativos de “demolição” e “reconstrução” jurídica do passado têm, assim, efeitos retroativos às datas dos atos anteriores anulados ou dos pressupostos dos novos atos praticados em consequência dessa anulação.
O que se quis dizer com a parte final do preceito da alínea b) não é que os atos renováveis (rectius, renovadores) não têm eficácia retroativa – como uma sua leitura mais apressada poderia sugerir – mas, sim, que, no caso de o ato anulado ser renovável, os atos de execução de sentença anulatória já não têm o efeito retroativo que a primeira parte dessa alínea lhes assaca, em geral.
E isso porque, nessas circunstâncias, a questão da projeção dos efeitos (destrutivos ou reconstrutivos) da sentença anulatória já não é resolvida ao nível dos atos de execução, mas pelo próprio ato renovador (parecendo aqui subentendido que se trata aqui de um ato com o mesmo sentido ou efeito do ato anterior).
Entender o preceito no sentido de que, no caso de atos renováveis, já não haveria lugar à reposição da situação atual hipotética, resultaria num absurdo (salvo, claro, se os pressupostos do ato renovável não existiam à data do ato anulado) e vai contra tudo o que se tem entendido em matéria de reposição das situações atingidas pelo ato que foi objeto da sentença anulatória.
Basta consultar a obra de Freitas do Amaral sobre “A execução das sentenças dos Tribunais Administrativos”, Edições ática, 1967, e respingar daí algumas ideias do autor sobre a questão – como a de que “a fim de que seja reintegrada a ordem jurídica, a Administração… tem que praticar um novo ato administrativo, com efeitos retroativos, que substitua o ato ilegal” (pág. 109), ou a de que “ponto é que seja praticado um ato administrativo legal, que resolva a questão que o primeiro tivera por objeto, e por conseguinte substitua, com efeitos retroativos, o ato anulado” (pág. 111) – para constatar que o próprio responsável pelo projeto do Código não tinha dúvidas, em muitos casos, sobre a retroatividade do ato renovável.
(…)
A interpretação do preceito que nos parece mais razoável é então a de que, se não há lugar à renovação do ato anulado, os atos de execução de sentença anulatória tem necessariamente efeito retroativo; mas, havendo lugar a essa renovação, à substituição do ato anulado por uma novo ato de conteúdo idêntico (expurgado das ilegalidades que afetavam aquele), e em relação a este que se deve pôr a questão da existência ou inexistência de retroatividade, e já não em relação aos atos de execução de sentença stricto sensu, ou seja, àqueles que (supondo a retirada definitiva do ato anulado do ordenamento jurídico) se limitam a colocar tudo como se nunca tivesse existido, nem viesse a existir (através da sua eventual renovação), aquele ato administrativo que se anulou.
Há, provavelmente, outras leituras ou interpretações do preceito, mas o seu confronto proporcionou-nos sempre resultados e conclusões mais ou menos absurdas. Ficamos assim com a ideia de que, sendo possível a renovação do ato anulado – aliás a expressão “ato renovável” da lei só pode referir-se a este – se deveria arredar a estatuição da primeira parte do preceito, de que os atos administrativos de execução de sentença anulatória têm efeito retroativo, porque pura e simplesmente, deixarão de ser praticados (em sede de mera execução de sentença anulatória).”
2.21 E precisamente porque se trata de saber os efeitos decorrentes de uma decisão judicial anulatória, versando, por conseguinte, matéria atinente à execução de julgado anulatório importa recuperar e atender ao que dispõe o Código de Processo Administrativo a tal respeito, que no âmbito da execução de sentenças de anulação de atos administrativos dispõe o artigo 173º do CPTA o seguinte: