I – Relatório

A Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC), não se conformando com a sentença do TAF de Sintra que deferiu a providência cautelar intentada por TVI - Televisão Independente, S.A., veio interpor o presente recurso jurisdicional em cujas alegações concluiu como segue:

A) Os fundamentos da recusa, por parte da Recorrida, da divulgação do texto da resposta/rectificação são meros pretextos, sem qualquer razoabilidade, para obstar ao cumprimento de um dever legal, previsto nos art.s 67° e ss. da Lei da Televisão;

B) No caso em concreto o direito de resposta e do direito de rectificação coexistiam na titularidade do mesmo sujeito, não havendo lugar a recusa de divulgação por errónea qualificação do direito que se pretendia exercer;

C) De igual modo, a identificação do signatário da carta, a sua legitimidade ou os seus poderes de representação não suscitavam dúvidas, as quais, em todo o caso, poderiam ser facilmente esclarecidas através de um simples contacto telefónico;

D) Apenas restava, pois, a maior extensão do texto de resposta/ rectificação face ao número de palavras do texto da reportagem que lhe deu origem;

E) Em todo o caso, foram efectuadas as correcções impostas pela Recorrida pelo que a segunda recusa de divulgação do texto reformulado baseou-se apenas no facto de este ter sido apresentado após o prazo de 48 horas previsto na lei;

F) Contudo, decorre de mera interpretação do art. 68°, n° 2 da Lei da Televisão que a notificação para proceder à correcção da resposta/rectificação terá que conter a indicação do respectivo prazo, sob pena de não poder ser exigível o cumprimento desse prazo;

G) O texto reformulado pela Contra-interessada contém 320 palavras e a peça jornalística apresenta um total de 429 palavras, devendo ser considerados os depoimentos de testemunhas que dela fazem parte integrante;

H) Encontravam-se preenchidos todos os requisitos para que fosse de imediato antecipado o juízo sobre a causa principal, ao abrigo do disposto no art. 121°, n° 1 do CPTA;

I) Mas nunca poderia ser adoptada pela Recorrente a resolução fundamentada prevista no art. 128°, n° 1 do CPTA já que se estava em presença de um interesse da Contra-interessada que não era susceptível de justificar tal resolução;

J) Em qualquer caso, deverá ser reconhecido o fumus malus juris invocado pela Recorrente, atenta a manifesta falta de fundamento da pretensão principal e, em consequência, ser indeferida a providência;

K) Não se verifica a situação de facto consumado que foi reconhecida na sentença recorrida que, aliás, não descriminou nem especificou todos os factos e provas que contribuíram para a formação da convicção do tribunal, em violação do disposto no art. 659°, n°s 2 e 3 do CPC;

L) A sentença recorrida assenta num equívoco ao confundir a divulgação de um direito de resposta/rectificação por determinação expressa da entidade reguladora com a simples divulgação do texto enviado pelo particular visado na notícia, sem qualquer menção que explicite perante os telespectadores a razão de ser dessa transmissão;

M) Os efeitos negativos que, eventualmente, poderão ocorrer com a divulgação da resposta/rectificação por determinação da entidade reguladora serão facilmente anulados pela publicidade feita em torno de uma sentença que reconheça toda a razão ao órgão de comunicação social, podendo este retirar daí vantagens acrescidas em termos de imagem;

N) Não se verificando a concretização de factos que comprovem a existência de uma situação de facto consumado e de prejuízos de difícil reparação, não podem considerar-se preenchidos os requisitos do art. 120°, n° 1, al. b) do CPTA pelo que a providência nunca poderia ser decretada;

O) A ponderação dos diferentes interesses em jogo feita na sentença recorrida não se baseia em dados concretos e/ou provados, antes é retirada uma conclusão sem qualquer sustentação factual;

P) A concessão da providência cautelar decidida pela sentença recorrida traduz-se, irremediavelmente, na denegação do próprio direito de resposta da Contra-interessada, já que a divulgação da resposta/rectificação no final do processo principal não terá qualquer efeito útil, por não permitir contrapor a sua versão dos factos à versão veiculada anos antes pela TVI;

Q) Ou seja, a sentença recorrida vem pôr em causa o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art. 20°, n° 5 da Constituição da República Portuguesa.

O recorrido e contra-interessado Conselho Executivo da Escola Secundária ………….. alegou e concluiu nestes termos:

A) Os fundamentos da recusa, por parte da recorrida, da divulgação do texto da resposta/rectificação são meros pretextos para obstar ao cumprimento de um dever legal previsto na Lei da Televisão (artigo 67 e ss).

B) No caso concreto o direito de resposta e o direito de rectificação coexistem na titularidade do mesmo sujeito, não havendo lugar a recusa de divulgação por errónea qualificação do direito que se pretendia exercer,

C) A identificação do signatário da carta, a sua legitimidade ou os seus poderes de representação não levantavam dúvidas;

D) Restava a maior extensão do texto resposta/rectificação face ao número de palavras do texto reportagem que lhe deu origem;

E) As correcções impostas pela recorrida foram todas efectuadas e a segunda recusa do texto reformulado, baseou-se no facto de este ter sido apresentado após o prazo de 48h previsto na lei;

F) Contudo decorre de mera interpretação do artigo 68.º da Lei da Televisão que a notificação para proceder à correcção da resposta/rectificação terá que conter a indicação do respectivo prazo, sob pena de não poder ser exigível o cumprimento desse prazo;

G) O texto reformulado pela Contra-interessada contem 320 palavras e a peça jornalística 429 palavras, devendo serem considerados os depoimentos de testemunhas que dela fazem parte integrante;

H) Encontravam-se preenchidos todos os requisitos para que fosse de imediato antecipado o juízo sobre a causa principal, ao abrigo do disposto do artigo 128,1 do CPTA;

I) Nunca poderia ser adoptada pela Recorrente a resolução fundamentada prevista no artigo 128, n.º 1 do CPTA já que se estava em presença de um interesse da Contra-interessada que não era susceptível de justificar tal resolução;

J) Em qualquer caso, deverá ser reconhecido fumus malus iuris invocado pela Recorrente, atenta a manifesta falta de fundamento da pretensão principal e, em consequência, ser indeferida a providência;

K) Não se verifica a situação de facto consumado que foi reconhecida na sentença recorrida que, não discriminou nem especificou todos os factos e provas que contribuíram para a formação da convicção do tribunal, em violação do disposto do artigo 659,n.°s 2 e 3 do CPC;

L) A sentença recorrida assenta num equivoco ao confundir divulgação de um direito de resposta/rectificação por determinação expressa da ERC com a simples divulgação do texto enviado pela Contra-interessada, visada na notícia, sem qualquer menção que explicite perante os telespectadores a razão de ser dessa transmissão;

M) Os efeitos negativos que eventualmente poderão ocorrer com a divulgação da resposta/rectificação por determinação da ERC serão facilmente anulados pela publicidade feita em torno de uma sentença que reconheça razão á TVI podendo esta retirar daí vantagens acrescidas em termos de imagem;

N) Não se verificando a concretização de factos que comprovem a existência de uma situação de facto consumado e de prejuízos de difícil reparação. Não podem estar preenchidos os requisitos do artigo 120, n.º 1 al. b) do CPTA pelo que a providência nunca poderia ser decretada;

O) A ponderação dos interesses em jogo feita na sentença recorrida não se baseia em dados concretos e/ou provados, antes é retirada uma conclusão sem qualquer sustentação factual;

P) A concessão da providência cautelar decidida pela sentença recorrida traduz-se, irremediavelmente, na denegação do próprio direito de resposta da Contra-interessada, já que a sua divulgação da resposta/rectificação no final do processo principal não terá qualquer efeito útil, por não permitir contrapor a sua versão dos factos á versão veiculada anos antes pela TVI;

Q) Ou seja, a sentença recorrida vem pôr em causa o principio constitucional da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20, n.º 5 da Constituição da Republica Portuguesa.

Não foram apresentadas contra-alegações e neste TCA Sul o EMMP emitiu o seguinte douto parecer:

"Vem interposto recurso jurisdicional da sentença, que deferiu o pedido de suspensão da eficácia da deliberação da ERC, que determinou a divulgação de um texto remetido à recorrida TVI, ao abrigo do direito de resposta/rectificação.

Sustenta a Recorrente que estavam preenchidos todos os requisitos para que fosse de imediato antecipado o juízo sobre a causa principal, ao abrigo do artigo 121°, n° 1, do CPTA: que há manifesta falta de fundamento para ser concedida a providência requerida; que não se verifica uma situação de facto consumado com a publicação determinada, ao contrário do que julgou o tribunal a quo, sem indicação dos factos e provas que contribuíram para a formação da sua convicção; que a ponderação dos interesses em jogo feita na sentença não tem sustentação factual; e que a providência concedida traduz-se na denegação do direito de resposta, pondo em causa o princípio da tutela jurisdicional efectiva.

As questões fundamentais a resolver no presente recurso são as de saber se estavam verificados os requisitos para conceder a suspensão da eficácia deferida, em especial se a execução imediata do acto importava a constituição de uma situação de facto consumado (artigo 120°, 1, b) do CPTA) e, em caso afirmativo, se, ainda assim, a providência devia ter sido recusada porquanto, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

É certo que a publicação da resposta da contra-interessada em execução do acto suspendendo tem natureza instantânea e, uma vez efectuada, fica, de facto, consumada, não podendo ser posteriormente eliminada, enquanto tal. Por isso, como se diz no sumário do Ac deste TCAS. de 25.09.2008, proc. 04280/08, " I - A eventual divulgação da decisão anulatória do acto que impôs a publicação da resposta a um artigo de jornal considerado difamatório, não recria in natura a situação que existiria se não tivesse sido feita a publicação dessa resposta. Apenas traduz uma compensação ou criação de uma situação sucedânea que diminuiu ou repara os prejuízos produzidos pela publicação. Verifica-se, portanto, um facto consumado com a publicação da resposta, para efeitos do disposto na aliena b). n." 1, do art.º 120° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos."

Daí não se segue, porém, que a consumação desse facto inutilize completamente os efeitos da decisão que venha a anular o acto suspendendo, limitando, contudo, tais efeitos, por não poder eliminar-se in natura, a publicação, entretanto efectuada.

Verifica-se, assim, a meu ver a previsão da alínea b) do n° 1 do artigo 120° do CPTA, como decidiu o tribunal "a quo".

Deverão, por conseguinte, ponderar-se, por um lado, o interesse do órgão de comunicação social em não ser compelido a publicar a resposta, que, de algum modo, pode beliscar a sua imagem de credibilidade; e. por outro, o interesse da contra-interessada em ver publicada essa resposta para contra-informar, em tempo útil (artigo 37°. n°s 1 e 4 da Constituição e artigos 2o, n° 2, al. c) e 24°, n°s 1. 3 e 5 da LI), tendo em vista a defesa da sua reputação e boa fama, bem como os interesses dos seus alunos; e ainda o interesse público em que seja assegurado o exercício do direito fundamental de expressão e de informação.

Ora, parece que a lesão dos interesses da contra-interessada e do interesse público sobreleva francamente, no caso concreto, a lesão da imagem da Recorrida, que, de acordo com as regras da experiência comum, será de pequena intensidade e ainda poderá ser mais atenuada ou praticamente eliminada se o seu público for alertado para o facto de estar pendente o processo judicial com vista à decisão definitiva do caso; tanto mais que aqueles primeiros grupos de danos não poderão beneficiar de idêntica atenuação e, como alega a Recorrente, poderão mesmo ficar sem tutela jurisdicional efectiva, dado o tempo que previsivelmente demorará a decisão do processo principal.

E assim, merece, a meu ver, provimento o presente recurso, devendo revogar-se a sentença recorrida e indeferir-se a requerida suspensão da eficácia".

II.1 - De facto

A sentença considerou provados os seguintes factos:

A) No dia 9.2.2009 a TVI transmitiu nos seus serviços noticiosos, das 13h00 e das 20h00, uma peça constituída por uma reportagem que teve por objecto situações de violência e criminalidade ocorridas na Escola Secundária ……………., em Lisboa;

B) Em 16.2.2009 o Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária ……………., aqui Contra-interessado, solicitou ao Director de Informação da TVI, ao abrigo do direito de resposta que a Lei da Televisão contempla, que fosse transmitido o comunicado que remetemos em anexo;

C) O comunicado anexo à carta solicitava a rectificação de referências inverídicas e erróneas feitas na referida reportagem, através da leitura nos mesmos espaços televisivos, do seguinte esclarecimento (...)»;

D) Em 18.2.2009 a requerente respondeu ao Contra-interessado referindo que não se encontravam reunidos os pressupostos formais e legais de que depende o exercício do direito de resposta, o que era motivo para a recusa da sua emissão, caso não fosse esclarecido se o signatário da carta tem legitimidade e/ ou poderes de representação para exercer o respectivo direito; qual a identificação do seu signatário; a confusão entre os institutos do direito de resposta e de rectificação; a reportagem e respectivo serviço noticioso em que terá sido divulgada; qual a informação inverídica ou errónea objecto de rectificação; e caso não fosse corrigido o número de palavras do texto enviado, que excede manifestamente o número de palavras do texto que lhe deu origem;

E) A 27.2.2009 o Contra-interessado enviou à requerente nova missiva, na qual demonstrava a sua identificação e legitimidade, identificava a notícia, considerava que o texto que juntava não excedia o número de palavras da notícia e esclarecia que pretendia exercer o direito de rectificação;

F) O Contra-interessado anexou o texto a ser difundido pela requerente para efeitos do direito de rectificação;

G) Por comunicação de 2.3.2009 a requerente recusou a emissão do direito de rectificação, referindo expressamente que: «embora o referido fax de 27.2 venha esclarecer a questão da legitimidade e poderes de representação para exercer o respectivo direito (cf. art 67°, n° 1 da Lei da Televisão, aprovada pela Lei n° 27/2007, de 30.7), bem como a identificação do seu signatário (art 67°, n° 3 da Lei da Televisão), verifica-se que, as correcções solicitadas, nomeadamente as que se referem à correcção do número de palavras em excesso e que deu origem à reformulação total do texto agora apresentado, foram efectuadas excedendo manifestamente o lapso temporal em que tal é possível, quarenta e oito horas, conforme o prescrito no n° 2 do art 68° da Lei da Televisão.

Pelo exposto, é entendimento da TVI que existem fundamentos bastantes, para nos termos do disposto no n° 1 e 2 do art 68", determinar a recusa da sua emissão, o que pela presente se faz»;

H) Em 1.4.2009, por fax, o Contra-interessado interpôs recurso da decisão da TVI, de 2.3.2009, para o Conselho Regulador da ERC, nos termos que constam do doe n° 7 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual conclui requerendo: a) a procedência da arguição da nulidade do «pedido de reformulação», mas com aproveitamento da carta de 27.2.2009 e, consequentemente, condenando a TVI à emissão que recusou; ou b) concedendo, condenando a requerida à repetição do pedido de reformulação desta vez cumprindo todas as formalidades legais, com aproveitamento da carta de 27.2.2009, mas com anulação da decisão de recusar a emissão, o que fez pela carta de 2.3.200, substituindo-a pela admissibilidade da emissão. Na verdade, foi por não lhe ter sido transmitido elemento que, in casu, a própria lei determina que deverá ser comunicado por via da reformulação - o prazo de 48 horas - que a ora recorrente não exerceu atempadamente o direito que a lei lhe outorga;

I) A 13.4.2009 a requerente, chamada a pronunciar-se pela ERC, apresentou a sua defesa, com o seguinte teor:

Na sequência do vosso oficio supra referenciado, a propósito da queixa apresentada pelo mencionado cidadão, vem a TVI apresentar, nos termos e para os efeitos do disposto no art 59° do Estatuto da ERC, a sua oposição à queixa formulada.

Desde logo, cumpre referir que o direito que o requerente ou interessado pretende fazer valer se encontra extinto por caducidade, devendo em consequência concluir-se pela extemporaneidade do recurso apresentado.

No caso, a recusa da TVI remonta ao dia 2.3.2009 ... e a data de entrada do recurso sob análise na ERC é o dia 2.4.2009, pelo que o período que medeia entre as duas datas é de 31 dias, já que o mês de Março é composto por 31 dias e não por 30. Assim sendo, é forçoso concluir pela extemporaneidade do presente recurso, uma vez que, estamos perante um prazo de caducidade. O não preenchimento deste pressuposto de admissibilidade obsta a que a ERC se pronuncie sobre o mesmo, com o necessário arquivamento da presente queixa.

Ainda que assim não se entenda ... sempre deve o recurso apresentado ser julgado improcedente (...).

O texto do Conselho Executivo da ESMP padece ainda de um manifesto excesso de palavras relativamente ao texto que lhe deu origem. O texto apresentado tem cerca de 320 palavras, enquanto o texto da peça jornalística tem cerca de 228, já incluindo o pivot de lançamento. Tal jacto, se o Direito de Resposta não tivesse sido recusado por as correcções terem sido efectuadas fora do prazo, seria também fundamento para a recusa de transmissão do texto apresentado, o que seria devidamente comunicado ao interessado no prazo fixado no art 68° da Lei da Televisão. (...)»;

J) Acto suspendendo: A ERC reunida em plenário no dia 16.9.2009, deliberou dar procedência à queixa apresentada contra a TVI, pelo Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária ……………, com o seguinte teor:

Tendo apreciado um recurso do Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária …………….. contra a TVI, por denegação do direito de rectificação relativamente a uma reportagem transmitida no dia 9.2 do corrente ano, nos serviços noticiosos das 13h00 e das 20h00 (Jornal da Uma e Jornal Nacional, respectivamente), o Conselho Regulador da ERC delibera (...):

L Considerar procedente o recurso, uma vez que o recorrente supriu as deficiências que foram apresentadas pela TVI nos termos da comunicação prevista no art 68° da Lei da Televisão;

2. ordenar à TVI a transmissão do texto de resposta, respeitando o disposto no art 69° da Lei da Televisão, fazendo-a anteceder da menção de que tal transmissão é efectuada por deliberação da Entidade Reguladora para a comunicação Social;

3. Determinar que a transmissão ocorra no prazo de 24 horas após a notificação desta Deliberação, nos termos conjugados do n° 6 do art 68° e do n° 1 do art 69° da Lei da Televisão, sob pena de sujeição ao pagamento da quantia diária de 500 euros, a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso no cumprimento, contado da data referida, nos termos do disposto no art 72º dos Estatutos da ERC»;

K) Em 25.9.2009 a requerente foi notificada da deliberação que antecede;

II.2.1 - Vício da sentença: alegada deficiência da motivação quanto à matéria de facto

A recorrente imputa à sentença falta de discriminação e especificação de "todos os factos e provas que contribuíram para a formação da convicção do tribunal, em violação do disposto no art. 659°, n°s 2 e 3 do CPC".

Como é comummente sabido, no âmbito das providências cautelares o exercício dos poderes inquisitórios do tribunal é fortemente atenuado, por razões de ordem prática e de prova, visto que a natureza urgente do processo não se compadece com delongas escusadas e a avaliação perfunctória do direito não exige uma indagação exaustiva e lata de toda a prova oferecida.

No caso vertente não se mostra necessário mais densa exteriorização do que aquela que consta das referências que a sentença contém, para se concluir que a convicção do Tribunal assentou nos documentos apud acta.

Logo, o apontado vício da sentença não se verifica.

Os requisitos gerais que presidem à decisão de decretamento das providências cautelares estão previstos no art.º 120.º do C.P.T.A..

Desses requisitos avulta, pela sua importância, o fumus boni iuris, isto é, a probabilidade séria da titularidade e da existência do direito invocado e traduzido na acção, proposta ou a propor, que tenha por fundamento o direito tutelado. Isto porque, em caso de evidente ou manifesto fundamento da pretensão do requerente a deduzir no processo principal, o tribunal deve conceder a providência sem se preocupar com a verificação da existência ou não dos demais requisitos.

A sentença apreciou a existência deste pressuposto com esta retórica argumentativa:

"Ao apreciar a providência cautelar o Tribunal deve avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Se considerar que é evidente a procedência da acção principal, designadamente por estar em causa um acto manifestamente ilegal, deve, nos termos do art. 120°, n° 1, al a) do CPTA, decretar a providência solicitada independentemente da prova de qualquer outro pressuposto.

Este critério da aparência do bom direito ou "fumus boni iuris" - previsto na al a) do n.º 1 do art 120° do CPTA é decisivo, sem mais, e uma vez preenchido, para a concessão da providência requerida.

Com efeito, o processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida na acção principal e tem, ainda, como características típicas a provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença e a cognição sumária da situação de facto e de direito.

Assim, não cabe no âmbito dos presentes autos avaliar se deliberação aprovada pela entidade requerida é legal ou ilegal, antecipando desse modo para um processo sumário, a decisão sobre o mérito da acção principal, acção administrativa especial, mas tão só avaliar se a invalidade que o requerente lhe imputa é tão manifesta e evidente que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na acção principal, caso em que a providência será adoptada sem mais, ou se, pelo menos, não sendo manifesta, é provável a procedência da acção principal e, então, se analisam os demais pressupostos da providência requerida.

Os presentes autos foram intentados como preliminar da acção administrativa especial de impugnação de acto.

Nestes autos, o requerente imputa ao acto vício de violação de lei, por violação do disposto no art 55° da Lei n° 53/2005, de 8.11 (estatutos da ERC), no art 68° da Lei da Televisão, aprovada pela Lei n° 27/2007, de 30.7 e no art 6o do Código Civil.

Mas, não argúi, na realidade, argumento decisivo sobre a evidência das ilegalidades que aponta ao acto.

E analisando o referido acto e a impugnação dos requeridos, que pugnam pela respectiva conformidade com a lei, infere-se sem dificuldade que as ilegalidades que a requerente assaca ao acto «não entram pelos olhos dentro».

Na verdade, não é evidente a alegada caducidade do direito de queixa, sustentada no art 55° dos Estatutos da ERC, também não é evidente que a TVI não devesse informar o Contra-interessado do prazo de 48 horas para apresentação das rectificações, nem mesmo é óbvio o número de palavras do texto de origem e do a transmitir, em termos de uma convicção quase inabalável nesse sentido ressaltar de uma apreciação perfunctória do processo, à força de serem grosseiras e ostensivas as causas de viciação do aludido acto (cf. Ac do Tribunal Central Administrativo Norte, de 9.9.2004, processo n° 65/04, sob consulta em http://www.dgsi.pt/jtcn). A ser assim, podíamos antes afirmar, apenas é certo quanto ao vício de violação do art 55° da Lei n° 53/2005, de 8.11, que, dos factos provados nas als G) e H), o que se evidência é que o recurso interposto pelo Contra-interessado, da recusa da TVI, para a requerida é tempestivo.

Pelo exposto, conclui-se que as alegadas ilegalidades, a existirem, não são manifestas, não sendo, em consequência, evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal.

Termos em que, não pode ser decretada a providência cautelar requerida, sem mais, ao abrigo do disposto no art 120°, n° 1, al. a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos".

Não merece qualquer reparo este segmento da fundamentação da sentença.

Como assim, as conclusões a) a g) da recorrente carecem de razoabilidade, não podendo ser justificadas mesmo à luz de uma pretensa apologia de antecipação da causa principal, que não assenta numa acrescida "urgência na resolução definitiva do caso", visto que a demora não causa danos significativos aos interesses em presença, os quais, de resto, "atendendo à natureza das questões" envolvidas, não se afigura que tenham uma tal gravidade que impusesse a antecipação.

Por outro lado, também nos parece evidente que não se está perante uma situação de manifesta falta de fundamento da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal, sobretudo porque as questões relacionadas com o exercício do direito de resposta no caso concreto implicam a interpretação de normas jurídicas num sentido que não se encontra jurisprudencial e doutrinariamente consolidado.

Logo, parece forçado reconhecer-se a existência do fumus malus iuris que a recorrente invoca, sendo certo que a incerteza quanto à sua existência é o reverso da afirmação do fumus boni iuris e vice-versa.

O outro requisito exigido pelo art.º 120º do CPTA traduz-se na verificação do periculum in mora, consubstanciado no dano ou prejuízo de difícil ou impossível reparação ou no receio de consolidação de uma situação da facto consumado e irreversível, decorrente do acto suspendendo.

Entende-se que há prejuízos de difícil reparação quando a materialidade fáctica alegada pelo requerente convencer o tribunal de que, no caso de recusa da providência, a reintegração dos danos se mostre difícil ou mesmo impossível, no caso da pretensão ser julgada procedente no processo principal.

A este respeito a sentença diz o seguinte:

"Neste caso concreto, a requerente alega que o não decretamento da providência de suspensão de eficácia da deliberação de 16.9.2009, com a consequente obrigação de publicação do texto do Contra-interessado ao abrigo do direito de resposta, criaria uma situação de facto consumado, que deixa sem objecto a acção principal.

A requerida não concorda e fundamenta a sua posição, por um lado, com o argumento de que o que é divulgado é, segundo alega, uma decisão da entidade reguladora, tomada na sequência de um recurso que lhe foi apresentado, não o texto do Contra-interessado. Por outro lado, se a final se vier a julgar procedente o pedido principal de impugnação, a requerente poderá dar toda a ênfase que entender ao seu ganho de causa, tendo ao seu dispor os necessários veículos de comunicação.

Vejamos.

Considerando a data da notícia, 9.2.2009.

Considerando que após a citação da requerida para os termos da presente instância, a requerida não emitiu resolução fundamentada.

Considerando o teor da deliberação suspendenda, data de 16.9.2009, que ordena à requerente a transmissão do texto de resposta, apenas fazendo-a anteceder da menção de que tal transmissão é efectuada por deliberação da ERC.

Se a providência requerida não for decretada, o que efectivamente vai ser divulgado para o público, cumprindo-se a deliberação suspendenda, é o texto de resposta do Contra-interessado.

E, ainda que a requerente, após a decisão da acção principal, possa dar publicidade a eventual ganho de causa, o certo é que, por o tempo mediático ser célere, a ressarcibilidade que a requerente possa vir a ter com tal publicidade equivale ou é menor que os ganhos que a Contra-interessada, agora, pode ter com a divulgação do direito de resposta.

Na verdade, a notícia que deu origem ao direito de resposta data de 9.2.2009.

Pelo que, o exercício do direito de resposta em tempo útil, neste momento, volvidos nove meses sobre a notícia, não tem a eficácia que a requerida alega e que a mesma podia ter salvaguardado com uma resolução fundamentada, prevista no art 128°, n° 1 do CPTA.

A requerida e a Contra-interessada não alegaram nem provaram que, agora, ainda persiste impacto público da notícia que pretendem seja respondida.

O que significa que assiste razão à requerente.

Pois, o efeito jurídico da deliberação suspendenda, que determina a transmissão, em 24 horas, do texto de resposta, configura uma situação de facto consumado, repercutida no momento em que definitivamente se decida a causa principal pela alteração do status quo, isto é, pela modificação da realidade dos factos no tocante ao objecto mediato da lide.

A transmissão do texto da resposta nos termos da deliberação suspendenda seria a execução integral dessa deliberação e, no fundo, deixa sem objecto a acção principal pelo esgotamento do acto na publicação do texto de resposta.

«Com efeito, e na prática, o tribunal apenas iria desenvolver a sua actividade para, no final, se a sua pretensão fosse acolhida, os requerentes, porventura dando expressão a um elemento enraizado no sentir português que são as recorrentes vitórias morais, dizerem aos seus leitores que, afinal, no cumprimento de uma deliberação ilegal, publicaram um texto que não tinham que publicar, referência que efectivamente não é susceptível, só por si, de eliminar o facto anterior e como que afastar o jornal da matéria em crise, além de que estaria posta em crise a actividade da entidade requerida» (em ac do Tribunal Central Administrativo Norte, de 24.1.2008, proferido no processo n° 2107/07, podendo ver-se também no mesmo sentido o Ac do Tribunal Central Administrativo Sul, de 17.4.2008, processo n° 2976/07).

Por tudo o que deixamos exposto, ocorre in casu a verificação do requisito do periculum in mora, na vertente da constituição duma situação de facto consumado (cf. art 120°, n° 1, ai b), Ia parte do CPTA)".

Toda esta argumentação está em grande medida correcta mas omite um dado importante.

No domínio da comunicação social a actualidade da informação, a sua oportunidade e a credibilidade da mesma são factores essenciais para o seu sucesso em tempo útil, visando dar satisfação pública ao sentido de imediaticidade e de relevância dos eventos.

Mas se este imediatismo vale para a produção jornalística, em que as ocorrências sociais e politicas são seleccionadas com base em critérios de valoração das notícias e de operacionalidade interna das organizações de comunicação social, e relatadas com uso de linguagem comum que amiúde não retrata a realidade com exactidão, criando muitas vezes imagens distorcidas na opinião pública, então a mesma premência na urgência vale para o direito de resposta/rectificação, cuja eficácia pode (e na maioria das vezes assim sucede) ficar concretamente esvaziada pelo decurso do tempo.

Aplicando estas considerações ao caso presente tem-se que o periculum in mora que justifica a dedução da providência cautelar constitui a outra face do perigo latente no caso sub judice: o da resposta do contra-interessado se tornar no exercício inútil de um direito, em função da sua intrínseca inaptidão para efectivamente repor a verdade dos factos, mercê do lapso de tempo que demorou a ser publicitado.

E nessas circunstâncias bem pode dizer-se, parafraseando Chiovenda (1), que a necessidade de usar o procedimento cautelar para obter razão pode converter-se em dano para quem tem razão.

Por outro lado, se a o exercício do direito de resposta/rectificação constitui uma situação de facto consumado, não é menos verdade que a publicação da noticia/evento constitui, por si mesma, uma situação da mesma natureza.

Neste conspecto, não nos parece que seja razoável invocar-se o periculum in mora na tomada de decisão da acção principal como justificação para a dedução e concessão da providência suspensiva de acto que determinou a publicação de resposta/rectificação, já que segura e consabidamente os danos que esta provocam na imagem pública da organização de comunicação social envolvida são bem menores do que aqueles que podem afectar, v.g., a consideração pessoal e social, o bom nome, a integridade, a reputação das pessoas e ou instituições visadas pelo facto jornalístico, sobretudo se neste não foi tida em conta uma ética de responsabilidade pelas consequências da informação que pondera o que "deve e não deve ser publicado", já que "uma ética absoluta de tudo publicar indiscriminadamente pode trazer danos irrecuperáveis para os visados pela informação" (2).

Esta conclusão conduz-nos inapelavelmente para uma outra constatação, qual seja a de que situações de natureza idêntica à presente só se resolvem através da ponderação de interesses, o terceiro pressuposto de decretamento das providências cautelares.

Neste particular referiu a sentença o seguinte:

"E, a este propósito, a requerente alegou prejuízos que considerou notórios, sem necessidade de prova, na sua imagem como órgão de comunicação social, que determinará uma redução de audiências e do investimento publicitário.

A Contra-interessada alegou, sem os provar, prejuízos que lhe decorreram da notícia de 9.2.2009.

A requerida, por sua vez, fez apelo ao interesse público em ver assegurado o direito de rectificação em condições de igualdade e de eficácia conforme determina o art 37°, n° 4 da CRP.

Como referem os acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo acima citados (Tribunal Central Administrativo Sul, de 17.4.2008, e Tribunal Central Administrativo Norte de 24.1.2008), que têm plena aplicação à situação em análise, do lado da requerente está a defesa do seu interesse em evitar a transmissão do texto do Contra-interessado (de 27.2.2009) que considera ilegal, do lado do Contra-interessado queda-se o interesse a acautelar em ver o seu texto transmitido, já a requerida ERC pugna pelo defesa do interesse público na defesa da legalidade, pois, «o direito de resposta e de rectificação geral - art 37°, n° 4 da CRP - resolve-se como questão de direito entre particulares» (ac do Tribunal Central Administrativo Sul de 17.4.2008, processo n° 7.4.2008).

O que, pelo exposto e atenta a matéria de facto provada nestes autos cautelares, nos leva a decidir pela inexistência de danos ao interesse público e do Contra-interessado desproporcionais em relação ao dano na esfera jurídica da requerente adveniente do efeito jurídico inerente à deliberação suspendenda, de transmissão do texto do Contra-interessado no prazo de 24 horas após a notificação da mesma deliberação e consequente situação de facto consumado.

Impondo-se o decretamento da medida cautelar requerida, de suspensão de eficácia da deliberação 2/DR-TV/2009, de 16.9.2009."

Salvo o devido respeito não pode concordar-se com esta argumentação.

O art.º 37.º da C.R.P. consagra a liberdade de pensamento, dispondo o seu n.º 1 que “todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações”.

A amplitude de exercício deste direito, que não admite qualquer impedimento ou limitação ou forma de censura (n.º 2), é temperada pelas consequências penais que podem resultar de exageros na sua prática (n.º 3), e pela consagração, além do mais, do direito de resposta e de rectificação (n.º 4).

Em íntima conexão com este normativo, o art.º 38.º da CRP consagra a liberdade de imprensa e meios de comunicação social, que implica, designadamente, a liberdade de expressão e criação dos jornalistas, que igualmente a Lei da Televisão, aprovada pela Lei n.º 27/2007, acolhe no seu art.º 26.º, n.º 2.º.

Um dos fins da actividade de televisão consiste em "Promover o exercício do direito de informar, de se informar e de ser informado, com rigor e independência, sem impedimentos nem discriminações [art.º 9.º, n.º 1, al. b)], aliás em consonância com o "direito fundamental dos cidadãos a uma informação livre e pluralista, essencial à democracia e ao desenvolvimento social e económico do País (art.º 26.º, n.º 1).

Contudo, o exercício da actividade televisiva tem limites, desde logo de programação, que "deve respeitar a dignidade da pessoa humana e os direitos, liberdades e garantias fundamentais" (art.º 27.º, n.º 1, e 34.º, n.º 1), sendo obrigações gerais de todos os operadores de televisão generalista de cobertura nacional "Assegurar a difusão de uma informação que respeite o pluralismo, o rigor e a isenção (art.º 34.º, n.º 2, al. b) e ainda, "garantir o exercício dos direitos de resposta e de rectificação, nos termos constitucional e legalmente previstos (art.º 34.º, n.º 2, al. f).

Em matéria de resposta televisiva, é titular desse direito "qualquer pessoa singular ou colectiva, organização, serviço ou organismo público que neles tiver sido objecto de referências, ainda que indirectas, que possam afectar a sua reputação ou bom nome (art.º 65.º, n.º 1), se

No que concerne à rectificação as mesmas entidades podem exercitar esse direito "nos serviços de programas televisivos em que tenham sido feitas referências inverídicas ou erróneas que lhes digam respeito" (n.º 2).

Esses direitos de resposta e rectificação, que "são independentes de procedimento criminal pelo facto da emissão, bem como do direito à indemnização pelos danos por ela causados (n.º 4), "ficam prejudicados se, com a concordância expressa do interessado, o operador de televisão tiver corrigido ou esclarecido o texto ou imagem em causa ou lhe tiver permitido, por outro meio, expor os factos ou os pontos de vista que alegadamente justificariam a resposta ou a rectificação".

A legitimação para o exercício de tais direitos recai sobre o próprio titular, entendendo-se como tal o visado pelas referências inverídicas ou prejudiciais a sua reputação ou bom nome, pelo seu representante legal ou pelos herdeiros, nos 20 dias seguintes à emissão (art.º 67.º, n.º 1), prazo esse que se suspende "quando, por motivo de força maior, as pessoas nele referidas estiverem impedidas de fazer valer o direito cujo exercício estiver em causa" (n.º 2).

A lei limita, também, a extensão, alcance e conteúdo da resposta ou rectificação, que deve ter uma relação directa e útil com as referências que a tiverem provocado (n.º 4), não podendo "conter expressões desproporcionadamente desprimorosas ou que envolvam responsabilidade criminal ou civil" (n.º 5), o que demonstra que o legislador foi sensível ao equilíbrio que deve existir entre o direito de informar e ser informado e o direito de resposta e rectificação.

Não interessando aqui escalpelizar o regime de concretização do direito de resposta e rectificação (art.os 68.º e 69.º)(3), importa acentuar que também o Estatuto dos Jornalistas, aprovado pela Lei nº 1/99, de 13 de Janeiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 64/2007, de 6 de Novembro, consagra como direito fundamental dos jornalistas "a liberdade de expressão e de criação" [art.º 6.º, al. a)], que "não está sujeita a impedimentos ou discriminações nem subordinada a qualquer tipo ou forma de censura" (art.º 7.º), assegurando-lhe igualmente a independência e liberdade de consciência (art.º 12.º, n.º 1).

Contudo, constitui dever fundamental dos jornalistas exercer a respectiva actividade com respeito pela ética profissional, informando com rigor e isenção, e rejeitando o sensacionalismo e demarcando claramente os factos da opinião [art.º 14.º, n.º 1, al. a)], bem como proceder à rectificação das incorrecções ou imprecisões que lhes sejam imputáveis [art.º 14.º, n.º 2, al. b)], abster-se de formular acusações sem provas e respeitar a presunção de inocência [art.º 14.º, n.º 2, al. c)], de recolher declarações ou imagens que atinjam a dignidade das pessoas através da exploração da sua vulnerabilidade psicológica, emocional ou física [art.º 14.º, n.º 2, al. d)] e não tratar discriminatoriamente as pessoas [art.º 14.º, n.º 2, al. e)].

Por sua vez o Código Deontológico dos Jornalistas Portugueses, aprovado em 4 de Maio de 1993, estabelece que "o jornalista deve relatar os factos com rigor e exactidão e interpretá-los com honestidade. Os factos devem ser comprovados, ouvindo as partes com interesses atendíveis no caso. A distinção entre notícia e opinião deve ficar bem clara aos olhos do público" (n.º 1) e que "o jornalista deve (...) promover a pronta rectificação das informações que se revelem inexactas ou falsas.(...).

Desta perfunctória incursão sobre o quadro legal que, de forma directa ou indirecta, disciplina a liberdade de comunicação social, pode dizer-se, na esteira de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (4) que "o direito de informação integra três níveis: o direito “de informar”, o direito “de se informar”, e o direito “de ser informado”. O primeiro consiste, desde logo, na liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem, de as difundir sem impedimentos (…). O direito de se informar consiste, designadamente, na liberdade de recolha de informação, de procura de fontes, isto é, no direito de não ser impedido de se informar (…). Finalmente, o direito a ser informado é a versão positiva do direito de se informar, consistindo num direito a ser mantido adequadamente e verdadeiramente informado, desde logo, pelos meios de comunicação social (…).

A liberdade de expressão e a liberdade de informação constituem direitos que se situam "de pleno no campo dos direitos fundamentais"(5), devendo por isso ser tendencialmente exercidos sem limitações, impedimento ou discriminações, mas que comportam "formas de controlo interno e intervenções legislativas para salvaguarda do pluralismo democrático"(6), sofrendo ainda a restrição de outro direito de expressão: o direito de resposta e de rectificação, dominado por regras deontológicas de natureza legal ou corporativa visando uma informação isenta, objectiva e de rigor, que igualmente garante o respeito pelo direito ao bom nome e reputação, tutelado nos art.os 18.º, n.º 2, e 26.º, n.º 1, da CRP.

O conceito de bom nome e reputação constitui a síntese do apreço social pelas qualidades determinantes que exornam, a vários títulos, cada indivíduo (7), sendo o respectivo direito subjectivo protegido na lei civil nos seguintes termos: Quem afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa, singular ou colectiva, responde pelos danos causados" (art.º 484.º do Código Civil).

Este preceito, em conjugação com o art.º 70.º do mesmo diploma legal, repele as imputações ofensivas à honra, dignidade ou consideração social e legitima o correspondente direito de defesa contra a ofensa ou ameaça de ofensa ilícita e bem assim a devida reparação.

Deste modo, se por um lado a liberdade de imprensa constitui um verdadeiro interesse colectivo público, porque a comunidade tem direito à informação, também o direito ao bom nome e reputação pode ser encarado nessa perspectiva, na medida em que os interesses colectivos públicos se orientam "para a existência de uma ordem social pacífica, para a salvaguarda da dignidade e da honra do ser humano" (8) e o Estado garante a integridade e preservação desse direito. Deste modo não nos parece, salvo o devido respeito, que se possa encarar o exercício irresponsável da liberdade de imprensa apenas como um diferendo entre particulares.

Na verdade, "como a comunicação social é nas sociedades modernas um meio poderoso e fundamental para o esclarecimento, formação, desenvolvimento cognitivo, desenvolvimento social e cultural, não podemos deixar de estar atentos ao seu desempenho e de lhes exigir uma quota parte de responsabilidade na ecologia das nossas mentes"(9).

Por isso os limites impostos à liberdade de imprensa a benefício do direito ao bom nome e reputação são, acima de tudo, um problema da colisão de direitos, entre o direito de todo o cidadão ser informado (mas com veracidade e rigor) e o direito de cada indivíduo em não ser afectado no circulo mais restrito do seu direito de personalidade por informação inexacta, tendenciosa, parcial.

É que, como escreve GOMES CANOTILHO (10), existe "uma colisão autêntica de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular...A colisão de direitos em sentido impróprio tem lugar quando o exercício de um direito fundamental colide com outros bens constitucionalmente protegidos”.

Ora, a imposição a terceiros, incluindo à própria Administração, dos direitos de personalidade - neles se compreendendo o direito ao bom nome e reputação - resulta da sua inclusão no catálogo dos direitos fundamentais, absolutos, excludentes, com eficácia erga omnes.

A colisão há-de ser resolvida, então, primacialmente através do princípio da concordância prática”, que "impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito ou em concorrência de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros" (11), princípio esse que, a nosso ver, o Código Deontológico dos Jornalistas pretende aplicar ao estipular que "O jornalista deve respeitar a privacidade dos cidadãos, excepto quando estiver em causa o interesse público ou a conduta do indivíduo contradiga, manifestamente, valores e princípios que publicamente defende" (n.º 9).

Depois, a ponderação de interesses que essa colisão pressupõe há-de ser resolvida através da prevalência concedida ao direito do indivíduo, a não ser em caso de forte supremacia do interesse público na prestação da informação, em função da sua intrínseca relevância social, da exposição mediática do visado ou de qualquer outro factor ponderoso que determine a proporcional afectação do primeiro.

Na verdade, a colisão entre os dois direitos em conflito, ambos com dignidade constitucional, não pode deixar de efectuar-se através da aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido amplo ou da proibição do excesso, que fornece critérios de solução da conflitualidade através de juízos de ponderação dos interesses envolvidos.

Atente-se, para esse efeito, nos valores e factores em jogo:
¾ A produção noticiosa televisiva é dominada por princípios e deveres ético-deontológicos, nos quais se destacam o rigor, a objectividade, a actualidade, a imparcialidade e a isenção, pressupondo o valor social do facto noticiado e a sobriedade na sua transmissão.
¾ Por sua vez o telespectador tem direito a receber informação nos moldes acima referidos e, quando visado pelas notícias, a repor a verdade dos factos (caso sejam relatados com inverdades ou imprecisões), e a defender o seu bom nome e reputação. E quer seja ou não uma figura pública ou mediática, exigir que a reserva da sua vida privada intima seja observada em toda a sua extensão.
¾ A liberdade de informação, que se encontra "numa relação funcional com a liberdade de opinião e de imprensa" (12), comporta limites, como de resto já se assinalou.
¾ O direito ao bom nome e reputação é um direito fundamental do ser humano, que não pode ser posto em causa em circunstância alguma (13).

Neste contexto, forçosamente se terá de concluir que não é paritária a hierarquia desses direitos, tendo o direito de personalidade em causa maior consistência, densidade e protecção jurídica.

Tendo em consideração estes parâmetros, a conflitualidade entre a liberdade de imprensa e o direito à honra e ao bom nome tem de ser resolvida através do "melhor equilíbrio possível entre os direitos colidentes (14)”, atribuindo a cada um a máxima eficácia possível.

Caso tal equilíbrio não seja exequível, como a honra, bom nome e consideração social são valores de primeira grandeza, que só podem ser postos em causa por fortíssimo interesse social que justifique o exercício do direito de informação e pela impossibilidade concreta de actuação diferente, é indiscutível que no seu confronto com a liberdade de imprensa e em circunstâncias normais a cedência terá de situar-se no campo desta, já que de harmonia com o princípio plasmado no art.º 335.º, n.º 2, do Código Civil, a colisão de direitos desiguais resolve-se fazendo prevalecer "o que deve considerar-se superior".

Esta ideia corresponde, aliás, a entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência.

Ora, se assim é no momento de informar, por maioria de razão o será em momento posterior, ou seja, quando o visado pretende exercer o seu direito de resposta ou rectificação.

Trata-se aqui de repor o equilíbrio de que acima se falou, entre o dever de informar e o interesse público que lhe subjaz e o interesse do visado na reposição da verdade dos factos ou da objectividade da notícia, e consequentemente na defesa do seu bom nome, reputação, consideração social, prestígio pessoal ou institucional, etc., interesse esse que o ordenamento jurídico tutela.

E não é a situação de facto consumado que a transmissão/publicação do desmentido, esclarecimento ou resposta consubstancia que constitui obstáculo ao exercício desse direito, na medida em que tal situação de facto consumado está, ela própria, precedida por uma outra da mesma natureza, qual seja a do próprio facto noticioso.

Acresce que é do senso comum que o exercício do direito de resposta deve ser praticado em data aproximada à dos factos que lhe deram origem, sob pena de se frustrar a sua eficácia social.

Por outro lado, é também comummente sabido que o exercício do direito de resposta não acarreta, para a imagem dos órgãos de comunicação social envolvidos, danos significativos, que na maior parte dos casos são efectivamente desprezíveis.

Assim, efectuando a justa ponderação do interesse da TVI com os interesses da contra-interessada e também com o interesse público prosseguido pela recorrente, de efectiva disciplina das relações comunicacionais sociais, e sendo patente a supremacia destes no confronto com aquele, concluiu-se que o pedido cautelar formulado pela TVI deve soçobrar.

O que justifica a revogação da sentença que decidiu em sentido contrário e, concomitantemente, em julgar improcedente a providência requerida (art.º 149.º, n.º 4, do CPTA).

Em face de todo o exposto acordam em:
a. Conceder provimento ao recurso;
b. Revogar a sentença impugnada e,
c. Julgar improcedente a providência requerida.

Custas pela recorrida TVI na 1.ª instância; e neste TCAS nos termos do art.º 7.º, n.º 2, do RCP.