Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:00056/97
Secção:Contencioso Administrativo
Data do Acordão:04/05/2001
Relator:José Maria Alves
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:1 - RELATÓRIO
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1.1. - L..., 2º Sargento Miliciano, Deficiente das Forças Armadas, na situação de pensionista de invalidez, veio interpor recurso contencioso de anulação do despacho de indeferimento tácito do Chefe do Estado Maior do Exército, que se formou sobre o seu requerimento de ingresso no serviço activo
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1.2. - Respondeu o Chefe do Estado Maior do Exército dizendo em síntese que:
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1.2.1. - Não se formou o invocado acto tácito negativo, por não ser o Chefe do Estado Maior a entidade com competência para decidir a pretensão apresentada, mas antes, o Ministro da Defesa Nacional
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1.2.2 - Ainda assim, a existir, o referido acto não enfermaria de qualquer dos vícios apontados.
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Peticiona a final a rejeição do recurso, por carência de objecto,
ou,
não se entendendo assim, a sua improcedência.
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1.3. - Foi ordenado o cumprimento do disposto no art. 54º da LPTA
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1.4 - Tomou posição o Recorrente, afirmando que o CEME é a entidade competente para autorizar o reingresso no activo e a reconstituição da carreira do DFA
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1.5 - A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal, emitiu parecer no sentido de ser julgada improcedente a questão prévia suscitada pela autoridade recorrida, podendo ler-se que:
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“(...) na situação em análise a competência para decidir o ingresso no serviço activo cabe ao Chefe de Estado Maior do Exército (...)
E assim, impendia sobre essa entidade o dever de proferir decisão sobre a pretensão formulada pelo requerente, em conformidade com o disposto no art. 9º, nº 1, do CPA, pelo que se formou indeferimento tácito por força do artigo 109º, do mesmo diploma.
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1 6 - Foi proferido despacho que julgou improcedente a questão prévia suscitada, onde se lê nomeadamente que:
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“2 - A competência atribuída pelo D.L. 43/88, de 8 de Fevereiro, ao Ministro da Defesa Nacional visa a qualificação de Deficiente das Forças Armadas.
Como anota a Magistrada do Ministério Publico ___ em parecer que subscrevemos ___ o D.L nº 43/88, não se ocupou do ingresso no serviço activo dos D.F.A ___ não cabendo assim a apreciação da decisão sobre esta matéria ao Ministro da Defesa Nacional ___.
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Assim, no caso em apreço, é ao Chefe do Estado Maior do Exército, que incumbe decidir do ingresso no serviço activo do recorrente ___ veja-se o artigo 57º, nº 2, al. a) da Lei nº 29/82, de 11 de Fevereiro ___”.
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1 7 - Alegou o Recorrente com as seguintes conclusões:
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1.7.1 - Foi incorporado no serviço militar no 3º turno de 1968, no Centro de Instrução de Sargentos Milicianos ___ Tavira ___
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1.7.2 - Pertence ao Quadro de Complemento do Exército, tendo o NIM 10838068.
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1.7.3 - Por acidente resultante do cumprimento do serviço militar em campanha foi qualificado Deficiente das Forças Armadas, tendo sido presente a Junta Médica, homologada em 24 de Julho de 1973, possuindo o grau de incapacidade de 74,30%.
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1.7.4 - Em 1973, passou à situação de pensionista de invalidez, por acidente de campanha, com o posto de 2º Sargento Miliciano.
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1.7.5. - Está abrangido pelo nº 1, do artigo 18º, do DL 43/76, de 20 de Janeiro, designadamente pela alínea c).
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1.7.6 - Nasceu a 20 de Abril de 1947, tendo 50 anos de idade.
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1.7.7. - Após a entrada em vigor do DL 43/76, de 20/JAN, nunca efectuou opção pelo serviço activo, por se encontrar impedido pela alínea a), do nº 7, da PRT 162/76, de 24 MAR, de requerer tal opção.
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1.7.8. - O Tribunal Constitucional, pelo Acórdão nº 563/96, publicado no Diário da República nº 114, 1ª Série - A, de 16 MAIO 96, pag. 1150 e segs, declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da alínea a), do nº 7, da PRT 162/76, de 24 MAR.
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1.7.9. - Em 3 de Junho de 1996, requereu ao Chefe de Estado Maior do Exército, o seu ingresso no serviço activo, nos termos da PRT 162/76, de 24 MAR
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1.7.10 - Até à presente data não recebeu qualquer despacho sobre a sua pretensão.
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1.7.11 - A entidade recorrida tinha e tem o dever legal de decidir, sendo competente para o efeito, conforme decidido nos presentes autos
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1.7.12. - Nos termos do art. 109º do Código de Procedimento Adm. formou-se acto tácito de indeferimento noventa dias após a entrada do requerimento ___11/06/96 ___
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1.7.13. - Nos termos do nº 4, do artigo 268º da CRP e da alínea d), do nº 1, do artigo 28º da LPTA os interessados têm o direito de recorrer de indeferimento tácito no prazo de um ano, decorridos que sejam, no caso, noventa dias, sobre a entrada do requerimento.
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1.7.14 - É deste acto do CEME que indeferiu tácitamente a pretensão do recorrente, não ordenando o seu ingresso no serviço activo, de que ora se recorre por com ele não se poder conformar.
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1.7.15 - Reúne todos os requisitos legais para poder exercer o seu direito de opção ___ cfr. nº 2 da PRT 162/76, de 24 MAR ___, dado que preenche os requisitos dos artigos 1º e 2º do DL 43/76 de 20 JAN, do art. 7º e 1º do DL 210/73, de 9/MAI, ex vi do art. 20º do DL 43/76, de 20 JAN ___ rectificado pelo DR nº 64, Iª Série, de 16 MAR 76 ___, e os demais referidos na PRT 162/76, de 24 MAR tendo sido impedido de efectuar tal opção por norma discriminatória ___ alínea a), do nº 7 da PRT 162/76, de 24 MAR ___ agora declarada inconstitucional com força obrigatória geral ___ Acórdão nº 563/96 do Tribunal Constitucional ___
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1.7.16 - Em 11 de Junho de 1996, apresentou-se a exercer o seu direito, não tendo a entidade recorrida proferido acto expresso sobre a pretensão, até à presente data
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1.7.17 - A entidade ora recorrida tinha e tem o dever legal de decidir designadamente nos termos do artigo 5º, do DL 50/93, de 26 SET ___ Lei Orgânica do Exército ___, PRT 162/76, de 24 MAR, designadamente o seu nº 3, na redacção da PRT 114/79, de 12 MAR, art. 9º do CPA, decorrente aliás, do art. 57º, nº 2 al. c), da L 29/82, de 11 DEZ e art. 8º, nº 4 a), da L 111/91, de 29 AGOSTO.
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1.7.18. - Noventa dias após a entrega do requerimento, que foi enviado a 11 de Junho de 1996 formou-se acto tácito de indeferimento sobre a pretensão do Recorrente ___ art. 109º do CPA ___. Assim, computando-se 3 dias para a entrega de correio, em 12 SET 97 a pretensão do recorrente ficou tácitamente indeferida, assistindo-lhe o direito a interpor recurso contencioso de anulação, no prazo de um ano, a contar desta data ___ art. 268º nº 4 da CRP e al. d), do nº 1, do art. 28º da LPTA ___
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1.7.19. - Incumbe à Administração, e no caso à entidade recorrida, cumprir a lei, estando como está subordinada ao princípio da legalidade ___ artigo 266º nº 2 da CRP, art. 3º do CPA ___ e no caso dar execução à decisão do Tribunal Constitucional
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1.7.20 - No que se refere à vinculação ao entendimento do legislador definido no DL 134/97, de 31 MAI, também a entidade recorrida não tem razão já que, mesmo que se admita essa vinculação ___ que se entende não existir ___ esta não desobrigava a entidade recorrida de proferir decisão expressa sobre a pretensão, porquanto do que se recorre é da omissão de uma conduta da entidade recorrida a que estava legalmente obrigada.
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1.7.21 - O DL 134/97, de 31 MAI, sofre de inconstitucionalidade, no mínimo, por violação ___ por omissão ___ do artigo 205º, nº 2 da CRP porquanto viola claramente, a decisão judicial ao não abranger os militares do Quadro de Complemento, expressamente referidos na norma declarada inconstitucional, que, aliás, refere no seu preâmbulo quando utiliza as expressões “reforma extraordinária” ___ militares do Quadro Permanente ___ e “pensionistas de invalidez” ___ militares do Quadro de Complemento ___ e porque institui regime material e formalmente diferente daquele em que se enquadra a norma declarada inconstitucional, desvirtuando o princípio da igualdade que esta declaração visa repôr
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1.7.22 - Por outro lado, o Governo utilizou a sua função legislativa para superar, em certo sentido, o alcance da decisão judicial, violando o princípio da prevalência das decisões judiciais, decorrente da natureza dos tribunais como orgãos de soberania ___ arts. 202º, 203º e 205º, nº 2 da CRP ___
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1.7.23 - O Governo no domínio da sua função administrativa encontra-se sujeito ao princípio da legalidade, tendo que respeitar a Constituição e a lei, não podendo socorrer-se da sua função legislativa para interpretar as decisões judiciais. Ao fazê-lo ___ como é o caso do DL 134/97, de 31 MAI ___ viola o princípio da separação de poderes, decorrente do Estado de Direito Democratico.
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1.7.24 - Este diploma sofre também de inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade ___ artigo 13º da CRP ___, desde logo por manter a desigualdade, já constatada pelo Tribunal Constitucional, em relação aos militares do quadro de complemento que exclui do seu âmbito.
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1.7.25 - A entidade recorrida, reconhece que o DL 134/97, de 31 MAI, só tem aplicação para os militares do quadro permanente e reconhece também que a declaração de inconstitucionalidade implica a revisão da situação dos militares na situação do recorrente ___ isto é, dos militares do quadro de complemento ___ pelo que estando em causa a execução de uma decisão judicial, não pode deixar de a cumprir ___ por imperativo constitucional ___ não se encontrando vinculada a seguir a orientação definida no preâmbulo do DL 134/97, de 31 MAI, que não tem aplicação no caso do recorrente.
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1.7.26 - Porém, mesmo que assim se não entenda, a vinculação da entidade recorrida ao entendimento do legislador não a desobriga do dever legal de proferir acto expresso, sobre a pretensão do recorrente, nos prazos legais.
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1.7.27 - Ao indeferir a pretensão do Recorrente, o acto recorrido, por erro nos pressupostos, violou os arts 1º e 7º do DL 210/73, de 9/MAI, ex vi do art. 20º do DL 43/76, de 20 JAN e nº 6, al. a), da PRT 162/76, de 24 MAR, e por omissão de conduta que a entidade recorrida tinha o dever de praticar, sofrendo de vicio de violação de lei, sendo anulável.
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1.7.28 - Igualmente, sofre do vício de violação de lei por violação do art. 13º da CRP, em virtude de manter a desigualdade já reconhecida pelo Tribunal Constitucional, existindo um tratamento diferenciado entre situações iguais, e do artigo 205º nº 2 da CRP por inexecução de decisão judicial
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1.7.29. - O mesmo acto enferma também do vício de forma, por absoluta falta de fundamentação, violando o artigo 268º nº 3 da CRP e 124º e 125º do CPA
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1.7.30 - Igualmente sofre do vício de forma, por falta de audiência previa do interessado, violando o art. 100º do CPA, sendo também anulavel por este vício.
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1.8 - A Magistrada do Ministério Publico junto deste Tribunal, emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso, tendo dito em conclusão que:
“Ao recusar tácitamente a abertura do procedimento, negando liminarmente ao recorrente o pretendido ingresso, a autoridade recorrida violou as disposições conjugadas dos arts. 1º e 7º do DL nº 210/73, de 9.5, aplicáveis ex vi do art. 20º do D.L nº 43/76, de 20.1”
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2 - FUNDAMENTOS
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2.1 - DOS FACTOS
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Damos como assente o seguinte circunstancionalismo fáctico:
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2.1.1 - L..., foi incorporado no serviço militar no 3º turno de 1968, no Centro de Instrução de Sargentos Milicianos, em Tavira.
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2.1.2 - Pertencendo ao Quadro de Complemento do Exército, com o número de identificação militar 10838068.
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2.1.3. - No dia 9 de Junho de 1969, o Luís Baltazar, então Furriel Miliciano, ficou gravemente ferido em consequência do rebentamento de uma armadilha, quando prestava serviço militar na Guiné
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2.1.4. - Tendo sido presente à Junta Hospitalar de Inspecção do Hospital Militar Principal, em 6 de Julho de 1973, foi considerado incapaz para todo o serviço militar e apto parcialmente para o trabalho, com uma desvalorização de 74,30%, por amputação do antebraço esquerdo ___ 1/3 sup. ___ e sequelas de feridas múltiplas, tendo este parecer sido homologado em 23 de Julho do mesmo ano.
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2.1.5. - Nesse ano de 1973, passou à situação de pensionista de invalidez ___ por ser DFA ___, com o posto de 2º Sargento Miliciano
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2.1.6 - Em parecer, emitido em 8 de Abril de 1974, a Comissão Permanente para Informações da Direcção do Serviço de Saúde do Exército considerou que o motivo pelo qual a J.H.I julgou o militar incapaz de todo o serviço resultou das lesões sofridas no acidente em campanha com engenho explosivo ocorrido a 9 de Junho de 1969, algures na Guiné, sendo que este parecer veio a ser homologado pelo Director do Serviço de Justiça e Disciplina ___ por delegação do Ajudante-General ___ por despacho de 16 de Abril de 1974.
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2.1.7 - Nasceu a 20 de Abril de 1947 e nunca havia efectuado opção pelo serviço activo ___ por considerar, encontrar-se impedido, nos termos da alínea a), do nº 7, da PRT 162/76, de 24 de Março ___
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2.1.8. - Em 3 de Junho de 1996, requereu ao Chefe de Estado Maior do Exército, o seu ingresso no serviço activo.
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2.1.9. - Não tendo recebido qualquer despacho sobre a sua pretensão, até ao dia 15 de Setembro de 1997.
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2.1.10 - Data em que instaurou o presente recurso contencioso de anulação.
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2.2 - OS FACTOS
E O
DIREITO
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2.2.1 - L..., nascido a 20 de Abril de 1947 ___ vidé 2.1.7 deste Acórdão ---___ foi incorporado no serviço militar no 3º turno de 1968, no Centro de Instrução de Sargentos Milicianos em Tavira ___ vidé 2.1.1___, pertencendo ao Quadro de Complemento do Exército, com o número de identificação militar 10838068 ___ vidé 2.1.2 ___
Em 9 de Junho de 1969, com o Posto de Furriel Miliciano, ficou gravemente ferido em consequência do rebentamento de uma armadilha, quando prestava serviço militar na Guiné ___ vidé 2.1.3 --___
Presente à Junta Hospitalar de Inspecção do Hospital Militar Principal, em 6 de Julho de 1973, foi considerado incapaz para todo o serviço militar e apto parcialmente para o trabalho com uma desvalorização de 74, 30%, por amputação do antebraço esquerdo ___ 1/3 sup ___ e sequelas de feridas múltiplas, tendo este parecer sido homologado em 23 de Julho do mesmo ano ___ vidé 2.1.4 --___
Nesse ano de 1973, passou à situação de pensionista de invalidez ___ por ser DFA ___ com o posto de 2º Sargento Miliciano ___ vidé 2.1.5 ___
Em parecer emitido em 8 de Abril de 1974, a Comissão Permanente para Informações da Direcção do Serviço de Saúde do Exército considerou que o motivo pelo qual a J.H.I. julgou o militar incapaz de todo o serviço resultou das lesões sofridas no acidente em campanha com engenho explosivo ocorrido a 9 de Junho de 1969, algures na Guiné, sendo que este parecer veio a ser homologado pelo Director do Serviço de Justiça e Disciplina ___ vidé 2.1.6 ___.
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2.2.2 - Após a entrada em vigor do DL 43/76, de 20 JAN, nunca efectuou opção pelo Serviço activo, por se encontrar impedido pela alínea a), do nº 7, da PRT 162/76, de 24 MARÇO ___ vidé 2.1.7 ___
No entanto, o Tribunal Constitucional ___ pelo Acórdão nº 538/96, publicado no Diário da República nº 114 - 1ª Série - A, de 16 de Maio de 1996 ___ declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da mencionada norma ___ alínea a), do nº 7, da PRT 162/76 ___.
Assim, em 3 de Junho desse ano, requereu ao Chefe do Estado Maior do Exército o seu ingresso no serviço activo ___ vidé 2.1.8 ___, não tendo recebido qualquer despacho ___ vidé 2.1.9 ___ até à data da instauração do presente recurso contencioso de anulação -___ vidé 2.1.10 ___
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2.2.3 - Neste, invoca reunir todos os requisitos legais para poder exercer o seu direito de opção, dado preencher os requisitos dos artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro e do art. 7º e 1º do D.L. 210/73, de 9 de Maio, “ex vi” do artigo 20º do DL 43/76 ___ rectificado pelo DR nº 64, 1ª Série de 16 Março de 76 ___, tendo sido impedido de efectuar tal opção por norma discriminatória agora declarada inconstitucional, com força obrigatória geral ___ Acórdão nº 583/96 do Tribunal Constitucional ___.
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Na perspectiva da Administração, ___ estribando-se no preâmbulo do Decreto-Lei nº 134/97, de 31 de Maio:
“a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, mostra-se inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do Acordão propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados. (...) Cumpre ao Governo retirar as devidas ilações da declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional e promover a promulgação dos instrumentos jurídicos adequados e idóneos à eliminação da desigualdade constitucionalmente intolerada” ___ caber-lhe-ía, proceder à construção, ou melhor reconstrução da situação jurídica decorrente da aplicação dessa norma, expurgada como foi do ordenamento jurídico, por não haver previsão que contemple os militares do Quadro Complemento
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2.2.4 - Assente que está a formação de acto tácito de indeferimento ___ artigo 109º do Código de Procedimento Administrativo ___, cumpre-nos agora apreciar do fundo da questão.
Em momento anterior ao Decreto-Lei nº 210/73, de 9 de Maio, apenas os militares deficientes das Forças Armadas pertencentes ao quadro permanente, podiam optar pelo serviço activo ___ Decreto nº 44995 de 24 de Abril de 1963 ___.
Com aquele, alargou-se o âmbito de tal direito ___ passaram a ser abrangidos, nomeadamente, os militares do quadro complemento com posto igual ou superior a primeiro cabo-miliciano ___ (arts. 1º e 7º) ___.
Neste enquadramento, atentas as previsões legais, o recorrente foi incluido no alargamento do âmbito desse direito ___ o seu posto é superior ao de 1º Cabo Miliciano ___.
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O Decreto-Lei 43/76, de 20 de Janeiro, manteve em vigor o estabelecido nos artigos 1º e 7º do citado diploma ___ veja-se o artigo 20º ___, mas o recorrente viu-se impossibilitado de optar pelo serviço activo, com a publicação da Portaria nº 162/76, de 24/3 ___ alínea a), do nº 7, que estatuía: “Aos D.F.A. nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo”.
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Só que, esta disposição foi declarada inconstitucional ___ conforme já se anotou supra, Acordão do T.C., publicado no D.R. de 16-5-96 ___, desaparecendo assim qualquer obstáculo à pretensão do interessado ___ não relevando aqui óbviamente, a invocação do conteúdo do preâmbulo do Dec-Lei nº 134/97 ___ face ao estatuido nos artigos 1º e 7º do DL 210/73
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Como anota a Magistrada do Ministério Publico, “impunha-se que a autoridade recorrida perante o pedido formulado determinasse a instauração do procedimento tendente a uma tomada de decisão, no qual, além do mais, fossem ponderadas as funções a desempenhar pelo recorrente, possibilitadas pelas suas condições físicas”.
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3 - DECISÃO
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Por tudo o que ficou exposto
Acordam os Juizes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo
em
Conceder provimento ao recurso contencioso, anulando-se em consequência, o indeferimento tácito impugnado.
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Sem Custas
Lx, 5-4-01
as.) José Maria Pina de Figueiredo Alves (Relator)
Maria Isabel de São Pedro Soeiro
Edmundo António Vasco Moscoso