| Decisão Texto Integral: | A...– Máquinas e Equipamentos Lda., com os sinais nos autos, inconformada com o despacho de indeferimento de arrolamento de testemunha bem como da sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa deles vem recorrer, concluindo como segue:
1º Recurso:
1. A procedência do presente recurso é manifesta, uma vez que o despacho recorrido fez uma incorrecta e ilegal interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis; Com efeito,
2. O despacho que indeferiu o requerimento probatório de inquirição de uma testemunha apresentado pela Requerente, ora Recorrente, não obstante a existência e alegação de factos controvertidos que se revelam fundamentais para a decisão da causa que não foram levados à base instrutória, é nulo, nos termos e para os efeitos das disposições conjugadas dos arts. 666.°/3, 690.° A/1 al. b) e n.° 2, aplicáveis ex vi art. 1.° do CPTA, mostrando-se violador do princípio do contraditório, do acesso ao direito, da verdade material e da tutela jurisdicional efectiva, garantidos quer no texto do artigo 20.° da CRP, ao nível da garantia do processo equitativo, quer no artigo 268.°/4 da CRP, no que especificamente concerne à tutela jurisdicional efectiva no contexto do contencioso administrativo e da respectiva tutela cautelar;
3. Efectivamente, a interpretação dada às normas aplicadas no caso vertente redunda numa leitura claramente inconstitucional dos referidos preceitos da Lei Fundamental, cumprindo reformar a decisão no sentido de afastar a interpretação desconforme à Constituição por esta propugnada;
4. Note-se que, como se concluiu no Ac. do TCA Sul, de 20.09.2007 "II - Havendo matéria de facto relevante para a procedência da providência requerida, a provar por testemunhas, não podia o Tribunal a quo excluir liminarmente a prova testemunhal requerida, ou considerá-la irrelevante (desnecessária), face aos factos que se deram como provados, quando nestes nada se refere quanto aos prejuízos que a própria sentença admite terem sido invocados; IV - Nos termos do disposto no art. 712°, n° 4 do CPC, aplicável ex vi do art. 1° do CPTA, não constando do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, sendo a sentença deficiente e contraditória sobre aquela, tem de anular-se." (disponível in www.dqsi.pt: no mesmo sentido veja-se o Ac. do TCA Sul de 16.10.2001, cujo sumário também se encontra disponível (www.dgsi.pt) - realce nosso;
5. Acresce ainda que, o despacho em análise não revela quais os motivos de facto de que decorre o indeferimento da produção de prova testemunhal formulada pela Requerente, nem, tão pouco, os normativos legais que levaram o Tribunal a quo a decidir no sentido em que o fez, em violação do disposto nos arts. 666.°/3 e 668.°/l al. b) do CPC, aplicável ex vi art. 1.° do CPTA;
6. Assim sendo, o despacho que indeferiu a realização da inquirição da testemunha apresentada pela Requerente, ora Autora, no seu r. i., é nulo nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 666º
7. /3 e 668.º/1 al. b) do CPC, aplicável ex vi art 1.° do CPTA;
8. Sendo que, qualquer interpretação diversa redundará numa leitura desconforme à Constituição das normas aplicáveis ao caso, impondo-se a revisão do despacho recorrido e a sua substituição por outro que permita a produção de prova requerida, em efectivo benefício da verdade material, de acordo com os princípios do processo justo e equitativo e da tutela cautelar no quadro do contencioso administrativo.
2º Recurso:
1. A procedência do presente recurso é manifesta, uma vez que a decisão recorrida fez uma incorrecta e ilegal interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis; Com efeito,
2. O Tribunal a quo desatendeu a diversos factos alegados pela Requerida no r.i., e que se revelam essenciais à descoberta da verdade, tendo descurado, quer a factualidade confessada por acordo, quer diversos elementos probatórios carreados para os autos; De facto,
3. Do confronto entre os factos alegados no r.i., e do referido nas respectivas contestações, verifica-se que não foram impugnados, e que, em consequência devem dar-se como provados os factos seguintes:
a. O fornecimento em questão orça quase um milhão de euros; o que no universo do giro comercial da ora Recorrente se releva uma quantia muitíssimo elevada e que excede, em muito, os seus fornecimentos habituais;
b. A Recorrente é uma empresa especialmente habilitada para o fornecimento de equipamentos desta natureza, sendo presentemente representante de um dos mais prestigiados fabricantes mundiais deste tipo de equipamentos, a "KUNZ GmbH aircraftequipment";
c. Atenta a especificidade do concurso em questão, a Recorrente não disporá, tão depressa, da oportunidade de fornecer este tipo de equipamento;
d. A perda deste concurso constituirá para a Recorrente o desperdiçar de uma oportunidade única de realização de negócio com as inerentes consequências ao nível do prejuízo económico e de imagem;
e. Num mercado tão específico e reduzido como aquele que diz respeito ao fornecimento em questão, a adjudicação e a posterior utilização do material fornecido pela ANA constitui um manancial de experiência insubstituível em qualquer fornecedor, e que é sempre atendido em procedimentos desta natureza;
f. A perda do concurso em análise poderá colocar em causa a representação da "KUNZ GmbH aircraft equipment" e o próprio business plan da Recorrente, que se verá na contingência de ter de diversificar a sua oferta de produtos num mercado já saturado, o que pode vir a ter impactos muito significativos na empresa;
g. A perda do concurso tem como consequência que a Recorrente incorra num prejuízo de € 12.000,00 decorrente do investimento feito em sede de elaboração da proposta;
h. E perdas que se estimam na ordem dos € 100.000,00, a título de lucros cessantes; ix. Os aeroportos de Lisboa e Faro nunca dispuseram do material objecto do concurso em análise;
i. Em 8.04.2008 ainda não havia sido assinado o contrato, ou prestada a caução pelo adjudicatário.
4. Neste termos, e porque constam do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa deve, em conformidade com o disposto nos arts. 118.° do CPTA, 490.<>/l, 712.°/1 ai. a) e 715.° do CPC, aplicável ex vi art. 1.° do CPTA, o Tribunal ad quem ampliar a matéria de facto tida como indiciariamente assente nos termos e com os fundamentos supra referidos.
5. Se assim não se entender, o que, sem conceder, por mero dever de patrocínio se admite, verifica-se, igualmente, que a sentença em crise desconsiderou diversos factos alegados peta Recorrente que, em face dos elementos probatórios carreados para os autos, se impunha que tivessem sido dados como assentes; A saber:
i. O fornecimento em questão orça quase um milhão de euros; o que no universo do giro comercial da ora Recorrente se releva uma quantia muitíssimo elevada e que excede, em muito, os seus fornecimentos habituais - cfr. contas e demonstração de resultados juntos com a proposta da Requerente constante do processo instrutor, apenso aos autos, a fls...;
ii. Presentemente a Recorrente é representante de um dos mais prestigiados fabricantes mundiais deste tipo de equipamentos, a "KUNZ GmbH aircraft equipment" - cfr. proposta da Requerente constante do processo instrutor, apenso aos autos, a fls..., e audiência prévia junta com o r.i. como doe. n.° 5;
iii. Os aeroportos de Lisboa e Faro nunca dispuseram do material objecto do concurso em análise - facto notório;
iv. Em 8.04.2008 ainda não havia sido assinado o contrato, ou prestada a caução pelo adjudicatário - doc. n.° 9, junto com o r.i..
6. Ora, porque constam do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa - designadamente os supra mencionados -deve, em conformidade com o disposto nos arts. 712.°/1 al. a) do CPC, aplicável ex v/art. 1.° do CPTA, o Tribunal ad quem ampliar a matéria de facto tida como indiciariamente assente nos termos e com os fundamentos supra referidos. Assim,
7. É evidente que, ao contrário do que se declarou na sentença em crise, a Recorrente alegou diversos factos que extravasam, e muito, os interesses decorrentes da mera qualidade abstracta de Concorrente num concurso;
8. Na verdade, a ora Recorrente não só alegou e provou diversos danos que lhe são específicos, concretos e de muito difícil reparação decorrentes não concessão da providência como também outros tantos danos específicos, concretos e irreparáveis que implicam que, na ausência de fixação da providência, a Requerente se veja ante uma situação de facto consumado com efeitos devastadores ao nível da acção principal;
9. Na verdade, a prática jurisprudencial demonstra, inclusivamente, que é precisamente a verificação dos factos alegados que importa o decretamento das providências cautelares em casos em tudo idênticos ao dos autos (neste sentido veja-se, a título meramente exemplificativo os Ac. do TCA Norte de 30.06.2005, 9.11.2006, 6.04.2006, 11.05.2006, todos disponíveis in www.dqsi.pt):
10. Note-se que, a jurisprudência tem sido unívoca em concluir que a alegação da frustração de lucros cessantes pelos Requerentes de providências cautelares em procedimentos de formação de contratos não corresponde a um facto decorrente da mera qualidade de vencido no concurso (neste sentido veja-se os Ac. do TCA Norte de 30.06.2005, 6.04.2006, 11.05.2006 e 9.11.2006 todos disponíveis in www.dgsi.pt):
11. Acresce ainda que, ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo, a ora Recorrente alegou - e demonstrou - a existência de outros danos específicos, concretos e irreparáveis com os quais se verá confrontada, caso não venha a ser decretada a providência;
12. Com efeito, foi alegado e demonstrado que a não concessão da providência implicará que o contrato seja efectivamente celebrado e executado, e, consequentemente, que a Recorrente perca uma oportunidade única de fornecimento de materiais para os quais se encontra especialmente habilitada; o que, inclusivamente pode levar à perda da representação dos produtos da marca "KUNZ GmbH aircraft equipment".
13. Acresce ainda que, sendo certo que a experiência profissional nesta área constitui um elemento preponderante, sempre atendido em procedimentos desta natureza, a não concessão das providências cautelares solicitadas implicará que o contrato seja adjudicado e executado pela contra-interessada e, consequentemente, um empobrecimento do currículo da Recorrente que verá diminuídas as possibilidades de serem adjudicados outros concursos de semelhante natureza;
14. Neste contexto, a não concessão das providências em análise colocará, pois, a Recorrente numa situação de facto consumado, com a inerente inutilidade da sentença proferida no processo principal, contrariamente ao pretendido pelo legislador (neste sentido veja-se o Ac. do STA de 26.10.2006 e Ac. TCA Norte de 13.08.2007, disponíveis in www.dgsi.pt). e em flagrante violação do direito fundamental de acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, garantidos quer no texto do artigo 20.° da CRP, ao nível da garantia do processo equitativo, quer no artigo 268.°/4 da CRP, no que especificamente concerne à tutela jurisdicional efectiva no contexto do contencioso administrativo e da respectiva tutela cautelar;
15. Por lado lado, cabe ainda realçar que, conforme se deixou exposto no r.i. - em particular nos arts. 29.° a 69.° - inexistem quaisquer motivos que determinem a urgência na conclusão do procedimento, e o único efeito resultante do decretamento da requerida suspensão consiste no adiamento, por um curto espaço de tempo, da conclusão do procedimento concursal e consequente início do fornecimento;
16. Veja-se que o equipamento cujo fornecimento se pretende assegurar destina-se a ser utilizado em caso de ocorrência de acidentes de aeronaves, não sendo indispensável ao funcionamento dos aeroportos. Efectivamente, só assim se compreende que os Aeroportos objecto do concurso em análise não disponham de equipamentos da mesma natureza dos que se discutem no caso vertente e que o Aeroporto Francisco Sá Carneiro não só não disponha destes equipamentos, como nem sequer seja objecto de qualquer concurso para o seu fornecimento;
17. Nestes termos, é evidente que a decisão em crise enferma de erro de julgamento porquanto viola o disposto no art. 132.°/6 do CPTA, devendo, em consequência, ser substituída por outra que decrete as providências cautelares em conformidade com o peticionado no r.i. Assim sendo, a sentença em crise mostra-se violadora do Direito Fundamental de Acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, garantidos quer no texto do artigo 20.° da CRP, ao nível da garantia do processo equitativo, quer no artigo 268.°/4 da CRP, no que especificamente concerne à tutela jurisdicional efectiva no contexto do contencioso administrativo e da respectiva tutela cautelar. Efectivamente, a interpretação dada às normas aplicadas no caso vertente redunda numa leitura claramente inconstitucional dos referidos preceitos da Lei Fundamental, cumprindo reformar a decisão no sentido de afastar a interpretação desconforme à Constituição por esta propugnada;
18. Caso assim não se entenda o que, sem conceder, por mero de patrocínio se admite, salienta-se que, para além do que se deixou referido a decisão em crise padece, ainda, de erro de julgamento, na medida em que o Tribunal a quo rejeitou o requerimento de inquirição da testemunha apresentado pela Recorrente, cujo depoimento comprovaria, sem margem para quaisquer dúvidas, diversos factos que não foram dados como indiciariamente assentes, e que importaria a concessão das providências;
19. Efectivamente, e como se concluiu no Ac. do TCA Sul de 20.09.2007, disponível in www.dgsi.pt "/// - Havendo matéria de facto relevante para a procedência da providência requerida, a provar por testemunhas, não podia o tribunal a quo excluir liminarmente a prova testemunhal requerida, ou considerá-la irrelevante (desnecessária), face aos factos que se deram como provados, quando nestes nada se refere quanto aos prejuízos que a própria sentença admite terem sido invocados; IV - Nos termos do disposto no art. 712°, n° 4 do CPC, aplicável ex vi do art. 1° do CPTA, não constando do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, sendo a sentença deficiente e contraditória sobre aquela, tem de anular-se." - realces nossos;
20. Neste contexto, porque foi rejeitada uma diligência probatória que se revela essencial à descoberta da verdade, a sentença em crise assenta numa insuficiência na averiguação e na fixação dos factos indispensáveis à boa decisão da causa "o que afecta o julgamento efectuado na sentença e conduz à respectiva anulação (ac. do TCA Sul de 16.10.2001 disponível in www.dgsi.pt);
21. Ora, verificando-se que constam do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, deve, em conformidade com o disposto nos arts. 712.°/1 al. a) e n.° 3 e 715.° do CPC, aplicável ex vi art. 1.° do CPTA, o Tribunal ad quem inquirir a testemunha arrolada pela Requerente e ampliar a matéria de facto tida como indiciariamente assente. Se assim não se entender, o que, sem conceder, por mera cautela se concebe, deve a referida sentença ser anulada, em respeito pelo preceituado no art. 712.°, n° 4 do CPC, aplicável ex vi do art. 1° do CPTA;
22. Caso assim não se entenda, o que, sem conceder, por mero dever de patrocínio se admite, realça-se ainda que, o Tribunal a quo não procedeu a qualquer análise crítica das provas apresentadas pelas partes, nem apresentou quaisquer fundamentos para a decisão apresentada, incumprindo de forma clara e notória, o ónus de fundamentação da matéria de facto a que está obrigado;
23. Pelo exposto, a decisão da matéria de facto viola o disposto arts. 304.°, n.° 5 e 653.°, n.° 2 do CPC ex vi art. 1.° do CPTA, devendo, em consequência ser anulada, com as inerentes consequências legais (neste sentido veja-se por todos Ac. do TCA Norte de 12.06.2008, disponível in www.dgsi.pt).
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A Recorrida ANA – Aeroportos de Portugal, SA contra-alegou, concluindo como segue:
I) A análise que o juiz cautelar efectua da matéria de facto relevante para a apreciação de cada caso concreto é significativamente menos exaustiva do que aquela que efectua no âmbito de um processo principal;
II) Em rigor, ao juiz cautelar cabe apenas enunciar os factos relevantes que considera indiciariamente provados, aplicando aos mesmos as normas jurídicas, o que foi cumprido na douta sentença recorrida;
III) Analisado o conjunto de "factos" supostamente omitidos pelo Tribunal a quo, resulta evidente que a consideração dos mesmos em nada teria influenciado ou condicionado o sentido da decisão proferida;
IV) O pedido de ampliação da matéria de facto formulado pela Recorrente deve, portanto, ser indeferido;
V) A sentença a quo fez correcta ponderação dos interesses em causa susceptíveis de serem lesados e não padece de qualquer erro de julgamento por violação do disposto no art. 132.°/6 do CPTA.
VI) Todos os prejuízos invocados pela Recorrente são-no de forma puramente genérica e conclusiva, além do mais, sem qualquer prova documental, como se imporia no plano das despesas em que a Recorrente supostamente incorreu e no plano dos benefícios económicos que ela esperava obter com o contrato.
VII) A questão da imagem da empresa é um dano que não pode assacar-se, em termos de probabilidade ou de causalidade adequada, à situação (normal) de vencido num concurso.
VIII) As despesas efectuadas com a apresentação da proposta e os benefícios económicos associados à celebração do contrato são danos puramente económicos, passíveis de reparação pecuniária em caso de provimento do pedido formulado na acção principal.
IX) Aliás, as despesas efectuadas com a apresentação de propostas constituem custos inerentes à participação em procedimentos concorrenciais, no âmbito dos quais o risco de não adjudicação recai única e exclusivamente sobre os concorrentes.
X) Nem se compreende, aliás, que para efeitos da suposta realização da prova dos alegados prejuízos aí invocados — que constitui um caso de prova com elevado grau de dificuldade —, a Recorrente tenha alegado que a inquirição da testemunha que arrolou permitiria ao tribunal a quo dar como provado, por exemplo, que teve um prejuízo de € 100.000,00 decorrente da perda do concurso ou que os custos suportados com a elaboração da proposta orçariam os € 12.000,00.
XI) É evidente que a invocação de danos supostamente resultantes da perda de receita pela não celebração do contrato concurso (os tais lucros cessantes que a Recorrente alega vir a sofrer no valor de €100.000,00) não correspondem, ao contrário do que ela alegou, a prejuízos sofridos para efeitos da ponderação de interesses a fazer pelo juiz a quo, nos termos do art. 132.76 do CPTA.
XII) Todos os outros prejuízos que a Recorrente invocou ter sofrido, na verdade, são meramente abstractos e não foram objecto de qualquer espécie de concretização, o que só pode mesmo redundar em o Tribunal não os poder dar por verificados.
XIII) Os prejuízos que resultariam para o interesse público prosseguido pela ANA da concessão da providência requerida seriam muito superiores aos que resultam para a Recorrente da sua não concessão, o que demonstra que a sentença a quo, também nesta matéria, decidiu bem e não merece qualquer reparo.
XIV) Há portanto evidentes prejuízos para o interesse público da segurança e operacionalidade aeroportuária decorrentes da adopção da providência cautelar requerida, concluindo assim não ter a sentença a quo violado o disposto no art. 132.76 do CPTA.
XV) O Despacho recorrido faz parte integrante da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 15 de Julho de 2008, e não pode ser impugnado de forma autónoma, não estando na disponibilidade da Recorrente fraccionar a sentença a quo para efeitos da impugnação separada das matérias que foram julgadas nela;
XVI) No 2.° recurso que interpôs, separadamente, da sentença a quo, a Recorrente suscitou a novamente a questão aqui em análise e, como se poderá comprovar pela análise da parte II da respectiva alegação, repetiu ipsis verbis o que consta da presente alegação;
XVII) A repetição do julgamento desta mesma questão feita em dois recursos jurisdicionais, para além de não ser admissível, poderá colocar o mesmo Tribunal, em última instância, na contingência de proferir julgados contraditórios;
XVIII) A Recorrente carece de interesse em agir, não lhe advindo do presente recurso qualquer utilidade um vez que os interesses que visa proteger com a sua interposição já foram acautelados no "recurso principal" da sentença a quo;
XIX) É pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que em sede de processos cautelares não há lugar à elaboração de base instrutória;
XX) A Recorrente não requereu a produção de prova testemunhal. Disse sim que, "para efeito de eventual necessidade de prova testemunhal da situação determinante do pedido ora formulado", apresentava uma testemunha. Ora, se ofereceu o mérito dos autos quanto a esta questão, não pode vir dizer agora que há ilegalidade no juízo do Tribunal.
XXI) Nos termos do art. 118º/3 do CPTA, é ao juiz que manifestamente compete decidir sobre a necessidade ou não de abertura de uma fase de produção de prova (testemunhal) em sede cautelar, conforme o seu entendimento sobre toda a matéria alegada pelas partes, podendo ordenar as diligências de prova que repute necessárias à descoberta da verdade material, como pode recusar as que considere escusadas;
XXII) Ao contrário do que sucede com os processos cautelares em geral, não há norma administrativa concreta que, nas providências relativas à formação de contratos, preveja uma fase específica de produção de prova testemunhal;
XXIII) No exercício do poder de direcção do processo, que está cometido ao juiz — no art. 265.71 do CPC ex vi do 1° do CPTA —, é a ele que cabe, em última instância, decidir se determinada diligência probatória que tenha sido requerida pelas partes deve ou não, em face de sua pertinência e necessidade para a matéria controvertida, ser efectivamente realizada;
XXIV) O ónus de fundamentação da matéria de facto que recai sobre o juiz cautelar é significativamente diverso daquele que recai sobre o juiz do processo principal;
XXV) Mais rigorosamente, o ónus de fundamentação que recai sobre o juiz cautelar varia de intensidade consoante a quantidade e complexidade da prova que for produzida em cada caso concreto;
XXVI) Não basta que um determinado facto não seja considerado indiciariamente assente pelo juiz cautelar para que, sem mais, se possa invocar a violação do ónus em causa;
XXVII) Pelo contrário, é imprescindível demonstrar, de forma cabal, por que razão um determinado facto não foi mas deveria ter sido considerado assente;
XXVIII) Bastou uma análise sumária dos "factos" que a Recorrente considera que deveriam ter sido dados como assentes para que se possa concluir que a mesma conhece todo o iter cognoscitivo a que o Tribunal obedeceu para decidir como decidiu;
XXIX) No âmbito da sentença recorrida não se verificou, portanto, qualquer vício de violação do ónus de fundamentação da decisão de facto.
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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nº 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a matéria de facto que se transcreve:
“(…)”
DO DIREITO
1. recurso interlocutório – artº 142º nº 5 CPTA; recusa de diligência de prova; falta de fundamentação – artººs. 118º nº 3 CPTA e 668º nº 1 b) CPC – itens 1 a 7 e 18 a 21 das conclusões de ambos os recursos;
Os despachos interlocutórios são impugnáveis no recurso único a interpor da decisão final que, assim, conterá no corpo alegatório a motivação referente a ambas as decisões impugnadas, a do despacho interlocutório e a que põe termo ao processo, só não sendo assim na circunstância de o recurso do despacho interlocutório integrar o regime adjectivo da subida imediata e em separado, nos termos do CPC – artº 142º nº 5 CPTA. (1)
Ou seja, por regra, a solução dos despachos interlocutórios é impugnável no recurso que haja de ser interposto da decisão que ponha termo ao processo, sendo este o caso da impugnação do despacho interlocutório.
Curiosamente, o Recorrente repete a impugnação e motivação quanto ao despacho interlocutório no 2º recurso, dividindo as questões pelos dois corpos alegatórios e respectivas conclusões, o que, salvo o devido respeito, evidencia total confusão de direito adjectivo.
Todavia, a fim de evitar mais confusões adjectivas, já que ambos os recursos subiram em simultâneo e considerando-os como constituindo um só, conhecer-se-á das questões suscitadas em ambas as conclusões.
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No tocante ao disposto no artº 118º nº 3 CPTA diz-nos a doutrina que “(..) o juiz não está limitado à possibilidade de ordenar a produção de meios de prova requeridos pelas partes, mas pode, pelo contrário, recusar diligências que lhe tenham sido requeridas, quando as considere dispensáveis, e promover diligências que não lhe tenham sido requeridas, mas que considere necessárias. (..)” (2)
O que pode suceder é que, em sede de sentença, esta incorra em violação do dever de fundamentação de facto, cfr. artºs. 158º e 653º nº 3 CPC, aferida tendo por parâmetro a extensão do objecto do processo, configurado pelo pedido deduzido com referência ao direito que o Autor pretende fazer valer e à incidência material desse mesmo direito, ou seja, em última instância, com referência à causa de pedir que o substancia.
Dito de outro modo, o que configura o objecto do processo é o pedido traduzido pelo efeito jurídico que o Autor pretende ver declarado pelo Tribunal e que será declarado a partir dos factos concretos alegados na petição inicial (causa de pedir), caso esses mesmos factos sejam jurídicamente relevantes de acordo com as diversas soluções jurídicamente plausíveis no direito objectivo e resultem, feita a prova, subsumíveis na hipótese legal da norma que concretiza a solução jurídica do caso concreto.
Portanto, para que a sentença não incorra no vício de insuficiência de fundamentação de facto, o efeito jurídico declarado (seja de procedência ou improcedência) deve repousar considerando exactamente a extensão de factos relevantes alegados pelo Autor na petição inicial como fundamento do efeito jurídico pretendido.
Tendo por pressuposto que a petição não padeça de insuficiência de causa de pedir, se também não ocorrer por parte do Tribunal erro no juízo de inclusão na norma aplicada dos factos provados (erro na subsunção) nem erro na determinação da consequência definida pela norma (erro sobre a estatuição), a sentença expressar-se-á sem vícios próprios e, das duas uma, ou o Autor conseguiu provar todos os factos necessários à obtenção do efeito jurídico pretendido e obtém ganho de causa ou, embora alegados, os factos não resultaram provados e, por insuficiência de prova, a acção naufraga.
Se houver insuficiência de fundamentação, uma de duas: ou o Tribunal ad quem pode recorrer ao mecanismo do artº 712º nº 1CPC e acresce ao probatório fixado em 1ª Instância a factualidade necessária por recurso aos elementos constantes do processo em função dos factos concretos que substanciam a causa e que são alegados pelo Autor, ou não pode porque cumpre produzir prova sobre o alegado e, nesse caso, os autos baixam à 1ª Instância para ampliação da matéria de facto em resultado do julgamento parcial que caiba, artº 712º nº 4 CPC.
Se o problema não reside na insuficiência da fundamentação de facto pelo Tribunal, mas na insuficiência ou extravagância da causa de pedir alegada para o efeito jurídico pretendido pelo Autor, a questão de recurso morre logo no Tribunal ad quem, pois que a acção naufraga também neste caso.
Em síntese, apenas a falta absoluta de indicação dos fundamentos inquina a sentença de nulidade – artº 668º nº 1 b) CPC, regime aplicável aos despachos conforme disposto no artº 666º nº 3 CPC, sendo que, pelo que vem de ser dito, essa falta no tocante ao despacho que recusou o meio probatório oferecido apenas se evidencia em sede de decisão final de mérito.
Pelo exposto, improcedem todas as questões sob os itens 1 a 7 e 18 a 21 das conclusões dos 1º e 2º recursos, a propósito do despacho interlocutório.
2. especificação dos fundamentos do probatório – artº 653º nº 2 CPC - itens 22 e 23 (2º rec.);
No corpo alegatório sustenta o Recorrente que no caso dos autos “(..) a sentença em análise se limita a identificar os factos que se entendem por provados, não fazendo qualquer referência aos motivos pelos quais não foram levados à matéria tida como assente os demais factos alegados pela ora Recorrente na p.i., nem, tão pouco, aos meios probatórios em que assentou a decisão sobre aquela matéria (..) não procedeu à análise crítica das provas apresentadas pelas partes, nem apresentou quaisquer fundamentos incumprindo de forma clara e notória o ónus de fundamentação da matéria de facto a que está obrigado (..)”, violando assim o disposto no artº 653º nº 2 CPC.
Em primeiro lugar cabe dizer que no tocante à exigência da análise crítica das provas e da fundamentação das respostas negativas, inovação reformatória da revisão de 1995/1996, não estamos no domínio do argumentário processual penal.
Em sede adjectiva cível, aplicável no domínio administrativo no que tange a este complexo legal inovatório de 1995/1996, parte da doutrina sustenta que o Tribunal “(..) deve, pois, por exemplo, explicitar porque acreditou em determinada testemunha e não em outra, porque se afastou das conclusões dum relatório pericial para se aproximar das de outro, porque razão o depoimento de uma testemunha com qualificações técnicas o convenceu mais do que um relatório pericial divergente ou por que é que, não obstante vários depoimentos produzidos sobre certo facto, não se convenceu de que ele se tivesse realmente verificado (..)”. (3)
Em segundo lugar, a citada inovação reformatória de 1995/1996 nada veio inverter ou acrescer de significativo ou substancial ao entendimento doutrinário consolidado, preciso e com assento na lei.
Muito pelo contrário e salvo o devido respeito por entendimento distinto, antes veio instalar a falta de rigor em domínios fundamentais e próprios da ciência jurídica, como são os domínios da prova dos factos que substanciam a pretensão jurisdicional deduzida, falta de rigor evidenciada quanto ao conteúdo da explicitação do credo, da proximidade e do convencimento, seja o que seja que tal signifique do ponto de vista processual, pese embora os esforços da doutrina.
Efectivamente e para referir apenas os meios de prova autónoma, o Tribunal afere e justifica em sede de sentença a relevância do depoimento testemunhal pela razão de ciência dada como fonte de conhecimento dos factos sobre os quais recai o depoimento, cfr. artº 638º nº 1 CPC, razão de ciência especificada, fundamentada e transcrita em acta - “(..) a razão de ciência é um elemento de grande valor para a apreciação da força probatória do depoimento (..)”, vd. Alberto dos Reis, anotação ao artº 641º do CPC/1939, Vol. IV, Coimbra Editora/1962, págs. 442/450.
No tocante ao suporte documental junto aos autos, regem as disposições legais do Código Civil que classificam os documentos e determinam a força probatória formal e material que lhes compete bem como da declaração neles contida e que, em função do tipo, lhes é própria, cfr. artºs. 363º e ss. CC, vd. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina/1982, págs. 309/323.
Não há aqui lugar a qualquer intuição, há regras jurídicas claras, acompanhadas da panóplia de incidentes processuais em ordem a destruir o valor probatório de que a parte apresentante se queira prevalecer e, em caso de non liquet, o regime legal que cumpra ao caso concreto em sede de repartição do ónus de prova - vd. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina/1982, págs. 345/361.
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No caso dos autos, atento o tipo de ritologia processual e como é de boa técnica e tradição na judicatura, cada item da matéria de facto descrita e julgada provada em sede de sentença é seguido do meio probatório documental que lhe serve de suporte, por referência ao específico documento e numeração que atesta a respectiva junção aos autos.
De modo que não tendo sido feita referência expressa, pelo ora Recorrente, nem a matéria de facto por si alegada e que no seu entender o Tribunal a quo deveria ter levado ao probatório por a respectiva omissão configurar insuficiência por reporte à hipótese legal julgada aplicável, nem a insuficiência de fundamentação de facto por si entendido como concretamente essencial para a decisão da causa, novamente, segundo a hipótese legal julgada aplicável, conclui-se que o Recorrente não deu cumprimento ao disposto no artº 712º nºs. 1 a) e 5 por reporte ao artº 653º nº 2, ambos do CPC, aplicáveis ex vi artº 140º CPTA.
Pelo que vem dito, conclui-se pela falta de fundamento legal da questão suscitada nos itens 22 e 23 das conclusões.
3. summaria cognicio – itens 1 a 7 das conclusões (2º. rec.);
A necessidade de composição provisória da situação que se pretende acautelar através do decretamento da providência concretamente requerida ou da regulação provisória ou antecipada da tutela pedida segue, conforme a própria lei estatui, o regime da summaria cognicio, tanto em sede cível como administrativa – cfr. artºs. 303º nº 1 g) CPTA e 384º nº 1 CPC – regime que necessáriamente se reflecte no “(..) grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente. Uma prova stricto sensu (ou seja, a convicção do tribunal sobre a realidade dessa situação) não seria compatível com a celeridade própria das providências cautelares e, além disso, repetiria a actividade e a apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem ser reservadas para esta última.
É por isso que as providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado (..) bem como do receio da lesão (..). As providências só requerem, quanto ao grau de prova, uma mera justificação, embora a repartição do ónus de prova entre o requerido e o requerente observe as regras gerais. (..)” (4)
Exactamente pelas razões de direito referidas supra o acervo de questões trazidas a recurso no tocante à pretendida adição de matéria de facto por falta de impugnação específica, cabe referir que tal mecanismo não tem cabimento em sede cautelar, constituindo, antes, matéria cuja sede própria de conhecimento e decisão compete à causa principal e não ao processo cautelar.
Pelo que vem dito, improcedem as questões suscitada nos itens 1 a 7 das conclusões.
4. periculum in mora; facto consumado - infrutuosidade - retardamento;
- itens 8 a 17 das conclusões (2º. rec.);
No campo das providências conservatórias o periculum in mora pelo tempo que decorre desde a entrada da petição em Tribunal até à obtenção de uma sentença definitiva, que se pretende afastar pela paralisação de efeitos lesivos do acto cuja suspensão de eficácia vem pedida, resolve-se pela prova, em alternativa, de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, cfr. artº 120º nº 1 b), c) CPTA.
A situação de facto consumado no domínio do artº 120º nº 1 b) traduz-se em que a providência deverá ser concedida “(..) desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado” (5).
Estamos face ao critério da irreversibilidade dos efeitos lesivos do acto suspendendo, que se apreende “(..) Sempre que o juiz, ao apreciar a suspensão, concluir que, quando for decidido o recurso [contencioso], já não é possível garantir uma reconstituição específica mas apenas uma compensação pelo dado já causado, está em presença de um dano irreversível e, como tal, susceptível de obter a suspensão. (..)
Em muitas situações surgem decisões que, em si mesmas, se configuram susceptíveis de gerar unicamente consequências pecuniárias e, não obstante isso, podem estar na origem de prejuízos dificilmente reparáveis no sentido de “irreversíveis”. E noutros casos o dano é susceptível de avaliação económica e até de restauração natural, mas essa reparação é capaz de acarretar danos excessivos comparados com os que resultariam da suspensão. (..) (6)
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Quanto ao pressuposto do periculum in mora na vertente específica do perigo de infrutuosidade da sentença, tem-se aqui em conta o acervo de prejuízos previsíveis para o requerente cautelar em consequência da impossibilidade de execução da sentença na causa principal favorável ao direito aparente, por perda de garantias da contra-parte, nomeadamente perda de garantias jurídico-patrimoniais.
Ainda que obtenha ganho de causa na acção principal, nada fruirá de objectivamente útil para ressarcimento dos prejuízos sofridos, porque os factos do presente enunciam a possibilidade do desaparecimento de quanto tenha existência jurídicamente susceptível de execução no âmbito da esfera jurídica da contra-parte, razão por que, no tocante ao “(..) periculum di infruttuosità a tutela cautelar tem fundamentalmente uma função cristalizadora, de protecção do status quo ante (..) da decisão da causa principal (7).
O artº 120º “(..) ao exigir para a adopção da providência cautelar que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado (..)” implica que o Tribunal deva “(..) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil por, entretanto, se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela (..) o periculum in mora de infrutuosidade (..) [releva] de modo a manter a situação existente (..)” (8)
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No perigo de retardamento, a fonte dos prejuízos que se antevêm deriva de circunstâncias inerentes ao Requerente cautelar, isto é, não tem origem na parte contrária, antes deriva de circunstâncias próprias ao Requerente cautelar.
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Aplicando a doutrina exposta ao caso dos autos, e nos exactos termos do discurso jurídico fundamentador do Tribunal a quo no que respeita ao segmento retirado do Ac. Do STA de 3.10.2002, rec. Nº 480035A, a saber: “(..) a apresentação a concurso comporta sempre determinados riscos, um deles se prendendo com a possibilidade de não se sair vencedor, devendo, por isso, tal eventualidade ser tida em conta, não podendo os candidatos deixar de conceber tal cenário, o mesmo sucedendo em relação ao prévio cálculo dos custos a suportar com a apresentação a concurso, despesas essas que são inerentes à opção livremente assumida traduzida na elaboração de uma proposta a submeter a concurso (..)”.
De modo que os danos invocados não são idóneos a retratar uma situação jurídica enquadrável no pressuposto do periculum in mora na medida em que, como vem dito com toda a propriedade na sentença sob recurso “(..)os prejuízos que em abstracto se reportam ao facto de não poder vir a ser a adjudicatária (..) alegados pela requerente são os que podem ser invocados por qualquer um dos concorrentes vencidos. Tais prejuízos, assim, não podem bastar para fundar a pretensão da requerente de paralisação do procedimento, pois que os mesmos se confundem com a qualidade abstracta de não adjudicatário/preterido no concurso. (..)”.
Pelo que vem dito, improcedem as questões suscitada nos itens 8 a 17 das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 8 UC’s (oito) reduzida a metade – artºs. 73º- D nº 3 e 73º - F nº 1 f) CCJ
Lisboa, 12.NOV.2009,
(Cristina dos Santos) .........................................................................................................................
(António Vasconcelos) ....................................................................................................................
(Carlos Araújo) ................................................................................................................................
1 - Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 707
2 - Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 597.
3 - Lebre de Freitas, Obra citada, pág.660.
4 - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, págs.233/234.
5 - Mário Aroso de Almeida, O novo regime de processo nos tribunais administrativos, Almedina/2003, pág. 260;
6 - Maria Fernanda Maçãs, A suspensão judicial da eficácia dos actos administrativos e a garantia constitucional da tutela judicial efectiva, BFD, Universidade de Coimbra, SI – 22, págs. 175/177.
7 - Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs. 116/117 e 122;
8 - Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª edição, pág. 308. |
