| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Comum do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
I..... Imóveis, S.A., instaurou impugnação judicial da decisão de aplicação de coima, proferida pela Vereadora da Câmara Municipal de Alenquer, datada de 03/05/2017, no processo de contraordenação n.º 01/2017/500.30.001/2, pela qual lhe foi aplicada uma coima no montante de € 80.000,00.
Por sentença datada de 12/07/2018, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa decidiu julgar improcedente a impugnação.
Inconformada, a autora interpôs recurso desta decisão ao abrigo do disposto no artigo 73.º, n.º 1, al. a), do RGCO, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“1.º A decisão administrativa que aplicou a coima padece de manifesta nulidade, nos termos dos artigos 32.º, n.º 10 da Constituição, 50.º do RGCOC e 120.º, n.ºs 2, al. d) e 3, al. c) e 122.º do Código de Processo Penal, uma vez que ponderou, na aplicação da coima, os factos vertidos nos pontos 2, 3, 4 e 5 da matéria assente, sem que sobre os mesmos tivesse permitido à arguida exercer o seu direito de defesa, pelo que deve ser declarada nula, bem como todos os demais actos subsequentes que dela dependam (cfr. artigo 122.º, n.º 1 do CPP), como seja o despacho recorrido.
2.º A decisão administrativa e o despacho recorrido carecem em absoluto de matéria de facto que fundamente a determinação da medida da coima feita pela Câmara Municipal recorrida, pelo que, com base na velha máxima “quod non est in actis non est in mundo”, importa concluir que a decisão recorrida é nula (cfr. artigo 268.º, n.º 3 da Constituição, artigo 58.º, n.º 1, alínea c) do RGCOC e artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Penal, aplicável por força do disposto no artigo 41.º do RGCOC).
3.º As considerações tecidas pela Câmara Municipal de Alenquer a propósito da determinação da medida da coima, não parecendo resultar de qualquer acto de investigação ou da defesa apresentada pela própria Arguida, poderiam e deveriam constar já da notificação que lhe foi dirigida, nos termos do artigo 50.º do RGCOC, o que não se verificou, cerceando-se também por esta via e de forma intolerável o sagrado direito de defesa que assistia à Recorrente, pelo que também nesta perspectiva não se pode deixar de concluir que a decisão é nula, porquanto violadora dos artigos 32.º, n.º 10 da Constituição e 50.º do RGCOC (cfr. artigos 120.º, n.ºs 2, al. d) e 3, al. c) e 122.º, n.º 1 do CPP).”
O Ministério Público apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“1º - Por decisão proferida pela Vereadora da Câmara Municipal de Alenquer, foi aplicada uma coima à arguida no valor de €80.000,00, no âmbito do processo de contraordenação nº 01/2017/500.30.001/2.
2º - O despacho judicial recorrido confirmou a decisão de aplicação da coima nos seus exactos termos.
3º - O facto tipificado susceptível de constituir contraordenação (descrito na participação) é a abertura ao público de um supermercado sem autorização de utilização para o efeito.
4º - A entidade administrativa (CMA) assegurou o direito de defesa da arguida, de acordo com o estabelecido no artigo 50º do RGCO.
5º - A notificação efectuada à arguida nos termos do aludido preceito legal, foi acompanhada de cópia da participação que deu lugar à decisão sobre recurso, constando da mesma a indicação das normas legais punitivas.
6º - Assim, a arguida poderia ter apresentado defesa, pelo que a decisão não enferma de nulidade.
7º - Conforme resulta dos autos, a decisão não é omissa quanto a nenhum dos segmentos do artigo 58º nº 1 al. c) do RGCO, uma vez que faz referência ao artigo 98º nºs 1 al. d) e 4 do RJUE, tendo a entidade administrativa feito a sua valoração jurídica sustentada nos factos que anteriormente tinha dado como provados.
8º - É de concluir que a matéria de facto que sustenta a determinação da medida da coima observou o disposto no artigo 18º do RGCO, não assistindo razão à arguida.
9º - Por outro lado, ao fixar a medida da coima, a entidade competente teve por referência a instrução realizada bem como a defesa apresentada pela arguida.
10º - O despacho recorrido não merece reparo, devendo manter-se!”
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Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir da nulidade da decisão administrativa por:
- violação do direito de defesa;
- carecer em absoluto de matéria de facto que fundamente a determinação da medida da coima.
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II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados indiciariamente assentes os seguintes factos:
A) Em 26/12/2016, o Eng. F..... dirigiu à Vereadora da Câmara Municipal de Alenquer, D..... , mensagem de correio eletrónico, sob o ¯Assunto: P..... ‖, com o seguinte teor: «Após a aprovação do projeto da rotunda pelas Infraestruturas de Portugal (I.P.), que ultrapassou todos os prazos tidos como razoáveis, as obras da rotunda estão em curso com o devido acompanhamento por parte das entidades (IP/EDP/EPAL/Câmara de Alenquer e Águas de Alenquer). Em fase de execução de obra a Câmara manifestou a necessidade de execução duma nova de conduta de pluvial que obriga a obtenção de pareceres da EPAL e eventualmente da APA. O traçado desta conduta ainda não é definitivo e prevemos a sua execução no início de 2017. A evolução das obras na rotunda permite que a rotunda, com a iluminação pública, passeios, primeira camada de betuminoso, sinalização horizontal e vertical estejam concluídos no próximo dia 28, em acordo com o IP. Com a rotunda a permitir as condições de circulação normais de veículos, estão reunidas as condições para permitir o acesso em segurança à loja do P..... pelos veículos e também o acesso pedonal. A conclusão dos restantes trabalhos estarão condicionados pela execução da conduta pluvial agora pretendida pela Câmara e que o promotor já acordou executar de acordo com as comunicações já trocadas. (…)» - cfr. fls. 17/v do processo de contraordenação 01/2017/500.30.001/2.
B) Em 27/12/2016, e em resposta ao correio eletrónico referido em A), a Vereadora do Urbanismo, Ambiente e Conservação da Natureza da CMA, D..... , comunicou via correio eletrónico ao Eng. F..... o seguinte: «Para a Câmara Municipal, as condições só estarão reunidas quando for feita a Receção Provisória por parte das Infraestruturas de Portugal (I.P.) e verificadas todas as questões técnicas para que seja emitida a Licença de Utilização para a Superfície Comercial. Neste momento, esta Câmara Municipal considera que não se encontram reunidas as condições para funcionamento ao público.» - cfr. fls. 17 do processo de contraordenação 01/2017/500.30.001/2.
C) Em 28/12/2016, a mesma Vereadora, comunicou via correio eletrónico ao Eng. F..... , sob o ¯Assunto: P..... , o seguinte: «Na sequência da reunião de hoje nas instalações da Infraestruturas de Portugal (I.P.) e conforme já transmitido ao empreiteiro através do email infra, esta Câmara Municipal considera que de momento não se encontram reunidas as condições para a abertura ao público da superfície comercial P..... . Encontram-se por resolver questões de extrema importância para o município, pelo que, amanhã de manhã deslocar-se-ão ao local diversos serviços da IP e da Câmara Municipal para verificar/analisar e eventualmente reajustar o projeto/obra antes da emissão da Licença de Utilização da Superfície Comercial. Mais informo que, constitui contraordenação punível com coima até 100.000 € no caso de pessoa singular e até 250.000 € no caso de pessoa coletiva a ocupação de edifícios ou suas frações autónomas sem autorização de utilização ou em desacordo com o uso fixado no respetivo alvará conforme disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 98.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16/12 na sua redação vigente.»
D) Em 29/12/2016 foi elaborada pelos serviços de fiscalização da CMA a participação n.º 49, com o seguinte teor: «Aos Vinte e Nove dias do mês de Dezembro de 2016 no local de ¯Q..... P...." ou "Q..... C.... - Carregado freguesia de União das Freguesias de Carregado e Cadafais do Município de Alenquer, onde eu H... D... na qualidade de Fiscal Municipal Especialista, deste Município e no exercício das minhas funções, verifiquei pessoalmente e na presença das testemunhas abaixo identificadas e que comigo vão assinar, que: a firma ¯I... IMÓVEIS. S.A.‖ estado civil -- profissão --- natural da freguesia de Lumiar do Município de Lisboa, NlPC/contribuinte fiscal n.° 502 ... , com sede/domicílio em Rua .... , n.° 7 - Lisboa - …-033 LISBOA, no local de "Q..... P....‖ ou "Q..... C.... - Carregado - União das Freguesias de Carregado e Cadafais é autor dos seguintes atos: Encontra-se a utilizar um estabelecimento de Supermercado, sem a respetiva autorização de utilização para o efeito (juntam-se fotos comprovativas). De referir que possui o Processo de Obras n.° 01/2016/39, e a respetiva Licença de Obras n.° 39/2016, em nome de M... e Outros. (Matriz n.° 2....-P, Natureza: Urbana, Freguesia: União Freguesias de Carregado e Cadafais). E porque a prática de tais atos e comportamentos indiciam a prática de ilícito de mera ordenação social, previsto pelo art.º 98.º N.º 1 alínea d) e punido no art.º 98.º N.º 4 do Decreto-Lei/Lei n.° 555/99 de 16 de Dezembro, alterado e republicado pelo Lei n.° 26/2010 de 30 de Marco, com as alterações introduzidas pela Lei n.° 28/2010. de 02 de Setembro por constituírem violação do disposto no(s) art.ºs 4.º, N.° 5 do mesmo diploma legal, em conjugação com o disposto no artigo 29° da Lei n.° 42/98, de 06 de Agosto, assim os participo, nos termos dos artigos 33°, 48° e 54° do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro, na sua redação atual, com vista ao procedimento legal aplicável. Não foram apreendidos instrumentos/objetos com que o ato foi praticado. Foram testemunhas que presenciaram o que antes se relata: O Sr. R... , funcionário em serviço nesta Camara Municipal, que também assina a presente participação. [Assinaturas] Estava presente o Sr. Eng.º J.... (NIF 195 .... ), na qualidade de Diretor Técnico das obras de construção do Supermercado ¯P..... – Carregado‖, que assumiu a responsabilidade sobre a situação anómala verificada no local, nomeadamente a falta de Licença de Utilização.» - cfr. fl. 1 do processo de contraordenação 01/2017/500.30.001/2.
E) Em 30/12/2016 foi paga a guia n.º 0310243, relativa ao pedido de averbamento com o seguinte teor: 01/2017/500.30.001/2. - cfr. fls. 6 do processo de contraordenação n.º
F) Em 10/01/2017 foi proferido o seguinte despacho: «DESPACHO DO INSTRUTOR Cumpra-se o disposto no artigo 50° do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro, notificando- se o(a) representante da arguida, I... Imóveis. S.A., para querendo se pronunciar por escrito no prazo de 10 dias úteis sobre os factos que lhe são imputados» - cfr. fls. 14 do processo de contraordenação 01/2017/500.30.001/2.
G) Em 12/01/2017, foi notificado ao Recorrente o oficio n.º 105/17 da Câmara Municipal de Alenquer, com o seguinte teor: «Assunto: Processo Contraordenação n.001/2017/500.30.001/2 Nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 50° do Regime Geral das Contraordenações, fica o arguido acima melhor identificado, notificado de que foi contra si instaurado o processo contraordenacional n.°001/2017/500.30.001/2, e notifica-se do seguinte: 1- É V. Ex. acusado de no dia 29 de dezembro de 2016, na Q..... P.... ou ¯Quinta da Colónia - Carregado, freguesia de Carregado e Cadafais estar a utilizar um estabelecimento de supermercado, sem a respetiva licença de utilização para o efeito, tendo essa infração sido verificada pela fiscalização da câmara municipal de Alenquer. 2- Os factos que lhe são imputados, descritos na participação/auto de notícia de que se junta fotocópia, consubstanciarem a prática da infração prevista na alínea d) do n° 1 do artigo 98° do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, punível com coima de 1.500€ até ao máximo de 200 000€, por se tratar de pessoa coletiva, nos termos previstos no n° 3 do artigo 98° do mencionado diploma legal. 3- Com tal atuação violou o disposto no n° 5 do artigo 4o do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação aprovado pelo DL A negligência é punível nos termos previstos no n° 9 do mencionado artigo 98° do mencionado diploma. DA CULPA [sic] conveniente sobre o caso, podendo indicar testemunhas, até ao limite de três, identificando os factos relativamente aos quais serão inquiridas, bem como juntar outros meios de prova que entenda pertinentes, nomeadamente cópia da última declaração de rendimentos ou outros documentos demonstrativos da situação económica. Mais se informa que, nos termos do disposto no artigo 18° do Regime Geral das Contraordenações, a medida da coima será determinada em função da gravidade da contraordenação, da culpa, da situação económica da arguida e do benefício económico que este retirou da prática da contraordenação. MEIOS DE PROVA DOCUMENTAL Cópia do auto de contraordenação n. 49. Por delegação de competências do Sr. Presidente da Câmara Municipal, conforme Despacho n.° 109V/2014, de 19 de agosto 2014. Assinatura». – cfr. fls. 15 e 16 do processo de contraordenação n.º 01/2017/500.30.001/2 e quanto à notificação, aviso de receção assinado entre as folhas 16 e 17 do processo de contraordenação n.º 01/2017/500.30.001/2.
H) Em 26/01/2017, a ora Recorrente apresentou defesa no processo de contraordenação 01/2017/500.30.001/2, segundo o instrumento de fls. 19 a 22 do processo de contraordenação, que ora se dão por integralmente reproduzidas e se destaca o seguinte: «3.º Ora sem prejuízo do que infra se irá alegar, não constam da notificação a que se responde quaisquer factos que sejam suscetíveis de imputar a, alegada, ausência de licença de utilização a uma conduta da I.... ; 4.º Nem os factos que permitem concluir pela responsabilidade Jurídica da aqui Arguida pela obtenção dessa licença de utilização. 5.º Por conseguinte, desconhece a Arguida sobre que factos se baseou a Edilidade para concluir da sua responsabilidade. 6.º O que, desde logo, afasta o direito da Arguida a apresentar uma defesa totalmente esclarecida, conforme exige o disposto no artigo 50.º RGOCOC. (…) 13.º Da notificação a que se responde não resultam quaisquer factos que sejam suscetíveis de ser imputados à Arguida. (…) ».
I) Com a defesa referida em H), a Recorrente juntou cópia da declaração modelo 22 de IRC, relativa ao exercício de 2016 – cfr. 30 a 33 do processo de contraordenação n.º 01/2017/500.30.001/2.
J) Em 14/03/2017 foi emitido o Alvará de autorização e utilização n.º 34/2017, em nome da Recorrente, que titula a autorização de utilização do prédio urbano sito na A... , na Vila do Carregado, correspondente ao processo de obras n.º 01/2016/39 – cfr. fls. 42 do processo de contraordenação 01/2017/500.30.001/2.
K) Em 03/05/2017, foi proferida a seguinte decisão no processo de contraordenação n.º 01/2017/500.30.001/2: «Processo de contraordenação n.°01/ 2017/500.30.001/2 Decisão Processo de contraordenação instruído nos termos do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de outubro, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Leis números 356/89, de 17 de outubro, 244/95, de 14 de setembro e Lei n.° 109/2001, de 24 de dezembro (doravante designado R.G.C.O). Na sequência da participação n.° 49 de 29 de dezembro de 2016 lavrada pela Fiscalização Municipal e registado nesta edilidade sob o n.° 9279 em 30/12/2016, foi instaurado o processo de contraordenação acima referenciado. I. Arguida I.... - Gestão de Imóveis S.A., pessoa coletiva com o NIPC 502 ... , com sede em Rua .... , n.° 7, Lisboa, ...-033 Lisboa. II. Factos imputados á arguida Aos 29 dias do mês de dezembro de 2016 verificou a Fiscalização Municipal que o prédio urbano sito na ¯Q..... P....‖ ou ¯Q..... C.... - Carregado, união de freguesias de Carregado e Cadafais do município de Alenquer se encontrava a ser utilizado para o exercício da atividade hipermercado, sem que para o edifício tivesse sido emitida qualquer autorização de utilização. III. Violação da legislação aplicável A prática de tais factos constitui contraordenação, nos termos previstos na alínea d) do n° 1 do artigo 98.° do DL 555/99, de 16 de dezembro, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (doravante RJUE), punida, no caso de pessoa coletiva, com coima a graduar de €1.500,00 a € 250.000,00 nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 98.° do referido diploma legal. IV. Instrução Na instrução do processo observaram-se as normas estipuladas no Regime Gerai das Contraordenações (doravante R.G.C.O.), com as alterações que lhe foram introduzidas, tal como acima referenciado. Atenta a factualidade típica apurada nos autos, foi proferido despacho acusatório contra a arguida, em cumprimento do disposto no n.° 10 do artigo 32° da Constituição da Republica Portuguesa e bem assim no artigo 50° do R.G.C.O., foi a arguida solicitada a pronunciar-se sobre o teor da participação, assim como sobre o conteúdo da acusação deduzida através do nosso ofício registado sob o n.° 105, datado de 10/01/2017, remetido por carta registada com aviso de receção, recebido pela arguida a 12 de janeiro de 2017 para, querendo, se pronunciar sobre a contraordenação que lhe é imputada, as sanções em que incorre, bem como do direito que lhe assiste de intervir no presente processo, nomeadamente, indicando testemunhas e/ou documentos em sua defesa, o que fez, tendo em conta que apresentou o Auto de Audição e Defesa do Arguido, o qual foi registado nesta Autarquia sob o n.° E-1187 em 27/01/2017. Em sede de defesa a arguida, veio alegar, em síntese, os seguintes argumentos: 1. 2. 3. 4. Não lhe foram comunicados os factos em que assentou a imputação que lhe é feita de utilização do edifício sem a necessária autorização de utilização; Mais alegou que o município não identificou os concretos agentes que, agindo em representação da arguida, praticaram a contraordenação; Entendendo assim, que, sem identificação do órgão que no exercício das suas funções praticou a factualidade típica, não podem os factos ser imputados à arguida; Conclui assim pedindo que o processo contraordenacional seja arquivado; Com a sua defesa, a arguida junta declaração de rendimentos, modelo 22 de IRC e não arrola testemunhas. Exposta a acusação deduzida contra a arguida, elencados os direitos e meios de defesa, referenciada a prova produzida, compulsados os autos, verificando-se a sua conformidade formal e não se vislumbrando necessidade de adotar ou prosseguir quaisquer outras diligências instrutórias de natureza probatória úteis, pertinentes e necessárias para o melhor apuramento da verdade material, cumpre apreciar e decidir, dando assim destino aos autos. V. Factos Provados e não provados; a. Finda a instrução, foram provados os seguintes factos: 1. A arguida é proprietária do prédio urbano sito na ¯Q..... P.... ou ¯Q..... C.... - Carregado, união de freguesias de Carregado e Cadafais descrito na conservatória do registo predial da freguesia do Carregado sob o n.º 1579 e inscrito na matriz predial urbana da União de freguesias do Carregado e Cadafais sob o n.° 2....-P; 2. A arguida ocupou o imóvel em causa sem autorização de utilização pelo menos desde 29 de dezembro, bem sabendo que tal conduta era ilegal, procurando dessa forma obter, como obteve, vantagem económica 3. A arguida foi advertida, em data anterior à abertura do estabelecimento comercial, que a utilização do edifício sem a autorização de utilização constituía contraordenação; 4. O início da utilização do edifício sem a devida licença foi divulgado pela comunicação social; 5. O alvará de autorização de utilização para o edifício em causa apenas veio a ser obtido a 14 de março de 2017; 6. O capital social da sociedade arguida é de 39.382.155,00€ (trinta e nove milhões trezentos e oitenta e dois mil cento e cinquenta e cinco euros); 7. No ano de 2015 a sociedade arguida teve um lucro de 21.998.091,75€ (vinte e um milhões novecentos e noventa e oito mil e noventa e um euros e setenta e cinco cêntimos) e um volume de negócios no valor de 57.568.311,77€ (cinquenta e sete milhões quinhentos e sessenta e oito mil trezentos e onze euros e setenta e sete cêntimos); b. Não há factos não provados com relevo para a decisão ora em curso. VI. Fundamentação; a. De facto; A participação n.º 49 de 23 de março de 2016 lavrada pela Fiscalização Municipal e registada nesta edilidade sob o n.° 9279 em 30/12/2016, registando a constatação da prática dos atos típicos a que fazem alusão, constituindo assim indício probatório e suficiente porque sólido e consistente da sua prática. A supramencionada participação, lavrada ao abrigo do disposto no n.º 1 do R.G.C.O., consubstancia documento autêntico (cfr. o disposto no artigo 369.º do Código Civil), dotado pois de força ou eficácia probatória plena quanto aos factos nele vertido e bem assim de fé pública quanto à factualidade ai contemplada (cfr. o disposto no artigo 371º do Código Civil). Assim o referido auto é suficiente para dar como provada a utilização do edifício sem a necessária autorização de utilização, conforme ponto 2 da matéria de facto dada como provada. A decisão referente ao ponto 1 da matéria de facto, assenta na certidão permanente referente à descrição predial do imóvel em causa, bem como no requerimento dirigido a esta edilidade na qual a sociedade arguida solicita o averbamento em seu nome do processo de licenciamento em curso, é assim inegável que o imóvel era propriedade da arguida. Quanto ao ponto 3 da matéria dada como provada a decisão fundamentou-se no comprovativo do envio de comunicação por e-mail para o representante da arguida Eng. Francisco Roboredo e representante da empresa empreiteira, Eng. F... , subscrita pela Vereadora D..... na qual se adverte expressamente que a abertura do estabelecimento comercial é ilegal e que é passível de procedimento contraordenacional. A prova do facto vertido no item 4 deu-se como provado com base na cópia da notícia junta aos autos. Por sua vez, a prova do ponto 5 da matéria de facto provada assentou na data aposta no alvará de autorização de utilização do edifício junto aos autos. Finalmente os pontos 6 e 7 da matéria dada como provada resultaram da análise à certidão permanente da sociedade arguida e ainda dos elementos por ela juntos aos autos aquando do exercício do direito de defesa. b. De direito; A arguida invoca na sua defesa que o município não identificou os factos em que assentava a infração. Porém, tal não corresponde à verdade, uma vez que a tanto do auto de contraordenação como da notificação que é feita à arguida consta expressamente o facto que preenche o tipo da contraordenação. O facto de que a arguida se encontrava a utilizar o edifício em causa, para exercício de uma atividade comercial, sem a necessária autorização é suficiente para preencher a hipótese da norma, não se antevendo qualquer necessidade de especificar factos adicionais. Falece assim o primeiro argumento da arguida. Invoca ainda a arguida que, sendo pessoa coletiva, apenas através dos seus agentes poderá cometer ilícitos contraordenacionais, pelo que, não tendo o município identificado qualquer agente físico que, atuando sob as ordens da pessoa coletiva materializasse a sua vontade delituosa, não lhe poderia ser imputada qualquer responsabilidade contraordenacional. Não tem, contudo, razão a arguida, como passaremos a demonstrar. Nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 7.° do RGCO as coimas podem aplicar-se às pessoas coletivas, sendo que apenas no n.° 2 do mesmo artigo se estabelece que as pessoas coletivas respondem ainda pelas contraordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções. Quer isto dizer que, a lei estabelece uma responsabilidade das pessoas coletivas que vai muito para lá da simples responsabilidade decorrente da responsabilidade dos agentes que atuam em seu nome, a lei estabelece uma verdadeira responsabilidade contraordenacional autónoma da pessoa coletiva, sufragando o entendimento que a doutrina define como uma ideia de culpa autónoma resultante de um defeito estrutural da organização empresarial. Neste sentido, veja-se o parecer da Procuradoria Geral da Republica n011/2013 [em rodapé: Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.“ 11/2013, publicado na parte D do DR IP Série n.° 178, de 16 de setembro de 2013], do qual se extraem as seguintes conclusões: 5 — A responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas assenta numa imputação direta e autónoma, quer o fundamento dessa responsabilidade se encontre num ¯defeito estrutural da organização empresarial" (defective corporate organization) ou ¯culpa autónoma por défice de organização‖, quer pela imputação a uma pessoa singular funcionalmente ligada à pessoa coletiva, mas que não precisa de ser identificada nem individualizada. 6 — A imputação da infração à pessoa coletiva resulta de se considerar autor desta o sujeito que tiver violado (por ação ou por omissão) a proibição legal ou o dever jurídico cuja violação a lei comina com contraordenação, solução que é coerente com o facto de no Direito contraordenacional a ilicitude não assentar numa censura ético -jurídica, mas sim na violação de um dever legal. 7 — 0 artigo 7.° do Regime Geral das Contraordenações adota a responsabilidade autónoma, tal como os regimes especiais em matéria laborai (artigo 551,° do Código do Trabalho), tributária (artigo 7° do Regime Geral das Infrações Tributárias), económica (artigo 3.° do Decreto- -Lei n.° 28/84, de 20 de janeiro), de valores mobiliários (artigo 4010 do Código dos Valores Mobiliários), de concorrência (artigo 73.° da lei da Concorrência) e de contraordenações ambientais (artigo 8.° da Lei- -Quadro das Contraordenações Ambientais), pelo que não é necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infração para que a mesma seja imputável à pessoa coletiva. Desta forma, improcede assim este argumento adicional da arguida, sendo-lhe autonomamente imputável a responsabilidade pelos factos praticados. Destarte, em conclusão, julgamos encontrar-se devidamente provado nos autos que a arguida iniciou a exploração do seu edifício, bem sabendo que não detinha a autorização de utilização a que estava obrigada, tendo sido inclusivamente diretamente interpelada pelo município de Alenquer, em comunicação subscrita pela Vereadora do pelouro do urbanismo D..... , para que não procedesse à abertura do estabelecimento comercial, sob pena de incorrer em responsabilidade contraordenacional, aviso este que, deliberadamente escolheu ignorar com o propósito de iniciar a exploração do seu imóvel e assim colher os beneficio económicos dessa exploração. Não nos resta assim senão concluir que a arguida praticou a contra na alínea d) do n° 1 do artigo 98.° do DL 555/99, de 16 de dezembro, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (doravante RJUE), punida, no caso de pessoa coletiva, com coima a graduar de €1.500,00 a € 250.000,00 nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 98.° do referido diploma legal. VII. Determinação da medida da coima Nos termos do artigo 18°, n.° 1 do R.G.C.O., ¯A determinação da coima faz-se em função da gravidade da contraordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico.‖ tendo em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de contraordenação, deponham a favor ou contra o agente. Assim, há que atender à gravidade da contraordenação, à culpa do infrator, à sua situação económica e ao benefício económico que retirou da prática da mesma. a) Da Gravidade da infração; Quanto à gravidade da contraordenação deve atender-se ao grau de violação ou perigo de violação dos bens jurídicos e interesses ofendidos, ao número de bens jurídicos e interesses ofendidos e suas consequências e à eficácia dos meios utilizados. No caso em análise, o bem jurídico violado é o ordenamento do território. De facto, o ordenamento do território é hoje, mais do que nunca, um bem necessário e importante, nomeadamente para o correto aproveitamento do território municipal e assegurar a qualidade de vida necessária dos cidadãos. A utilização do edifício em causa revela-se de uma gravidade significativa, na medida em que estamos na presença de um local aberto ao público, tratando-se de uma unidade comercial de dimensão significativa frequentada diariamente por centenas de pessoas. Ora se a emissão da autorização de utilização visa garantir que se mostram compreendidas todas as normas urbanísticas e de segurança, o facto de se tratar de um edifício com forte impacto urbanístico qualificará como grave a infração. Por outro lado, a duração da infração, que persistiu mesmo após notificação para encerramento durante largo período (até 14 de março de 2017), não pode deixar de ser considerada para a quantificação da pena a aplicar. Deve ainda relevar-se que a conduta da arguida causou grave alarme social, gerando na comunidade a sensação de impunidade perante um grande grupo económico, reforçando seriamente as necessidades de prevenção geral positiva, devendo a coima a aplicar ser suficiente para restabelecer o valor da norma violada. b) Da culpa. No que toca à culpa do agente, deve atender-se ao grau de violação dos deveres impostos aos mesmos, ao grau da intensidade da vontade de praticar a infração, aos sentimentos manifestados no cometimento da contraordenação, aos seus fins ou motivos determinantes e à sua conduta anterior e posterior. Com base nos elementos compilados nos presentes autos somos forçados a concluir que a arguida atuou com dolo direto, caracterizado como muito intenso. Na verdade, a arguida para além de ser uma sociedade que tem no seu objeto social a gestão de imóveis destinados à atividade de supermercados ou hipermercados, pelo que tem obrigação de conhecer todas as normas aplicáveis ao sector, foi direta e explicitamente avisada para não iniciar a atividade no imóvel, escolhendo, deliberadamente, violar a norma, para com essa prática, que sabia ser ilegal, colher os proveitos da sua atividade económica. É assim nossa convicção que o dolo manifestado pela arguida não poderia ser mais intenso, justificando como tal a aplicação de uma coima em conformidade. c) Da condição económica da arguida. Quanto à situação económica da arguida, resulta dos elementos por esta carreados para o processo na fase de defesa que no ano de 2015 a sociedade arguida teve um lucro de 21.998.091,75€ (vinte e um milhões novecentos e noventa e oito mil e noventa e um euros e setenta e cinco cêntimos) e um volume de negócios no valor de €57.568.311,77 (cinquenta e sete milhões quinhentos e sessenta e oito mil trezentos e onze euros e setenta e sete cêntimos). Resulta ainda da sua certidão permanente que a arguida se trata de uma sociedade anónima com um capital social de €39.382.155,00 (trinta e nove milhões trezentos e oitenta e dois mil cento e cinquenta e cinco euros). Estes dois elementos permitem-nos, de imediato, caracteriza-la como uma grande empresa. Entendemos assim que o valor da coima a aplicar deverá levar em linha de conta a dimensão da sociedade arguida expressa no seu capital social. Na verdade, uma correta aplicação do princípio da igualdade obriga-nos a ponderar e fazer refletir a capacidade económica da arguida no valor da coima, pois que, se para uma pequena empresa uma coima situada no valor mínimo pode ter um peso significativo e como tal um efeito dissuasor da prática da contraordenação, para uma grande empresa, uma coima perto do valor mínimo é absolutamente irrelevante face ao volume da operação, não constituindo como tal uma penalização significativa, que seja de molde a prevenir a reiteração da prática contraordenacional. d) Do benefício económico; Relativamente ao benefício económico que o infrator retirou da prática da contraordenação em causa, deve atender-se, não ao valor do dano causado, mas ao benefício obtido pela arguida. No caso em apreço, da prática da contraordenação resultou, de um modo direto, vantagem económica para a infratora pelo exercício ilegítimo da sua atividade comercial. Sendo certo que no presente procedimento não foram obtidos elementos que permitam caracterizar, com rigor, o valor do benefício económico, certo é que ele existiu e se materializou no exercício indevido da atividade pelo período de 75 dias. Ainda que sem elementos relativos ao desempenho económico no concreto período em causa, a verdade é que as regras da experiência e do normal acontecer, associado ao valor de faturação declarado pela arguida no ano fiscal de 2015, nos permitem concluir que esse benefício económico foi relevante. VIII. Conclusão: Por tudo o que ficou exposto e provado, de acordo com o artigo 58° do Regime Geral das Contraordenações é aplicada ao arguido: a. b. Uma coima no montante de €80.000,00 (oitenta mil euros), nos termos previstos na alínea d) do n° 1 do artigo 98° do DL 555/99, de 16 de dezembro, pela prática do ilícito contraordenacional de que vinha acusado no âmbito do processo de contraordenação n.º 009/15. A esse montante acrescem €51,00 (Cinquenta e um euros), valor que corresponde ao montante das custas devidas nos termos do n.º 1, do artigo 92° e alínea b), do n.º 2, do artigo 94.º do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de outubro. Assim notifique-se o arguido de que (…)». – cfr. fls. 48 a 51 do processo de contraordenação.
L) Em 02/06/2017 foi notificada à Advogada da Recorrente a decisão referida em K) – cfr. aviso de receção assinado entre fls. 55 e 56 do processo de contraordenação.
M) Em 20/06/2017 foi apresentado junto da entidade administrativa, o presente recurso - cfr. fls. 56 do processo de contraordenação.
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II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
As questões a decidir neste processo, tal como supra enunciado, cingem-se a saber se é nula a decisão administrativa por violação do direito de defesa e por carecer em absoluto de matéria de facto que fundamente a determinação da medida da coima.
Consta da decisão recorrida a seguinte fundamentação:
“[N]o processo de contraordenação cuja decisão de aplicação da coima vem impugnada nos presentes autos, foi assegurado por parte da entidade administrativa, a CMA, o exercício do direito de defesa da ora Recorrente, e com o alcance previsto no artigo 50.º do RGCO, na medida em que a Recorrente foi notificada para esse efeito, antes da decisão de aplicação da coima, tendo exercido o respetivo direito, nos termos em que terá considerado pertinentes.
Questão diversa e que se afigura ser a suscitada pela Recorrente, prende-se com os factos que foram dados como provados na decisão sob recurso (de aplicação da coima), ou seja, que a arguida ocupou o imóvel em causa sem autorização de utilização pelo menos desde 29 de dezembro, bem sabendo que tal conduta era ilegal, procurando dessa forma obter, como obteve, vantagem económica; que a arguida foi advertida, em data anterior à abertura do estabelecimento comercial, que a utilização do edifício sem a autorização de utilização constituía contraordenação; que o início da utilização do edifício sem a devida licença foi divulgado pela comunicação social; e que o alvará de autorização de utilização para o edifício em causa apenas veio a ser obtido a 14 de março de 2017, sem que os mesmos constassem da notificação para defesa, alegando então que sobre os mesmos não lhe foi permitido exercer esse direito.
Decorre da tramitação legal em matéria de contraordenações que os agentes de fiscalização remeterão às autoridades administrativas, a participação e as provas recolhidas – cfr. n.º 3 do artigo 48.º do RGCO.
No caso em apreço, como resulta provado, os agentes de fiscalização da CMA, participaram à CMA (autoridade administrativa para efeitos sancionatórios) que a ora Recorrente, em 29/12/2016, se encontrava ¯a utilizar um estabelecimento de supermercado, sem a respetiva autorização de utilização para o efeito. Os mesmos agentes, configuraram tal ato como a prática de ilícito de mera ordenação social previsto no artigo 98.º, n.º 1, al. d) do RJUE e punido pelo n.º 4 do mesmo preceito legal.
Dispõe a al. d) do n.º 1 do artigo 98.º do RJUE que: «Sem prejuízo da responsabilidade civil, criminal ou disciplinar, são puníveis como contraordenação: d) A ocupação de edifícios ou suas frações autónomas sem autorização de utilização ou em desacordo com o uso fixado no respetivo alvará ou comunicação prévia, salvo se estes não tiverem sido emitidos no prazo legal por razões exclusivamente imputáveis à câmara municipal;»
Nos termos do n.º 4 do mesmo preceito: «A contraordenação prevista nas alíneas c), d), s) e t) do n.º 1 é punível com coima graduada de (euro) 500 até ao máximo de (euro) 100 000, no caso de pessoa singular, e de (euro) 1500 até (euro) 250 000, no caso de pessoa coletiva.».
Como resulta provado, a notificação efetuada nos termos e para efeitos do disposto no artigo 50.º do RGCO (exercício do direito de defesa), foi acompanhada de cópia da participação que deu lugar à decisão sob recurso. Constando dessa participação a indicação das normas legais punitivas, resta concluir que não ocorre a apontada nulidade, na medida em que não foi violado o disposto no artigo 50.º do RGCO, quanto ao alcance do exercício do direito de defesa em processo de contraordenação, já garantido pelo n.º 10 do artigo 32.º da CRP, pois o mesmo não se reporta a um direito de pronúncia do arguido sobre factos (os quais não deixarão de estar sujeitos a uma fase instrutória posterior à defesa, mas antecedente da decisão de fixação e aplicação da coima) mas sim sobre a contraordenação imputada, como se encontra definida no artigo 1.º do RGCO e a sanção em que incorre, a qual virá a resultar da aplicação do disposto nos artigos 17.º a 26.º do RGCO.
Os factos dados por provados nos pontos 2 a 5 da decisão sob recurso, e que não resultam elencados na participação da infração que deu lugar à decisão sob recurso, não são os factos tipificados na norma punitiva aplicada, a al. d) do n.º 1 do artigo 98.º do RGIT. O facto aqui tipificado, o qual a verificar-se constitui contraordenação, é a abertura ao público de um supermercado sem autorização de utilização para o efeito. E este está descrito na participação notificada à Recorrente.
Assim, quanto a este facto, a então arguida ora Recorrente, poderia, se assim tivesse entendido, apresentar defesa, por exemplo, demonstrando que o mesmo não havia ocorrido ou ainda assim, que não lhe era imputável a falta de autorização legal. Contudo, seriam do seu conhecimento quer as notícias veiculadas pela comunicação social, ou pelo menos a abertura do supermercado ao público em 29/12/2016, bem as comunicações eletrónicas trocadas entre os seus representantes na obra e a vereadora da CMA, entre 26 e 28/12/2016 e ainda que o alvará de autorização e utilização daquela loja só foi emitido em 14/03/2017. Ou seja, perante o facto ilícito que lhe estava imputado, poderia, caso assim entendesse relevante, pronunciar-se sobre os factos elencados nos pontos 2 a 5 que a entidade administrativa veio a considerar provados na decisão sob recurso, uma vez que os mesmos eram inevitavelmente do seu conhecimento.
No entanto, esses factos não são o facto ilícito constitutivo da contraordenação. São factos que pretendem corroborar o ilícito imputado, situando-se já no plano do grau de culpa do agente, na prática da infração que lhe foi imputada.
Termos em que, não se verifica a nulidade imputada à decisão impugnada.
Quanto à nulidade imputada à decisão recorrida por ausência de matéria de facto que fundamente a determinação da medida da coima, em violação do disposto na al. c) do n.º 1 do artigo 58.º do RGCO:
Segundo o disposto na al. c) do n.º 1 do artigo 58.º do RGCO, «A decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias deve conter: a indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão.»
Ora como resulta do probatório, a decisão sob recurso não é omissa quanto a nenhum dos segmentos referidos na al. c) do n.º 1 do artigo 58.º do RCGO, uma vez que contém as normas segundo as quais a Recorrente foi punida (o artigo 98.º, n.º 1, al. d) e n.º 4 do RJUE), bem como a fundamentação da decisão, pelo que não se encontra ferida da nulidade que a Recorrente lhe imputa.
Sob a capa da nulidade invocada, vem a Recorrente abalar a fundamentação da medida da coima fixada, a qual, diga-se, percorre um por um, os ditames do artigo 18.º do RGCO, segundo o qual «A determinação da coima faz-se em função da gravidade da contraordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico.». Sobre cada um destes fatores, a entidade administrativa fez a sua valoração jurídica, sustentada nos factos que anteriormente tinha dado como provados e não contraditados pela Recorrente. Não obstante, a Recorrente apenas se ocupou de atacar o segmento da ¯gravidade da infração‖, como que ignorando que apesar da alegada ¯abordagem subjetiva‖, numa moldura penal entre € 1500 até € 250 000, por se tratar de uma pessoa coletiva (cfr. n.º 4 do artigo 98.º do RJUE), foi-lhe aplicada uma coima de € 80 000.
Atendendo a que a matéria de facto que fundamenta a determinação da medida da coima, decisão que observou o disposto no artigo 18.º do RGCO, resulta provada nos presentes autos, não assiste razão à Recorrente quanto à imputada nulidade.
Ainda a propósito da determinação da medida da coima, alega a Recorrente que as considerações tecidas pela entidade administrativa podiam e deviam já constar da notificação que lhe foi remetida para efeitos do exercício do direito de defesa, na medida em que não parecem resultar de qualquer ato de investigação ou da defesa apresentada, consubstanciando assim, uma nulidade da decisão sob recurso.
Também quanto a esta nulidade, não lhe assiste razão. Não só pelo que já se deixou exposto quanto ao alcance do direito de defesa em processo de contraordenação, mas sobretudo, porque segundo o disposto no artigo 18.º do RGCO, como já se referiu, a determinação da medida da coima tem que ter conta também, a condição económica da arguida e atender ao beneficio económico alcançado com a infração. Ora, estas circunstâncias foram ponderadas pela entidade administrativa na decisão sob recurso, tendo por base a declaração de IRC modelo 22 apresentada pela Recorrente, no exercício do seu direito de defesa.
Em sede de instrução do processo de contraordenação a entidade punitiva, compulsou para os autos de contraordenação, notícias veiculadas pela comunicação social e não contrariadas pela Recorrente, segundo as quais a loja do P..... do Carregado, abriu ao público a partir de 29/12/2016, corroborando portanto, o que havia sido verificado pelos agentes de fiscalização.
Nestes termos, em sentido diverso do alegado pela Recorrente, resta concluir que a determinação da medida da coima resulta quer da instrução realizada quer da defesa apresentada, razões pelas quais era impossível ter acompanhado a notificação para defesa, o que, reitera-se, não era sequer exigível face ao disposto no artigo 50.º do RGCO.”
Contra o que invoca a recorrente, em síntese:
- a decisão administrativa é nula, uma vez que ponderou, na aplicação da coima, os factos vertidos nos pontos 2, 3, 4 e 5 da matéria assente, sem que sobre os mesmos tivesse permitido à arguida exercer o seu direito de defesa;
- é igualmente nula por carecer em absoluto de matéria de facto que fundamente a determinação da medida da coima;
- as considerações a propósito da determinação da medida da coima deveriam constar já da notificação que lhe foi dirigida, cerceando-se também por esta via o direito de defesa.
Vejamos então.
Dispõe o artigo 50.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, que instituiu o ilícito de mera ordenação social e respetivo processo, sob a epígrafe ‘direito de audição e defesa do arguido’, que “[n]ão é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contraordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre.”
Conforme consta do ponto G) do probatório, a entidade administrativa notificou a aqui recorrente nos termos e para os efeitos do previsto no citado normativo, informando-a, designadamente, da instauração de processo contraordenacional, dos factos de que era acusada (utilização de estabelecimento de supermercado sem a respetiva licença de utilização), do enquadramento jurídico da infração e sanções aplicáveis, da punibilidade da negligência e dos elementos de determinação da medida da coima.
Sustenta a recorrente que não lhe foi então dado conhecimento dos factos que viriam a ser dados como assentes na decisão de aplicação de coima, a saber, que ocupou o imóvel em causa sem autorização de utilização pelo menos desde 29 de dezembro, bem sabendo que tal conduta era ilegal, procurando dessa forma obter, como obteve, vantagem económica, ter sido advertida, em data anterior à abertura do estabelecimento comercial, que a utilização do edifício sem a autorização de utilização constituía contraordenação, que o início da utilização do edifício sem a devida licença foi divulgado pela comunicação social, e que o alvará de autorização de utilização para o edifício em causa apenas veio a ser obtido a 14 de março de 2017.
O direito de defesa plasmado no citado normativo impõe que se assegure ao arguido a possibilidade de se pronunciar sobre a contraordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre.
A caracterização da conduta, os factos que se subsumem ao tipo legal do ilícito contraordenacional em questão, constam da notificação que foi recebida pela recorrente, e bem assim o enquadramento jurídico, incluindo a sanção aplicável àquele ilícito.
Note-se que a audição do arguido prevista no artigo 50.º não tem de satisfazer os “requisitos formais e substanciais de uma acusação, mormente as menções prescritas no nº 3 do art. 283º do CPP”, visando “proporcionar-lhe, em termos práticos e sem formalismos pesados, a tomada de posição sobre a eventual contraordenação e as sanções, a que, por causa dela, poderá ser sujeito” e é “suficiente que seja comunicado ao arguido a conduta naturalística, que pode integrar infração ao direito de mera ordenação social, as sanções que lhe são abstratamente cominadas e o respetivo fundamento normativo” (acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 17/03/2015, proc. n.º 80/14.1TBORQ.E1, disponível em www.dgsi.pt, como os demais a citar).
Foram, pois, notificados à recorrente os elementos essenciais a que se refere o citado artigo 50.º, permitindo-lhe a pronúncia sobre a contraordenação que lhe era imputada e sobre a sanção em que incorria.
Conclusão que igualmente faz soçobrar o argumento das considerações a propósito dos elementos da determinação da medida da coima deverem constar já da notificação que lhe foi dirigida, posto que tal não decorre da audição do arguido prevista no artigo 50.º.
Igualmente não se verifica a nulidade da decisão administrativa por carecer em absoluto de matéria de facto que fundamente a determinação da medida da coima, como se verá.
De acordo com o artigo 18.º do D-L 433/82, a determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contraordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contraordenação.
Ora, tal desiderato mostra-se cumprido no ponto VII da decisão em causa, aí se equacionando os factos subjacentes à gravidade da contraordenação, à culpa do agente, à sua condição económica da arguida, tendo em consideração elementos juntos pela própria e ao evidente benefício económico que retirou da prática da infração, com a abertura indevida do estabelecimento ao público.
Conforme se conclui nas contra-alegações, a determinação da medida da coima resultou da instrução realizada e da defesa apresentada pela aqui recorrente, pelo que a decisão administrativa não padece da nulidade invocada.
Em suma, será de negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.
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III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 31 de outubro de 2024
(Pedro Nuno Figueiredo)
(Carlos Araújo)
(Lina Costa) |
