| Decisão Texto Integral: | I - Relatório.
L..., cidadão brasileiro, Advogado, doravante Recorrente, que no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TACL) deduziu intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra a Ordem dos Advogados, doravante Recorrida, com vista à intimação da Recorrida para, com urgência, praticar o “acto administrativo vinculado de deferimento da inscrição definitiva” como Advogado na Ordem dos Advogados de Portugal, inconformado que se mostra com a sentença do TACL, de 29/01/2024, que decidiu rejeitar liminarmente o requerimento inicial, contra a mesma veio interpor recurso ordinário de apelação, apresentando alegações, nas quais formula as seguintes conclusões (transposição feita a partir da peça de recurso inserta no SITAF):
“I. A sentença sub judice viola o princípio da indispensabilidade e da subsidiariedade da intimação, expressamente previsto no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA, por erro de julgamento de direito quanto aos factos invocados pelo Recorrente na sua petição inicial.
II. O princípio do "tempus regit actum" manda aferir a legalidade do acto administrativo pela situação de facto e de direito existente à data da sua prolacção.
III. Atendendo a que a decisão ao processo de inscrição do Recorrente vem sendo arrastada, lamentavelmente há mais de 90 dias, em violação do artigo 128.º do CPA, pelos Conselhos Regionais e pelo Conselho Geral da OAP que claramente numa jogada oportunista e atentatória ao direito fundamental do Requerente, aguardam a entrada em vigor do Estatuto da Ordem dos Advogados que extingue a possibilidade dos advogados brasileiros de se inscreverem de forma definitiva ao abrigo do regime de reciprocidade sem necessidade de realização de estágio e de prova de agregação, é por demais evidente que uma providência cautelar não é suficiente para efetivar o direito de inscrição definitiva como Advogado na Ordem dos Advogados de Portugal.
IV. A iminente entrada em vigor do novo Estatuto da Ordem dos Advogados, em Abril de 2024, torna inútil a existência de uma acção principal uma vez que haverá uma drástica alteração da situação de direito existente, em que a inscrição definitiva da Recorrente não é possível.
V. Atendendo a que o artigo 6.º da Lei n.º 6/2024, de 19 de janeiro elimina o direito de cidadãos brasileiros de inscreverem, em condições de reciprocidade, se inscreverem definitivamente na Ordem dos Advogados de Portugal.
VI. Atendendo a que o artigo 7.º da Lei n.º 6/2024, de 19 de janeiro estabelece um prazo de vacatio legis de 3 meses para a entrada em vigor e para a eliminação do direito reclamado nos presentes autos.
VII. É manifestamente evidente a indispensabilidade do recurso à intimação uma vez que a inscrição definitiva do Recorrente na Ordem dos Advogados, ao abrigo do atual artigo 201.º, n.º 2 do EOA e dos artigos, 4.º, n.º 1, 14.º, n.º 2 e 17.º a 19.º do RIAAE, carece de uma emissão urgente de uma decisão de fundo, sob pena de a iminente entrada em vigor do novo Estatuto da Ordem dos Advogados de Portugal, os impedir de praticar atos próprios de advogado e de exercerem o seu direito fundamental do exercício da profissão de advogado, nos termos da lei vigente, sem realização de estágio e de prova de agregação final.
VIII. A sustentar a nossa posição veja-se Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Código de Processo dos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 5.ª edição, 2021, p. 885 “o recurso à intimação justifica-se se esse for o único meio que em tempo útil permita evitar a lesão do direito, pelo que está necessariamente associada a uma situação de urgência”.
IX. Esta é a principal razão da indispensabilidade para que seja emitida uma decisão de fundo em sede da presente intimação relativamente à inscrição definitiva do Recorrente pois, a providência cautelar e a acção principal tornar-se-ão inúteis a qualquer momento com entrada em vigor do Estatuto da Ordem dos Advogado.
X. Acresce que, tratando-se da efetivação de um exercício de um direito fundamental com um impacto no quotidiano do Recorrente – a entrada ou permanência em Portugal para efeitos de residência ou até mesmo o mero exercício da profissão – tem de ser objeto de uma decisão célere e que tenha em atenção que a atuação do Tribunal e/ou da Ordem dos Advogados tem de respeitar o princípio da legalidade pela positiva – artigo 3.º do CPA –, ou seja, o respeito pelo teor do Tratado da Amizade que se consolidou em termos de regime de reciprocidade com o atual artigo 201.º, n.º 2 do EOA e os artigos 4.º, n.º 1, 14.º, n.º 2 e 17.º a 19.º do Regulamento de Inscrição de Advogados e Advogados Estagiários (RIAAE), e não decidir por aquilo que não é proibido!
XI. Atendendo a que o artigo 11.º, n.º 2 da Declaração Universal dos Direitos Humanos consagra que ninguém poderá ver-lhe ser negado um direito fundamental que, no momento da sua prática, não constituía uma violação do direito interno ou internacional (artigo 11.º, n.º 2).
XII. Atendendo a que nos termos do n.º 1 do artigo 4.º do RIAAE “A data da inscrição na Ordem dos Advogados é a do dia em que é deliberada a inscrição pelo Conselho Geral, contando-se a antiguidade a partir dessa data.”.
XIII. Atendendo a que falta menos de 1 mês e meio para a entrada em vigor do novo Estatuto da Ordem dos Advogados e que o mesmo elimina o direito fundamental de inscrição definitiva e exercício da profissão de advogado na Ordem dos Advogados de Portugal, nas condições em que a mesma requereu.
XIV. Dá-se por provado e considera-se por integralmente reproduzidos os considerandos o) a z) de fls. 4 a 6 da douta sentença – e os artigos 26.º a 80.º da petição inicial – por serem a viva prova de estarem integralmente verificados os pressupostos de admissibilidade do meio processual adotado: i) que esteja em causa o exercício de um direito fundamental de livre escolha e exercício da profissão, nos termos da lei vigente; ii)a indispensabilidade da urgente emissão de uma decisão definitiva sobre o mérito, para assegurar esse exercício, em tempo útil; e iii) a impossibilidade ou insuficiência, perante as circunstâncias do caso, do decretamento provisório de uma providência cautelar, devendo o TCAS proferir Acórdão que revogue a decisão de indeferimento liminar da petição inicial de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, tudo com as legais consequências.”* A Recorrida não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
O parecer do MP foi notificado ao Recorrente - (a entidade recorrida, apesar de citada para os termos da causa e por conta do recurso, não deduziu resposta, nem, muito menos, apresentou contra-alegações).
Sem vistos das Exmas. Juízas-Adjuntas, por se tratar de processo urgente (cf. artigo 36.º, n.º 2, do CPTA), mas com apresentação prévia do projecto de acórdão, o processo vem à conferência da Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS para o competente julgamento. *** II - Questão prévia.
Compulsada a peça processual de recurso, constata-se que o Recorrente, antes mesmo de enveredar pela explanação das alegações de direito sobre o erro de julgamento que imputa à decisão recorrida (parte III do recurso), ali introduziu um capítulo prévio (a parte II, pontos 3. a 11.), que intitulou da seguinte forma: “Da superveniência de facto novo junto ao processo administrativo existente de cariz fundamental para a descoberta da verdade material – violação do princípio da igualdade (artigo 6.º do CPA ex vi artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa)”.
Bem vista a situação, trata-se de um novo fundamento de direito que o Recorrente invoca para sustentar a pretensão material que deduzira em sede do articulado inicial, mas fazendo-o agora de forma enxertada no recurso e somente junto deste TCAS, aqui apelando, inovatoriamente e de modo superveniente, à presença de dados inclusos num procedimento administrativo, que antes não referira, e ao princípio da igualdade, que, na sua perspectiva, teria sido violado, por ter a Recorrida admitido a inscrição de outro Advogado brasileiro nas mesmas condições que as suas (às do ora Recorrente, leia-se), facto esse que lhe teria vindo ao conhecimento recentemente.
Desde já se diz que o objectivo processual do Recorrente não merece acolhimento deste tribunal de recurso.
Vejamos os fundamentos.
Em primeiro lugar, é inócua a introdução daquele capítulo prévio somente em fase de alegações recursivas, porquanto, não tendo a sentença de 1.ª instância procedido à sindicância de tal temática (sobre a invocação do princípio da igualdade), porque não alegada pelo ora Recorrente no articulado inicial, e não consubstanciando questão de conhecimento oficioso, não pode este TCAS, somente em sede de recurso, ocupar-se do seu exame, posto que, por princípio, o recurso não é “ocasião para julgar questões novas”, pois visa “a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento” TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos cit., p. 395” (conforme anotação ao artigo 651.º do CPC, “in” Código de Processo Civil Anotado, volume 3.º, 3.ª Edição, Almedina, de José Lebre de Freitas, Armindo Ribeiro Mendes e Isabel Alexandre).
Em segundo lugar, tendo em linha de conta o princípio da estabilidade da instância (cf. artigo 260.º do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 1.º do CPTA), não se verifica no caso “sub judice” nenhum dos motivos que permitem a alteração ou a ampliação da causa de pedir, segundo o estatuído nos artigos 264.º e 265.º, n.º 1, do CPC.
Ante o exposto, nada mais nos resta que não seja considerar como não escritos os pontos 3. a 11. da peça de recurso “sub judice” e, como tal, considerar o aí arguido sem qualquer força invalidante ou geradora de erro de julgamento sobre a decisão recorrida.
Acresce dizer que, no que tange aos documentos anexos pelo Recorrente às alegações de recurso, juntos por conta da questão nova que lançou, e que se consubstanciam numa comunicação por email, dirigida pela Secção de Inscrições do Conselho Regional do Porto da Ordem dos Advogados ao ora Recorrente, de 29/01/2024, e na impressão do rosto do processo individual do Advogado com a cédula profissional n.º 68840p, Dr. Rariel Torres (cf. páginas 282 e 283 da numeração SITAF – docs. 1 e 2 juntos ao recurso), importa decidir o seguinte:
Sobre a apresentação de documentos com as alegações de recurso regem os artigos 425.º e 651.º do CPC, aplicáveis “ex vi” dos artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA.
O artigo 425.º do CPC prescreve que “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento”.
Por seu turno, o n.º 1 do artigo 651.º do CPC estipula que “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância”.
Sobre a matéria em apreciação, convocamos o acórdão do STJ, de 30/04/2019, proferido no processo sob o n.º 22946/11.0T2SNT-A.L1.S2, “in” www.dgsi.pt, que sumariou o seguinte:
“I. Da leitura articulada dos artigos 651.º, n.º 1, 425.º do CPC decorre que as partes apenas podem juntar documentos em sede de recurso de apelação, a título excepcional, numa de duas hipóteses: superveniência do documento ou necessidade do documento revelada em resultado do julgamento proferido na 1.ª instância.
II. No que toca à superveniência, há que distinguir entre os casos de superveniência objectiva e de superveniência subjectiva: aqueles devem-se à produção posterior do documento; estes ao conhecimento posterior do documento ou ao seu acesso posterior pelo sujeito.
III. Quando o acesso ao documento está ao alcance da parte, a instrução do processo com a sua apresentação é um ónus, devendo desconsiderar-se a inacessibilidade que seja imputável à falta de diligência da parte, sob pena de se desvirtuar a relação entre a regra e a excepção ditada, nesta matéria, pelo legislador.
IV. No que toca à necessidade do documento, os casos admissíveis estão relacionados com a novidade ou imprevisibilidade da decisão, não podendo aceitar-se a junção de documentos quando ela se revele pertinente ab initio, por tais documentos se relacionarem de forma directa e ostensiva com a questão ou as questões suscitadas nos autos desde o primeiro momento.”
Os comandos legais atrás citados evidenciam que a junção de documentos com as alegações de recurso é uma possibilidade que se abre às partes de um modo excepcional e muito limitado, porque sujeita a condições restritivas.
Ainda que, à sombra do artigo 425.º do CPC, admitamos que a apresentação do email datado de 29/01/2024 não foi possível ao ora Recorrente até ao “encerramento da discussão” em 1.ª instância, posto que, a sentença foi incorporada nos autos nesse mesmo dia, às “00:39” (cf. página 249 do SITAF), e do referido email consta o registo horário posterior das “15h:19”, o que até permite reconhecer uma superveniência objectiva quanto ao momento de elaboração do documento, temos de afirmar, contudo, que a junção de tal documento ao recurso (doc. 1), assim como, a anexação do doc. 2 (impressão do rosto do processo individual do Advogado com a cédula profissional n.º 68840p, Dr. Rariel Torres), não cumprem o critério da necessidade do documento em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância, inscrito na 2.ª parte do n.º 1 do artigo 651.º do CPC.
Explicitando melhor.
Em anotação ao artigo 651.º do CPC, de José Lebre de Freitas, Armindo Ribeiro Mendes e Isabel Alexandre, “in” “Código de Processo Civil Anotado”, Volume 3.º, 3.ª Edição, Almedina, pág. 141, é mencionado que “A apresentação de documentos na fase de recurso pode tornar-se necessária em virtude da decisão proferida na 1.ª instância, nomeadamente se esta se basear em factos de que o tribunal conheça oficiosamente, nos termos do art. 5-2 (não, evidentemente, em factos que hajam sido sujeitos a prova: ABRANTES GERALDES, Recursos cit., p. 286), em meio probatório produzido ao abrigo do princípio do inquisitório (art. 411), ou em solução jurídica com que razoavelmente as partes não contavam, com violação do art. 3-3 e assim se constituindo uma decisão-surpresa (…)” – (cf. a obra citada, pág. 141 – destaques nossos).
Pois bem, tendo presente o contributo da anotação supra destacada e sem nos desviarmos do fio condutor das conclusões recursivas, não existe, no caso dos autos, qualquer problemática colocada ao nível de factualidade conhecida oficiosamente pelo Tribunal a quo ou sujeita a prova, nem sobre meio probatório produzido oficiosamente (questões que não emergem de forma alguma da sentença recorrida), nem se descortina qualquer decisão-surpresa, nem solução jurídica que o Recorrente não pudesse razoavelmente contar, pois que, resulta claramente da conjugação entre os artigos 109.º, n.º 1, e 110.º, n.º 1, do CPTA, a possibilidade do juiz, em despacho liminar, não admitir o articulado inicial, mormente, se não verificados os pressupostos elencados no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA.
Por outro lado, não tendo a sentença recorrida enveredado sobre qualquer julgamento concreto a propósito da questão nova trazida de forma superveniente pelo Recorrente (o princípio da igualdade, por confronto entre a situação do Recorrente e a de outro Advogado, o Dr. Rariel Torres), nem podia ter feito essa sindicância, pois tal fundamento nunca foi colocado ao Tribunal a quo pelo ora Recorrente, não se mostra necessária, por conseguinte, a junção dos aludidos docs. 1 e 2 somente em plena fase do recurso, claudicando, assim, o critério da necessidade exigido pelo n.º 1 do artigo 651.º do CPC.
Em abono da nossa posição é de chamar à colação o entendimento de António Santos Abrantes Geraldes, “in” “Recursos em Processo Civil”, Edição de Março de 2022, Almedina, pág. 286, que, em anotação ao artigo 651.º do CPC, entende o seguinte: “Podem ainda ser apresentados documentos quando a sua junção apenas se tenha revelado necessária por virtude do julgamento proferido, maxime quando este seja de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos elementos já constantes do processo.” (destaques nossos).
Deste modo, tendo presente a condição de admissibilidade estipulada, sobretudo, no artigo 651.º, n.º 1, do CPC, que não se mostra preenchida no caso em apreço, temos de concluir que os documentos n.ºs 1 e 2 juntos pelo Recorrente com as alegações de recurso não podem ser admitidos nesta fase processual.
Em consequência, na parte decisória deste acórdão, determinaremos o desentranhamento dos documentos e a sua devolução oportuna ao apresentante.*** III - Delimitação do objecto do recurso.
Considerando que são as conclusões de recurso a delimitar o seu objecto, nos termos conjugados dos artigos 635.º, n.ºs 3 e 4, e 639.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicáveis “ex vi” do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, cumpre apreciar e decidir, resumidamente, se a decisão recorrida, ao sindicar a matéria da idoneidade do meio processual, incorreu em erro de julgamento ao considerar que, ante o alegado pelo ora Recorrente no articulado inicial, não se verificavam os pressupostos da indispensabilidade e da subsidiariedade, conforme prescreve o n.º 1 do artigo 109.º do CPTA a quem queira lançar mão do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. *** III - Matéria de facto.
Considerando que a matéria de facto fixada na decisão recorrida não foi impugnada pelo Recorrente, pelo menos, de modo directo e de acordo com o ónus de impugnação especificada prescrito pelo artigo 640.º do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, nem há lugar a qualquer alteração, remetemos para os termos da decisão da 1.ª instância que a decidiu, conforme o disposto no n.º 6 do artigo 663.º do CPC.*** IV - Fundamentação de Direito.
Na parte que aqui nos importa perscrutar, vejamos a fundamentação de direito e o dispositivo da sentença recorrida, transcrevendo-se os seguintes trechos, por serem aqueles que, de modo mais relevante, interessam à decisão do presente recurso:
“(…) Em síntese, para aferir da propriedade do presente meio processual o tribunal abstrai-se do mérito da pretensão e indaga se, na hipótese de o Requerente ter razão, a tutela dos seus direitos pode ser assegurada através de uma ação principal.
Dito de outro modo, não basta que seja alegada a violação de direitos com respaldo na Constituição, nem que o pedido careça de provisoriedade para se admitir o recurso ao meio processual do artigo 109.º, pertencendo à Requerente o ónus de alegar os factos que, a provarem-se, permitem concluir que carece de uma decisão urgente definitiva para prevenir ou reprimir uma ameaça iminente dos seus direitos.
Ora, no caso concreto o Requerente não cumpre este ónus.
Com efeito, o Requerente, para estribar a urgência do recurso ao presente meio processual alega, em síntese, que a decisão da Entidade Requerida, na qual foi determinada a cessação do regime de reciprocidade, carece de fundamento de facto e de direito, dada a superioridade hierárquica aferida do Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta, celebrado a 22.4.2000 entre o Brasil e Portugal e por via das condições legais expressamente definidas nos artigos 201.º, n.º 2, do EOA e dos artigos 14.º, n.º 2, 17.º a 19.º do RIAAE.
Mais pugna que a falta de título profissional (derivado da hipotética recusa do pedido de inscrição enquanto advogado em Portugal, pois que, não resulta dos autos que a Entidade Requerida tivesse já proferido decisão quanto a tal pedido) contende quer com um feixe alargado de direitos de índole pessoal, que serão reconduzíveis à tipologia de direitos, liberdades e garantias, quer com direitos económicos, sociais e culturais, como o direito ao trabalho ou à saúde, que são direitos fundamentais não integrados pela Constituição naquela primeira categoria, mas que quando coartados na sua dimensão mais essencial, ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana e à própria liberdade individual de acesso à profissão, terão de ficar abrangidos pelo regime aplicável àqueles direitos, liberdades e garantias pelo âmbito desta intimação.
Aduz, ainda, que existe uma necessidade imediata da detenção do título de advogada, para que possa viver e trabalhar, na qualidade de estrangeiro, com título legal de permanência em Portugal, com “a agravante de que isso não suceder, a Requerente será obrigada a procurar estágio remunerado com a duração de 18 meses, o que se sabe é política de bandeira da Ordem dos Advogados, e é muitíssimo complicado de obter e ainda a realizar uma prova de agregação final tudo num prazo entre 24 a 36 meses, desde o início do estágio”.
Ora, o Requerente não consubstancia quaisquer factos que permitam concluir que o recurso ao processo de intimação é indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um Direito, Liberdade ou Garantia.
Ou seja, das alegações do Requerente não se retira em que medida, caso a sua pretensão obtivesse provimento em sede de impugnação judicial da decisão administrativa, a mesma não seria alvo de tutela, uma vez que nada é invocado sobre os concretos motivos pelos quais não pode aguardar o desfecho de uma ação principal.
Nada de concreto vem, porém, alegado ou comprovado que permita sustentar uma especial urgência na tomada de decisão judicial.
Não deu, portanto, satisfação ao ónus de alegação e de prova que lhe estava cometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova, no sentido de demonstrar a imprescindibilidade da tutela judicial a que recorreu para garantir o seu direito.
(…)
Ante o exposto, falece o pressuposto de que depende o uso da Intimação para direitos Liberdades e Garantias - a urgência da tutela requerida.
E não sendo demonstrada a urgência na presente ação, não se encontra verificado também o pressuposto específico da subsidiariedade da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.
Pelo que, no presente caso, não se mostra válido o uso da Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias.
Acresce que no caso vertente também não se justifica fazer o convite a que se refere o artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA, uma vez que, este só deve ser aplicado quando, no requerimento inicial, tenham sido alegados factos indiciadores de que a situação sub judice carece de tutela provisória ou cautelar, nos termos dos artigos 112.º e seguintes do CPTA.
O que não sucede, in casu.
Pelo que, deste modo, mostra-se inútil convidar o Requerente, ao abrigo do artigo 110º-A do C.P.T.A. a substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar, cfr artigo 130º do CPC aplicável ex vi artigo 1º do CPTA.
(…)
E, nestes termos, impõe-se, sem contraditório por manifesta desnecessidade, indeferir liminarmente a presente acção (cfr. o disposto no nº 1 do artigo 590º do CPC ex vi artigo 1º do CPTA).
(…)
Nos termos e com os fundamentos supra expostos, indefiro liminarmente o presente Requerimento Inicial de intimação para a protecção de Direitos, Liberdades e Garantias.”* Desde já adiantamos que o assim decidido pelo Tribunal a quo é para confirmar.
A decisão recorrida labora num domínio prévio, que se encontra inculcado a montante da fase de sindicância do mérito da causa. Isto é, tendo o Tribunal a quo que emitir um despacho liminar, a proferir no prazo máximo de 48 horas, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, do CPTA, é nesse preciso momento inicial que se impõe ao juiz aquilatar sobre a verificação dos pressupostos do processo de intimação, que se encontram plasmados no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA.
Em resultado dessa primeira análise, o juiz da causa tanto pode admitir a petição inicial, seguindo-se a citação da outra parte, como pode rejeitá-la, nesta última hipótese, se algum dos pressupostos enunciados no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA não se mostrar, em concreto, preenchido.
“In casu”, foi precisamente o que ocorreu. A Meritíssima Juíza a quo, tendo que proferir o despacho inicial no processo de intimação que lhe calhou em distribuição, emitiu, ante as circunstâncias do caso concreto, a decisão liminar de rejeição da p.i. com base no fundamento já atrás veiculado: a falta dos pressupostos da indispensabilidade e da subsidiariedade.
E decidiu bem, como veremos já de seguida.
O n.º 1 do artigo 109.º do CPTA dita o seguinte: “A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar” (destaques nossos).
O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é de utilização excepcional, cujos requisitos encontram-se formulados no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA “em termos intencionalmente restritivos”, segundo o entendimento sufragado no “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, de Mário Aroso de Almeida e de Carlos Alberto Fernandes Cadilha, 5.ª Edição, 2022, Almedina, página 929, em anotação ao artigo acabado de citar.
Antecipamo-nos a dizer que, tendo presente os pressupostos vertidos no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA (indispensabilidade e subsidiariedade), nenhum deles se mostra preenchido no caso em apreço.
Em termos sintéticos, a indispensabilidade do processo de intimação significa, de acordo com a doutrina inscrita na obra e pelos autores já atrás assinalados, que a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias “não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via normal de reação é a da propositura de uma ação não urgente (…)”, “associada à dedução do pedido de decretamento de uma providência cautelar, destinada a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa ação. Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização das vias não urgentes de tutela não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação.
A intervenção da intimação está, assim, excluída nas situações em que a célere emissão de uma decisão sobre o mérito da causa, que ponha definitivamente termo ao litígio, não é indispensável para proteger o direito, liberdade ou garantia, bastando, para o efeito, a propositura de uma ação não urgente, complementada pelo decretamento de uma providência cautelar que dê uma regulação provisória ao caso.
Pelo contrário, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias há de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa.” (cf. páginas 933 a 935 da obra citada).
Sobre a subsidiariedade, importa salientar que o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias foi instituído como “um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a proteção efetiva de direitos, liberdades e garantias” e que “Quando se afirma que o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias só deve intervir quando os processos não urgentes não se mostrem capazes de assegurar uma proteção adequada, esta afirmação tem, pois, em vista os processos não urgentes, devidamente complementados pelo sistema de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta – com natural destaque, quando tal se mostre necessário, para a mais efetiva de todas, que é o decretamento provisório de providências cautelares” (cf. a obra e autores que temos vindo a citar, de páginas 935 a 937).
Doutrinam ainda Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha na obra citada, na página 932, que “A utilização da intimação não está sujeita a prazo de caducidade (…)”, “mas, a nosso ver, só se justifica se esse for o único meio que em tempo útil permita evitar a lesão do direito, pelo que está necessariamente associada a uma situação de urgência” (destaque nosso).
Ao juiz que logo analisa o requerimento inicial tem que advir uma convicção de que, ante os factos concretamente alegados, transparece uma situação de especial urgência ou premência que importa acautelar de imediato e de modo definitivo, ou seja, não é despiciendo frisar que é dos factos inscritos naquele articulado que há-de emergir a justificação dos já enunciados pressupostos da indispensabilidade e da subsidiariedade.
Seguindo os argumentos derramados nas conclusões recursivas, atente-se que o Recorrente, no essencial, apela ao princípio do “tempus regit actum”, interligando tal princípio com a questão da iminente entrada em vigor do novo Estatuto da Ordem dos Advogados (face à data da entrada do recurso nos autos - 12/02/2024 - cf. página 264 do SITAF - e à vacatio legis de três meses), atenta a alteração trazida pela Lei n.º 6/2024, de 19/01, sobretudo, ao estatuído nos seus artigos 6.º (norma revogatória, incluindo nessa revogação o n.º 2 do artigo 201.º da anterior versão do Estatuto, que preceituava sobre o aludido regime de reciprocidade) e 7.º (entrada em vigor), alegando que é inútil a utilização da acção administrativa impugnatória e o requerimento para adopção de providência cautelar, mais concluindo que só o processo de intimação lhe garante o direito de inscrição definitiva como Advogado.
Acontece que o Recorrente somente em sede da fase do presente recurso jurisdicional lança a temática a propósito da Lei n.º 6/2024, de 19/01, que trouxe uma nova versão ao Estatuto da Ordem dos Advogados, enfatizando, desta feita, a matéria da revogação legislativa que se avizinhava sobre o regime de reciprocidade.
Pois bem, tal problemática consubstancia uma questão nova, não alegada pelo ora Recorrente no âmbito do seu articulado inicial, e, como tal, também não foi tratada pela decisão recorrida.
Sendo assim, este TCAS também não pode, somente em sede de recurso, ocupar-se do seu exame, porquanto, por princípio, o recurso não é “ocasião para julgar questões novas”, pois visa “a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento” TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos cit., p. 395” (conforme anotação ao artigo 651.º do CPC, “in” Código de Processo Civil Anotado, volume 3.º, 3.ª Edição, Almedina, de José Lebre de Freitas, Armindo Ribeiro Mendes e Isabel Alexandre).
Por outro lado, ao contrário da intenção que perpassa pelas conclusões de recurso, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não tem por vocação a mera evasão aos efeitos de legislação que se encontre prestes a entrar em vigor.
Importa, pois, recentrar a sindicância do presente recurso no patamar dos pressupostos legalmente prescritos para o processo de intimação que ora se cuida, com especial enfoque no pressuposto da indispensabilidade e da inerente situação de urgência que o mesmo comporta, tal como resulta do n.º 1 do artigo 109.º do CPTA.
No caso dos autos, segundo inferimos das suas alegações de recurso, o Recorrente pretende evitar a realização de um estágio remunerado e a busca de um patrono, para além de ser obrigado a realizar uma prova de agregação, num processo que durará entre 24 a 36 meses.
Asseveramos que da alegação supra não dimana uma situação de urgência ou premência que importe acautelar no imediato e de modo definitivo por intermédio do processo de intimação, que é como quem diz que inexiste qualquer facto que demonstre ser indispensável ao Recorrente lançar mão do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.
E assim é, porque, em primeiro lugar, o Recorrente nada alega de concreto sobre eventuais obstáculos que já tivesse encarado numa eventual demanda por um patrono, que se revelasse infrutífera, ou sobre entraves que lhe tivessem sido postos nessa matéria pela ora Recorrida.
Em segundo lugar, obtido o patrono, o ora Recorrente até nem poderia ser deixado sem remuneração, ou seja, sem um mínimo de poder financeiro para suportar as suas despesas básicas, pois nisso obriga (à remuneração) o artigo 195.º, n.ºs 7 e 8, do Estatuto da Ordem dos Advogados, ao preceituar que:
“7 - Sempre que a realização do estágio implique a prestação de trabalho, é garantida ao estagiário a remuneração correspondente às funções desempenhadas, em valor não inferior à remuneração mínima mensal garantida acrescida de 25 /prct. do seu montante.
8 - Para efeitos do disposto no número anterior, presume-se que o estágio implica a prestação de trabalho.”
Em terceiro lugar, a submissão do ora Recorrente a um processo de estágio e à prova de agregação, por si só, não constitui factualidade de molde a justificar a indispensabilidade do uso do processo de intimação, pois que, de novo, nada de urgente ou premente da mesma se infere no sentido de ser necessária uma tutela imediata e definitiva dos direitos em presença.
Quer isto dizer, então, que o Recorrente não acoplou quaisquer factos concretos e realmente demonstrativos de estarmos perante uma situação de especial urgência ou de acentuada discriminação individual de acesso a uma profissão, que seja indispensável acautelar ou impedir de modo imediato e de forma definitiva pela utilização do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.
Não é por demais relembrar que é sempre a partir do caso concreto que se perscruta a existência de fundamentos factuais que justificam a indispensabilidade do recurso ao processo de intimação. É o próprio requerente do meio processual de intimação que tem o ónus de alegar e provar os factos integradores/demonstrativos da requerida indispensabilidade do meio processual.
Acontece que, como já aflorámos, inexiste no caso vertente, por falta de alegação, qualquer situação realmente urgente ou premente que importe prevenir por intermédio do processo de intimação, ou seja, o Recorrente não associou ao requerimento inicial, nem agora, às conclusões recursivas, quaisquer factos suficientemente densificados que demonstrem tal urgência ou premência ou dos quais seja possível extrair um atropelo grave e irreversível aos direitos invocados.
Dito de outra maneira, não transparece dos factos derramados no requerimento inicial, nem das conclusões de recurso, qualquer lesão séria ou ameaça de lesão dos direitos invocados pelo Recorrente que, a não ser travada pelo processo de intimação, já não será possível ou suficiente para impedir a ocorrência dessa lesão o decretamento de uma providência cautelar, ainda que provisoriamente, nos termos conjugados dos artigos 110.º-A, n.º 2, e 131.º do CPTA.
E se o acima exposto evidencia a falta do pressuposto da indispensabilidade do meio processual instaurado pelo ora Recorrente, é igualmente inultrapassável a relação de subsidiariedade entre meios processuais previstos no CPTA, da qual resulta que o processo de intimação só pode ser utilizado como uma espécie de válvula de segurança no sistema de contencioso administrativo quando os demais meios processuais, sejam os normais (não urgentes), sejam os urgentes, não se mostrem suficientemente aptos para atender à urgência da situação concreta e para acautelar os direitos alegadamente em crise.
E o melhor exemplo dessa subsidiariedade reside mesmo na possibilidade de substituição da petição de intimação pela adopção de uma providência cautelar, de natureza conservatória ou antecipatória, com a faculdade acrescida do seu decretamento provisório, nos termos conjugados dos artigos 109.º, n.º 1, e 110.º-A, n.ºs 1 e 2, do CPTA.
Neste conspecto, aliás, não nos repulsa que, a serem alegados factos devidamente concretizados/densificados que justifiquem cabalmente os critérios de decisão do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris” (cf. artigo 120.º, n.º 1, do CPTA), e ultrapassado o crivo ou o teste da ponderação de interesses preconizado no n.º 2 do referido comando legal, possa ser requerida e alcançada a adopção de uma providência cautelar, designadamente, de natureza antecipatória, como seja, por exemplo, a inscrição do Advogado titulado pelo sistema brasileiro a título meramente provisório na Ordem dos Advogados ou a autorização precária desse mesmo Advogado para o exercício temporário da advocacia sob certas condições, que se transformaria em definitiva se a decisão que viesse a ser proferida na acção principal fosse de procedência, ou removida tal inscrição da Ordem dos Advogados, se, ao invés, fosse julgado improcedente o processo principal.
Pelo acabado de expor, bem se conclui que não se verifica no caso vertente o já mencionado pressuposto da subsidiariedade, pois o Recorrente não logrou demonstrar, nas circunstâncias do caso, a impossibilidade ou insuficiência dos meios processuais não urgentes e urgentes estipulados no CPTA, nomeadamente, o decretamento de uma providência cautelar.
Seja como for, não cabe aqui sequer enveredar pelo juízo de viabilidade ou inviabilidade sobre a substituição da p.i. de intimação pelo requerimento de adopção de medidas cautelares, porquanto, no caso dos autos, foi assunto deixado de fora do âmbito das conclusões recursivas do Recorrente.
Não nos afastamos, assim, do já decidido no acórdão deste TCAS, de 13/07/2023, emitido no processo sob o n.º 489/23.0BELSB, “in” www.dgsi.pt, em cujo sumário consta o seguinte entendimento:
“I – Do art. 109º n.º 1, do CPTA, resulta que a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias depende dos seguintes pressupostos:
1) - a necessidade de emissão urgente de uma decisão de mérito seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia [indispensabilidade de uma decisão de mérito];
2) - não seja possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa normal [impossibilidade ou insuficiência do decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, isto é, o requisito da subsidiariedade (…)”
Destaca-se ainda o recente acórdão do STA, de 04/04/2024, tirado no processo sob o n.º 015/24.3BALSB, consultável em www.dgsi.pt, ainda que proferido a propósito de um caso concreto diverso do ora “sub judice”, mas que não deixa, porém, de aqui ter aplicação o entendimento no mesmo sufragado, atenta a sua transversalidade, do qual salientamos os pontos I e II do seu sumário e a passagem que a seguir, respectivamente, transcrevemos:
“I-A adequação do meio processual da intimação judicial para proteção de direitos, liberdades e garantias, não se afere apenas em função de estar em causa um direito, liberdade ou garantia ou direito fundamental análogo, pois é necessário que esse direito se encontre ameaçado ou carente de tutela urgente de mérito.
II-Nos termos previstos no n.º 1, do artigo 109.º do CPTA, o uso deste meio processual pressupõe a necessidade de uma tutela de mérito urgente, que não possa ser satisfeita através do recurso aos meios normais, urgentes e não urgentes, isto é, processo cautelar e ação administrativa.” (destaques nossos).
(…)
“16. Segundo o Acórdão do TCAS, de 10/05/2012, Processo n.º 08736/12, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal e não um processo cautelar, a que só é legítimo recorrer, de acordo com o princípio da tipicidade dos meios processuais, previsto no n.º 2, do artigo 2.º do CPC, segundo os pressupostos materiais previstos no n.º 1, do artigo 109.º do CPTA, quando esteja em causa a lesão ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia ou de um direito fundamental análogo, cuja proteção seja urgente e que não é possível obter através da instauração de outro meio processual.
17. Se no caso concreto a tutela da situação jurídica ficar suficientemente assegurada pela propositura de uma ação principal normal e de um processo cautelar, a ação subsidiária urgente, prevista no artigo 109.º CPTA, será inadequada.
18. Em face da alegação da Autora e da factualidade provada tem de se entender por assistir razão à Entidade Demandada na dedução da exceção de inidoneidade da presente intimação, pela seguinte ordem de razões:
19. Primo, não se encontram demonstrados os pressupostos de a Autora estar necessitada de obter uma célere emissão de uma decisão de mérito para assegurar a tutela dos direitos que vem invocar em juízo, não só porque já instaurou uma anterior ação administrativa para a mesma finalidade, como os direitos invocados que considera estarem a ser ameaçados de lesão não carecerem de uma tutela urgente, que não se compadeça com o meio processual já usado pela Autora, a ação administrativa que corre termos sob Processo n.º 116/23.5BALSB.
20. Secundo, mesmo que assim não se entendesse e fosse de configurar a situação em presença como carente de uma tutela urgente, sempre seria adequada a adoção de uma providência cautelar, como meio instrumental à ação administrativa já instaurada, mediante a apensação a essa ação, e não a instauração de uma intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, como a presente.
21. Como se decidiu no Acórdão do TCAS, de 31/01/2018, Processo n.º 108/17.3BEPDL, “Não estão verificados os pressupostos para a presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, por ser possível, perante as circunstâncias do caso concreto e a realidade atual, ser instaurada ação administrativa de abstenção de conduta, acompanhada de processo cautelar de intimação à abstenção de conduta.”.
22. Nestes termos, não logra a Autora demonstrar a verificação dos pressupostos de utilização do presente meio processual, que se afigura secundário e de utilização restrita e limitada, quando em comparação com os demais meios processuais.”
Por fim, com a presente decisão, secundamos o decidido por este TCAS noutros casos semelhantes ao ora em presença, destacando-se, entre outros, o recente acórdão proferido no processo sob o n.º 4528/23.6BELSB, de 11/04/2024, disponível para consulta no SITAF, do qual enfatizamos os seguintes excertos:
“Sobre esta a questão, existem já decisões deste TCA Sul, designadamente o Acórdão tirado no processo n.º 823/23.2BELSB, de 28 de setembro de 2023, que reflete cristalinamente aquilo que é o entendimento da jurisprudência: «[a] extrema urgência inerente ao presente meio processual impõe que devamos fazer uma triagem estrita daquilo que é verdadeiramente urgente e indispensável para salvaguarda de direitos, liberdades e garantias ou outros direitos e garantias de natureza análoga.
Isto sob pena de vulgarizarmos a urgência e passarmos a ter, na presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, uma espécie processual ineficiente e votada ao fracasso na proteção das verdadeiras urgências e atropelos aos verdeiros direitos, liberdades e garantias»
(…)
Embora tenha tecido algumas considerações sobre a sua eficácia, maxime a sua alegada desconformidade, a Recorrente, na sua petição inicial, acaba por lançar mão da presente ação de intimação para que o tribunal a quo defira a “sua inscrição definitiva” através da “emissão de sentença destinada a produzir os efeitos do ato ilegalmente omitido pela Ordem dos Advogados”.
Contudo, como dissemos já, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias, só podendo aquele meio ser utilizado quando o mesmo se revele indispensável para prevenir ou reprimir uma ameaça iminente dos referidos direitos, conforme sumariado no acórdão do STA, proferido no processo nº 036/22.0BALSB, datado de 07-04-2022, e disponível para consulta em www.dgsi.pt.
No acórdão em causa, refere-se, citando SOFIA DAVID (in “Das intimações. Considerações sobre uma (nova) tutela de urgência no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Coimbra, 2005, p. 124): «o requerente deverá oferecer, logo com o articulado inicial, prova sumária destes pressupostos de “indispensabilidade”, de “urgência”, de “impossibilidade” e de “insuficiência”, necessários, quer para a admissibilidade do pedido de intimação, quer, depois, para a sua procedência»
Tal como decidido pelo Tribunal a quo, a recorrente não provou que o requisito da indispensabilidade e da subsidiariedade dos quais depende o presente meio processual se encontrem presentes no caso aqui em escrutínio, isto é, que a sua pretensão não possa ser conseguida pela interposição de uma providência cautelar, por apenso à correspetiva ação administrativa.
Mais a mais, se bem que uma coisa é o acesso direto à profissão (status quo existente até o dia 5 de julho de 2023), e outra, substancialmente diferente, é a necessidade de frequência de um estágio (atualmente remunerado) e da realização da prova de agregação, a verdade é que a conduta omissiva da Ordem dos Advogados não coloca em causa, de per si, a possibilidade de exercer livremente a Advocacia em Portugal.
Não está em causa, aqui, portanto, uma qualquer ofensa (ainda que potencial) a um direito, liberdade ou garantia (ou direito análogo), porquanto a escolha e o exercício da profissão, em absoluto, não são postos em causa pela atuação da Recorrida.
Os requisitos de acesso à profissão, vertidos no Estatuto da Ordem dos Advogados e na respetiva regulamentação não traduzem, qualquer violação do núcleo do direito à livre escolha da profissão, antes salvaguardam o interesse público da profissão.
Tanto mais que o artigo 47.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, assegura que todos tenham o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse coletivo ou inerentes à sua própria capacidade.”
Tudo visto, acordamos em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, sendo de confirmar a sentença recorrida.*** Sem custas, atenta a isenção prevista no artigo 4.º, n.º 2, alínea b), do RCP. *** Em conclusão, é elaborado sumário, nos termos e para os efeitos do estipulado no artigo 663.º, n.º 7, do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, nos seguintes moldes:
I - O recurso ao processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, ainda que intentado por Advogado de nacionalidade brasileira por causa da cessação do regime de reciprocidade, que foi determinada pela deliberação do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, de 03/07/2023, depende da verificação, ante os factos concretos, do pressuposto da indispensabilidade desse meio processual, isto é, da sua necessidade para a emissão urgente de uma decisão de mérito imprescindível à protecção de um direito, liberdade e garantia, tendo em conta o estatuído pelo n.º 1 do artigo 109.º do CPTA.
II - Tendo presente o pressuposto da indispensabilidade, impõe-se que do caso concreto transpareça uma evidente situação de urgência que não possa ou não seja suficientemente acautelada, em tempo útil, pelo normal decretamento de uma providência cautelar, em processo que é igualmente de natureza urgente, eventualmente complementada pelo reforço de garantias que dimana da possibilidade do decretamento provisório da medida cautelar, no que se caracteriza pelo requisito da subsidiariedade, cuja exigência resulta da conjugação entre os artigos 109.º, n.º 1, e 110.º-A, n.º 1, do CPTA.
III - Faltando a demonstração dos pressupostos supra descritos (indispensabilidade e subsidiariedade), resulta a ausência de idoneidade do meio processual, razão pela qual não é de admitir o articulado inicial, devendo o juiz, em consequência, rejeitar liminarmente a petição inicial, atento o disposto no artigo 110.º, n.º 1, do CPTA. *** V - Decisão.
Ante o exposto, acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores que compõem a Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso jurisdicional, e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
- Mais decidimos não admitir os docs. 1 e 2 juntos ao recurso (cf. páginas 282 e 283 da numeração SITAF), determinando-se o seu desentranhamento dos autos, o que se ordena, devendo tudo ser devolvido, oportunamente, ao seu apresentante.
Sem custas.
Registe e notifique.
D.N.
Lisboa, 06 de Junho de 2024.Marcelo Mendonça – (Relator)
Marta Cavaleira – (1.ª Adjunta)
Lina Costa – (2.ª Adjunta) |
