| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
……………………………………………., SA (devidamente identificada nos autos), requerida no Processo Cautelar (Procº nº 20/15.0BELLE) em que é requerente Carlos ……………………………………………… (igualmente devidamente identificado nos autos), inconformada com a sentença 29/04/2015 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que decretou a providência cautelar de suspensão a eficácia do ato administrativo consubstanciado na deliberação do Conselho de Administração da …………………………………………, S.A., datada de 14 de Novembro de 2014, que determinou a demolição da edificação identificada, a sua desocupação e a respetiva posse administrativa, vem dela interpor o presente recurso, pugnando pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que indefira a providência requerida, absolvendo o requerido do pedido.
Nas suas alegações a Recorrente formula as seguintes conclusões nos seguintes termos:
A) A sentença recorrida identificou correctamente os únicos vícios suscitados pelo Requerente no requerimento inicial, fundamentalmente, relacionadas com o invocado «erro sobre os pressupostos, quando considera que a edificação em causa não era a sua primeira e única habitação». – p. 17 da sentença.
B) A sentença recorrida, apreciando os únicos vícios invocados, decidiu julgá-los manifestamente improcedentes, tão claras e contundentes as razões aduzidas na sentença – v. págs. 23 a 25 da sentença.
C) Salvo o devido respeito, acontece que sofre de grave e evidente erro de julgamento a decisão sobre o concreto pondo da matéria de facto, relativo ao requisito de primeira (e única) residência do Requerente, para efeitos do artigo 37º do POOC, que é a questão central do processo.
D) É que, além da matéria das alíneas d) a i) do probatório, foi feita prova, por confissão, dos factos alegados nos artigos 50º, 51º, 53º e 54º da contestação.
E) A Recorrente, não prescinde da prova por confissão, no intróito do requerimento inicial, especificamente aceite nos artigos 50º, 51º e 54º da contestação, de que: «o Requerente reside Rua Castilho, nº20, 3º andar, 8000 – Faro».
F) Confissão irretractável, com o valor probatório de confissão judicial espontânea, nos termos e para os efeitos do artigo 356º, nº1 do Código Civil e do artigo 46º do Código de Processo Civil.
G) Pelo que, com a devida vénia, a Recorrente considera incorrectamente seleccionada e julgada a matéria de facto, por omissão de selecção e decisão sobre facto manifestamente relevante para boa decisão da causa, através de confissão especificamente aceite nos artigo 50º, 51º e 54º da contestação, de que: ««o Requerente reside na Rua……………, nº20, 3º andar, 8000-Faro»»., comprovativa de que a construção em apreço não é a primeira (e única) habitação da Requerente.
H) Os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida são: a prova por confissão judicial espontânea aceite no artigo 50º, 51º e 54º da contestação, (arts. 356º, nº1 do Cód. Civ e 46º do CPC), bem como os docs. 138 e 139 do R.I.), constante do “recibo de renda” por ele enviado (anexo ao doc. 138 do R.I., datado de 08/04/2010), na “declaração de titularidade” por ele subscrita (cf. doc. 150 do R.I., de 18/11/2014), e na “declaração” por ele próprio invocada como título aquisitivo de direito (cf. doc. 148 do R.I., de 13/05/1997), e o escrito de 29/07/2010 (cf. doc. 138 junto com o R.I.).
I) Por outro lado, determinante para a decisão da sentença recorrida foi o suscitar uma questão nova (novo vício) – que não foi alegado, nem estava em discussão, relacionado com a mera hipótese de poder verificar, apenas na acção principal, se a Requerida está ou não legitimada a exercer (todos) os poderes que invoca e em que fundamenta e parametriza juridicamente a sua actuação.
J) Foi com base em novo vício (não alegado) que o Tribunal “a quo” acabou por preferir sentença por julgar verificado o requisito do fumus boni iuris.
K) O Tribunal “a quo” suscitou e conheceu oficiosamente aqueles novos vícios (não alegado), mas sem antes ter ouvido a entidade Requerida, ora Recorrente, como era imposto e obrigatório por força do elementar princípio do contraditório, nos termos dos artigos 3º, nº3 do CPC, 95º, nº2, e 120º, nº3 do CPTA.
L) A sentença recorrida é, pois, uma verdadeira decisão-surpresa, com a qual a entidade Requerida não podia razoavelmente contar, nem se defender.
M) O que configura a omissão de uma formalidade essencial que a lei prevê, na tramitação típica do processo – e também aplicável aos processos cautelares apesar do seu carácter urgente - em clara violação do princípio do contraditório, nos termos dos artigos 3º, nº3 do CPC ex vi artigo 1º do CPTA e artigo 95º, nº2 do mesmo Código.
N) Em consequência, a sentença também deve ser anulada e expurgada de toda a parte nula, isto é, de todo o discurso fundamentador e decisório relativo àqueles novos vícios (não alegados), na parte da p. 26 em diante, pelo simples motivo de que os mesmos não são cognoscíveis nesta sede cautelar.
O) É que as enunciadas características da instrumentalidade, da sumariedade, e da urgência são incompatíveis com o suscitar novos vícios (não alegados) ao abrigo do artigo 95.º, n.º 2, do CPTA (só previsto e próprio das acções principais),
P) Pelo que, a sentença recorrida, ao julgar verificado o fumus boni iuris, com base apenas em evidente erro de julgamento da matéria de facto (acima referido) em novos vícios (não alegados) – que a Mmª Juíza “a quo” suscitou oficiosamente – mas sem sequer os concretizar –, invocando para o efeito os poderes de cognição dispostos no artigo 95.º, n.º 2, do CPTA (não aplicável aos processos cautelares), excedeu manifestamente aquilo que lhe era lícito conhecer nesta sede cautelar, sendo parcialmente nula.
Q) Face ao exposto, temos que a sentença recorrida violou a característica da sumariedade da apreciação jurisdicional nesta espécie processual urgente, assim como violou o princípio do dispositivo, tendo conhecido de questões (novos vícios) de que não podia tomar conhecimento, em violação dos arts. 95.º, n.º 2, 112º, 113º, 114º, nºs 3, al.ª g) e 4, 120º, nº1, al.ª b) do CPTA e dos artigos 5º, 608º, 2 e 615º, nº1, alínea d) do C.P.C., aplicável ex vi art. 1º do CPTA.
R) Como se pode verificar a pags. 23 a 24 da sentença, diante deste juízo – tão claro, simples e contundente – seria de esperar que a sentença terminasse concluindo pela manifesta falta de fundamento da pretensão – atento o fumus malus iuris evidenciado por ela própria na análise dos vícios objecto de alegação.
S) Consequentemente, tendo em conta o juízo tão claro, simples e contundente da sentença recorrida que, no seu discurso fundamentador, considerou manifestamente improcedentes as únicos vícios objecto de alegação,
T) É forçoso concluir que a sentença enferma de erro de julgamento, por violação do artigo 120º, nº1, al.ª b) do CPTA, ao considerar preenchido o requisito do fumus boni iuris e do periculuim in mora, posto que o que se verifica, na realidade, é o fumus malus iuris.
U) Ao contrário da sentença recorrida, não se verifica o requisito do periculum in mora, desde logo, porque não se provou, que a construção em apreço é a primeira (e única) residência do Requerente, sendo que a construção ilegalmente edificada, a descoberto de uso privativo, não tem qualquer valor comercial (art. 202º, nº2, C.C),
V) Tão-pouco se pode considerar atendível um fundado receio nestas circunstâncias, onde o prejuízo invocado é apenas indemnizatório; e não existe qualquer legítimo direito privado a tutelar, mas antes o bem público protegido e até mesmo criminalmente relevante, nos termos da Lei nº 32/2010, de 02/09, que aditou o crime de Violação de regras urbanísticas, no artigo 278º-A, nº1 do Código Penal.
W) Sem conceder, a douta sentença recorrida também operou uma errada ponderação dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120º, nº2 do CPTA, já que os danos que resultariam para o interesse público da hipotética concessão se mostram desproporcionais e muito superiores àqueles que poderiam resultar para o Requerente da sua recusam, conforme parecer que se junta.
X) Deve ser revogada a decisão quanto a custas, e as mesmas ficarem a cargo do recorrido, por se considerar que às mesmas deu causa, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 527.º e 539.º do Código de Processo Civil.
Y) Ao não ter julgado de acordo com as antecedentes conclusões, a douta sentença recorrida violou as sobrecitadas disposições legais.
Notificado o requerido não contra-alegou (cfr. fls. 820 ss.).
Notificado(a) nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA o(a) Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu Parecer (cfr. fls. 834).
* Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
*
II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/ das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
Assim, são as seguintes, e pela seguinte ordem, as questões a decidir no presente recurso:
1. - saber se a sentença recorrida deve ser anulada por verificação de nulidade processual consubstanciada na violação do princípio do contraditório - (conclusões I) a M) das alegações de recurso);
2. - saber se a sentença recorrida deve ser anulada com fundamento em nulidade por excesso de pronuncia e violação dos artigos 95º nº2, 112º, 113º, 114º nº 3 alínea g) e 4, 120º nº 1 alínea b) do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2 e 615º nº 1 alínea d) do CPC - (conclusões N) a Q) das alegações de recurso);
3. - saber se a sentença recorrida errou no julgamento que fez quanto à matéria de facto - (conclusões A) a H) das alegações de recurso);
4. - saber se a sentença recorrida violou o artigo 120º nº 1 alínea b) do CPTA ao considerar preenchido o requisito do fumus boni iuris por se encontrar verificado o fumus malus iuris - (conclusões R) a T) das alegações de recurso);
5. - saber se a sentença recorrida violou o artigo 120º nº 1 alínea b) do CPTA ao considerar preenchido o requisito do periculum in mora - (conclusões U) a V) das alegações de recurso);
6. - saber se a sentença recorrida operou uma errada ponderação dos interesses em presença com violação do artigo 120º nº 2 do CPTA - (conclusão W) das alegações de recurso). ** III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos:
a) O requerente é detentor de uma edificação, designada pelo número 67, sita na Ilha de Faro, no Núcleo Poente da Península do Ancão;
b) Esta edificação está implantada em terreno que pertence ao domínio público hídrico e em solo classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António como espaços edificados a renaturalizar‖(cf. documento de fls. 1053 a 1056 dos autos, na paginação do SITAF);
c) O requerente não dispõe actualmente de qualquer título que permita a utilização (privativa) da parcela do domínio público ocupada pela referida edificação, nem licença ou autorização para a realização das obras da respetiva construção;
d) Com início no ano de 2008, e no âmbito das acções de intervenção e requalificação da Ria Formosa, foi elaborado um levantamento das construções existentes nos espaços edificados a renaturalizar assinalados na planta de síntese do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António, no qual foi identificada a edificação ora em causa (cf. fls. 1 do processo administrativo e documento de fls. 1071 dos autos);
e) Com data de 16 de Dezembro de 2009, foi publicitado um edital dirigido aos interessados que declararam ter a sua primeira habitação nas construções abrangidas pelo referido levantamento para apresentar evidências deste facto mediante a entrega de documentos (cf. fls. 4 do processo administrativo);
f) Em 16 de Julho de 2010, foi elaborado pelos serviços da entidade requerida uma proposta no sentido de não considerar a edificação em causa como primeira habitação, com o seguinte fundamento: não terem sido entregues os documentos de acordo com o previsto no edital publicado pela Polis Ria Formosa, em 16 de Dezembro de 2009 (cf. fls. 6 do processo administrativo);
g) Por ofício de 20 de Julho de 2010, o requerente foi notificado do sentido provável da decisão de não consideração da construção como única e primeira habitação e para, no prazo de 10 dias, dizer o que se lhe oferecesse (cf. fls. 7 do processo administrativo);
h) Em 2 de Agosto de 2010, o requerente pronunciou-se mediante requerimento escrito, no qual afirmou, entre o mais, que a edificação em causa era a única habitação que tinha e que nela residia durante mais de 7 meses por ano, permanecendo em casa alugada em Faro no remanescente período (cf. fls. 11 do processo administrativo);
i) Em 19 de Setembro de 2014, foi elaborada pelos serviços da entidade requerida, no respectivo procedimento administrativo, uma proposta que incluía, entre o mais, (i) que, para efeitos do disposto no artigo 37.º do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António, a edificação não fosse considerada como primeira habitação, com o mesmo fundamento da proposta referida na alínea f); e (ii) que o interessado fosse notificado da intenção da entidade requerida de proceder à demolição da construção e de tomar, para o efeito, posse administrativa da mesma (cf. fls. 26 e 27 do processo administrativo);
j) Em 24 de Setembro de 2014, o Conselho de Administração da …………………….., S.A. deliberou, por unanimidade, concordar com a proposta datada de 19 de Setembro de 2014 (cf. fls. 28 do processo administrativo);
k) Por ofício de 24 de Setembro de 2014, o requerente foi notificado da deliberação antecedente e da respectiva proposta referida e para, querendo, no prazo de 15 dias, dizer o que se lhe oferecesse (cf. fls. 30 do processo administrativo);
l) Em 13 de Outubro de 2014, o requerente pronunciou-se mediante requerimento escrito, alegando ter residência na referida edificação (cf. fls. 34 e seguintes do processo administrativo);
m) Em 14 de Novembro de 2014, foi elaborada pelos serviços da entidade requerida, no respectivo procedimento administrativo, uma proposta de decisão final, na qual consta o seguinte:
(…)
I - Relatório:
Através de Edital, datado de 16/12/2009, a …………………………., SA, procedeu à notificação dos interessados que declararam ter a sua primeira habitação em edificações abrangidas pelo mencionado levantamento, no sentido de apresentarem um conjunto de documentos devidamente identificados, e que permitissem identificar:
i) A tipologia das construções existentes, designadamente se consistem em primeiras habitações ou segundas habitações;
ii) A actividade dos residentes nas primeiras habitações, designadamente se esta está associada à pesca ou à exploração dos recursos da ria.
O levantamento foi elaborado por esta Sociedade nos termos do Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho, em conformidade e para os efeitos do disposto no Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo António, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros n.º 103/2005, de 5 de Junho de 2005 (doravante designado abreviadamente por POOC‖), tendo em vista a execução das medidas previstas
nos artigos 37° e 38°.
Na sequência daquele levantamento, e para efeitos da identificação das situações de primeira habitação existentes, foram concretamente analisados os documentos apresentados nos termos do Edital de 16/12/2009 e a demais documentação recolhida, consideradas as conclusões das visitas programadas ao local e as informações fornecidas pelas autoridades competentes, constantes do processo. Após, os interessados que declararam ter a sua primeira habitação, mas que os elementos do procedimento conduziam a merecimento desfavorável, foram notificados, por carta registada com AR, e através de Edital de 15/10/2010, no caso de desconhecidos, do sentido provável da decisão, de não consideração como primeira habitação das identificadas construções. Desta forma, o interessado foi convidado para, no prazo de 10 dias, dizer o que se lhe oferecesse a esse respeito, por escrito, nos termos e para efeitos dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo.
Por escrito entrado em 02-08-2010 o interessado pronunciou-se, alegando a sua discordância quanto ao projecto de decisão. Foram analisados os fundamentos expostos pelo interessado, e a prova dos factos relevantes para apurar a tipologia da referida construção.
Terminada a instrução, porém, concluiu -se que o agregado que o interessado detém no núcleo em referência não é o local onde normalmente vive e de onde se ausenta, em regra, por períodos mais ou menos curtos, estando suficientemente comprovado que não mantém
aí o centro da sua vida doméstica habitual.
Nessa conformidade, foi elaborado o relatório do instrutor, datado de 19/09/2014, devidamente fundamentado, contendo uma proposta de qualificação jurídica sobre a tipologia da construção em referência, a qual mereceu a concordância do Conselho de Administração, por deliberação datada de 24/09/2014, a qual decidiu, para efeitos do disposto no artigo 37° Regulamento do POOC, que a edificação em referência não é de
considerar primeira habitação.
Na mesma deliberação do Conselho de Administração, datada de 24/09/2014, a respeito da implementação das medidas previstas no artigo 37.º do POOC, foi ainda deliberado concordar com a proposta de decisão datada de 19/09/2014, nos termos e com os
fundamentos nela expressos, e notificar o interessado, no prazo de 15 dias, para dizer o que
se lhe oferecer, por escrito, querendo, sobre o sentido provável da decisão final, no âmbito do presente procedimento administrativo, a saber: (a) intenção de demolição da identificada construção, a qual deverá ser desocupada, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 28 de novembro de 2014; (b) que seja a própria ………………………………, S.A. a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados; e (c) intenção da ……………………….., S.A. tomar posse administrativa da edificação em apreço, entre as 10 H e as 17 H horas do dia 02 do mês de dezembro de 2014, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015.
Por escrito entrado em 13/10/2014 o interessado pronunciou-se, alegando, em síntese, que não se vislumbra de que forma se pode concluir a primeira habitação, referindo nomeadamente o disposto no art.º 82 n.º 1 do C. Civil: “A pessoa tem domicílio no lugar da sua residência habitual; se residir alternadamente em diversos lugares, tem-se por domiciliada em qualquer deles‖. O interessado alega também que passa mais de sete meses por ano na construção, referindo a documentação entregue para prova de consumo de água e energia eléctrica e que a habitação foi reabilitada por licença de 1964 emitida pela Direcção de Serviços Hidráulicos. Refere e junta ainda as licenças para ocupação de 1963, refeindo que nos termos da lei 46/94 de 22 de Fevereiro e atendendo ao prazo máximo de concessão aí referido, a concessão do requerente termina em 2048. Evoca a violação do princípio da confiança e da proporcionalidade, previstos nos art.º 6-A e 5 nº 2 do CPTA relativamente à demolição da edificação.
II - Apreciação:
Nesta fase do procedimento administrativo, que consubstancia a proposta de decisão final, está em causa a implementação das medidas previstas no artigo 37.º do POOC, tendo em vista os actos de demolição da i construção em referência, e de tomada de posse administrativa, na data e hora indicadas.
Importa, pois, apreciar se continuam a manter-se os pressupostos que estiveram na base do
sentido provável da decisão final, isto é, as circunstâncias de facto e de direito vinculativamente exigidas por lei, bem como aquelas que decorram da adição de pressupostos de facto à previsão normativa no exercício da margem de livre decisão administrativa.
Analisando os fundamentos expostos pelo interessado, no exercício do direito de audiência prévia, temos, essencialmente, a sua alegação de que aquela é a sua primeira habitação e que a construção se encontra devidamente autorizada.
Sucede que a qualificação jurídica sobre a tipologia da construção em referência, designadamente, se consiste em primeira ou segunda habitação, na acepção do artigo 37.º, n.º 2, alínea a) do POOC, já foi resolvida por deliberação do Conselho de Administração, de 24/09/2014, que decidiu, definitivamente, para efeitos do disposto no artigo 37.º do POOC, que a edificação em referência não é de considerar primeira habitação, nos termos e com os fundamentos ali expostos.
Trata-se, com efeito, de um ato intercalar, e distinto, relevante apenas para efeitos da integração e aplicação das medidas de realojamento previstas no artigo 37.º, n.º 2, alínea b) do POOC, no caso dos residentes que se confirme ser a habitação no aglomerado da ilha barreira a sua única residência.
Salvo isso, no que concerne ao projecto de decisão aqui em apreciação, o referido ato intercalar não produz, por si mesmo, qualquer efeito na esfera jurídica do seu destinatário, nem determina o sentido da decisão final, que tem por objecto e finalidade a prática dos actos relativos à demolição e à tomada de posse administrativa da construção em referência, nas condições indicadas.
Com relação às medidas de realojamento previstas no artigo 37.º, n.º 2, al. b) do POOC, vale notar que tais medidas não se enquadram no conteúdo material nem nos objectivos legalmente previstos para esta espécie de plano especial, já que não respeitam nem se relacionam com a sua vocação conservacionista (arts. 44.º do RJIGT, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro, e 14º, 16º, 19º e 21º da Lei n° 58/2005, de 29 de dezembro).
Tendo o POOC identificado espaços edificados a naturalizar e a reestruturar (arts. 37º e 38º) tornava-se necessário o legislador salvaguardar os interesses privados afectados por estas previsões, através da aprovação de concretas medidas respeitantes ao realojamento de certo círculo de pessoas merecedoras desse grau de tutela, como os residentes que se confirmarem ser a habitação da ilha a sua única residência, e quando associada à pesca ou à exploração dos recursos da ria. Compreende-se, assim, que as medidas de realojamento são apenas disposições adicionais dirigidas a solucionar os problemas de execução concreta de certas previsões do POOC, mas que não cabe nesta fase apreciar.
Não obstante - ainda que por mera hipótese se tivesse confirmado que a alegada habitação do interessado naquela ilha barreira era a sua primeira e única residência - ainda assim, dizíamos, a sociedade ……………………………….., S.A. encontra-se vinculada à previsão das normas constantes dos nº1, 2, 5 e 6 do artigo 3r do POOC, que impõe a demolição, sem margem para alternativa.
Veio o interessado juntar, nesta fase, histórico das licenças relativas à construção. No entanto, trata-se de licenças concedidas a título precário e tão-pouco relevantes para alterar o sentido da decisão já tomada por deliberação do Conselho de Administração, de 24/09/2014, que decidiu não ser de considerar a edificação em referência primeira habitação, para efeitos do artigo 37º do POOC.
Com efeito, durante a instrução, comprovou-se que:
a) o interessado mantém em terrenos do Domínio Público Hídrico, no núcleo Nascente da Península do Ancão, uma construção identificada pelo número 67,
b) sem que, para o efeito, disponha de qualquer título emitido por entidade competente com jurisdição na área.
c) tal construção situa-se em espaço edificado a renaturalizar, assinalado na planta de síntese a que se referem os artigos 3.º, n.º 1 e 37.º, n.º 1 do Regulamento do POOC Vilamoura - Vila Real de Santo António, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros
n.º 103/2005, de 5 de Junho de 2005.
d) foi apurado que é impossível proceder à legalização da identificada construção, por esta
não poder satisfazer aos requisitos legais e regulamentares necessários para o efeito.
Nos termos do artigo 37.º do referido Regulamento do POOC Vilamoura - Vila Real de Santo António, os espaços edificados a renaturalizar, assinalados na planta de síntese, são objecto de elaboração de acções de renaturalização a definir em função das exigências de equilíbrio natural e de acordo com o estado actual de degradação e ou risco.
Na sequência da criação do Programa Polis Litoral Ria Formosa, pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 90/2008, de 3 de Junho, e da constituição da ………………………., S.A, pelo Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho, e de acordo com o estabelecido no n.º 4, do artigo 2.º, deste último diploma, foi elaborado o Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, onde foram definidos os principais projectos para a Ria Formosa, inseridos em vários vectores de acção (P1 a P14), para os cinco concelhos abrangidos pelo POOC, nomeadamente, Loulé, Faro, Olhão, Tavira e Vila Real de Santo António.
Para o vector 2.1 do Plano Estratégico (art. 37.º do POOC), foram estabelecidos como principais objectivos, a retirada de ocupações em zona de risco (demolições), a manutenção e reposição das condições naturais do ecossistema (renaturalização) e a minimização das situações de risco para pessoas e bens por via de medidas correctivas de erosão e defesa costeira.
A demolição da construção aqui em causa, bem como a acção de renaturalização do espaço
onde a mesma se encontra, foi devidamente enquadrada no plano de intervenção e requalificação das Ilhas Barreira e Ilhotes, cometido à …………………………., SA, por despacho de Sr. Ministra da Agricultura do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, de 21/09/2012, nos termos do artigo 5.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho, tendo em conta as exigências de equilíbrio natural e reposição das condições naturais do ecossistema e respectiva minimização das situações de risco para pessoas e bens por via de medidas correctivas de erosão e defesa costeira naquele espaço.
A acção de renaturalização aqui em causa foi objecto de acompanhamento pela comissão específica, criada pelo Despacho n.º 28671/2008, de 7 de Novembro de 2008, nos termos do
n.º 3 do artigo 37.º, n.º 3 do POOC, cuja composição se destinava a traduzir a natureza dos interesses salvaguardar em cada um dos espaços referidos.
De acordo com o disposto nos n.ºs 5 e 6 do artigo 37.º do POOC, as áreas abjecto de acções de renaturalização passam a estar sujeitas ao regime aplicável às categorias de espaço natural envolventes, onde são interditas todas as obras de edificação.
Integrando-se o POOC no domínio dos planos especiais do ordenamento do território, as suas disposições são dotadas de eficácia plurisubjectiva, vinculando as entidades públicas e
ainda directa e imediatamente os particulares, nos termos do artigo 3.º, n.º 2 do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, aprovado pelo DL n.º 380/99, de 22 de Setembro (e alterações subsequentes).
Serve isto para dizer que, durante a implementação das medidas previstas no artigo 37.º do
POOC, a sociedade ……………………., S.A, encontra-se vinculada à previsão das normas constantes dos n.º 1, 2, 5 e 6 do artigo 37.º do POOC, com o sentido de que as concretas acções de renaturalização a adoptar são impostas directamente pelo POOC, mediante a previsão de normas injuntivas, sem margem para alternativa.
Verificando-se, à partida, que a edificação aqui em apreço se encontra em terrenos do Domínio Público Hídrico, situada em espaço edificado a renaturalizar, tal como classificado por norma vinculativa do POOC, é forçoso concluir pela impossibilidade de legalização d edificação, por esta não poder satisfazer os requisitos legais e regulamentares necessários para o efeito, pelo que, neste caso, a decisão no sentido da demolição surge necessariamente como vinculada.
Acresce que o interessado não possui qualquer título que lhe permitisse a construção ou a utilização daquela edificação. Assim, ponderando o caso concreto, ainda, à luz do princípio da proporcionalidade, temos que os prejuízos impostos ao interessado afectado não são desnecessários ou excessivos face aos benefícios a auferir com a demolição determinada por razões de interesse público, sendo o interesse público das operações a realizar no âmbito do Polis Litoral, expressamente reconhecido no n.º 3 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 90/2008, de 3 de Junho, e tendo ainda em conta os valores protegidos pelo disposto no artigo 37.º do POOC, em cujo normativo inclusive se prevê a aplicação de medidas de realojamento nas situações confirmadas de primeira habitação.
Por outro lado, a posse administrativa mostra-se indispensável para o cumprimento dos objectivos determinados pela respectiva acção de renaturalização, e para efeitos da demolição supra referida, tendo sido estabelecida uma data limite para a desocupação voluntária, bem como outra data para a tomada de posse administrativa, com uma antecedência razoável, que não foram questionadas pelo interessado, e tão-pouco o período durante o qual a posse administrativa se manterá, que se afigura equilibrado e conforme com o plano de trabalhos da empreitada previsto para aquela área.
Sendo de registar que, notificado da projetada decisão final, o interessado não manifestou qualquer oposição ou recusa em acatar a intimação para a desocupação e a tomada de posse administrativa.
Finalmente, considera-se que a elevada sensibilidade ambiental do local, com as características descritas no plano de intervenção e requalificação das Ilhas Barreira e Ilhotes, torna aconselhável que seja a própria ………………………, SA a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, sem prejuízo do disposto no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio
Nos termos e com os fundamentos acima expostos, propõe-se, ao abrigo artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho e das supra referidas disposições legais:
a) Determinar-se a demolição da construção em referência, incluindo a remoção de todo o
entulho e materiais para local adequado, devendo para o efeito ser intimado o interessado
para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 05 de janeiro de 2015.
b) Considerando a sensibilidade ambiental do local, determinar-se seja a própria sociedade
…………………………………….., S.A. a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados, nos termos do artigo 2.º do Decreto-Lei n° 226-A/2007, de 31 de maio.
c) Para efeitos da demolição supra referida, determinar a tomada de posse administrativa da edificação em apreço, pela ………………………….., S.A. entre as 10 H e as 17 horas do dia 07 de janeiro de 2015, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015, sendo o interessado desde já chamado a participar na elaboração do respectivo auto de posse administrativa, no local, dia e hora indicados na alínea anterior.
(cf. fls. 182 a 184v do processo administrativo);
n) Em 14 de Novembro de 2014, o Conselho de Administração da …………………., S.A. deliberou, por unanimidade, concordar com a proposta da decisão final referida na alínea antecedente e, remetendo para os fundamentos da mesma, ordenou o seguinte:
(a) Determina-se a demolição da construção em referência, incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado, devendo para o efeito ser intimado interessado para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 05 de janeiro de 2015;
(b) Considerando a sensibilidade ambiental do local, determina-se seja a própria sociedade ………………………….., S.A. a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por contado interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados, nos termos do artigo 2.º do Decreto-Lei n° 226-A/2007, de 31 de maio;
(c) Para efeitos da demolição supra referida, determina-se a tomada de posse administrativa da edificação em apreço, pela …………………………., S.A. entre as 10H00 e as 17H00 do dia 07 do mês de janeiro de 2015, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015, sendo o interessado desde já chamado a participar na elaboração do respectivo auto de posse administrativa, no local, dia e hora indicados na alínea anterior.
(cf. fls. 185 e 186 do processo administrativo);
o) Por ofício de 18 de Novembro de 2014, o requerente foi notificado desta deliberação do Conselho de Administração datada de 14 de Novembro (cf. fls. 187 do processo administrativo);
p) Foi celebrado um contrato de empreitada, outorgado entre a ……………………….., S.A., como dona da obra, e a ……………………………, S.A.‖, como empreiteira, tendo por objecto a execução das obras de intervenção de requalificação da Península do Ancão (nascente e poente), pelo preço de € 573.392,06, e pelo prazo de 180 dias.
* B – De direito
Da decisão recorrida
Pela sentença recorrida o Tribunal a quo decretou a providência cautelar de suspensão a eficácia do ato administrativo consubstanciado na deliberação do Conselho de Administração da …………………………, S.A., datada de 14 de Novembro de 2014, que determinou a demolição da edificação identificada, a sua desocupação e a respetiva posse administrativa.
Decisão que assentou na verificação dos requisitos de decretação para providência cautelar de cariz conservatório enunciados na alínea b) do nº 1 e no nº 2 do artigo 120º do CPTA.
* 1. Da questão de saber se a sentença recorrida deve ser anulada por verificação de nulidade processual consubstanciada na violação do princípio do contraditório - (conclusões I) a M) das alegações de recurso).
Sustenta a recorrente nos termos que expôs nas suas alegações de recurso e que reconduziu às respetivas conclusões I) a M), que determinante para a decisão da sentença recorrida foi o suscitar uma questão nova (novo vício) – que não foi alegado, nem estava em discussão, relacionado com a mera hipótese de poder verificar, apenas na acção principal, se a Requerida está ou não legitimada a exercer (todos) os poderes que invoca e em que fundamenta e parametriza juridicamente a sua actuação; que foi com base em novo vício (não alegado) que o Tribunal “a quo” acabou por preferir sentença por julgar verificado o requisito do fumus boni iuris; que o Tribunal “a quo” suscitou e conheceu oficiosamente aqueles novos vícios (não alegado), mas sem antes ter ouvido a entidade Requerida, ora Recorrente, como era imposto e obrigatório por força do elementar princípio do contraditório, nos termos dos artigos 3º, nº3 do CPC, 95º, nº2, e 120º, nº3 do CPTA e que assim a sentença recorrida constitui uma verdadeira decisão-surpresa, com a qual a entidade Requerida não podia razoavelmente contar, nem se defender, o que configura a omissão de uma formalidade essencial que a lei prevê, na tramitação típica do processo – e também aplicável aos processos cautelares apesar do seu carácter urgente – em clara violação do princípio do contraditório, nos termos dos artigos 3º, nº3 do CPC ex vi artigo 1º do CPTA e artigo 95º, nº2 do mesmo Código.
Vejamos.
Importa antes do mais explicitar que embora seja válida no direito processual a ideia segundo a qual «das nulidades reclama-se das decisões recorre-se», nada obsta que em sede do presente recurso se proceda ao conhecimento e decisão da arguida nulidade processual, já que se está, no caso, perante uma nulidade coberta ou assumida pela própria sentença recorrida – vide a respeito da admissibilidade da arguição e conhecimento em sede de recurso das nulidades processuais cobertas ou assumidas por decisões judiciais, na doutrina, Alberto dos Reis, in, “Comentário ao Código de Processo Civil”, 2.º, págs. 507 e ss., Manuel de Andrade, in, “Noções Elementares de Processo Civil”, pág. 182, e na jurisprudência, entre outros, os Acórdãos do STA de 28/03/2012, Proc. 01178/11, de 28/03/2012, Proc. 0934/11 e de 15/09/2011 (do Pleno), Rec. 505/10-20; deste TCA Sul de 03/11/2011, Proc. 07960/11 e do TCA Norte de 27/10/2011, Proc. 00647/10, todos in www.dgsi.pt..
As nulidades processuais são “desvios do formalismo processual seguido em relação ao formalismo processual prescrito na lei e a que esta faz corresponder uma invalidade mais ou menos extensa de atos processuais e que podem assumir um de três tipos: a prática de um ato proibido, a omissão de um ato prescrito na lei e, por último, a realização de um ato imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido” (cfr. Antunes Varela, in “Manual de Direito Processual Civil”, 1984, pág. 373).
Sendo que, sem prejuízo das nulidades de conhecimento oficio, as nulidades devem ser arguidas pelos interessados perante o juiz (cfr. artigos 196º e 197º do novo CPC), e é a decisão que vier a ser proferida que poderá ser impugnada pela via recursória, agora com a limitação constante do artigo 630º nº 2 do CPC nos termos do qual “não é admissível recurso das decisões… proferidas sobre as nulidades previstas no nº 1 do artigo 195º … salvo se contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios” (cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2014, 2ª Edição, pág. 24). Solução que deve ser aplicada aos casos em que tenha sido praticada uma nulidade processual que se projete na sentença mas que não se reporte a qualquer das alíneas do nº 1 do artigo 615º do CPC, as quais constituem nulidades da própria sentença (nulidades «in interiore»).
Feita esta explicitação vejamos se ocorre a invocada nulidade processual.
Fora das situações enunciadas nos artigos 186º a 195º do CPC novo, (correspondentes aos artigos 193º a 200º do anterior CPC), que integram as chamadas nulidades principais, dispõe o n.º 1 do artigo 195.º do CPC novo (correspondente ao artigo 201º nº 1 do antigo CPC) que “a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”. Está-se aqui perante as chamadas nulidades secundárias ou atípicas, cujo conhecimento está dependente da arguição da parte interessada, salvos os casos especiais em que a lei permite o conhecimento oficioso, conforme decorre da segunda parte do artigo 196º do CPC novo (correspondente ao artigo 202º do anterior CPC).
A invocada nulidade processual, a existir, configurará uma nulidade secundária ou atípica, à luz do disposto no nº 1 do artigo 195º do CPC novo. Assim, para se chegar à conclusão de que ocorreu, no caso, nulidade processual consistente na falta de audição da entidade recorrida, aqui recorrente, quanto às causas de invalidade do ato administrativo em causa apreciadas ex officio pelo Tribunal, já que não haviam sido expressamente invocadas pelo requerente no seu requerimento inicial, tem primeiro que aferir-se se, à luz do quadro normativo legalmente previsto no CPTA para os processos cautelares, no sentido de saber se deveria ter sido assegurado o respetivo contraditório, mormente na decorrência do princípio geral contido no artigo 3º nº 3 do CPC, ex vi do artigo 1º do CPTA. E respondida que seja positivamente tal questão, tem ainda assim que se resolver outra, subsequente, que é a de saber se tal omissão pode influir no exame ou na decisão da causa.
Vejamos, então.
Ora deve antes do mais recordar-se, e não pode tal ser olvidado, que estamos no âmbito de um processo cautelar.
Sendo que a razão de ser do processo cautelar é a de permitir, em concretização do direito a uma tutela judicial efetiva, constitucionalmente consagrado no artigo 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa, a decretação judicial de medidas cautelares adequadas a precaver os direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, enquanto não é definitivamente decidida a causa principal.
A tutela cautelar visa apenas assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de ação principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida, naquela ação, a contenda que opõe as partes. Razão pela qual se exige que as medidas cautelares cumpram as características de instrumentalidade e provisoriedade. E também motivo pelo qual se faz depender a sorte do processo cautelar do provável êxito do processo principal ou, pelo menos, da improbabilidade do seu fracasso (fumus bonnus iuris).
Assim, nos termos das disposições conjugadas das alíneas a), b) e c) do nº 1 e do nº 2 do artigo 120º do CPTA as providências cautelares são adotadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal” (alínea a)) ou “quando estando em causa a adoção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (alínea b)), ou “quando, estando em causa a adoção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” (alínea c)) e desde que, nestes dois últimos casos, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (nº 2).
Não se impõe, pois, em sede de tutela cautelar, à luz dos critérios de decisão ínsitos no artigo 120º do CPTA, a apreciação do mérito da ação principal, essa sim destinada a apreciar e decidir da existência ou não de vícios do ato e/ou da pretensão material dos interessados. A apreciação da existência de vícios determinantes da invalidade do(s) ato(s), cuja suspensão de eficácia é pretendida, que possa ser feita em sede cautelar será sempre uma apreciação sumária, destinada tão só e apenas a determinar da viabilidade ou inviabilidade da ação principal cujo efeito útil se pretende acautelar através de providência cautelar.
Desta forma não se impõe que o juiz cautelar tome expressa posição sobre todas e cada uma das causas de invalidade que sejam diretamente assacadas ao(s) ato(s) suspendendo(s), nem de outras que seja possível detetar, ex officio, em face dos elementos patenteados dos autos.
O que se exige ao juiz cautelar no âmbito do juízo sobre a verificação dos pressupostos para a concessão de providência cautelar conservatória, como é o caso, é que afira se resulta de forma evidente, explícita e inequívoca a procedência da ação principal, no que respeita especificamente à alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, ou se se verifica o fumus boni iuris na sua formulação negativa, a que alude a segunda parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, em termos que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
O que significa que o juiz cautelar não deve entrar na apreciação concreta das causas de invalidade que sejam invocadas para suportar a decretação da providência cautelar.
Como também significa que o juiz cautelar não deve entrar na apreciação meritória da verificação (ou não) de alguma causa obstativa ao conhecimento do mérito da ação principal fora do enquadramento previsto na 2ª parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA (quando, como é o caso presente, está em causa a eventual decretação de uma providência cautelar conservatória). (vide a este respeito, entre outros, o Acórdão deste TCA Sul de 14/05/2015, Proc. 12005/15, de que formos relatores. in, www.dgsi.pt/jtcas).
Na situação presente considerando, em sede de apreciação do requisito do fumus bonni iuris, serem “…manifestamente infundadas as causas de ilegalidade invocadas pelo requerente, quanto à violação do princípio da confiança, da proporcionalidade ou da igualdade, ou de supostos direitos adquiridos, quando o mesmo não demonstrou ter um título válido e actual que o legitime a utilizar o domínio público hídrico e quando a norma do artigo 37.º do Regulamento do POOC não admite outra interpretação que não a da obrigatoriedade de demolição da edificação em causa…” (vide págs. 24/25 da sentença recorrida) a Mmª Juíza do Tribunal a quo procedeu ainda, em sede de apreciação do mesmo requisito (fumus bonni iuris), à seguinte análise, nos termos assim externados na sentença recorrida (no respetivo Ponto 12., pág. 25), que se passa a transcrever:
«Ainda assim, e pese embora a argumentação algo contraditória do requerente, julgamos que os elementos disponíveis no procedimento e nos autos não bastam para que se considere evidente que a edificação em causa não é, efectivamente, a primeira habitação ou a residência habitual do requerente.
E tanto basta para reconhecer pelo menos como controverso ou duvidoso o pressuposto de que a entidade requerida se serviu para ordenar a demolição em causa sem previamente assegurar o realojamento do requerente.
Como ora julgamos, importará, na acção principal, perscrutar o sentido das normas contidas nos artigos 37.º e 83.º do Regulamento do POOC, quando recorrem ao conceito de primeira habitação, a fim de determinar se nelas se subsume ou não a situação do requerente, (unicamente) para efeitos de poder beneficiar das medidas de tutela previstas em relação ao realojamento.
E nessa medida, nela se apurará se o acto administrativo padece ou não de um erro quanto a este pressuposto de facto e, consequentemente, de um vício de violação de lei, do qual dependerá, a julgar-se verificado, a existência de um dever de assegurar uma alternativa de realojamento, por imposição das disposições do POOC, e concretamente da alínea b) do n.º 2 do artigo 37.º e da alínea b) do n.º 2 do artigo 83.º do seu Regulamento, realojamento que, como se afigura, emerge como condição necessária da execução da medida de demolição da edificação em causa.
Isto porque, como vimos, ao estabelecer a sua própria programação e execução, o POOC definiu como medida obrigatória, a enquadrar num plano de intervenção e requalificação a elaborar a jusante, o realojamento dos residentes em primeiras habitações que se encontrassem no domínio hídrico em causa.
Ora, este realojamento, como se pressupõe, servindo como condição sine qua non à execução do próprio plano, não pode deixar de ser assegurado em momento prévio ao da demolição, sob pena de frustração da tutela dos interesses daqueles a quem o plano, por os haver considerado merecedores de protecção, terá pretendido salvaguardar.»
Ao que acrescentou de seguida, o seguinte (vide pág. 26):
«Poderá importar também, e ainda aí apenas na acção principal, verificar se a entidade requerida – entidade empresarial a quem o Estado delegou os poderes quanto à desocupação e demolição nos terrenos do domínio público abrangidos pelo Programa Polis Litoral Ria Formosa - está ou não legitimada a exercer (todos) os poderes que invoca e em que fundamenta e parametriza juridicamente a sua actuação.
Daí que, apesar de não considerarmos evidente a procedência da pretensão formulada pelo requerente, por não se revelar como ostensiva ou manifesta a ilegalidade do acto administrativo em causa, em termos tais que nos permitam enquadrar a situação dos autos na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - reservada, como acima dissemos, para os casos em que a excepcionalidade da situação o justifica e em que se não ofereçam quaisquer dúvidas quanto ao bem fundado e ao mérito da pretensão em juízo - também não é manifesta, em face do acima exposto, a sua falta de fundamento.
As questões anunciadas e aquelas que eventualmente se afigura que podem vir oficiosamente a ser suscitadas exigem antes, pela sua complexidade e pela densidade do quadro jurídico aplicável, uma cuidada ponderação e discussão que apenas pode ter lugar na acção principal, por não se compadecer com a natureza urgente e com o juízo meramente perfunctório que é próprio deste processo cautelar.
E nessa conformidade, por não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão
deduzida no processo principal, deve julgar-se verificado o requisito do fumus boni iuris nos termos exigidos pela alínea b) do n.º 1 do predito artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.»
Ora decorre do assim exposto, que a Mmª Juíza do Tribunal a quo apenas aventou a possibilidade de virem a seu oficiosamente suscitadas, em sede de ação principal, causas de invalidade diversas das que foram expressamente invocadas pelo requerente no presente processo cautelar. O que fez, ademais, em reforço do entendimento de que em face da sua complexidade e da densidade do quadro jurídico aplicável, seria exigida uma cuidada ponderação e discussão que apenas pode ter lugar na ação principal, por não se compadecer com a natureza própria do processo cautelar, se devia julgar verificado o requisito do fumus boni iuris nos termos exigidos pela alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
A Mmª Juíza do Tribunal a quo não tomou assim posição final sobre a verificação ou não de qualquer causa de invalidade. Apenas se debruçou sobre elas, como aliás lhe era exigido, na perspetiva de análise do requisito do fumus boni iuris.
Não se está aqui, por conseguinte, perante a apreciação de qualquer questão nova relativamente à qual devesse ter sido assegurado o direito de contraditório nos termos do princípio contido no artigo 3º nº 3 do CPC, ex vi do artigo 1º do CPTA.
Não se verificando, por conseguinte, a invocada nulidade processual, não merecendo provimento o recurso nesta parte. * 2 Da questão de saber se a sentença recorrida deve ser anulada com fundamento em nulidade por excesso de pronúncia e violação dos artigos 95º nº2, 112º, 113º, 114º nº 3 alínea g) e 4, 120º nº 1 alínea b) do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2 e 615º nº 1 alínea d) do CPC - (conclusões N) a Q) das alegações de recurso).
Sustenta a recorrente nos termos que expôs nas suas alegações de recurso e que reconduziu às respetivas conclusões N) a Q), que a sentença deve ser anulada e expurgada de toda a parte nula, ou seja, de todo o discurso fundamentador e decisório relativo àqueles novos vícios (não alegados), na parte da p. 26 em diante, pelo simples motivo de que os mesmos não são cognoscíveis nesta sede cautelar; que as enunciadas características da instrumentalidade, da sumariedade, e da urgência são incompatíveis com o suscitar novos vícios (não alegados) ao abrigo do artigo 95.º, n.º 2, do CPTA (só previsto e próprio das acções principais); que a sentença recorrida, ao julgar verificado o fumus boni iuris, com base apenas em novos vícios (não alegados) – que a Mmª Juíza “a quo” suscitou oficiosamente – mas sem sequer os concretizar – invocando para o efeito os poderes de cognição dispostos no artigo 95.º, n.º 2, do CPTA (não aplicável aos processos cautelares), excedeu manifestamente aquilo que lhe era lícito conhecer nesta sede cautelar, sendo parcialmente nula; que a sentença recorrida violou a característica da sumariedade da apreciação jurisdicional nesta espécie processual urgente, assim como violou o princípio do dispositivo, tendo conhecido de questões (novos vícios) de que não podia tomar conhecimento, em violação dos arts. 95.º, n.º 2, 112º, 113º, 114º, nºs 3, al.ª g) e 4, 120º, nº1, al.ª b) do CPTA e dos artigos 5º, 608º, 2 e 615º, nº1, alínea d) do C.P.C., aplicável ex vi art. 1º do CPTA.
Vejamos.
As situações de nulidade da sentença encontram-se legalmente tipificadas no artigo 615º nº 1 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013), correspondente ao artigo 668º nº 1 do CPC anterior, cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos, as de carácter formal (alínea a)) e as respeitantes ao conteúdo da decisão (alíneas b) a e)).
Dispõe, assim, o nº 1 daquele artigo 615º do CPC novo, o seguinte: “É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.”
A nulidade da sentença por excesso de pronúncia está diretamente relacionada com os comandos insertos no artigo 608º nº 2, segunda parte e artigo 609º nº 1 do CPC novo (correspondes aos artigos 660º e 661º do CPC antigo) de acordo com os quais, respetivamente, o juiz “deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada para a solução dada a outras”, não podendo a sentença “condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir”.
O limite à condenação na sentença, assim previsto no CPC, surge como corolário do princípio do dispositivo (cfr. artigos 5º nº 1 do CPC novo, correspondente ao artigo 264º nº 1 e 664º, 2ª parte, do CPC antigo) e visa impedir que o Tribunal se pronuncie para além daquilo que lhe foi pedido pelas partes quer em termos quantitativos quer qualitativos. De modo que limitado pelos pedidos das partes, seja em termos de ação, seja em termos de defesa, o juiz não pode, na sentença, deles extravasar, não podendo pronunciar-se sobre mais do que o que foi pedido ou sobre coisa diversas daquela que foi pedida. De modo que o objeto da sentença deve coincidir com o objeto do processo – vide a este respeito, Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, Lex, Lisboa, 1997, pág. 222 ss., José Lebre de Freitas, in “Código de Processo Civil Anotado”, 2º Vol. Coimbra Editora, pág. 648 ss..
Princípio que, ainda assim, sofre em sede cautelar uma compressão por força do disposto no nº 3 do artigo 120º do CPTA, de acordo com o qual pode o tribunal, ouvidas as partes, “adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado”.
Na situação presente, e tal como decorre do externado na sentença recorrida, designadamente na parte já supra transcrita, a Mmª Juíza do Tribunal a quo apenas aventou a possibilidade de virem a seu oficiosamente suscitadas, em sede de ação principal, causas de invalidade diversas das que foram expressamente invocadas pelo requerente no presente processo cautelar. O que fez em reforço do entendimento de que em face da sua complexidade e da densidade do quadro jurídico aplicável, seria exigida uma cuidada ponderação e discussão que apenas pode ter lugar na ação principal, por não se compadecer com a natureza própria do processo cautelar, entendendo que assim se devia julgar verificado o requisito do fumus boni iuris nos termos exigidos pela alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Como é sabido, quando está em causa a eventual decretação de uma providência cautelar conservatória (destinada a manter o status quo anterior à pronuncia/decisão da administração), o que importa aferir, à luz do critério decisório contido na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, é se é manifesto (ou não) que a ação principal esteja votada ao fracasso, seja pela manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo, seja pela manifesta existência de qualquer circunstância que obste ao seu conhecimento de mérito.
O que significa que na apreciação do requisito do fumus boni iuris na formulação negativa contida na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, o exigido quanto a providência cautelar assume caracter conservatório, o juiz cautelar não toma posição quanto à invalidade do ato administrativo subjacente. O juiz cautelar apenas haverá de aferir se se assume como clara ou óbvia a inviabilidade da ação principal. E se a resposta for negativa deverá então dar por verificado o requisito do fumus boni iuris na formulação da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Se a Mmª Juíza do Tribunal a quo não tomou posição no processo cautelar sobre a verificação (ou não) de qualquer causa de invalidade do ato em causa, reconhecendo que a complexidade e a densidade do quadro jurídico aplicável exigem uma cuidada ponderação e discussão que apenas pode ter lugar na ação principal, não se afastou do âmbito da apreciação e decisão que lhe competia fazer em sede cautelar. E a circunstância de ser aventada, em sede cautelar, a possibilidade de ocorrerem causas de invalidade diversas das que foram expressamente invocadas pelo requerente no processo cautelar, cujo conhecimento possa vir a ser efetuado na ação principal ao abrigo do artigo 95º nº 2 do CPTA, não redunda na nulidade da sentença cautelar por excesso de pronúncia, na medida por se contenha dentro do âmbito da aferição perfunctória da viabilidade da ação principal.
Razão pela qual, na situação presente, não se pode dizer que o Tribunal a quo tenha apreciado questão que não pudesse conhecer. Ele apenas se debruçou sobre a viabilidade da ação principal na perspetiva de análise do requisito do fumus boni iuris, como lhe era exigido.
Não ocorre, assim, a invocada nulidade da sentença por excesso de pronúncia a que alude o artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC. Nem concomitantemente violação dos artigos 95º nº2, 112º, 113º, 114º nº 3 alínea g) e 4, 120º nº 1 alínea b) do CPTA ou dos artigos 5º e 608º nº 2 do CPC.
Não merecendo, também nesta parte, provimento o recurso.* 3. Da questão de saber se a sentença recorrida errou no julgamento que fez quanto à matéria de facto - (conclusões A) a H) das alegações de recurso);
Sustenta a recorrente que a sentença recorrida sofre de erro de julgamento quanto à decisão sobre o concreto ponto da matéria de facto, relativo ao requisito de primeira (e única) residência do Requerente, para efeitos do artigo 37º do POOC, que é a questão central do processo; que além da matéria das alíneas d) a i) do probatório, foi feita prova, por confissão, dos factos alegados nos artigos 50º, 51º, 53º e 54º da contestação; que não prescinde da prova por confissão, no intróito do requerimento inicial, especificamente aceite nos artigos 50º, 51º e 54º da contestação, de que: «o Requerente reside Rua …………………., nº20, 3º andar, 8000 – Faro»; que a confissão irretractável, com o valor probatório de confissão judicial espontânea, nos termos e para os efeitos do artigo 356º, nº1 do Código Civil e do artigo 46º do Código de Processo Civil; que foi incorrectamente seleccionada e julgada a matéria de facto, por omissão de selecção e decisão sobre facto manifestamente relevante para boa decisão da causa, através de confissão especificamente aceite nos artigo 50º, 51º e 54º da contestação, de que: ««o Requerente reside na Rua …………………., nº20, 3º andar, 8000-Faro»», comprovativa de que a construção em apreço não é a primeira (e única) habitação da Requerente; que os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida são: a prova por confissão judicial espontânea aceite no artigo 50º, 51º e 54º da contestação, (arts. 356º, nº1 do Cód. Civ e 46º do CPC), bem como os docs. 138 e 139 do R.I., constante do “recibo de renda” por ele enviado (anexo ao doc. 138 do R.I., datado de 08/04/2010), na “declaração de titularidade” por ele subscrita (cf. doc. 150 do R.I., de 18/11/2014), e na “declaração” por ele próprio invocada como título aquisitivo de direito (cf. doc. 148 do R.I., de 13/05/1997), e o escrito de 29/07/2010 (cf. doc. 138 junto com o R.I.).
Vejamos.
Na sentença recorrida foi dado como provado, entre o demais, o seguinte:
a) O requerente é detentor de uma edificação, designada pelo número 67, sita na Ilha de Faro, no Núcleo Poente da Península do Ancão;
b) Esta edificação está implantada em terreno que pertence ao domínio público hídrico e em solo classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António como espaços edificados a renaturalizar‖(cf. documento de fls. 1053 a 1056 dos autos, na paginação do SITAF);
c) O requerente não dispõe actualmente de qualquer título que permita a utilização (privativa) da parcela do domínio público ocupada pela referida edificação, nem licença ou autorização para a realização das obras da respetiva construção;
Sendo que em sede de motivação do julgamento da matéria de facto a Mmª Juiz do Tribunal a quo externou o seguinte na sentença recorrida:
«5. Os factos acima enunciados mostram-se provados, ainda que em termos meramente sumários, pelos documentos apresentados pelas partes e por aqueles que foram requisitados pelo tribunal, tal como acima discriminados.
Note-se, quanto à matéria da alínea a), que a entidade requerida reconheceu que o requerente mantém a construção em causa, sendo o seu detentor, de facto.
Relativamente à alínea b), o requerente reconhece que a edificação está implantada em terrenos que integram o domínio público hídrico e não questiona que o solo em causa esteja classificado pelo dito plano especial como espaço edificado a renaturalizar (o que resulta, de qualquer forma, demonstrado pelos documentos requisitados pelo tribunal à entidade requerida).
No que respeita à matéria da alínea c), teve-se em consideração que o requerente, apesar de afirmar ser titular de uma concessão que alegadamente lhe haveria sido transmitida, não apresentou qualquer documento, como lhe era exigido, do qual resultasse a prova da existência de um título com validade actual de permissão do uso privativo da parcela em causa (artigos 342.º, n.º 1, 364.º, n.º 1 e 393.º, n.º 1 do Código Civil): limitou-se apenas a juntar documentos que comprovam, efectivamente, que foram sucessivamente concedidas, a favor de uma terceira pessoa (Ilídia Sério), licenças para manutenção de uma barraca de madeira em terrenos do domínio público marítimo, com termo de validade fixado, a última das quais data de 1992, válida apenas pelo prazo de um ano, a contar de 1 de Janeiro de 1991 (cf. documento n.º 5 junto com o requerimento inicial).»
E acrescenta:
«De resto, não foram considerados, seja como provados, seja como não provados, quaisquer outros factos alegados, uma vez que, por irrelevantes, não servem à fundamentação da decisão cautelar a proferir.»
Não pode proceder, contudo, o pretendido aditamento à matéria de facto dada como provada de que «o Requerente reside na Rua ……………….., nº20, 3º andar, 8000 – Faro» propugnado pela recorrente.
Com efeito, como é sabido a confissão é “o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária” (cfr. artigo 352º do Código Civil). O que naturalmente explica o regime da prova por confissão das partes tal como se encontra plasmado nos artigos 452º a 454º do CPC novo (aplicável ao contencioso administrativo ex vi do artigo 1º do CPTA), nos termos do qual o depoimento “só pode ter por objeto factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento” (artigo 454º nº 1 do CPC) podendo ser exigido de pessoas que tenham capacidade judiciária, mas também de inabilitados, de representantes de incapazes, ou de pessoas coletivas ou sociedades, só tendo todavia o depoimento valor de confissão “nos precisos termos em que aqueles possam obrigar -se e estes possam obrigar os seus representados” (artigo 453º nº 2 do CPC). Sendo assim a essa luz que deve ser lido e interpretado o artigo 46º do CPC, que sob a epígrafe “Confissão de factos feita pelo mandatário” dispõe que “As afirmações e confissões expressas de factos, feitas pelo mandatário nos articulados, vinculam a parte, salvo se forem retificadas ou retiradas enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente.”
Ora o facto que a recorrente, entidade requerida no processo cautelar, pretende seja dado como provado foi por ela alegado na contestação, como aliás refere, não podendo, naturalmente, porque se trata de facto que não lhe é desfavorável a si, nem favorece a parte contrária, no caso o requerente da providência, antes lhe é a ele prejudicial.
Sendo certo que a indicação feita pelo requerente na sua petição inicial a respeito da sua residência, em que a recorrente presente suportar a consubstanciação de uma declaração confessória, é a que se mostra vertida no respetivo cabeçalho, em sede da sua identificação, com aposição, a seguir ao seu nome, da menção «…com domicílio convencional em R. …………….., nº 20, 3º andar, 8000 em Faro» (vide pág. 1 da petição inicial). E no corpo alegatório da petição inicial alegou que passa 7 meses do ano na casa cuja demolição foi determinada (a designada pelo número 67, sita na Ilha de Faro, no Núcleo Poente da Península do Ancão), defendendo ter sido errado o entendimento feito pela entidade requerida de que a mesma não deve ser considerada primeira habitação para efeitos do artigo 37º do POOC - (vide artigos 24º e 27º da petição inicial).
O sentido alegatório expandido pelo requerente na sua petição inicial é, por conseguinte, de sentido divergente à declaração confessória que a entidade requerida, aqui recorrente, defende existir na indicação feita, no cabeçalho da petição inicial, quanto à sua residência. Não podendo ter-se por provado, por confissão, o indicado facto.
Como também não pode o mesmo considerar-se plenamente provado pelos documentos referidos. É que os documentos em causa não constituem documentos com forma probatória plena no que à factualidade em causa respeita, nem de qualquer deles resulta qualquer declaração confessória no que respeita à sua residência se situar na indicada Rua ……………….. em Faro, como invoca a recorrente.
Lembre-se, de todo o modo, que nos termos do disposto no nº 2 do referido artigo 37º do POOC (Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura –Vila Real de Santo António, aprovado por Resolução do Conselho de Ministros n.º 103/2005, publicada no Diário da República, 1.ª série B, n.º 121, de 27 de Junho de 2005) os planos de intervenção e requalificação que hão-de enquadrar as ações de renaturalização devem contemplar, entre o demais, a indicação das alternativas de realojamento dos residentes que se confirmarem ser a habitação no aglomerado da ilha barreira a sua única residência e a criação de incentivos para o referido realojamento, devendo este contemplar preferencialmente a transferência para os núcleos a reestruturar na mesma ilha barreira.
Ora como bem foi referido na sentença recorrida importará na ação principal perscrutar “…o sentido das normas contidas nos artigos 37.º e 83.º do Regulamento do POOC, quando recorrem ao conceito de primeira habitação, a fim de determinar se nelas se subsume ou não a situação do requerente, (unicamente) para efeitos de poder beneficiar das medidas de tutela previstas em relação ao realojamento”. Acrescentado que “…nessa medida, nela se apurará se o ato administrativo padece ou não de um erro quanto a este pressuposto de facto e, consequentemente, de um vício de violação de lei, do qual dependerá, a julgar-se verificado, a existência de um dever de assegurar uma alternativa de realojamento, por imposição das disposições do POOC, e concretamente da alínea b) do n.º 2 do artigo 37.º e da alínea b) do n.º 2 do artigo 83.º do seu Regulamento”.
Ora o que a recorrente pretende demonstrar, com o aditamento do indicado facto: de que o requerente reside na Rua ……………….., nº20, 3º andar, 8000 – Faro» é que a construção, objeto da ordem de demolição, não é a primeira (e única) habitação do requerente para efeitos do artigo 37.º do POOC.
Não podendo tal facto, na situação dos autos, ter-se por provado nem por confissão nem por prova plena constante dos autos, como se viu, tem de considerar-se não ter o Tribunal a quo incorrido em erro de julgamento, com violação das regras de direito probatório, ao não dá-lo por provado. Não se impondo também a este Tribunal aditá-lo.
Por outro, onde tal facto poderá relevar, na dimensão invocada pela recorrente, é em sede da apreciação da invalidade da decisão administrativa consubstanciada em erro nos pressupostos de facto, por conseguinte, a efetuar em sede de ação principal, e não em processo cautelar.
Recorde-se que o elenco da matéria de facto, provada e não provada, a fazer-se na sentença, há-de abranger apenas os factos relevantes para as questões a resolver, em face daquele que seja o objeto do litígio, como decorre da disposições conjugadas dos artigos 607º e 608º do CPC novo, em sintonia com o disposto nos atuais artigos 596º e 410º do CPC novo, e não toda a extensão factual alegada pelas partes nos seus articulados.
Pelo que nem sequer se porá agora, no âmbito do presente processo cautelar, a questão de ocorrer neste défice instrutório, já que constitui matéria que, mesmo controvertida, não importa à decisão da presente causa, mas à causa principal.
E ainda que se vislumbre que a intenção da recorrente, com a invocação da prova de tal facto era a de demonstrar a verificação do fumus malus iuris, a verdade é que o juízo de evidência que o mesmo exige, não se compadece com a necessidade da abertura de um período de instrução e prova.
Não, se impõe, pois, modificar a decisão da matéria de facto, neste aspeto, nos termos propugnados pela recorrente. Improcedendo nesta parte o recurso.
* 4. Da questão de saber se a sentença recorrida violou o artigo 120º nº 1 alínea b) do CPTA ao considerar preenchido o requisito do fumus boni iuris por se encontrar verificado o fumus malus iuris - (conclusões R) a T) das alegações de recurso).
Sustenta a este respeito a recorrente que em face do juízo, tão claro, simples e contundente, feito a págs. 23 a 24 da sentença recorrida, seria de esperar que a mesma terminasse concluindo pela manifesta falta de fundamento da pretensão, atento o fumus malus iuris evidenciado por ela própria na análise dos vícios objeto de alegação e que assim, tendo em conta o juízo tão claro, simples e contundente da sentença recorrida que, no seu discurso fundamentador, considerou manifestamente improcedentes as únicos vícios objeto de alegação se tem que concluir que a sentença enferma de erro de julgamento, por violação do artigo 120º, nº1, al. b) do CPTA, ao considerar preenchido o requisito do fumus boni iuris posto que o que se verifica, na realidade, é o fumus malus iuris.
Vejamos.
Como já se disse a tutela cautelar visa apenas assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de ação principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida, naquela ação, a contenda que opõe as partes. Razão pela qual se exige que as medidas cautelares cumpram as características de instrumentalidade e provisoriedade. E também motivo pelo qual se faz depender a sorte do processo cautelar do provável êxito do processo principal ou, pelo menos, da improbabilidade do seu fracasso (fumus bonnus iuris).
Assim, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA para que seja adotada uma providências cautelar conservatória é necessário (de forma cumulada com os demais requisitos) que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal “ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
É certo que na situação presente a Mmª Juíza do Tribunal a quo considerou, em sede de apreciação do requisito do fumus bonni iuris, serem “…manifestamente infundadas as causas de ilegalidade invocadas pelo requerente, quanto à violação do princípio da confiança, da proporcionalidade ou da igualdade, ou de supostos direitos adquiridos” (vide págs. 24-25 da sentença recorrida). Entendimento que se suportou no quadro normativo que convocou (vertido nos Pontos 9. e 10. da sentença - a págs. 17-22) e na consideração de o requerente não ter demonstrado “…ter um título válido e actual que o legitime a utilizar o domínio público hídrico e quando a norma do artigo 37.º do Regulamento do POOC não admite outra interpretação que não a da obrigatoriedade de demolição da edificação em causa…” (vide págs. 24-25 da sentença recorrida).
Todavia entendeu-se na sentença recorrida ser pelo menos controverso ou duvidoso o pressuposto de que a entidade requerida se serviu para ordenar a demolição em causa sem previamente assegurar o realojamento do requerente. E que assim, importará na ação principal “…perscrutar o sentido das normas contidas nos artigos 37.º e 83.º do Regulamento do POOC, quando recorrem ao conceito de primeira habitação, a fim de determinar se nelas se subsume ou não a situação do requerente, (unicamente) para efeitos de poder beneficiar das medidas de tutela previstas em relação ao realojamento”. E que nessa medida nela se apurará “…se a decisão administrativa em causa padece ou não de um erro quanto a este pressuposto de facto” (violação de lei), do qual dependerá, a julgar-se verificado, a existência de um dever de assegurar uma alternativa de realojamento, por imposição das disposições do POOC, e concretamente da alínea b) do n.º 2 do artigo 37.º e da alínea b) do n.º 2 do artigo 83.º do seu Regulamento, “…como condição necessária da execução da medida de demolição da edificação em causa”.
E nela se acrescentou que importará ainda na ação principal “…verificar se a entidade requerida – entidade empresarial a quem o Estado delegou os poderes quanto à desocupação e demolição nos terrenos do domínio público abrangidos pelo Programa Polis Litoral Ria Formosa - está ou não legitimada a exercer (todos) os poderes que invoca e em que fundamenta e parametriza juridicamente a sua actuação.”
Para concluir que apesar de não considerar evidente a procedência da pretensão formulada pelo requerente, por não se revelar como ostensiva ou manifesta a ilegalidade do ato em causa, em termos tais que permitissem enquadrar a situação dos autos na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, “…também não é manifesta, em face do acima exposto, a sua falta de fundamento”, dizendo que “…as questões anunciadas e aquelas que eventualmente se afigura que podem vir oficiosamente a ser suscitadas exigem antes, pela sua complexidade e pela densidade do quadro jurídico aplicável, uma cuidada ponderação e discussão que apenas pode ter lugar na ação principal, por não se compadecer com a natureza urgente e com o juízo meramente perfunctório que é próprio deste processo cautelar”, e que “…nessa conformidade, por não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão deduzida no processo principal, deve julgar-se verificado o requisito do fumus boni iuris nos termos exigidos pela alínea b) do n.º 1 do predito artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos”.
Como já se disse quando está em causa a eventual decretação de uma providência cautelar conservatória (destinada a manter o status quo anterior à pronuncia/decisão da administração), como é a situação dos autos, o que importa aferir, à luz do critério decisório contido na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, é se é manifesto (ou não) que a ação principal esteja votada ao fracasso, seja pela manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo, seja pela manifesta existência de qualquer circunstância que obste ao seu conhecimento de mérito.
O que significa que na apreciação do requisito do fumus boni iuris na formulação negativa contida na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, o exigido quanto a providência cautelar assume caracter conservatório, o juiz cautelar não toma posição quanto à invalidade do ato administrativo subjacente. O juiz cautelar apenas haverá de aferir se se assume como clara ou óbvia a inviabilidade da ação principal. E se a resposta for negativa deverá então dar por verificado o requisito do fumus boni iuris na formulação da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
A pretensão da ação principal é impugnatória, destinando-se a afastar da ordem jurídica, através da respetiva anulação, a decisão administrativa que determinou a demolição da identificada edificação, com ordem de desocupação e respetiva posse administrativa. Pelo que o que se impunha aferir em sede cautelar, à luz da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, é se é manifesto que a pretensão anulatória não poderá proceder.
A Mmª Juíza do Tribunal a quo respondeu negativamente a tal pergunta, precisamente por ter entendido, entre o demais, que é pelo menos controverso ou duvidoso o pressuposto de que a entidade requerida se serviu para ordenar a demolição em causa sem previamente assegurar o realojamento do requerente, e que assim, importará na ação principal “…perscrutar o sentido das normas contidas nos artigos 37.º e 83.º do Regulamento do POOC, quando recorrem ao conceito de primeira habitação, a fim de determinar se nelas se subsume ou não a situação do requerente, (unicamente) para efeitos de poder beneficiar das medidas de tutela previstas em relação ao realojamento”, apurando se a decisão administrativa em causa padece ou não de um erro quanto a este pressuposto de facto.
Assim é. Pelo que ainda que se tenha pronunciado no sentido de serem “…manifestamente infundadas as causas de ilegalidade invocadas pelo requerente, quanto à violação do princípio da confiança, da proporcionalidade ou da igualdade, ou de supostos direitos adquiridos” por o requerente não ter demonstrado ter um título válido e atual que o legitime a utilizar o domínio público hídrico, nada impele, nem contende, com o distinto juízo que fez quanto à aventada ilegalidade da decisão administrativa com fundamento diverso, nos termos apontados.
Estando em causa providência cautelar de natureza conservatória a dúvida quanto à procedência ou improcedência da pretensão impugnatória de ato administrativo objeto da ação principal deve jogar a favor da decretação da providência, atenta a formulação negativa do fumus boni iuris que aqui vale nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Foi, assim, correto o julgamento, feito neste aspeto, na sentença recorrida, no sentido de mostrar-se verificado o requisito do fumus boni iuris.
Improcede, pois, também neste aspeto o recurso.
* 5. Da questão de saber se a sentença recorrida violou o artigo 120º nº 1 alínea b) do CPTA ao considerar preenchido o requisito do periculum in mora - (conclusões U) a V) das alegações de recurso).
Sustenta a recorrente que ao contrário da sentença recorrida, não se verifica o requisito do periculum in mora, desde logo, porque não se provou, que a construção em apreço é a primeira (e única) residência do Requerente, sendo que a construção ilegalmente edificada, a descoberto de uso privativo, não tem qualquer valor comercial (art. 202º, nº2, C.C), e que tão-pouco se pode considerar atendível um fundado receio nestas circunstâncias, onde o prejuízo invocado é apenas indemnizatório; e não existe qualquer legítimo direito privado a tutelar, mas antes o bem público protegido e até mesmo criminalmente relevante, nos termos da Lei nº 32/2010, de 02/09, que aditou o crime de Violação de regras urbanísticas, no artigo 278º-A, nº1 do Código Penal.
Vejamos.
A sentença recorrida expende a tal respeito o seguinte, que se passa a transcrever:
«13. Importa verificar, agora então, se está preenchido o requisito da perigosidade (periculum in mora), que é exigido, em cumulação com o do fumus boni iuris, pela referida alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º, o qual pressupõe, como dissemos, a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Este fundado receio refere-se, como tem sido entendido, a um risco ou perigo sério de que, numa situação (futura e hipotética) de procedência da pretensão formulada no processo principal, a decisão final proferida se venha a revelar inútil, para efeitos da tutela efectiva da pretensão que dela é objecto, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica (cf. Vieira de Andrade, Justiça Administrativa (Lições), 9.ª edição, Almedina, Coimbra, 2007, página 340).
E deve ter-se por demonstrado quando se conclua que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reconstituição, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, ou de que se produzirão prejuízos de difícil reparação, e isto seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente (cf. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2010, páginas 474 a 477).
Interessará, pois, apurar se, nas circunstâncias do caso concreto, existe ou não, objectivamente, um perigo sério e credível de infrutuosidade, emergente da demora provável do processo principal, traduzido na irreparabilidade ou dificuldade de reparação dos prejuízos invocados, em termos tais que justifiquem acautelar provisoriamente a posição do requerente até que seja decidida a causa principal, por inviabilidade de reconstituição natural da situação existente, no plano dos factos (que não apenas do direito), no caso de (hipoteticamente) lhe vir a ser reconhecida a ilegalidade do acto administrativo impugnado.
O requerente vem invocar, para fundamentar o seu fundado receio emergente da demora do processo principal, os prejuízos que resultarão da lesão do direito de habitação e a sua irreversibilidade, caso seja tomada a posse administrativa e executada a demolição da edificação em causa, na qual diz ter a sua primeira habitação.
Ora, como acima dissemos, não pode deixar de se reconhecer a existência, de facto, de uma situação que, como vimos, pode ser caracterizada como sendo de simples detenção ou posse precária sobre essa mesma edificação, sem que seja evidente que o requerente não a destine, efectivamente, a sua primeira habitação (ou residência habitual).
E esta titularidade ou exercício de facto sobre a construção em apreço, manifestada em termos de residência, é quanto basta para que se reconheça ao requerente o direito de acesso ao direito e de protecção jurídica através dos tribunais, a fim de obter uma decisão judicial que aprecie a pretensão deduzida em juízo, quanto à (in)validade do acto administrativo que ordenou a sua demolição, e para que se justifique, se reunidos os demais pressupostos, acautelar nestes autos preliminares o efeito útil dessa decisão a proferir.
Com efeito, mesmo que se admita que a remoção da construção é a única solução compatível com as normas legais e regulamentares aplicáveis, tal não desobriga os órgãos da Administração Pública, e neste caso, da entidade aqui requerida, de actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estão atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes foram conferidos, ao privar o requerente dessa situação de detenção de facto sobre a edificação em causa e da sua residência (senão única, pelo menos) habitual.
Deve, como tal, reconhecer-se, por ser manifesto e ostensivo, o perigo ou risco de lesão (ou infrutuosidade), em caso de recusa do pedido de suspensão da eficácia do acto, desse poder “facto” exercido pelo requerente, que alegadamente se mantém desde há anos a esta parte, poder este que legitima a sua pretensão de não se ver privado da coisa (a edificação) que detém, a não ser que exista um acto administrativo válido e eficaz que obedeça aos princípios e às normas jurídicas aplicáveis.
Posto isto, é forçoso concluir que se não for decretada a suspensão da eficácia do acto, é muito provável, à luz das circunstâncias do caso concreto, até porque já foi determinada a respectiva posse administrativa, que, antes de ter sido decidido o processo principal, a demolição venha a ser integralmente executada pela entidade requerida, a qual assumiu ela própria a sua realização, atendendo à sensibilidade ambiental do local.
E se assim for, constituir-se-á, obviamente, logo que executada a demolição, uma situação de facto consumado, então tornada irreversível.»
Como é sabido é precisamente por os processos cautelares terem função instrumental, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal – o que tem por objeto a decisão sobre o mérito do litígio – que a lei faz depender a concessão de providência cautelar da verificação de uma situação de periculum in mora, em qualquer das suas duas vertentes a que alude a alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA : “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” ou a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
Como refere Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, Coimbra, Fevereiro 2003, pág. 260, a propósito do periculum in mora para efeitos de concessão de uma providência cautelar no âmbito do novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos, “ela (a providência cautelar) deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. (...) A providência deve também ser concedida (...) quando, embora não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.”. Explicitando ainda este autor que o CPTA reformulou os termos em que é concebido o periculum in mora para efeitos de concessão de uma providência cautelar à face do que até então dispunha a LPTA, de molde que“(...) à formula tradicional do “prejuízo de difícil reparação”, que era utilizada no artigo 76º, nº1 alínea a), da LPTA, é, assim, acrescentada, neste domínio, uma outra, que surge colocada em alternativa e faz apelo ao “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” (...) Da conjugação das duas expressões resulta a clara rejeição do apelo, neste domínio, a critérios fundados na suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, pelo seu carácter variável aleatório ou difuso, em favor do entendimento segundo o qual o prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo vir a ser julgado procedente.” (op. cit., págs. 258 e 259).
Temos assim que atualmente, à luz do disposto no artigo 120º nº 1 alínea b) do CPTA, o requisito do periculum in mora para a concessão de uma providência cautelar conservatória pode assumir uma das duas vertentes ali previstas: o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” ou a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
A sentença recorrida considerou ocorrer, no caso dos autos, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado pelas razões ali explanadas.
Sem pôr verdadeiramente em causa o juízo assim ali feito a recorrente põe o inciso da sua alegação na circunstância, que invoca, de não existir um legítimo direito privado a tutelar e de não ocorrer um fundado receio nestas circunstâncias, por o prejuízo ser apenas indemnizatório.
A circunstância de poder ser indemnizável o dano causado pela execução do ato administrativo suspendendo caso se venha a apurar, em sede de ação principal, que o mesmo é ilegal não afasta a verificação do facto consumado, com a demolição da construção em causa. Pelo que nessa vertente, e com a significação supra dada, se verifica, como bem decidiu a sentença recorrida o requisito do periculum in mora.
Improcede, pois, também nesta parte o recurso.
* 6. Da questão de saber se a sentença recorrida operou uma errada ponderação dos interesses em presença com violação do artigo 120º nº 2 do CPTA - (conclusão W) das alegações de recurso).
Sustenta a recorrente que a sentença recorrida também operou uma errada ponderação dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120º, nº2 do CPTA, por os danos que resultariam para o interesse público da hipotética concessão se mostram desproporcionais e muito superiores àqueles que poderiam resultar para o Requerente da sua recusam, conforme parecer que se junta.
Vejamos.
A este respeito a sentença recorrida expendeu o seguinte, que se passa a transcrever:
«14. Resta-nos, por fim, verificar se o pedido cautelar resiste ao critério da ponderação de interesses ou da proporcionalidade, ou seja, se preenche o requisito negativo estabelecido no n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
De acordo com esta norma, a providência solicitada, mesmo que preenchidos os
pressupostos previstos na alínea b) do n.º 1, será recusada quando, ponderados os interesses em presença, os danos que resultariam da sua concessão (para o interesse público e para o interesse de eventuais terceiros) se mostrem superiores (desproporcionados) àqueles que podem resultar da sua não adopção (para o interesse do requerente), sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Ora, no litígio em discussão, temos em conflito, de um lado, o interesse privado do requerente, que pretende sustar provisoriamente a execução da demolição da edificação enquanto não é proferida sentença no processo principal.
E temos, do outro lado, o interesse público prosseguido pela …………………, S.A., à qual compete, como vimos, a gestão, coordenação e execução do investimento a realizar no âmbito do Programa Polis Litoral Ria Formosa, e o desenvolvimento das acções estruturantes previstas no plano estratégico, designadamente em matéria de valorização e requalificação ambiental e urbana.
Invoca a entidade requerida, para obviar à concessão da providência, o expresso reconhecimento de interesse público das operações de requalificação e valorização a realizar no âmbito do Programa Polis Litoral, que motivou a prática do próprio acto suspendendo, constante do n.º 3 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 90/2008, o qual tem subjacente a necessidade de protecção e salvaguarda do sistema de ilhas barreira da Ria Formosa, num local que é identificado como zona de risco.
Defende, neste mesmo sentido, estarem em causa tarefas fundamentais do Estado, ao qual cabe, entre o demais, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território [cf. artigo 9.º, alínea e), e 66.º da Constituição da República Portuguesa], bens e valores constitucionalmente protegidos à luz das quais deve ser analisado o grave prejuízo para o interesse público.
Concretizando a sua posição, sustenta apenas que, com a concessão da providência pedida, será paralisado e desregulado todo o programa de execução‖ da empreitada já adjudicada a uma sociedade terceira, para realização das obras de intervenção e requalificação da Península do Ancão, que incluem, designadamente, os trabalhos de demolição da edificação em causa.
Enuncia, como consequência, a produção dos seguintes prejuízos, que previsivelmente resultarão da sustação da execução desta concreta demolição, que qualifica como graves e desproporcionais para o interesse público:
(i) A inutilidade de todo o trabalho programado e dos gastos já realizados;
(ii) O incumprimento do prazo de execução da empreitada;
(iii) Os prejuízos patrimoniais decorrentes da alteração do plano de trabalhos, consubstanciados na indemnização que será devida ao empreiteiro pela violação de compromissos contratuais;
(iv) O incumprimento do prazo de duração da própria sociedade requerida, excepcionalmente prorrogado até 31 de Dezembro de 2015;
(v) A perda ou obrigação de reposição dos financiamentos comunitários afectos a esta intervenção no âmbito do Programa Polis Litoral;
(vi) A potencial criação de um enclave, decorrente da manutenção da dita edificação, numa área a renaturaliza, ficando a demolição da mesma irremediavelmente comprometida, uma vez que, na prática, a mesma nunca se irá realizar ou, realizando-se, terá custos elevadíssimos associados a uma única intervenção.
A verdade, porém, é que deste conjunto de razões não resulta a demonstração da superioridade dos danos causados ao interesse público, em relação àqueles que previsivelmente o requerente sofrerá se não for adoptada a providência pedida, que
consiste na suspensão da eficácia do acto que determinou a demolição da edificação em causa.
Desde logo porque a entidade requerida parte do pressuposto, que julgamos errado, de que a demolição apenas pode ser realizada no âmbito e no prazo contratual da referenciada empreitada, de 180 dias (com início previsto em Janeiro de 2015), e de que, se não for de imediato executada, a mesma ficará irremediavelmente comprometida.
Não pode, no entanto, olvidar-se que, em caso de suspensão da eficácia do acto
administrativo, nada impede a entidade requerida, se assim o entender, de ordenar ao empreiteiro a supressão dos concretos trabalhos de demolição desta edificação, os quais, configurando-se como trabalhos a menos, em princípio ficarão sujeitos ao regime previsto no Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, e concretamente ao seu artigo 379.º.
E pese embora os prejuízos patrimoniais que uma alteração do plano de trabalhos possa envolver, em virtude da alegada indemnização devida ao empreiteiro cuja produção a entidade requerida se limitou a alegar, de forma conclusiva, sem os concretizar ou consubstanciar não é previsível que os mesmos sejam de modo avultados que, por serem superiores aos do requerente (ou desproporcionais), imponham, neste momento, a recusa da providência pedida ou justifiquem que o acto e a demolição não possam ser sustados provisoriamente enquanto se discute o processo principal.
É evidente que, se o contrato de empreitada vier a cessar antes de proferida a decisão final da causa principal, nada obsta a que demolição venha a ser executada numa data posterior à das demais edificações existentes no local, directamente ou através de nova empreitada, e nesse caso, pela entidade requerida ou, se entretanto dissolvida, por qualquer outra entidade à qual tenha sido cometida ou de que então disponha a respectiva competência.
E se assim for, mesmo a entender-se que, atendendo à sensibilidade ambiental do local, deve ser a Administração, e não ao particular, a executar a demolição, os custos dos trabalhos a realizar, ainda que isolados, poderão sempre ser imputados ao infractor, nos termos e ao abrigo do artigo 2.º, n.ºs 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio.
Por essa razão, é indiferente para o interesse público que tais custos sejam elevadíssimos, pelo facto de se tratar de uma única intervenção isolada, uma vez que os mesmos poderão ser cobrados à requerente, e ainda assim, sem prejuízo da eventual indemnização a que possa haver lugar nos termos do artigo 126.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Por outro lado, é igualmente inócua para o interesse público a alegada impossibilidade de cumprimento da duração prevista para a sociedade requerida, quando é certo, por um lado, que o termo da mesma, previsto na lei, e designadamente no artigo 3.º, n.º 2, dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho, não está fixado em data certa, mas por referência ao momento de realização completa do seu objecto; e quando, por outro lado, as suas atribuições, competências e poderes podem ser (re)assumidas pelo Estado e ou por este delegadas em outras entidades administrativas.
Finalmente, não está suficientemente concretizado nos autos, nem tão pouco demonstrado que a sustação provisória da demolição desta concreta edificação (que não da intervenção global), no âmbito do Programa Polis Litoral Ria Formosa, devidamente justificada e abrigada numa decisão jurisdicional, possa por efectivamente em risco, globalmente, a comparticipação financeira dos fundos comunitários, destinada a financiar as operações de requalificação e valorização por ela abrangidas: se a entidade requerida não vier a receber (ou tiver que repor, se recebeu) o montante correspondente aos trabalhos de execução da demolição desta concreta edificação, será simplesmente porque não realizou a respectiva despesa, sem que tal possa ser havido como um dano.
E sendo assim, inexiste, também por aqui, um prejuízo para o interesse público que, por desproporcional, se sobreponha aos danos que previsivelmente serão causados, com a execução imediata do acto e da demolição, ao interesse que o requerente pretende acautelar com a providência pedida.
Não se nega, por ostensivo e manifesto, que a suspensão da eficácia do acto administrativo em causa possa ser prejudicial para o interesse público, e concretamente para a defesa do ambiente, do ordenamento do território e do urbanismo, bens e valores constitucionalmente protegidos que a entidade requerida começou por invocar e em defesa dos quais alegou agir.
O interesse público subjacente à defesa de tais bens e valores e os demais interesses em presença terão sido já, aliás, objecto de ponderação aquando da elaboração do POOC, ponderação que encontrou expressão nas opções tomadas pelo decisor e que reclamam obviamente a execução deste plano especial destinado à protecção e salvaguarda de recursos naturais.
Mas a verdade é que nada foi alegado nos autos que, de forma autónoma e consubstanciada, permita configurar, no caso e em relação a esta edificação em concreto (que não em relação a toda a intervenção global), a gravidade desses prejuízos e a sua superioridade, em termos que permitam validamente justificar a recusa da providência pedida.
Com efeito, apesar de reconhecida a lesão, em abstracto, do interesse público envolvido na defesa dos invocados bens e valores, não está suficientemente caracterizada a gravidade e a superioridade da mesma, por referência à conservação desta edificação em concreto durante (e apenas durante) a pendência da acção principal.
Estamos, como vimos, perante de uma edificação construída que, apesar de ilegal e clandestina, se presume indiciariamente que serve como habitação do requerente desde há alguns anos a esta parte, com pelo menos uma tolerância «implícita» das autoridades administrativas competentes.
E nada foi alegado nos autos que, de uma forma especificada e concretizada, indicie ou faça presumir que a sua permanência ou subsistência no local enquanto e apenas enquanto se discute o processo principal possa pôr em risco ou perigo credível, de forma desproporcional ou desrazoável, os interesses públicos envolvidos, subjacentes à defesa do ambiente, do ordenamento do território e do urbanismo ou à segurança de pessoas e bens.
Daí que, depois de ponderados os vários interesses em presença e balanceados os respectivos prejuízos, tenhamos que concluir que a entidade requerida não demonstrou, como lhe competia – ónus que lhe cabia, por se tratar de um facto impeditivo - que os danos potencialmente causados ao interesse público, com a concessão da providência, são superiores ou excedem, por mais gravosos, aqueles que o requerente previsivelmente sofreria se a providência fosse recusada, ou que estes possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.»
Para passar a concluir nos seguinte termos:
«Por conseguinte, verificados que estão os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora nos termos exigidos pela alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º, e não existindo razões para, nos termos do n.º 2 deste mesmo preceito, recusar a providência ora requerida, deve a mesma ser decretada, por modo a que fique suspensa a eficácia (e executoriedade) do acto em causa e com ela, sustada a execução da demolição em causa, até que seja proferida decisão no processo principal, sem prejuízo do disposto no artigo 124.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.»
Não pode, todavia, manter-se o assim decidido, em suma pelas razões já consideradas a tal respeito no Acórdão deste TCA Sul de 17/09/2015, Proc. 12386/15, in www.dgsi.pt/jtcas, proferido em caso semelhante ao dos presentes autos e que aqui tem plena validade pela similitude factual das situações em causa, para cuja fundamentação, a tal respeito, se remete, aresto que foi assim sumariado: «A imposição da “recusa” da adoção da providência requerida, tal como é consagrada pelo n.º 2 do art. 120º, do CPTA, emerge de três juízos que, apesar de interativos, são metodologicamente distintos: - o juízo de ponderação sobre os interesses públicos e privados, em presença; - o juízo sobre a superioridade dos danos que resultariam da concessão da providência, em face daqueles que podem resultar da sua recusa; - e o juízo sobre a possibilidade de evitar ou de atenuar aqueles primeiros danos, através da adoção de outras providências.»
Com efeito, nos termos do artigo 120º nº 2 do CPTA, deve o juiz recusar a providência cautelar requerida “quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”.
Pelo que o que nesta sede importa é averiguar dos danos que possam resultam da concessão, por um lado, ou da recusa, por outro, da providência cautelar requerida. Como afirma José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, Coimbra, 5ª Edição, Fevereiro 2004, pp. 329 a 331 “Não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. Na realidade, o que está em causa não é ponderar os valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível da duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”
E como se sumariou no Acórdão do STA de 27/11/2014, Proc. n.º 0844/14:
“V - A imposição da «recusa» da adoção da providência requerida, tal como é consagrada pelo nº2 do artigo 120º do CPTA, emerge de três juízos que, apesar de interativos, são metodologicamente distintos: - o juízo de ponderação sobre os interesses públicos e privados, em presença; - o juízo sobre a superioridade dos danos que resultariam da concessão da providência, em face daqueles que podem resultar da sua recusa; - e o juízo sobre a possibilidade de evitar ou de atenuar aqueles primeiros danos, através da adoção de outras providências”. Explicitando este aresto que “…para realizar esta «avaliação complexa» certo é que para além da alegação dos interesses presentes no caso, e a ponderar pelo julgador, deverão também ser alegados danos concretos que resultariam da concessão e da recusada providência, de modo a habilitar o julgador a concluir pela superioridade ou não dos primeiros. Os danos resultantes da recusa deverão ser alegados, por regra, pelo respetivo requerente cautelar, dado integrarem a respetiva causa de pedir, enquanto os danos que podem resultar da concessão deverão ser alegados, isto também por regra, pelo requerido cautelar”.
Ora na situação presente não resulta da factualidade provada quais os danos para o requerente da providência, decorrentes da desocupação e demolição da identificada construção, que permitam ao Tribunal concluir por um juízo da sua superioridade que é indispensável à avaliação ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA. O que desde logo decorre da circunstância de os mesmos não terem sido concretamente alegados pelo requerente.
E faltando a alegação e prova dos concretos danos decorrentes da execução do ato administrativo que determina a desocupação e demolição da edificação, o Tribunal não poderá concluir pela superioridade dos danos para o requerente com a recusa da providência cautelar de suspensão de eficácia em sede de juízo sobre a ponderação dos interesses em jogo a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA.
Na verdade no que para este aspeto poderia revelar apenas foi dado como provado que o requerente é detentor de uma edificação, designada pelo número 67, sita na Ilha de Faro, no Núcleo Poente da Península do Ancão.
Sendo que em contraponto resulta provado que a edificação está implantada em terreno que pertence ao domínio público hídrico e em solo classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António como espaços edificados a renaturalizar; que o requerente não dispõe de título que permita a utilização privativa da parcela do domínio público ocupada pela referida edificação, nem a realização das respetivas obras de construção; que na sequência do Plano de Intervenção e Requalificação da Península do Ancão (Ilha de Faro Nascente e Poente), no âmbito do Projeto de Intervenção e Requalificação das Ilhas Barreira e Ilhotes‖que havia sido contemplado no Plano Estratégico de Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, abrangendo o território correspondente aos espaços edificados a renaturalizar‖ assinalados no Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António foi por deliberação de 24/09/2014 da Conselho de Administração da …………………………………., S.A., e após audiência prévia do requerente, a identificação edificação não foi considerada como primeira habitação do requerente e ainda que entre a entidade requerida e a …………………………………, S.A.‖foi celebrado um contrato de empreitada tendo por objeto a execução das obras de intervenção de requalificação da Península do Ancão (nascente e poente), sendo o respetivo prazo de execução de 180 dias.
Não pode pois subscrever-se o entendimento feito na sentença recorrida de que nada nos autos “…indicie ou faça presumir que a permanência da edificação ou a sua subsistência no local enquanto se discute o processo principal possa pôr em risco ou perigo os interesses públicos envolvidos subjacentes à defesa do ambiente, do ordenamento do território e do urbanismo ou à segurança de pessoas e bens…”, e que por essa razão, não há motivo para a recusa da providência ao abrigo da ponderação prevista no nº 2 do artigo 120º do CPTA.
Pelo contrário é inelutável concluir que a suspensão de eficácia do ato em crise através da decretação da providência cautelar até que seja definitivamente decidida a ação principal na qual a sua validade jurídica é discutida impedirá, pelo menos na parte que abrange e afeta a edificação em causa, a execução do Plano de Intervenção e Requalificação para a área, impedindo concomitantemente a execução da empreitada que tem por objeto as respetivas obras de intervenção de requalificação. Pondo assim em perigo a sua integral execução no prazo estabelecido (180 dias). E tal basta, na falta da demonstração da verificação de prejuízos da parte do requerente, para que na ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA se conclua que os pratos da balança pendam favoravelmente para o lado do interesse público assegurado pela entidade requerida. Devendo relembrar-se que, na verdade, o preenchimento do requisito do periculum in mora se deu como verificado na vertente do perigo de verificação de facto consumado, e não na vertente do perigo de produção de danos de difícil reparação.
Posto isto, tem que concluir-se assistir neste ponto razão ao recorrente, tendo a sentença recorrida feito, nesta parte, incorreta aplicação do direito, já que ao contrário do entendido, deve considerar-se, na situação presente, e em face da factualidade apurada, que por efeito da ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA deve ser recusada a providência.~ Impõe-se, pois, revogar a sentença recorrida, devendo, em consequência, ser recusada a decretação da pretendida providência cautelar de suspensão de eficácia.
O que se decide.
** IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pela entidade requerida, aqui recorrente, revogando-se, em consequência, a sentença recorrida pelos fundamentos expostos, indeferindo-se o pedido de decretação da providência cautelar. ~ Custas pelo recorrido – artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA. * Notifique.
D.N.* Lisboa, 29 de Outubro de 2015
________________________________________________
Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
________________________________________________
António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
________________________________________________
Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela
|
