| Decisão Texto Integral: | I. RELATÓRIO
O Serviço Regional de Proteção Civil, IP.-RAM e a Secretaria Regional da Saúde e Proteção Civil (Recorrentes), vêm interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo do Funchal em 14/12/2021 que, no âmbito da ação de contencioso pré-contratual proposta por F…- Fabricação de Veículos Especiais, Ld.ª (Recorrida), julgou a ação procedente e, consequentemente, considerando a ilegalidade da norma inscrita no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento, «anulou todos os atos procedimentais praticados com base no artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento, com todas as consequências legais».
Na sua petição inicial, a Recorrida formulou os seguintes pedidos:
«a) Ser o ato de exclusão da proposta da Autora, bem como o Relatório Final e correspetivo ato de adjudicação, considerados ilegais, condenando-se o Réu a alterar o teor do Página 53 de 54 Relatório Final, de modo admitir a proposta da Autora, e, consequentemente, a ordená-la em 1.º lugar e proceder à competente adjudicação a seu favor;
Sem prescindir,
b) Ser declarada ilegal a norma prevista na alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa de Concurso, com base nos fundamentos acima aduzidos e, consequentemente, ser o Réu condenado a anular todos os atos procedimentais praticados com base no conteúdo da referida norma e a promover um novo procedimento com idêntico objeto, cujas peças do procedimento se encontrem expurgadas da ilegalidade supra exposta.»
Em 26/02/2021, e após várias vicissitudes, a Recorrida apresentou requerimento de ampliação da instância, peticionando o seguinte:
«a) Deferir-se a ampliação do objeto da presente instância, nos termos e com os fundamentos vindos de explicitar, de forma que o mesmo passe a incluir a impugnação do contrato entretanto celebrado no âmbito do procedimento pré-contratual aqui em apreço;
Consequentemente,
a) Deve ser declarada a caducidade da adjudicação à luz do artigo 91.º do CCP, nos termos e com os fundamentos acima descritos, por não ter sido demonstrada a prestação tempestiva da caução legalmente exigida pelo artigo 90.º do mesmo diploma legal;
Caso assim não se entenda,
b) Sempre deverá o contrato entretanto celebrado ser declarado nulo – ou, no limite, ser anulado – por força de padecer de uma inválida própria, nos termos do artigo 284.º do CCP.»
Em 03/09/2021, o Tribunal Administrativo de Círculo do Funchal realizou audiência prévia, na qual, além do mais, foi proferido despacho saneador, definido o objeto do litígio e elencados os temas de prova, não tendo havido reclamações por nenhuma das partes.
Foi realizado o julgamento, as partes apresentaram alegações escritas nos termos descritos nos art.ºs 91.º, n.º 5 e 1012.º, n.º 1 do CPTA.
Em 14/12/2021, foi então proferida sentença, julgou a ação procedente e, consequentemente, considerando a ilegalidade da norma inscrita no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento, «anulou todos os atos procedimentais praticados com base no artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento, com todas as consequências legais».
Inconformados com o julgamento realizado, os Recorrentes vêm interpôr o presente recurso, que culmina com as conclusões que, a seguir, se elencam:
«Conclusões
A. A. O objeto do presente recurso dirige-se à globalidade da Sentença, assinalando-se vícios de três tipos:
i) Nulidades da sentença relacionadas com a delimitação do objeto do litígio;
ii) Vícios decorrentes de erros e contradições quanto à matéria de facto e de apreciação e valoração da prova;
iii) Vícios respeitantes a erros na aplicação do Direito;
B. Como vimos, a Sentença viola, em primeiro lugar, o princípio do contraditório e da proibição de decisão-surpresa, em desrespeito pelo disposto no n.º 3 do artigo 3.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA;
C. Ao julgar a legalidade das especificações técnicas, sem que tal tenha sido peticionado pela Autora em primeira instância – cuja pretensão impugnatória, no plano das peças do procedimento, se cingia à norma contida na alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa de Concurso –, e decidir que ocorria suposta restrição da concorrência por via dessas especificações (não demonstrada, como vimos no corpo das alegações supra), a Sentença conhece de uma questão que não integrava o objeto do processo, excedendo os seus poderes de pronúncia;
D. E, ademais, como se demonstrou, não só tal matéria foi objeto de indevido julgamento na Sentença, como não foi facultada às Entidades Demandadas e ora Recorrentes a possibilidade de sobre ela se pronunciarem;
E. Pelo que, ao apreciar e julgar a legalidade das especificações técnicas do caderno de encargos, sem que tenha sido facultada às Entidades Demandadas a oportunidade de exercer o seu direito a um pleno contraditório, a Sentença recorrida enferma de nulidade por violação do princípio do contraditório, do disposto no artigo 3.º, n.º 3, do CPC, e do princípio da proibição de “decisão-surpresa”; nulidade que se argui, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.os 1, alínea d), e 4, parte final, do CPC, ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, com todos os efeitos legais;
F. Em segundo lugar, a Sentença pronuncia-se ultra petitum, em violação do princípio dispositivo e da delimitação do objeto do processo, considerando que não foi, em momento algum, pedida a declaração de ilegalidade de qualquer norma regulamentar do Caderno de Encargos – seja do seu clausulado, seja das especificações técnicas nele contidas – e que não se trata de questão de conhecimento oficioso ou que recaia em qualquer exceção aos limites aos poderes de pronúncia jurisdicional;
G. A Sentença está, desta forma, ferida de nulidade por violação do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC (“Causas de nulidade da Sentença”), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, por ter o Tribunal a quo conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento; nulidade que se argui, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 615.º do CPC, ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, com todos os efeitos legais;
H. Tertius, a Sentença contém ainda erros e omissões quanto ao julgamento da matéria de facto, que se impugna, impondo-se a reapreciação, pelo Venerando Tribunal ad quem, da prova (gravada), que se requer, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 144.º do CPTA e nos termos supletivamente determinados pelo CPC, nomeadamente do disposto no n.º 1 do seu artigo 640.º;
I. Como aduzido supra, nos pontos 62 e ss. destas alegações, o teor do depoimento (gravado) da testemunha Ricardo Rosa impunha decisão necessariamente diversa sobre tal ponto da matéria de facto e os depoimentos das testemunhas indicadas pela Autora não poderiam ter sido valorados como foram;
J. Em consequência, caso não sejam julgadas procedentes as nulidades processuais arguidas relativamente à Sentença, deverá o ponto 25) dos Factos Provados ser expurgado desta lista, passando para os factos não provados;
K. Sem conceder, caso não se decida nos termos referidos na alínea anterior, deverá ser considerado provado o seguinte:
Existiam outras viaturas (que não Mercedes Benz, modelo Sprinter), que preenchem as especificações técnicas do caderno de encargos.
L. De igual modo, e em face do acima exposto, entendem as Recorrentes que deverão ser aditados os seguintes factos à lista de Factos Provados:
i) A Autora apenas solicitou a emissão da declaração a 9.12.2020, i.e., dois dias antes do termo do prazo para a apresentação das propostas (11.12.2020);
ii) A Autora teve conhecimento da obrigação referida no ponto anterior um mês antes do termo do prazo para apresentação das propostas;
iii) Preexistiu ao Concurso uma situação de litígio entre a Autora Futurvida e a concessionária C. Santos VP;
iv) A Autora não estava licenciada para prestar quaisquer serviços de manutenção automóvel, não sendo, portanto, uma entidade idónea a prestar os serviços de garantia que integram as suas obrigações contratuais;
M. Mais entendem as Recorrentes que deverá integrar o ponto dos factos não provados (com relevância para a decisão da causa) da Sentença (p. 13) o seguinte: - Não ficou provada a recusa de entrega da declaração por parte da C. Santos VP;
N. Finalmente, e quanto à matéria de Direito, a Sentença contraria frontalmente lei expressa, clara e inequívoca, dela não retirando as conclusões que imporiam uma decisão final necessariamente diferente;
O. Para além de ignorar e não tratar o conjunto de relevantes argumentos jurídicos aduzidos pelas Entidades Demandadas em sede de contestação e de alegações, conforme se deixou claro supra, o Tribunal a quo baseia a sua decisão numa conclusão contra legem;
P. Ao afirmar que apenas o “fornecedor/adjudicatário – e não um terceiro – é responsável pela (…) execução dos serviços de garantia”, que “o objeto do contrato é a mera aquisição de ambulâncias”, que não se encontra prevista “qualquer obrigação de manutenção e/ou assistência técnica (que pode referir-se a serviços não englobados na garantia) por parte do concessionário autorizado pela marca na Região Autónoma da Madeira”, o Tribunal a quo ignora e atropela o regime legal decorrente dos artigos 437.º e seguintes do CCP, maxime do artigo 444.º, que prevê, no seu n.º 1, que “[é] aplicável, com as necessárias adaptações, aos contratos regulados no presente capítulo o disposto na lei que disciplina os aspetos relativos à venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas no que respeita à responsabilidade e obrigações do fornecedor e do produtor e aos direitos do consumidor.”;
Q. E esse regime, patente no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril (entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de outubro, mas vigente à data dos factos) não podia ser mais claro: “o consumidor que tenha adquirido coisa defeituosa pode optar por exigir do produtor a sua reparação ou substituição.”;
R. Ou seja: independentemente dos direitos perante o vendedor – in casu, o adjudicatário – a lei nacional confere à entidade adjudicante que adquira bens o direito de exigir do produtor desses bens (ou seja, o fabricante do automóvel, representado no território da RAM pelo seu concessionário) a execução das obrigações de garantia;
S. Sucede que é precisamente daquela suposta – e erradamente julgada – ausência de responsabilidade do concessionário que o Tribunal a quo retira a – igualmente errada – conclusão de que inexistiria “justificação suficiente e adequada para a restrição da concorrência resultante do artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento” e que conclui, novamente em erro, que “a referida norma é violadora do princípio da concorrência e, por conseguinte, pela procedência do fundamento alegado”;
T. Ao ignorar este regime legal, e ao decidir como decidiu, diretamente motivado por considerações que contrariam a lei vigente à data dos factos, o Tribunal a quo não aplicou – salvo o devido respeito – como lhe competia, o Direito, produzindo uma Sentença que, também por esta via, se encontra inelutavelmente ferida de nulidade;
U. O artigo 6.º, n.º 3, alínea h), do programa do concurso encontra-se conforme com o bloco legal aplicável, impondo-se a solução nele prevista, nomeadamente à luz dos princípios da prossecução do interesse público e da boa administração;
V. Termos em que deve o Tribunal ad quem revogar a Sentença recorrida, substituindo-a por outra no sentido propugnado pelas ora Recorrentes.
Nestes termos e nos melhores de direito, que V. Exas. doutamente suprirão:
a) Deve ser integralmente anulada a Sentença proferida, com base nas nulidades identificadas supra, as quais influíram globalmente no exame e decisão da causa;
b) Deverá proceder-se à reapreciação da prova gravada e da matéria de facto considerada relevante para a decisão da causa, nos termos expostos supra e para os efeitos do disposto n.º 4 do artigo 144.º do CPTA;
c) Deve ser julgado procedente o presente Recurso, revogando-se a Sentença recorrida e substituída por Acórdão que julgue improcedentes os vícios imputados à disposição contida no artigo 6.º, n.º 3, alínea h), do Programa do Concurso.»
A Recorrida apresentou contra-alegações, nas quais concluiu:
«Conclusões
I. Não se conformando com o teor da sentença prolatada nos presentes autos, datada de 14 de dezembro de 2021 e à qual foi atribuída a referência SITAF 004100985, os ora Recorrentes apresentaram recurso daquela decisão, através das alegações de recurso com a referência SITAF 004104511.
II. Desde logo, e porque se impõe a devida clarificação daquilo que os Recorrentes parecem querer confundir, os pedidos formulados em sede de petição inicial (e que os Recorrentes elencam no ponto 12 das suas alegações de recurso) não apresentam natureza cumulativa entre si – algo que, de resto, uma simples leitura do articulado que deu origem aos presentes autos permite confirmar.
III. Ao invés, e como adiante acaba por reproduzir fidedignamente, referimo-nos a dois conjuntos de pedidos que apresentam uma necessária natureza subsidiária entre si e que correspondem, grosso modo, aos pedidos identificados pelos Recorrentes como (a) e (b), a título principal, e (c) e (d), a título de natural subsidiariedade.
IV. A discussão em torno das especificações técnicas do Caderno de Encargos apenas existiu, como existe, enquanto premissa de raciocínio da (essa sim) incontornável ilegalidade da alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa de Concurso – vício jurídico que serve de base a todos os pedidos formulados em sede de petição inicial.
V. A grosseira violação do princípio da concorrência resultante da exigência documental prevista na alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa de Concurso decorre de duas premissas fácticas que os Recorrentes não logram (como nunca conseguiram lograr) colocar a causa: (i) por uma banda, a circunstância de as peças do procedimento, mormente pelo respetivo Caderno de Encargos, apenas permitirem que fossem apresentados veículos da marca Mercedes-Benz, modelo Sprinter; (ii) por outra banda, o simples facto de apenas existir um concessionário da marca Mercedes-Benz na Região Autónoma da Madeira.
VI. Para poder pronunciar-se sobre a regularidade jurídica da exigência plasmada na alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa de Concurso, o douto Tribunal a quo nunca poderia deixar de averiguar se, tal como a Recorrida alega, apenas um veículo seria capaz de cumprir as especificações técnicas do Caderno de Encargos e, seguidamente, se efetivamente apenas uma entidade estaria efetivamente autorizada a garantir a assistência/manutenção daquele tipo de veículos.
VII. A decisão recorrida não realizou qualquer tipo de análise autónoma do conteúdo das especificações técnicas do Caderno de Encargos – tendo, pelo contrário, sido particularmente claro em afirmar, a todo e qualquer propósito, que o âmbito da sua decisão se cingia à validade da exigência da declaração cuja omissão de entrega determinou a exclusão da proposta da Recorrida!
VIII. Tendo em conta a construção do presente litígio – que, como acima se viu, remonta ao seu momento fundacional –, não tem como constituir qualquer tipo de surpresa para os Recorrentes que, desde o início, sabiam (e aparentemente também agora demonstram saber) que a análise que se realizaria nos presentes autos relativamente às especificações técnicas do Caderno de Encargos estaria sempre indexada ao juízo sobre a validade da norma da alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa de Concurso;
IX. Na contestação apresentada, em primeiro lugar, pelo Recorrente Serviço Regional de Proteção Civil, IP-RAM (“SRPC”) e à qual a Recorrente Secretaria Regional da Saúde e Proteção Civil (SRSPC) veio posteriormente a aderir de acordo com a sua contestação com a referência SITAF 004085223, os Recorrentes optaram por autonomizar um capítulo com o sugestivo título “Da pretensa violação do princípio da concorrência” – que alberga os artigos 185.º a 218.º da contestação - através do qual apresentam a sua oposição aos (por si identificados!) “(…) artigos 20.º a 22.º e 116.º a 147.º da petição inicial”.
X. Os artigos que se acabam de reproduzir representam a demonstração evidente e para lá de qualquer dúvida, não apenas de que os Recorrentes tiveram oportunidade de se pronunciar relativamente às questões levantadas pela Recorrida e que inquinam de invalidade a exigência documental prevista na alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa de Concurso, como efetivamente o fizeram, nos termos em que o quiseram e com a extensão que pretenderam, como é, aliás, seu direito legal e constitucionalmente garantido.
XI. Face ao conteúdo de tal contestação, não concebe a Recorrida como podem os Recorrentes sustentar, junto deste Ilustre Tribunal, que a sentença recorrida violou o seu direito ao contraditório e, mais ainda, como podem defender que aquela sentença constitui qualquer tipo de “decisão surpresa” para quem deveria saber o que estava em causa na presente lide (validade jurídica da alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa de Concurso).
XII. Toda a alegação dos Recorrentes a respeito de uma putativa pronúncia ultra petitum e consequente violação do do princípio do dispositivo e da delimitação do objeto do processo labora numa grosseira confusão entre os conceitos de pedido e causa de pedir, procurando fazer crer este douto Tribunal que a sentença recorrida se pronunciou sobre a ilegalidade das especificações técnicas do Caderno de Encargos quando bem sabe que tal não sucedeu.
XIII. Perante o Despacho que fixou os temas da prova nos moldes acima reproduzidos, os Recorrentes não apresentaram qualquer reclamação, conforme expressamente consta da ata emanada da referida diligência.
XIV. A questão de saber se existia ou não mais do que um veículo capaz de cumprir as especificações técnicas do Caderno de Encargos constitui um dos temas da prova fixados naquele despacho;
XV. Por incrível que pareça, ao alegar no sentido em que alega no capítulo dedicado à reapreciação da prova gravada, os Recorrentes não estão mais do que a dizer que o Tribunal não se podia pronunciar, dando como provado (ou até como não provado), um facto que consta expressamente dos temas de prova fixados em despacho já transitado em julgado (?).
XVI. A testemunha indicada pelos Recorridos não tem uma efetiva razão de ciência sobre tudo quanto se encontra em discussão nos presentes autos uma vez que, pese embora tenha formação académica na área da Engenharia Mecânica, a verdade é que a experiência daquela testemunha na compreensão dos veículos como aqueles que se pretendem adquirir à luz do presente procedimento advém, única e exclusivamente, da sua qualidade de bombeiro voluntário nos Bombeiros Voluntários de Santana.
XVII. Aquilo que os Recorrentes vêm peticionar a este douto Tribunal ad quem é que este, censurando a decisão recorrida e fazendo tábua rasa dos depoimentos das testemunhas apresentadas pela Recorrida, adote, sem mácula, o excerto do depoimento que os Recorrentes entenderam selecionar, apenas e só porque tal é mais valoroso para a sua posição processual.
XVIII. Através da sua alegação quanto a esta matéria, os Recorrentes mais não estão a fazer do que estender o depoimento da testemunha de acordo com as suas conveniências e preferências processuais com o intuito de esconder que aquela afirmação surge em absoluto contraciclo, não apenas com o resto da prova testemunhal produzida em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, mas também com a prova documental junta aos autos.
XIX. Por outras palavras, é lógico e evidente que o singelo depoimento da testemunha arrolada pelos Recorrentes não é minimamente idóneo a mudar o entendimento sufragado pelo douto Tribunal a quo relativamente ao facto 25) dos factos dados como provados e, muito menos, idóneo a transmutar as consequências jurídicas que, a partir de tal facto, foram assacadas por aquela douta instância.
XX. As características técnicas previstas no Caderno de Encargos que limitariam a possível escolha do modelo automóvel a adotar não se prendem apenas com a motorização do veículo a apresentar ou com a sua caixa de velocidades.
XXI. A título de mero exemplo, refira-se os computadores de bordo das viaturas, a sua potência de motor, as dimensões das suas caixas de carga, entre muitas outras “coincidências” entre as especificações técnicas do Caderno de Encargos e características do modelo Sprinter que apenas a MercedesBenz pode oferecer.
XXII. O facto de o modelo IVECO Daily não ser capaz de cumprir as especificações técnicas previstas no Caderno de Encargos, como resulta de todos os elementos probatórios constantes dos presentes autos, prejudica o interesse, para o desfecho da presente lide, de toda e qualquer discussão que se possa ter sobre se o que releva é o modelo de catálogo ou a versão transformada.
XXIII. Não corresponde à verdade que do depoimento do Eng. Ricardo Rosa não resulte que “O veículo Iveco Daily não cumpre todas as características determinadas no caderno de encargos”, tendo, nessa medida, sido a decisão recorrida particularmente certeira ao dar como provado tal facto a partir do depoimento daquela testemunha, em conjunto com o depoimento das restantes testemunhas e da prova documental junta aos autos.
XXIV. Ainda que se admitisse a caricata tese de que a fase de transformação da viatura permitiria suprir o incumprimento de características técnicas obrigatórias por parte modelo automóvel designado na proposta apresentada, a verdade é que existem características que são próprias desse modelo e que não podem, por impossibilidade técnica, ser modificadas!
XXV. Pese embora não possua formação académica na área automóvel, a testemunha Dr. Pedro Bastos revelou-se particularmente conhecedora daquelas que normalmente são as exigências nesta área de mercado, assim como, particularmente conhecedora dos modelos de veículos suscetíveis de serem propostos, fruto da sua longa experiência na análise de Cadernos de Encargos regentes de procedimentos de natureza semelhante ao presente.
XXVI. O Eng. D…. nunca foi contratado pela Recorrida, muito menos o seria com vista a condicionar qualquer depoimento, ao contrário do insinuado pelos Recorrentes, não deixando de ser pitoresco que os Recorrentes arguam que aquela testemunha não presenciou ou conheceu quaisquer factos controvertidos na presente lide (tentando com isso desmerecer o seu depoimento), quando a mesma circunstância se verifica relativamente à testemunha por si indicada e em cujo depoimento os Recorrentes depositam tão devotada esperança!
XXVII. O depoimento daquela testemunha apenas foi valorado em função da sua efetiva razão de ciência, tendo todo o seu depoimento recaído sobre a veracidade (ou não) da alegação de que aquelas características técnicas apenas seriam cumpríveis por determinado modelo automóvel.
XXVIII. Como poderá confirmar o douto Tribunal ad quem, a adução dos factos previstos no ponto 123 das alegações de recurso em nada contribui para a discussão do presente litígio porquanto de nada serve discutir a forma como a Recorrida tentou dar cumprimento a uma obrigação que, como a sentença recorrida analisou e bem, nunca lhe deveria ter sido imposta, atenta sua manifesta e ululante ilegalidade.
XXIX. Não merece censura a sentença recorrida ao ter dado como provado o facto identificado no ponto 25) e ao ter desconsiderado os demais factos que os ora Recorrentes pretendiam ver vertidos naquele rol, atendendo à sua absoluta irrelevância face ao objeto do litígio e aos temas da prova anteriormente fixados (contra os quais os Recorrentes nunca anteriormente se rebelaram).
XXX. O ensaio de uma tese que andaria perto de uma eventual omissão de pronúncia ignora uma realidade inabalável correspondente a um dos ditames essenciais do ordenamento jurídico-processual atualmente vigente e que é frequentemente identificado através da expressão latina iura novit curia, expresso no n.º 3 do artigo 5.º do CCP, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
XXXI. Não se tendo preocupado com o interesse público na promoção do procedimento, e bem sabendo da irregularidade jurídica associada a tal comportamento omissivo, os Recorrentes mais não pretendem agora fazer do que ensaiar, em sede de alegação de recurso, um exercício de fundamentação póstuma da decisão (superveniente à da decisão de contratar) de exigir o documento acima melhor identificado e que, como se viu, restringe de forma inadmissível o valor da concorrência.
XXXII. Se os próprios Recorrentes, na forma como conduziram o processo, não tiveram a preocupação de garantir a prossecução do interesse público a que estão juridicamente vinculados, não poderia, com certeza, ter sido o douto Tribunal a quo a garantir tal prossecução, muito menos com base nos argumentos pífios aduzidos pelos Recorrentes a este respeito.
XXXIII. Os Recorrentes que ora referem o interesse público e o princípio da boa administração como argumentos capazes de legitimar a restrição da concorrência emergente da alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa de Concurso, São precisamente os mesmos que, com aquela exigência, absolutamente irrazoável e antijurídica, acabaram por adjudicar o procedimento a uma proposta com um preço superior àquela que, caso o presente procedimento fosse regularmente concebido, seria adjudicada, isto é, a proposta da Recorrida!
XXXIV. Tal circunstância expõe a realidade inexorável de que os Recorrentes só realmente parecem ter ficado interessados em observar os ditames resultantes do princípio do interesse público e da boa administração quando perceberam que, por mais que o tentem esconder, a exigência prevista na alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa de Concurso viola, de forma arbitrária e injustificável, o princípio da concorrência, motivo pela qual a mesma não pode se não ser considerada antijurídica.
XXXV. A referida exigência documental que está em crise nos presentes autos, nos moldes em que foi gizada e com as premissas acima expostas, colocou o desfecho do presente procedimento nas mãos de uma entidade terceira e do foro privado, deslocando todo o poder decisório para outras instâncias que não aquelas a quem incumbia, por Lei, decidir
XXXVI. O objeto do presente procedimento resumia-se à aquisição de ambulâncias – objeto que, uma vez envolvendo a aquisição de bens móveis, depreende (até por imperativo legal) a correspetiva garantia dos bens a adquirir – não abrangendo, assim, quaisquer prestações relativas à manutenção (preventiva ou corretiva) dos bens a adquirir, impondo-se aos concorrentes, tão só, o cumprimento das regras legais aplicáveis em matéria de garantia dos bens fornecidos.
XXXVII. A exigência de uma declaração em que um terceiro (neste caso, o concessionário autorizado de uma determinada marca automóvel) atesta, sob compromisso de honra, “(…) garantir a prioridade na reparação e manutenção daquelas viaturas de emergência” em nada se relaciona com as obrigações de garantia do fornecedor dos bens!”
XXXVIII. Aliás, se vingasse a tese ora perfilhada pelos Recorrentes, então o próprio Caderno de Encargos seria ilegal, pois impõe sobre todos os concorrentes, sem qualquer preocupação face às suas respetivas habilitações ou capacidades, o dever de assegurar a garantia dos bens a fornecer!
XXXIX. Também a tese, hoje perfilhada pelos Recorrentes, de que a exigência da declaração prevista na alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa de Concurso poderia encontrar enquadramento legal na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP não tem sustento fáctico jurídico pois o referido documento não se refere a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, na estrita medida em que a manutenção das viaturas… não fazia parte do contrato a celebrar!
XL. Por outro lado, caso pretendessem os Recorrentes utilizar a prerrogativa que lhes era concedida por um antigo diploma no sentido da responsabilização direta do produtor, sempre deveriam ter feito verter essa preocupação nas peças do procedimento e no próprio contrato, de forma a incluir o produtor na relação jurídica administrativa a estabelecer por via do contrato, epílogo daquele procedimento.
XLI. Nem se diga, como pretendem fazer crer os Recorrentes, que a aplicabilidade do regime substantivo dos contratos administrativos, designadamente os artigos 437.º e seguintes do CCP, preveem qualquer norma que permitisse validar a exigência documental ínsita na alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa de Concurso;
NESTES TERMOS, Deverá o recurso ser julgado totalmente improcedente, por não provado, com as devidas consequências legais, mantendo-se a sentença recorrida nos precisos termos julgados.»
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer de mérito.* Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
* Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pelas Recorrentes, delimitada pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduzem-se em averiguar:
- se a sentença sob escrutínio padece de nulidade, quer por violação do princípio do contraditório e da proibição de “decisão-surpresa”, quer por excesso de pronúncia;
- se a sentença padece de erro no tocante à apreciação da prova respeitante à factualidade inserta no ponto 25 do probatório, bem como quanto a outra diversa factualidade não inserida no probatório positivo; e
- se a sentença padece de erro de julgamento no que concerne à ilegalidade da norma constante do art.º 6.º, n.º 3, al. h) do Programa do Concurso.
II. FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA
A sentença recorrida considerou provados os factos que se enumeram de seguida:
«1) No dia 26 de junho de 2020 o Coordenador do Serviço de Emergência Regional/SEMER comunicou ao Presidente do Conselho Diretivo do Serviço Regional de Proteção Civil, IP-RAM o seguinte:
“(…) considerando que são atribuições do SRPC, IP-RAM no âmbito da emergência médica pré-hospitalar, entre outras, assegurar a prestação de socorro, coordenar o acionamento dos meios de socorro apropriados no âmbito da emergência pré-hospitalar, garantir a coordenação operacional do dispositivo de resposta da Região e assegurar a ligação entre serviços de saúde com eficácia e prontidão; Considerando que, no parque de ambulâncias do dispositivo regional, estão em circulação algumas ambulâncias já desde o ano 2000, apresentando uma quilometragem considerável, que pode colocar em causa as exigências de uma condução segura, que não pode ser descurada; Considerando que, estas viaturas têm um desgaste acima do normal, fruto do tipo de marcha habitualmente utilizado e dos pisos irregulares frequentemente trilhados, limitando a sua durabilidade para o fim a que se destina, apesar das frequentes revisões de manutenção; Neste sentido, para garantir uma frota operacional de ambulâncias que permitam manter a segurança exigida, identificou-se a necessidade de substituir as seguintes ambulâncias:
(…)
Vimos por este meio solicitar, que seja equacionada a aquisição de 12 novas ambulâncias para o dispositivo regional. (…)” (cfr. documento designado de “Constataç-o da Necessidade.pdf” que se encontra na pasta “1. Constataçao da necessidade” da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do processo administrativo, doravante p. a., cujo teor se considera integralmente reproduzido).
2) Na sequência do indicado em 1), a Entidade Demandada Serviço Regional de Proteção Civil, IP-RAM lançou um concurso público com o seguinte objeto “fornecimento de 12 ambulâncias Tipo B – Ambulâncias de Socorro” (cfr. anúncio de procedimento n.º 12039/2020, publicado no Diário da República, II Série, n.º 208, de 26 de outubro de 2020).
3) O procedimento concursal mencionado em 2) tem como programa do concurso o documento designado de “Programa do Concurso Ambulâncias assinado.pdf” e como caderno de encargos o documento denominado “Caderno de Encargos Ambulâncias assinado.pdf” que se encontram na pasta “5. Peças do Procedimento aprovadas e assinadas” constante da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.
4) O artigo 6.º, n.º 3, al. c) do programa do procedimento, sob a epígrafe “modo de apresentação da proposta e dos documentos que a acompanham” prevê o seguinte: “[a] proposta é constituída pelos seguintes elementos: (…) c) Proposta de preço global, que não deve incluir o valor do IVA e a indicação do concessionário autorizado, na RAM para garantir a manutenção/assistência técnica ao veículo, elaborada de acordo com o modelo constante do Anexo III do presente Programa e que dele faz parte integrante (…)” (cfr. documento designado de “Programa do Concurso Ambulâncias assinado.pdf” que se encontra na pasta “5. Peças do Procedimento aprovadas e assinadas” constante da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
5) E o artigo 11.º do programa do procedimento estabelece que o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais favorável na modalidade da avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar (cfr. documento designado de “Programa do Concurso Ambulâncias assinado.pdf” que se encontra na pasta “5. Peças do Procedimento aprovadas e assinadas” constante da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
6) O artigo 1.º do caderno de encargos prevê o seguinte: “[o] objeto do contrato consiste no fornecimento de 12 Ambulâncias Tipo B - Ambulâncias de Socorro, com as caraterísticas técnicas descritas na Parte II do presente Caderno de Encargos” (cfr. documento designado de “Caderno de Encargos Ambulâncias assinado.pdf” que se encontra na pasta “5. Peças do Procedimento aprovadas e assinadas” da pasta “Concurso público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
7) E os artigos 6.º e 8.º da mesma peça do procedimento o seguinte: “(…)Artigo 6.º
Conformidade e operacionalidade dos bens 1. O fornecedor obriga-se a entregar à entidade adjudicante os bens objeto do contrato de acordo com os requisitos técnicos previstos na Parte II do presente caderno de encargos.
2. O fornecedor é responsável perante a entidade adjudicante por qualquer defeito ou discrepância dos bens objeto do contrato que existam no momento em que os bens lhe são entregues. (…)
Artigo 8.º
Defeitos nos bens ou falta de entrega da totalidade dos bens 1. Sempre que a entidade adjudicante verifique defeitos de conceção e fabrico ou problemas técnicos com os bens objeto do contrato, esta procederá à sua devolução ao fornecedor, concedendo-lhe um prazo razoável para a substituição dos mesmos ou entrega dos bens em falta.
2. O fornecedor deve proceder, à sua custa e no prazo concedido pela entidade adjudicante, às substituições necessárias para cumprimento das especificações técnicas exigidas ou, no caso da não entrega da quantidade de bens solicitada, proceder à entrega dos restantes bens. (…)” (cfr. documento denominado de “Caderno de Encargos Ambulâncias assinado.pdf” que se encontra na pasta “5. Peças do Procedimento aprovadas e assinadas” da pasta “Concurso público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
8) No dia 30 de outubro de 2020 a Auto Ribeiro, Lda. solicitou o pedido de esclarecimentos constante do documento “_Pedido_de_Esclarecimento_VR.pdf”, no qual consta o seguinte:
“(…) Art.º 6.º, alínea c)
Pretende o Júri do presente procedimento que se identifique o concessionário do chassis autorizado na RAM, para garantir a manutenção/assistência técnica. Para que de uma forma clara e inequívoca possa o Júri aferir da relação existente entre transformador e o concessionário (a bem do SRPC, IP RAM), bem como da responsabilidade conjunta da mesma, sugerimos que deve ser anexa também a declaração do concessionário onde mencione a não objeção a dar assistência a uma viatura transformada pelo concorrente (…)” (cfr. documento designado de “_Pedido_de_Esclarecimento_VR.pdf” que se encontra na pasta “9. Pedidos de Esclarecimentos e respetivas respostas” da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
9) Por ofício, com a referência n.º 2195, de 6 de novembro de 2020, o Presidente do Conselho Diretivo do Serviço Regional de Proteção Civil, IP propôs ao Chefe do Gabinete do Secretário Regional de Saúde e Proteção Civil, o aditamento da al. h) ao artigo 6.º, n.º 3, do programa do procedimento, passando a constar da mencionada norma o seguinte: “[a] proposta é constituída pelos seguintes elementos: (…) h) Declaração sob compromisso de honra do concessionário autorizado para garantir a manutenção/assistência técnica às ambulâncias na RAM indicado no Modelo III, pelo concorrente, a garantir prioridade na reparação e manutenção daquelas viaturas de emergência (…)” (cfr. documento designado de “Programa do Concurso Ambulâncias assinado.pdf” com as alterações introduzidas pelo documento “Alteração caderno de encargos e prorrogação do prazo Ambulâncias assinado.pdf”, que se encontram na pasta “5. Peças do Procedimento aprovadas e assinadas” constante da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
10) Na sequência do indicado em 8), no dia 9 de novembro de 2020, o Júri respondeu ao referido pedido de esclarecimentos nos seguintes termos: “(…) Relativamente a esta questão, o júri esclarece que o contrato a celebrar com o adjudicatário, traduz-se na criação de um conjunto de direitos e obrigações para as partes outorgantes, ou seja traduz-se na responsabilização exclusiva do cumprimento de deveres entre a entidade adjudicante e o adjudicatário.
Neste sentido, o júri considera desnecessária a Declaração que o interessado propõe, que o transformador e o concessionário assinem, e que conste como peça do procedimento, uma vez que, em primeira instância, é sempre o adjudicatário o responsável pelo incumprimento das obrigações resultantes do contrato.
O que se pretende é que, conforme aprovado por Sua Excelência O Secretário Regional de Saúde e Proteção Civil uma "Declaração sob compromisso de honra do concessionário autorizado para garantir a manutenção/assistência técnica às ambulâncias na RAM, indicado no Modelo III, pelo concorrente, a garantir prioridade na reparação e manutenção daquelas viaturas de emergência." (cfr. documento denominado “Resposta aos esclarecimentos feitos dentro do prazo.pdf” que se encontra na pasta “9. Pedidos de Esclarecimentos e respetivas respostas” da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
11) No dia 13 de novembro de 2020 o prazo para envio de propostas para o procedimento referido em 2) foi prorrogado (cfr. aviso de prorrogação de prazo n.º 2180/2020, publicado em Diário da República, II Série, n.º 222, de 13 de novembro de 2020).
12) No seguimento do referido em 11), no dia 19 de novembro de 2020 a Contrainteressada solicitou os esclarecimentos constantes do documento denominado “Emertech_pedido_esclarecimentos_depois de prorrogação do prazo.pdf”, o qual obteve a resposta constante do documento designado de “Resposta a um esclarecimento feito fora de prazo.pdf”, documentos que se encontram na pasta “9. Pedidos de Esclarecimentos e respetivas respostas” da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.
13) Apresentaram proposta ao procedimento concursal indicado em 2), a Autora, a Contrainteressada e a Unlimited Course – Unipessoal, Lda (cfr. documentos constantes da pasta denominada “10. Propostas” que se encontra na pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
14) Na sequência do mencionado em 13), o Júri elaborou relatório preliminar com o seguinte conteúdo: “(…) 4. ANÁLISE DOS REQUISITOS FORMAIS DAS PROPOSTAS APRESENTADAS(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS) 
(…)
Relativamente aos concorrentes U…, UNIPESSOAL, LDA. e F… FABRICAÇÃO DE VEÍCULOS ESPECIAIS, LDA. e conforme se pode constatar no quadro anterior, estes não apresentaram todos os documentos exigidos no Programa do Concurso, nomeadamente a declaração exigida na alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa do Concurso (na sua versão alterada).
De acordo com o previsto na alínea d), do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, conjugado com a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do mesmo Código, são excluídas as propostas que não apresentem todos os documentos exigidos no programa do procedimento.
(…)
6. PROPOSTA DE EXCLUSÃO DAS PROPOSTAS
Por tudo o que foi referido no quadro anterior, o Júri deliberou, por unanimidade, a sua intenção de propor:
(…)
b) A exclusão da proposta do concorrente F… FABRICAÇÃO DE VEÍCULOS ESPECIAIS, LDA. nos termos do previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, conjugado com a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do mesmo Código, uma vez que não apresentou todos os documentos exigidos no Programa do Concurso, nomeadamente, a declaração exigida na alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa do Concurso (na sua versão alterada).
10. CONCLUSÃO
Por tudo o que foi referido nos pontos anteriores, o Júri deliberou, por unanimidade, a sua intenção de propor:
(…)
b) A exclusão da proposta do concorrente F… FABRICAÇÃO DE VEÍCULOS ESPECIAIS, LDA. nos termos do previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, conjugado com a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do mesmo Código uma vez que não apresentou todos os documentos exigidos no Programa do Concurso, nomeadamente, a declaração exigida na alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa do Concurso (na sua versão alterada).
c) A adjudicação do fornecimento das 12 Ambulâncias de Socorro, Tipo – B ao concorrente E… PROJECT, LDA. pelo valor de 657.144,00€ (seiscentos e cinquenta e sete mil cento e quarenta e quatro euros), a que acresce o valor do IVA à taxa legal em vigor, uma vez que foi o único concorrente que apresentou uma proposta que cumpriu com todos os requisitos formais e materiais exigidos nas peças do procedimento (…)” (cfr. documento denominado “Relatório Preliminar 12 Ambulâncias assinado.pdf” que se encontra na pasta “11.Relatório Preliminar” da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
15) Em face do mencionado em 14), a Autora pronunciou-se nos termos constantes do documento denominado “Pronúncia Futurvida – Ambulâncias.pdf” que se encontra na pasta “12. Pronúncia sobre o Relatório Preliminar” da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.
16) Na sequência do aludido em 15), o Júri elaborou relatório final, no qual se consigna, além do mais, o seguinte: “(…) A exigência da entrega da mencionada declaração, prevista no Programa do Procedimento, é feita ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, ou seja, é um documento que contém uma condição relativa a aspetos da execução do contrato que não estão submetidos à concorrência no caderno de encargos, mas aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, que neste caso, é a prioridade da manutenção/assistência técnica das ambulâncias, face a outro tipo de viaturas, não prioritárias, no socorro e na emergência.
No que diz respeito ao facto do concorrente não ter conseguido obter a declaração do concessionário autorizado para proceder à manutenção/assistência técnica das ambulâncias, que a entidade adjudicante exigia que fosse apresentada como o próprio concorrente reconhece na sua pronúncia, terá de ser resolvida entre o próprio concorrente e aquele concessionário. Pelo exposto e tendo em consideração que o concorrente F…, Fabricação de Veículos Especiais, Lda. não apresentou um dos documentos exigidos no Programa do Concurso, nos termos do previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, conjugado com a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do Código, a sua proposta deverá ser excluída.
13. CONCLUSÃO DO RELATÓRIO FINAL
Assim, e por tudo o que foi referido anteriormente, o júri deliberou, por unanimidade:
a) Manter a sua proposta de exclusão da proposta do concorrente U…, UNIPESSOAL, LDA. nos seguintes termos:
(…)
b) Manter a sua proposta de exclusão da proposta do concorrente F… FABRICAÇÃO DE VEÍCULOS ESPECIAIS, LDA. nos termos do previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, conjugado com a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do mesmo Código uma vez que não apresentou todos os documentos exigidos no Programa do Concurso, nomeadamente, a declaração exigida na alínea h) do n.º 3 do artigo 6.º do Programa do Concurso (na sua versão alterada)
c) Manter a sua proposta de adjudicação do fornecimento das 12 Ambulâncias de Socorro, Tipo – B ao concorrente E… PROJECT, LDA. pelo valor de 657.144,00€ (seiscentos e cinquenta e sete mil cento e quarenta e quatro euros), a que acresce o valor do IVA à taxa legal em vigor, uma vez que foi o único concorrente que apresentou uma proposta que cumpriu com todos os requisitos formais e materiais exigidos nas peças do procedimento (…)” (cfr. documento designado de “Relatório Final Ambulâncias assinado.pdf” que se encontra na pasta “13. Relatório Final” da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
17) Sobre o indicado em 16) recaiu despacho do Secretário Regional de Saúde e Proteção Civil de 15 de janeiro de 2021 (cfr. documento denominado de “Despacho Secretário Adjudicaç-o Ambulâncias Assinado.pdf” que se encontra na pasta “15. Despacho de Adjudicação” da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
18) No seguimento do referido em 17), a Contrainteressada apresentou os documentos de habilitação constantes da pasta “17. Documentos de Habilitação” que se encontra na pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.
19) No dia 3 de fevereiro de 2021, a Contrainteressada solicitou à Entidade Demandada Serviço Regional de Proteção Civil, IP-RAM o seguinte: “(…) [pela] presente, anexamos declaração emitida pela instituição bancária MONTEPIO, atestando de que já se encontra aprovada uma garantia bancária no montante de € 13 142,88€ em favor do Serviço Regional de Proteção Civil, IP-RAM. A referida garantia bancária visa a prestação de caução, conforme exigido nos documentos do procedimento e Código dos Contratos Públicos. Considerando os constrangimentos e limitações nos serviços prestados pela entidade bancária em resultado da situação pandémica causada pelo COVID-19 não foi possível obter atempadamente o documento oficial com a formalização da garantia. Assim, solicitamos a V/ Exas. autorização para a prorrogação do prazo por um período de 4 dias úteis, para a apresentação do documento comprovativo da prestação da caução (…)” (cfr. documento designado de “Pedido Prorrogaç-o Prazo cauç-o.pdf” que se encontra na pasta “18. Pedido Prorrogaçao da entrega da Cauçao” constante da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
20) Juntamente com a comunicação mencionada em 19) foi remetido o documento “Declara_o_Montepio_signed (1).pdf” que se encontra na pasta “18. Pedido Prorrogaçao da entrega da Cauçao” constante da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.
21) O pedido aludido em 19) foi autorizado por despacho datado de 10 de fevereiro de 2021 (cfr documento com a denominação “Autorizaç-o prorrogaç-o entrega cauç-o.pdf” que se encontra na pasta “18. Pedido Prorrogaçao da entrega da Cauçao” constante da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
22) No dia 15 de fevereiro de 2021 o Serviço Regional de Proteção Civil, IP-RAM celebrou com a Contrainteressada o contrato de fornecimento de 12 Ambulâncias de Socorro – tipo B constante do documento denominado “Contrato_assinado_signed_signed.pdf” que se encontra na pasta “19. Contrato” da pasta “Concurso Público Ambulâncias” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.
Mais se provou que:
23) A C. Santos V. P. é a oficina autorizada pela Mercedes Benz para a prestação de assistência técnica a veículos ligeiros (de passageiros e comerciais) desde maio de 2013 e a veículos comerciais pesados desde setembro de 2013 na Região Autónoma da Madeira (cfr. ofício constante a fls. 623 do suporte digital cujo teor se considera integralmente reproduzido).
24) O veículo Mercedes Benz, modelo Sprinter, cumpre as caraterísticas técnicas estabelecidas no caderno de encargos (cfr. depoimentos de D…e de P…).
25) O veículo Iveco Daily não cumpre todas as caraterísticas determinadas no caderno de encargos (cfr. depoimentos de D…., R… e P…). * Factos Não Provados: Inexistem factos não provados com relevância para a decisão da presente ação.* Motivação:
O Tribunal fundou a sua convicção na análise conjugada dos documentos constantes do processo administrativo (que se encontra numa pen drive junta aos autos) e da informação solicitada à Mercedes-Benz Portugal (cfr. ofício constante a fls. 623 do suporte digital), conforme especificado nos vários pontos da factualidade dada como provada, que não foram impugnados e que, pela sua natureza e qualidade, mereceram a credibilidade do tribunal, em conjugação com a livre apreciação da prova, bem como da prova testemunhal produzida em audiência final.
Formou o Tribunal a sua convicção relativamente aos pontos 24) e 25) do probatório com base nos depoimentos de D…, R…e P….
D…é engenheiro mecânico. O mesmo exerce a atividade profissional de perito técnico automóvel e dá formação na área.
A razão de ciência da mencionada testemunha provém do facto de ter sido contactado pela Autora para fazer uma avaliação independente às caraterísticas técnicas do caderno de encargos do procedimento concursal objeto do presente litígio, em agosto de 2021.
No seu depoimento referiu, de forma clara, convicta e segura, que apenas o veículo Mercedes-Benz, modelo Sprinter, preenchia todas as caraterísticas técnicas exigidas no caderno de encargos.
O Tribunal também alicerçou a sua convicção, quanto ao ponto 25) do probatório, com base no depoimento de R…, que esteve em consonância com o da testemunha anterior.
R… é engenho mecânico na empresa Á…, S. A. e bombeiro voluntário na Cooperação dos Bombeiros Voluntários de Santana, tendo o seu testemunho sido valorado, porquanto afirmou ter efetuado uma pequena análise ao caderno de encargos e ao mercado para aferir quais os veículos que preenchiam as caraterísticas previstas na referida peça do procedimento.
A testemunha confirmou, de modo claro e objetivo, que o veículo Iveco seria o modelo mais próximo do pretendido no caderno de encargos, mas que se teria de fazer um ajustamento na caixa de velocidades.
O relatado relativamente aos pedidos de alterações de veículos à marca e ao facto de as mesmas autorizarem outras oficinas a realizarem a manutenção dos respetivos automóveis é meramente hipotético e opinativo, não tendo, por isso mesmo, sido relevado.
Por último, o Tribunal também considerou o testemunho de P…, jurista, consultor de procurements, que teve contacto com o relatório final do procedimento no início de 2021. Pese embora não seja especialista em engenharia mecânica, o seu depoimento foi valorado, porquanto exerceu funções de diretor de contratação pública para a Autora, tendo, por conseguinte, algum conhecimento na matéria, e por ter analisado o caderno de encargos do concurso público em apreciação.
A testemunha corroborou, de forma clara, segura e objetiva, o depoimento das anteriores quanto ao facto de apenas o automóvel Mercedes-Benz, modelo Sprinter, preencher as caraterísticas técnicas do caderno de encargos e do veículo da Iveco Daily não cumprir todos as exigências da mencionada peça do procedimento.
A demais matéria não foi aqui considerada por ser conclusiva, de direito ou não relevar para a decisão da causa.»
III. APRECIAÇÃO DO RECURSO
A Recorrida propôs no Tribunal Administrativo de Círculo do Funchal a presente ação de contencioso pré-contratual, clamando, em suma, pela ilegalidade da norma prevista no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do Programa do Concurso (doravante, apenas PC), peticionando, em consequência, a declaração de ilegalidade da aludida norma e, inerentemente, a anulação dos atos de exclusão da sua proposta e de adjudicação, emitidos em 15/01/2021, e a condenação das Recorrentes a retomar o procedimento, graduando a proposta da Recorrida em primeira posição e adjudicando-lhe o contrato concursado.
Em 26/02/2021, a Recorrida veio peticionar a ampliação da instância, clamando também pela declaração da caducidade do ato de adjudicação, nos termos do art.º 91.º do Código dos Contratos Públicos, por não ter sido demonstrada a prestação tempestiva da caução a que se refere o art.º 90.º do mesmo diploma, bem como a declaração de nulidade, ou anulação, do contrato celebrado em 15/02/2021, em conformidade com o disposto no art.º 284.º do Código dos Contratos Públicos.
A pretensão ampliativa foi admitida, tendo sido realizada audiência prévia em 03/09/2021, na qual foi prolatado despacho saneador, definido o objeto do litígio e fixados os temas da prova.
Em 21/10/2021, foi realizada a audiência final, e ambas as partes apresentaram alegações escritas nos termos estabelecidos no art.º 91.º, n.º 5 do CPTA.
E, em 14/12/2021, o Tribunal a quo promanou sentença, na qual julgou a ação procedente e, consequentemente, considerando a ilegalidade da norma inscrita no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento, «anulou todos os atos procedimentais praticados com base no artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento, com todas as consequências legais».
As Recorrentes discordam julgado na Instância a quo, imputando nulidades e erros de julgamento à decisão impetrada.
Importa, pois, proceder ao escrutínio da impetração lançada pelas Recorrentes.
A- Das nulidades
As Recorrentes, nas conclusões A, B, C, D, E, F e G do seu recurso, imputam à sentença recorrida duas nulidades: a primeira, decorrente da violação do princípio do contraditório e da proibição da prolação de “decisão-surpresa”; a segunda, derivada da violação do princípio do dispositivo e da proibição do excesso de pronúncia. Em ambos os casos, as referenciadas nulidades são conducentes à nulidade da própria sentença, conformemente ao disposto nos art.ºs 615.º, n.º 1, al. d) do CPC e art.º 140.º, n.º 3 do CPTA.
Vejamos, portanto, se a impetração das Recorrentes merece acolhimento nesta parte.
As Recorrentes vêm argumentar que a sentença recorrida consubstancia uma decisão-surpresa na medida em que apreciou e julgou da legalidade de especificações técnicas constantes do Caderno de Encargos (apenas CE em diante)- atinentes às características técnicas dos veículos a fornecer-, decidindo que ocorre restrição da concorrência por via de tais especificações técnicas. Assim, por tal temática não estar incluída no objeto do litígio, talqualmente foi definido em sede de audiência prévia, bem como por não ter sido objeto de debate- até porque não foi peticionado pela Recorrida a declaração de ilegalidade das especificações técnicas em causa constantes do CE-, não poderia a sentença recorrida ter emitido julgamento sobre as mesmas sem antes propiciar o devido debate fáctico-jurídico às Recorrentes.
Pugnam as Recorrentes, também, pela declaração de nulidade da sentença decorrente de pronúncia ultra petitum, precisamente por o Tribunal a quo ter emitido julgamento sobre a ilegalidade das sobreditas especificações técnicas previstas no CE, referentes às características dos veículos a fornecer.
Porém, não têm razão as Recorrentes. E expliquemos porquê.
Escrutinada a peça recursiva das Recorrentes, verifica-se que estas assentam a imputação da nulidade agora em apreciação essencialmente nos seguintes trechos fundamentadores:
«Volvendo ao caso em apreço, a Entidade Adjudicante exigiu no artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento (na versão alterada) que a proposta fosse instruída com uma “[declaração] sob compromisso de honra do concessionário autorizado para garantir a manutenção/assistência técnica às ambulâncias na RAM indicado no Modelo III, pelo concorrente, a garantir prioridade na reparação e manutenção daquelas viaturas de emergência”.
Sucede que, conforme resultou provado, apenas o veículo automóvel Mercedes Benz, modelo Sprinter, preenche as caraterísticas técnicas do caderno de encargos e, na Região Autónoma da Madeira, a C. Santos V. P. é a única oficina que se encontra autorizada pela referida marca a prestar assistência técnica às aludidas viaturas.
Nessa medida, mesmo que os concorrentes cumprissem todas as (demais) exigências das peças do procedimento, a sua proposta apenas seria admitida se apresentassem a declaração sob compromisso de honra da C. Santos V. P. a garantir prioridade na reparação e manutenção daquelas viaturas de emergência, limitando o mercado com capacidade para participar no concurso público às sociedades às quais fosse entregue a referida declaração. O que, no limite, é suscetível de consubstanciar uma transferência do poder de decisão sobre a exclusão de uma proposta e, quiçá, até de escolha da proposta sobre a qual recairá a decisão de adjudicação para o concessionário (isto se o concessionário apenas entregar o documento a uma concorrente).
Perante o exposto, é indubitável que o artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento é suscetível de restringir ou limitar a concorrência, na medida em que apenas permite que concorram ao concurso público em causa as sociedades a que a C. Santos V. P. entregar a referida declaração.
(…)
Por tudo o exposto, não se vislumbra qual a razão para a exigência prevista no artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento.
Ora, inexistindo justificação suficiente e adequada para a restrição da concorrência resultante do artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento, conclui-se que a referida norma é violadora do princípio da concorrência e, por conseguinte, pela procedência do fundamento alegado.»
Sucede que, dimana bastantemente dos trechos transcritos- e muito mais claramente ainda do excurso fundamentador completo exarado na sentença recorrida- que o Tribunal a quo não firmou qualquer juízo de ilegalidade sobre as cláusulas do CE atinentes às características técnicas do tipo de veículos concursados, muito menos, que tais características traduzem uma restrição inadmissível à concorrência.
E tanto assim é, que o Tribunal a quo nunca declarou ou afirmou, nem no dispositivo, nem na fundamentação da sentença agora em apreço, que as estipulações do CE quanto às características dos veículos a fornecer procedem a uma restrição da concorrência ou que são ilegais.
Com efeito, o Tribunal recorrido somente afirmou que, atentas as características técnicas exigidas pelo CE, apenas um determinado modelo da marca Mercedes Benz é que preenche as aludidas características técnicas. Mas tal afirmação foi realizada com o único intuito de concluir que, por assim ser, «na Região Autónoma da Madeira, a C. Santos V. P. é a única oficina que se encontra autorizada pela referida marca a prestar assistência técnica às aludidas viaturas».
E sendo assim, «mesmo que os concorrentes cumprissem todas as (demais) exigências das peças do procedimento, a sua proposta apenas seria admitida se apresentassem a declaração sob compromisso de honra da C. Santos V. P. a garantir prioridade na reparação e manutenção daquelas viaturas de emergência, limitando o mercado com capacidade para participar no concurso público às sociedades às quais fosse entregue a referida declaração. O que, no limite, é suscetível de consubstanciar uma transferência do poder de decisão sobre a exclusão de uma proposta e, quiçá, até de escolha da proposta sobre a qual recairá a decisão de adjudicação para o concessionário (isto se o concessionário apenas entregar o documento a uma concorrente)». (sublinhado nosso)
Daí que o Tribunal recorrido tenha concluído que, por existir apenas um concessionário daquela marca de veículos na Região Autónoma da Madeira, a exigência da declaração de prioridade no atendimento para efeitos de manutenção e reparação dos veículos concursados é suscetível de restringir a concorrência. Pelo que, a norma constante do art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC, que exige a entrega daquela declaração sob pena de exclusão do concorrente, é ilegal por, em suma, violar o princípio da concorrência.
Por conseguinte, emerge do exposto, e com evidência bastante, que o julgamento do Tribunal recorrido não se focou nas características técnicas dos veículos a fornecer, mas simplesmente na circunstância de, na Região Autónoma da Madeira, haver apenas um concessionário da marca de veículos propostos pelos concorrentes, o que é suscetível de, no limite, atribuir a tal concessionário o poder de escolher o concorrente a quem emitir a declaração exigida no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC e, por essa via, o poder de excluir concorrentes e de determinar qual o concorrente ganhador do concurso.
Note-se, também e em reforço do que vem de expor-se, que a problemática concernente às especificações técnicas do CE no que se refere às características dos veículos a fornecer apenas foi colocada pela Recorrida no sentido de contextualizar a sua tese atinente à ilegalidade da exigência contida no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC, pois que, manifestamente, nunca a agora Recorrida peticionou a declaração de ilegalidade daquelas especificações técnicas do CE, nem indiretamente reclamou uma pronúncia do Tribunal recorrido quanto à ilegalidade do CE.
Quer isto significar, pois, que não tendo o Tribunal a quo formulado um juízo de ilegalidade sobre as cláusulas técnicas do CE, nem declarado a ilegalidade das mesmas, não ocorre o excesso de pronúncia que as Recorrentes apontam à sentença impetrada.
E, mais ainda, também não subsiste qualquer decisão-surpresa, visto que, como se explanou antecedentemente, o Tribunal recorrido não emitiu qualquer julgamento sobre o clausulado técnico inserto no CE.
De resto, a questão de haver, ou não, apenas um único modelo de veículo apto a satisfazer as exigências técnicas do CE constitui temática abordada pela Recorrida na sua petição inicial (pontos 136, 137 e 138), e à qual as Recorrentes responderam na sua contestação (pontos 185, 186, 187, 188, 189, 196 e 197). Ademais, em sede de audiência prévia, um dos temas da prova fixados foi, precisamente, a questão «da existência/inexistência de outras viaturas (que não Mercedes Benz, modelo Sprinter), que preenchem as especificações técnicas do caderno de encargos», sendo que nenhuma das partes opôs-se ou reclamou de tal fixação. Finalmente, acrescente-se que na audiência final foi produzida prova testemunhal sobre o indicado tema de prova, tendo ambas as partes exercido abundantemente os respetivos direitos processuais nesse ensejo, assim como ambas as partes emitiram pronúncia sobre o aludido assunto nas alegações que apresentaram nos termos previstos no art.º 91.º do CPTA, enquadrando apropriadamente este problemática a propósito do princípio da concorrência.
O que quer dizer que, a alegação das Recorrentes, relativamente ao carácter inédito do tema e à falta de cumprimento do contraditório apresenta-se, no mínimo, surpreendente, dadas as profícuas explanações sobre a matéria nos respetivos articulados.
Em suma, é cristalino que a sentença recorrida não padece das patologias que as Recorrentes lhe imputam, pelo que soçobra todo o invocado por estas nas conclusões A, B, C, D, E, F e G do seu recurso.
B- Da impugnação da matéria de facto
As Recorrentes pretendem que a sentença padece de erro no tocante à apreciação da prova respeitante à factualidade inserta no ponto 25 do probatório, bem como quanto a outra diversa factualidade não inserida no probatório positivo. Dedicam a este ataque as conclusões H, I, J, K, L e M do seu recurso.
Comecemos pela discordância das Recorrentes no que tange à factualidade inserta no ponto 25 do probatório da sentença recorrida.
O ponto 25 dos factos provados elencados na sentença agora sob análise assume o conteúdo seguinte: «O veículo Iveco Daily não cumpre todas as caraterísticas determinadas no caderno de encargos (cfr. depoimentos de Daniel Valente Almeida Santos, Ricardo António Brazão Batista Rosa e Pedro Alexandre Ribeiro Bastos).»
A convicção formulada pelo Tribunal recorrido assentou nos depoimentos das testemunhas D…, R…e P…. Concretamente, o Tribunal a quo explicitou o seu iter crítico quanto a este ponto do modo que se segue:
«(…)
Formou o Tribunal a sua convicção relativamente aos pontos 24) e 25) do probatório com base nos depoimentos de D…, R… e P….
D… é engenheiro mecânico. O mesmo exerce a atividade profissional de perito técnico automóvel e dá formação na área.
A razão de ciência da mencionada testemunha provém do facto de ter sido contactado pela Autora para fazer uma avaliação independente às caraterísticas técnicas do caderno de encargos do procedimento concursal objeto do presente litígio, em agosto de 2021.
No seu depoimento referiu, de forma clara, convicta e segura, que apenas o veículo Mercedes-Benz, modelo Sprinter, preenchia todas as caraterísticas técnicas exigidas no caderno de encargos.
O Tribunal também alicerçou a sua convicção, quanto ao ponto 25) do probatório, com base no depoimento de R…, que esteve em consonância com o da testemunha anterior.
R… é engenho mecânico na empresa Á…, S. A. e bombeiro voluntário na Cooperação dos Bombeiros Voluntários de Santana, tendo o seu testemunho sido valorado, porquanto afirmou ter efetuado uma pequena análise ao caderno de encargos e ao mercado para aferir quais os veículos que preenchiam as caraterísticas previstas na referida peça do procedimento.
A testemunha confirmou, de modo claro e objetivo, que o veículo Iveco seria o modelo mais próximo do pretendido no caderno de encargos, mas que se teria de fazer um ajustamento na caixa de velocidades.
O relatado relativamente aos pedidos de alterações de veículos à marca e ao facto de as mesmas autorizarem outras oficinas a realizarem a manutenção dos respetivos automóveis é meramente hipotético e opinativo, não tendo, por isso mesmo, sido relevado.
Por último, o Tribunal também considerou o testemunho de P…, jurista, consultor de procurements, que teve contacto com o relatório final do procedimento no início de 2021. Pese embora não seja especialista em engenharia mecânica, o seu depoimento foi valorado, porquanto exerceu funções de diretor de contratação pública para a Autora, tendo, por conseguinte, algum conhecimento na matéria, e por ter analisado o caderno de encargos do concurso público em apreciação.
A testemunha corroborou, de forma clara, segura e objetiva, o depoimento das anteriores quanto ao facto de apenas o automóvel Mercedes-Benz, modelo Sprinter, preencher as caraterísticas técnicas do caderno de encargos e do veículo da Iveco Daily não cumprir todos as exigências da mencionada peça do procedimento.(…)»
O fundamento da impetração das Recorrentes, nesta parte, reconduz-se à imputação de um erro na valoração da prova testemunhal que foi produzida em sede de audiência final. E tal erro de valoração decorre essencialmente, na tese das Recorrentes, de um “reajustamento” do depoimento da testemunha R… pelo Tribunal recorrido, visto que, também a tese das Recorrentes, esta testemunha demonstrou claramente que o veículo Iveco Daily satisfazia as especificações técnicas constantes do CE.
Ora, diga-se já que não acompanhamos esta visão das Recorrentes.
É que, para demonstração da sua tese, as Recorrentes enunciam algumas declarações da mencionada testemunha, declarações essas que, em bom rigor, constituem meras frases soltas, absolutamente descontextualizadas e que, por isso, não só não permitem apreender criticamente o sentido do depoimento da dita testemunha, como, aliás, distorcem a perceção global quanto ao conteúdo do depoimento.
De resto, o Tribunal recorrido considerou especificamente o teor do depoimento desta testemunha, valorizando a circunstância de a mesma ter realizado diversas explanações sobre o modelo Iveco no sentido de lançar luz sobre a respetiva conformidade com as características técnicas do CE. E, por isso mesmo- e como se encontra expressamente exarado na motivação do probatório-, o Tribunal concluiu em sentido oposto ao pretendido pelas Recorrentes, uma vez que, de acordo com o depoimento da testemunha em questão, «se teria de fazer um ajustamento na caixa de velocidades».
Mencione-se, a este propósito, aliás, que o depoimento em causa patenteou claramente a necessidade de realizar diversas alterações ao veículo Iveco Daily, do foro mecânico, referentes à própria construção e estrutura mecânica do veículo, para alcançar a conformidade com as características elencadas no CE, características essas que não respeitam propriamente à transformação do veículo em ambulância.
Por conseguinte, examinado o depoimento, não descortinamos o erro de valoração do depoimento da testemunha R… que as Recorrentes identificam. Pelo contrário, antes se conclui que o depoimento desta testemunha traduz, na verdade, um esforço no sentido de enxertar o veículo Iveco Daily no catálogo das especificações enumeradas no CE, esforço esse que fracassa.
Por outra banda, as Recorrentes intentam, com o mesmo objetivo de reverter a factualidade inscrita no ponto 25 do probatório da sentença recorrida, descredibilizar o depoimento das outras duas testemunhas ouvidas sobre a matéria. Mas também sem sucesso.
Com efeito, a testemunha D… tem habilitações académicas e experiência profissional que avalizam a sua análise, uma vez que, para além de ser Engenheiro Mecânico, exerce as suas funções, maioritariamente, no Centro de Formação para a recuperação automóvel e no Instituto Português de Acreditação. E a testemunha P…, não obstante ser Jurista e Consultor, demonstrou possuir experiência profissional na análise de CE do tipo do que está em causa no presente procedimento concursal. E sendo certo que exerceu até funções na Recorrida, também é certo que deixou de as exercer há cerca de sete anos, tendo o Tribunal recorrido assinalado as razões pelas quais entendeu valorizar e credibilizar o depoimento desta testemunha: «Pese embora não seja especialista em engenharia mecânica, o seu depoimento foi valorado, porquanto exerceu funções de diretor de contratação pública para a Autora, tendo, por conseguinte, algum conhecimento na matéria, e por ter analisado o caderno de encargos do concurso público em apreciação.
A testemunha corroborou, de forma clara, segura e objetiva, o depoimento das anteriores quanto ao facto de apenas o automóvel Mercedes-Benz, modelo Sprinter, preencher as caraterísticas técnicas do caderno de encargos e do veículo da Iveco Daily não cumprir todos as exigências da mencionada peça do procedimento.»
Sendo assim, soçobra o ataque desferido ao ponto 25 do probatório.
Seja como for, interessa dizer que, em nosso entendimento, a factualidade vertida no ponto 25 do probatório da sentença recorrida é, em bom rigor, inócua e despicienda. E por duas razões.
A primeira, porque apesar de a Recorrida ter invocado subsistir um único modelo de viatura capaz de satisfazer as especificações técnicas do CE, a verdade é que não retira quaisquer consequências dessa alegação, mormente, em termos de potencial restrição da concorrência. Realmente, a Recorrida limitou-se a realizar a descrita invocação em suporte da sua tese relativamente à ilegalidade do normativo inserto no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC, nada tendo peticionado no que concerne à nulidade das especificações técnicas constantes do CE para as viaturas a fornecer. Pelo que, sendo assim, apresenta-se como estéril a discussão fáctica relativamente à existência, ou não, de veículos de outras marcas que não Mercedes, suscetíveis de cumprir as exigências técnicas plasmadas no CE.
A segunda razão pela qual a factualidade em causa é manifestamente irrelevante para o objeto do vertente litígio resulta da circunstância de que, o que é controverso é a exigência de um determinado documento na proposta, e não as características dos bens a fornecer no âmbito do presente procedimento concursal. E, no que concerne ao dito documento, a questão da legalidade da imposição da sua apresentação na proposta é sempre pertinente, independentemente da marca e modelo de viatura que os concorrentes venham a propor fornecer, na medida em que na Região Autónoma da Madeira possa existir apenas um concessionário de cada marca de automóveis e de que a emissão do documento em discussão dependa somente da vontade do concessionário. É que, a verificar-se estes condicionalismos, não pode deixar de se equacionar a potencial restrição à concorrência que derivará da exigência de apresentação do documento em causa, dado que o concessionário terá na sua disponibilidade o poder de selecionar o(s) concorrente(s) a quem emitirá o aludido documento, independentemente de os concorrentes cumprirem todos os atributos da proposta, bem como todos os termos e condições estabelecidos.
Por estes motivos, entende-se dever clarificar a venialidade da factualidade a que se refere o ponto 25 do probatório reunido na sentença para os termos do objeto do litígio, mais se consignando, contudo, que se manterá incólume tal factualidade, não obstante a sua irrelevância, uma vez que a mesma reconduz-se a um dos temas da prova fixados em sede de audiência prévia, e que colheu o acordo de ambas as partes.
As Recorrentes pretendem, por outra banda, introduzir nova factualidade no probatório positivo da sentença recorrida. A saber:
«i) A Autora apenas solicitou a emissão da declaração a 9.12.2020, i.e., dois dias antes do termo do prazo para a apresentação das propostas (11.12.2020);
ii) A Autora teve conhecimento da obrigação referida no ponto anterior um mês antes do termo do prazo para apresentação das propostas;
iii) Preexistiu ao Concurso uma situação de litígio entre a Autora F… e a concessionária C. Santos VP;
iv) A Autora não estava licenciada para prestar quaisquer serviços de manutenção automóvel, não sendo, portanto, uma entidade idónea a prestar os serviços de garantia que integram as suas obrigações contratuais.»
Porém, também esta pretensão está condenada ao fracasso.
E a primeira razão é a evidente irrelevância dessa factualidade para apreciar a legalidade, ou ilegalidade, da exigência do documento constante do art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC. Efetivamente, a existência de algum litígio entre um dos concorrentes e um concessionário automóvel, ou a data em que a Recorrida teve conhecimento da alteração ao art.º 6.º do PC, ou a data em que solicitou o documento a que se refere a norma citada, constituem circunstâncias atinentes especificamente a cada concorrente, mas que não têm propriamente a ver com a natureza e consequências jurídicas da exigência do documento descrito no referenciado art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC. Recorde-se que o que está em causa nesta norma do PC é a exigência de apresentação, na proposta, de um documento do concessionário autorizado em que este declara comprometer-se a conceder prioridade à manutenção, reparação e assistência técnica às viaturas a fornecer no âmbito do contrato concursado. Por isso, a problemática posta nestes autos é a de averiguar da legalidade da exigência da apresentação desse documento na proposta, independentemente de quem seja o concreto concessionário e de quem seja o concreto concorrente.
A segunda razão que determina o rechaço da pretensão das Recorrentes prende-se com a circunstância de a factualidade a aditar não participar de nenhum dos dois temas da prova fixados na audiência prévia, e de nem sequer ter sido invocada no articulado contestatório por banda das Recorrentes. Por conseguinte, e ainda que a factualidade que as Recorrentes pretendem introduzir no probatório se revestisse de algum interesse- que não tem-, a verdade é que sempre estaria vedado o enxerto de tal factualidade nesta fase processual, por os mesmos constituírem factos novos, externos à causa de pedir considerada para efeitos de delimitação do objeto do litígio.
Deste modo, o recurso das Recorrentes também soçobra no tocante ao alegado nas conclusões H, I, J, K, L, e M.
C- Do erro de julgamento
As Recorrentes vêm, por último, sustentar que a sentença recorrida padece de erro de julgamento no que concerne à ilegalidade da norma constante do art.º 6.º, n.º 3, al. h) do Programa do Concurso.
Estribam a sua tese no alegado sob as conclusões N, O, P, Q, R, S, T e U do recurso, que se transcrevem em seguida para perceção mais rigorosa:
«N. Finalmente, e quanto à matéria de Direito, a Sentença contraria frontalmente lei expressa, clara e inequívoca, dela não retirando as conclusões que imporiam uma decisão final necessariamente diferente;
O. Para além de ignorar e não tratar o conjunto de relevantes argumentos jurídicos aduzidos pelas Entidades Demandadas em sede de contestação e de alegações, conforme se deixou claro supra, o Tribunal a quo baseia a sua decisão numa conclusão contra legem;
P. Ao afirmar que apenas o “fornecedor/adjudicatário – e não um terceiro – é responsável pela (…) execução dos serviços de garantia”, que “o objeto do contrato é a mera aquisição de ambulâncias”, que não se encontra prevista “qualquer obrigação de manutenção e/ou assistência técnica (que pode referir-se a serviços não englobados na garantia) por parte do concessionário autorizado pela marca na Região Autónoma da Madeira”, o Tribunal a quo ignora e atropela o regime legal decorrente dos artigos 437.º e seguintes do CCP, maxime do artigo 444.º, que prevê, no seu n.º 1, que “[é] aplicável, com as necessárias adaptações, aos contratos regulados no presente capítulo o disposto na lei que disciplina os aspetos relativos à venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas no que respeita à responsabilidade e obrigações do fornecedor e do produtor e aos direitos do consumidor.”;
Q. E esse regime, patente no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril (entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de outubro, mas vigente à data dos factos) não podia ser mais claro: “o consumidor que tenha adquirido coisa defeituosa pode optar por exigir do produtor a sua reparação ou substituição.”;
R. Ou seja: independentemente dos direitos perante o vendedor – in casu, o adjudicatário – a lei nacional confere à entidade adjudicante que adquira bens o direito de exigir do produtor desses bens (ou seja, o fabricante do automóvel, representado no território da RAM pelo seu concessionário) a execução das obrigações de garantia;
S. Sucede que é precisamente daquela suposta – e erradamente julgada – ausência de responsabilidade do concessionário que o Tribunal a quo retira a – igualmente errada – conclusão de que inexistiria “justificação suficiente e adequada para a restrição da concorrência resultante do artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento” e que conclui, novamente em erro, que “a referida norma é violadora do princípio da concorrência e, por conseguinte, pela procedência do fundamento alegado”;
T. Ao ignorar este regime legal, e ao decidir como decidiu, diretamente motivado por considerações que contrariam a lei vigente à data dos factos, o Tribunal a quo não aplicou – salvo o devido respeito – como lhe competia, o Direito, produzindo uma Sentença que, também por esta via, se encontra inelutavelmente ferida de nulidade;
U. O artigo 6.º, n.º 3, alínea h), do programa do concurso encontra-se conforme com o bloco legal aplicável, impondo-se a solução nele prevista, nomeadamente à luz dos princípios da prossecução do interesse público e da boa administração»
Ou seja, grosso modo, as Recorrentes vêm reclamar que a sentença recorrida, ao declarar a ilegalidade da exigência vertida no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC, acaba por afrontar o prescrito nos art.ºs 437.º e seguintes do CCP, maxime no artigo 444.º, n.º 1, bem como os princípios da prossecução do interesse público e da boa administração.
Vejamos, então, se a argumentação das Recorrentes merece acolhimento.
O discurso fundamentador consignado na sentença recorrida- para o que agora interessa- foi o seguinte:
«(…)
Ora, independentemente de se considerar que a exigência da documentação prevista na al. h) do n.º 3 do artigo 6.º do programa do procedimento constitui um documento exigido pelo programa do procedimento que contém termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, na aceção da al. c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, a verdade é que, de acordo com o artigo 132.º, n.º 4 do CCP, o programa do concurso pode conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.
Por outras palavras, a lei confere à entidade adjudicante uma ampla margem de conformação/autorregulação do procedimento, com a única limitação que tais regras não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.
Cumpre, portanto, analisar se a mencionada disposição regulamentar – o artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento – impede, restringe ou falseia a concorrência ou, por outras palavras, se viola o princípio da concorrência.
O princípio da concorrência constitui “(…) a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle, como o nosso legislador o tratou no art.º 1.º/4 do CCP, tornando aqueles e muitos outros em corolários e instrumentos seus, „contaminando-os‟, se se quiser, e exigindo por isso ao intérprete que proceda à respetiva densificação numa perspectiva concorrencial, segundo a lógica da contratação pública.
(…).
Do exposto resulta que, ao abrigo do princípio da concorrência, os procedimentos devem suscitar o interesse pelo maior (e melhor) número de candidatos sem quaisquer condições que tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, de forma desproporcionada.
Volvendo ao caso em apreço, a Entidade Adjudicante exigiu no artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento (na versão alterada) que a proposta fosse instruída com uma “[declaração] sob compromisso de honra do concessionário autorizado para garantir a manutenção/assistência técnica às ambulâncias na RAM indicado no Modelo III, pelo concorrente, a garantir prioridade na reparação e manutenção daquelas viaturas de emergência”.
Sucede que, conforme resultou provado, apenas o veículo automóvel MercedesBenz, modelo Sprinter, preenche as caraterísticas técnicas do caderno de encargos e, na Região Autónoma da Madeira, a C. Santos V. P. é a única oficina que se encontra autorizada pela referida marca a prestar assistência técnica às aludidas viaturas.
Nessa medida, mesmo que os concorrentes cumprissem todas as (demais) exigências das peças do procedimento, a sua proposta apenas seria admitida se apresentassem a declaração sob compromisso de honra da C. Santos V. P. a garantir prioridade na reparação e manutenção daquelas viaturas de emergência, limitando o mercado com capacidade para participar no concurso público às sociedades às quais fosse entregue a referida declaração. O que, no limite, é suscetível de consubstanciar uma transferência do poder de decisão sobre a exclusão de uma proposta e, quiçá, até de escolha da proposta sobre a qual recairá a decisão de adjudicação para o concessionário (isto se o concessionário apenas entregar o documento a uma concorrente).
Perante o exposto, é indubitável que o artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento é suscetível de restringir ou limitar a concorrência, na medida em que apenas permite que concorram ao concurso público em causa as sociedades a que a C. Santos V. P. entregar a referida declaração.
Isto posto, resta aferir se o artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento constitui uma limitação desproporcionada do mercado com capacidade para participar neste concurso público. Dito de outro modo, considerando a função e os objetivos do procedimento em causa, importa analisar se a referida disposição regulamentar tem justificação suficiente e adequada para restringir a concorrência.
De acordo com o artigo 1.º do caderno de encargos “[o] objeto do contrato consiste no fornecimento de 12 Ambulâncias Tipo B – Ambulâncias de socorro, com as caraterísticas técnicas descritas na Parte II do (…) caderno de encargos” (conforme ponto 6) do probatório).
Caraterísticas que abrangem as atinentes aos veículos e à transformação em ambulância tipo B (cfr. pontos 2. e 3. da parte II do caderno de encargos referente às caraterísticas técnicas das viaturas e dos equipamentos que as incorporam). Por outras palavras, o concorrente obriga-se a fornecer um veículo automóvel (com determinadas caraterísticas técnicas previstas no caderno de encargos) que será objeto de transformação pelo mesmo em ambulância (equipamentos/alterações que também se encontram definidas no caderno de encargos).
Mais se determina no artigo 6.º da referida peça do procedimento que “[o] fornecedor [se obriga] a entregar à entidade adjudicante os bens objeto do contrato de acordo com os requisitos técnicos previstos na Parte II do caderno de encargos” e que o mesmo “(…) é responsável perante a entidade adjudicante por qualquer defeito ou discrepância dos bens objeto do contrato que existam no momento em que os bens lhe são entregues”.
Também no artigo 8.º do caderno de encargos, sob a epígrafe “[defeitos] nos bens ou falta de entrega da totalidade dos bens” se estabelece que “[sempre] que a entidade adjudicante verifique defeitos de conceção ou fabrico ou problemas técnicos com os bens objeto do contrato, esta procederá à sua devolução ao fornecedor, concedendo-lhe um prazo razoável para substituição dos mesmos ou entrega dos bens em falta” e que “[o] fornecedor deve proceder à sua custa e no prazo concedido pela entidade adjudicante às substituições necessárias para cumprimento das especificações técnicas exigidas ou, no caso da não entrega da quantidade de bens solicitada, proceder à entrega dos restantes bens” (conforme ponto 7) do probatório).
As referidas disposições do caderno de encargos visam assegurar que os bens fornecidos pelo adjudicatário se encontram em conformidade com as caraterísticas técnicas estabelecidas na indicada peça do procedimento e que não contêm nenhuma discrepância, defeito ou problema técnico, casos em que o fornecedor/adjudicatário se encontra obrigado à entrega dos bens em falta ou à sua substituição e, por conseguinte, que o mesmo (fornecedor/adjudicatário) – e não um terceiro – é responsável pela correção das aludidas eventualidades (discrepâncias, defeitos ou problemas técnicos), ou seja, pela execução dos serviços de garantia (mesmo que tenha de recorrer a um terceiro para o efeito).
É o que também resulta da resposta do júri ao pedido de esclarecimento vertida no documento designado de “Resposta aos esclarecimentos feito dentro do prazo.pdf”, no qual se refere que “(…) em primeira instância, é sempre o adjudicatário o responsável pelo incumprimento das obrigações resultantes do contrato” (conforme ponto 10) do probatório).
Ora, considerando que, para além do disposto no artigo 6.º, n.º 3, als. c) e al. h) do programa do procedimento, nada foi determinado nas peças do procedimento quanto à manutenção/assistência técnica dos referidos bens por parte do concessionário, não se vislumbra a razão pela qual a entidade adjudicante exigiu a apresentação de declaração daquele a garantir prioridade na reparação e manutenção das viaturas de emergência adquiridas.
Com efeito, o objeto do contrato é a mera aquisição de ambulâncias, o que, conforme exposto, inclui a eventual execução de serviços de garantia por parte do fornecedor/adjudicatário.
Efetivamente, verificando-se algum defeito de conceção, de fabrico ou problema técnico com os bens objeto do contrato, à luz do artigo 8.º do caderno de encargos, a entidade adjudicante procederá à sua devolução ao fornecedor/adjudicatário, concedendo-lhe um prazo razoável para substituição dos mesmos ou entrega dos bens em falta (prazo que certamente terá em consideração a urgência na respetiva substituição), não se encontrando prevista nas peças do procedimento qualquer obrigação de manutenção e/ou assistência técnica (que pode referir-se a serviços não englobados na garantia) por parte do concessionário autorizado pela marca na Região Autónoma da Madeira.
No relatório final o júri declarou que a relevância do documento previsto no artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento se prende com o facto de “(…) [conter] uma condição relativa a aspetos da execução do contrato que não estão submetidos à concorrência no caderno de encargos, mas aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, que neste caso é a prioridade na manutenção/assistência técnica das ambulâncias face a outro tipo de viaturas não prioritárias, no socorro e na emergência” (conforme ponto 16) do probatório).
Contudo, contrariamente ao afirmado pelo júri, a declaração de um terceiro a garantir prioridade na manutenção/assistência técnica não vincula o concorrente/adjudicatário.
Por tudo o exposto, não se vislumbra qual a razão para a exigência prevista no artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento.
Ora, inexistindo justificação suficiente e adequada para a restrição da concorrência resultante do artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento, conclui-se que a referida norma é violadora do princípio da concorrência e, por conseguinte, pela procedência do fundamento alegado. * Em face do decidido, devem todos os atos procedimentais praticados com base no artigo 6.º, n.º 3, al. h) do programa do procedimento ser anulados, com todas as legais consequências.»
Examinada a fundamentação exarada na sentença sob escrutínio, impera adiantar que acompanhamos o sentido final do julgado pelo Tribunal a quo, uma vez que, no essencial, o percurso fáctico-jurídico trilhado por esta Instância revela-se acertado.
Expliquemos porquê.
O procedimento concursal agora em exame foi espoletado com vista à aquisição de 12 ambulâncias.
Realmente, compulsados o art.º 1.º do PC, verifica-se que o «concurso tem como objeto o fornecimento de 12 Ambulâncias Tipo B - Ambulâncias de Socorro» e, de acordo com o art.º 1.º do CE, «o objeto do contrato consiste no fornecimento 12 Ambulâncias Tipo B Ambulâncias de Socorro, com as caraterísticas técnicas descritas na Parte II do presente Caderno de Encargos». (sublinhados nossos)
Ainda nos termos dos art.ºs 4.º e 5.º do CE, as 12 ambulâncias deverão ser entregues na sede do Serviço Regional de Proteção Civil, IP-RAM, concelho do Funchal, no prazo de 120 dias, a contar da data da publicação do contrato no Portal dos Contratos Públicos.
E, no que concerne à conformidade e operacionalidade dos bens- art.º 6.º do CE-, o fornecedor dos bens, ou seja, o concorrente a quem vier a ser adjudicado o contrato, «obriga-se a entregar à entidade adjudicante os bens objeto do contrato de acordo com os requisitos técnicos previstos na Parte II do presente caderno de encargos», sendo «responsável perante a entidade adjudicante por qualquer defeito ou discrepância dos bens objeto do contrato que existam no momento em que os bens lhe são entregues». (negro e sublinhado nosso)
Aliás, «efetuada a entrega dos bens objeto do contrato, a entidade adjudicante deverá proceder, no prazo de 3 (três) dias úteis, à inspeção dos mesmos com vista a verificar, respetivamente, se correspondem às quantidades estabelecidas na Parte II do presente caderno de encargos e se reúnem as especificações técnicas definidas na referida Parte II», e, «se não detetar defeitos ou discrepâncias nos bens entregues, notifica o fornecedor, no prazo máximo de 2 (dois) dias da respetiva aceitação» (cfr. art.º 7.º do CE).
No caso de virem a ser detetados defeitos nos bens entregues, ou falta de entrega da totalidade dos mesmos, concretamente, defeitos de conceção ou fabrico ou problemas técnicos, a entidade adjudicante «procederá à sua devolução ao fornecedor, concedendo-lhe um prazo razoável para a substituição dos mesmos ou entrega dos bens em falta». Por seu turno, «o fornecedor deve proceder, à sua custa e no prazo concedido pela entidade adjudicante, às substituições necessárias para cumprimento das especificações técnicas exigidas ou, no caso da não entrega da quantidade de bens solicitada, proceder à entrega dos restantes bens» (cfr. art.º 8.º do CE).
Por outra banda, e desta feita no que tange ao PC, interessa salientar as estipulações contidas nos art.ºs 6.º e 7.º, atinentes à tramitação do procedimento concursal, e que rezam o seguinte:Artigo 6.º
Modo de apresentação da proposta e dos documentos que a acompanham 1. A entrega dos documentos que constituem a proposta será efetuada através da plataforma de contratação pública acessível no sítio eletrónico http:/iwww.acingov.pt.
2. Os concorrentes deverão assinar eletronicamente todos os documentos que associarem à sua proposta.
3. A proposta é constituída pelos seguintes elementos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública, que deverá ser preenchido segundo o formulário web e DEUCP;
b) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do presente Programa, e do qual faz parte integrante, e que corresponde ao Anexo I-M do Decreto Legislativo Regional n.º 34/2008/M, de 14 de agosto, na sua versão atual, que adapta à Região Autónoma da Madeira o Código dos Contratos Públicos;
c) Proposta de preço global, que não deve incluir o valor do IVA e a indicação do concessionário autorizado, na RAM, para garantir a manutenção/assistência técnica ao veículo, elaborada de acordo com o modelo constante do Anexo III do presente Programa e que dele faz parte integrante;
d) Declaração sob compromisso de honra, emitida pelo transformador, a atestar que a transformação do veículo cumprirá com as especificações previstas na Norma Europeia EN 1789 e com as especificações que estão definidas no Regulamento de Transporte de Doentes, publicado pela Portaria n.º 260/2014, de 15 de dezembro, alterada pela Portaria n.º 96/2018 de 6 de abril, sem prejuízo de conter os outros equipamentos adicionais, previstos no caderno de encargos;
e) Catálogo da marca, contendo as características do veículo apresentado na proposta;
f) Outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis, para os efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 57.º do CCP;
g) Certidão do registo comercial ou certidão permanente ou procuração ou mandato, para efeitos de comprovação da legitimidade da assinatura do concorrente ou do seu representante.
h) Declaração sob compromisso de honra do concessionário autorizado para garantir a manutenção/assistência técnica às ambulâncias na RAM, indicado no Modelo III pelo concorrente, a garantir prioridade na reparação e manutenção daquelas viaturas de emergência. (negro nosso)
4. Todos os documentos que devam ser emitidos pelo concorrente serão assinados pelo mesmo, indicando, se se tratar de pessoa coletiva, a qualidade em que assina. Os documentos podem ainda ser assinados por procurador, devendo, neste caso, juntar-se procuração que confira, a este último, poderes para o efeito.
5. Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa.
6. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente os documentos da proposta devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes.
7. As despesas e encargos inerentes à elaboração da proposta são da responsabilidade do concorrente.
8. O preço base total do procedimento é de 660.000,00€ (seiscentos e sessenta mil euros), acrescido do valor do IVA, à taxa legal em vigor. Artigo 7.º
Exclusão da proposta A proposta será excluída caso a análise revele:
a) Que não apresenta algum dos atributos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução, foram submetidos à concorrência pelo caderno de encargos;
b) Que não apresenta algum dos termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos;
c) Que apresenta atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos;
d) Que o preço total seja superior ao preço base;
e) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
f) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência;
g) Que tenha sido entregue depois do termo do prazo fixado para a sua apresentação;
h) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados, nos termos do disposto no artigo 71.4 do CCP.
Ora, tendo apresentado proposta, a Recorrida nos presentes autos viu a mesma ser excluída por, precisamente, não constar da dita proposta a declaração a que se refere a al. h) do n.º 3 do art.º 6.º do PC. Efetivamente, a falta da declaração em questão motivou o Júri do concurso a concluir pela exclusão da proposta, fundamentando tal decisão no disposto no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC e nos art.ºs 57.º, n.º 1, al. c) e 146.º, n.º 2, al. d) do CCP (cfr. pontos 14, 16 e 17 do probatório).
Inconformada, a Recorrida impugnou o ato de exclusão da sua proposta e a subsequente adjudicação do contrato à contrainteressada, bem como a disposição do PC que contém a exigência em discussão- o art.º 6.º, n.º 3, al. h)-, peticionando a declaração de ilegalidade desta disposição normativa, bem como a anulação daqueles outros atos de exclusão e de adjudicação.
E o Tribunal a quo concedeu-lhe razão, fundamentalmente por entender que que a exigência da declaração em causa, vertida no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC, operava uma restrição desproporcionada à concorrência, nos moldes previstos no art.º 132.º, n.º 4, in fine, do CCP.
Com efeito, o citado art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC estabelece, como um dos elementos que integram a proposta, a «Declaração sob compromisso de honra do concessionário autorizado para garantir a manutenção/assistência técnica às ambulâncias na RAM, indicado no Modelo III pelo concorrente, a garantir prioridade na reparação e manutenção daquelas viaturas de emergência».
Ora, como bem assinalou o Tribunal recorrido, este documento em nada se relaciona com o objeto do contrato concursado. É que, considerando o objeto do contrato concursado, talqualmente definido nas peças do procedimento, com destaque para toda a regulação constante do CE, constata-se que o objeto do contrato consubstancia-se, somente, no fornecimento de 12 veículos, concretamente, ambulâncias do Tipo B, contra o pagamento de um determinado preço.
O que quer dizer que o objeto do contrato consuma-se e esgota-se com o aludido fornecimento, até porque se trata de uma prestação única. Naturalmente, a responsabilidade do adjudicatário pelo bom estado dos bens a fornecer também se esgota uma vez verificada a conformidade dos bens entregues com as especificações técnicas do CE, bem como o bom funcionamento dos mesmos. De resto, o próprio CE, no seu art.º 6.º, assinala esta mesma realidade, estabelecendo que o adjudicatário é «responsável perante a entidade adjudicante por qualquer defeito ou discrepância dos bens objeto do contrato que existam no momento em que os bens lhe são entregues». (negro e sublinhado nosso)
Do que vem de se dizer decorre, cristalinamente, que o CE não prevê, como objeto do contrato, qualquer prestação por parte do adjudicatário posterior à entrega dos veículos relacionada com o acompanhamento, manutenção ou reparação dos veículos, que não expressamente as que dizem respeito à conformidade com as especificações técnicas e bom funcionamento, condições essas cujo momento temporal de existência e verificação é o momento da entrega dos bens pelo adjudicatário.
Realmente, ponderando a natureza e teor do documento exigido na al. h) do n.º 3 do art.º 6.º do PC, é mister concluir que se trata de uma declaração que tem como fito único obter uma garantia de prioridade, por banda do concessionário autorizado da marca dos veículos oferecidos na proposta, na realização da manutenção e reparações aos 12 veículos concursados, e que venham a ser necessárias em virtude da normal utilização de veículos daquele tipo e do desgaste expectável com tal utilização, concretamente, em termos de funcionamento mecânico dos veículos. Ou seja, esta declaração é emitida por um terceiro não só face ao procedimento, mas também em face do contrato concursado, uma vez que a aludida garantia de prioridade na realização da manutenção e reparação das ambulâncias se refere a prestações que não se integram nem objeto do contrato, nem na execução do contrato.
Ademais, também dimana inequivocamente da análise do CE, bem como do PC, que a exigência de prioridade na realização da manutenção e reparação dos veículos por parte do concessionário autorizado não concretiza qualquer atributo da proposta, nem quaisquer termos ou condições relativos à execução do contrato de fornecimento, submetidos, ou não, à concorrência.
O que quer dizer que, a exigência de apresentação daquele documento, nada tendo a ver com o objeto do contrato talqualmente definido nas peças do concurso, apresenta-se ilegal, por se mostrar desproporcionada e irrazoável, bem como nos termos do preceituado nos art.ºs 57.º, n.º 1 e 132.º, n.ºs 1, al. h) e 4, do CCP.
Mas ainda que, porventura se supusesse a admissibilidade da estipulação contida al. h) do n.º 3 do art.º 6.º do PC, aí plasmada ao abrigo da discricionariedade administrativa autorizada pelo art.º 132.º, n.º 4 do CCP, a verdade é que a exigência do documento em questão sempre esbarraria com a limitação constante da parte final desse n.º 4 do art.º 132.º: «desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência».
Realmente, a disposição legal contida no art.º 132.º, n.º 4 do CCP confere à entidade adjudicante uma certa margem de discricionariedade procedimental, permitindo, por exemplo, que a entidade adjudicante alargue o elenco de documentos exigidos no procedimento concursal para além daqueles que a própria lei obriga no art.º 57.º, n.ºs 1 e 2 do CCP. Estarão em causa nesta cláusula discricionária, por regra, documentos destinados a comprovar a existência de atributos ou de termos ou condições, apresentação de amostras, bem como documentos informativos sobre qualquer elemento atinente aos dados do concorrente ou ao seu processo produtivo e que não correspondam a uma condição contratual, etc. (sobre esta matéria, relativamente aos documentos que constituem a proposta, bem como atinente à discricionariedade procedimental da entidade adjudicante quanto aos documentos que integram a proposta e art.º 132.º, n.º 4 do CCP, veja-se PEDRO FERNANDÉZ SÁNCHEZ, Direito da Contratação Pública, Lisboa 2020, AAFDL Editora, Volume I, pp. 636 e 637, e Volume II, pp. 103, 104, 231 e 232).
Todavia, o exercício desta margem de conformação procedimental não pode ter como consequência, mormente prática, impedir, restringir ou falsear a concorrência. E bem se compreende que assim seja, dado que toda a disciplina pré-contratual estabelecida no CCP é orientada para a salvaguarda da concorrência, enquanto mecanismo/método que oferece as melhores garantias de proteção do interesse público e de proteção dos consumidores.
A estipulação de um princípio da concorrência intenta maximizar a concorrência por um lado e, por outro, postula a igualdade concorrencial, constituindo, por isso, critério e padrão de juridicidade no direito da contratação pública (veja-se, a este propósito PEDRO COSTA GONÇALVES, Direito dos Contratos Públicos, 4.ª edição, reimpressão, setembro 2020, Almedina, pp. 374 a 379).
E um dos momentos de concretização desse princípio da concorrência é o da elaboração das peças do procedimento, designadamente, através da definição das especificações técnicas no CE, ou da consagração de condições de participação no concurso no PC (ver, para maiores desenvolvimentos nesta matéria, PEDRO FERNANDÉZ SÁNCHEZ, op. cit,, Volume I, pp. 67 a 80).
A exigência vertida na al. h) do n.º 3 do art.º 6.º do PC deve, então, enxertar-se no exercício da discricionariedade procedimental da entidade adjudicante, sendo que, por assim ser, está submetida ao teste da concorrência, por forma a indagar se não tem «por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência», consonantemente com a proibição vertida no art.º 132.º, n.º 4 do CCP.
No caso posto, e como já se explicou antecedentemente, o art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC estabelece como um dos elementos que constituem a proposta a «Declaração sob compromisso de honra do concessionário autorizado para garantir a manutenção/assistência técnica às ambulâncias na RAM, indicado no Modelo III pelo concorrente, a garantir prioridade na reparação e manutenção daquelas viaturas de emergência».
Ora, a imposição pelo PC, de apresentação de uma declaração emitida pelo concessionário autorizado da marca dos veículos propostos pelos concorrentes, a conferir prioridade à manutenção e reparação dos veículos descritos na proposta, redunda, inevitavelmente, na atribuição a esse concessionário do poder de selecionar ou de afastar operadores de mercado do procedimento concursal, na medida em que o aludido concessionário autorizado pode escolher um ou vários concorrentes a quem emitir a declaração, rejeitando, do mesmo passo, a emissão da mencionada declaração aos demais ou a outros concorrentes.
Com efeito, nada impede que os concessionários autorizados das marcas dos veículos constantes das propostas dos concorrentes optem por emitir a declaração em causa apenas a um concorrente em virtude das vantagens comerciais daí advenientes, ou da duração e natureza da relação comercial estabelecida entre o concessionário e um determinado concorrente. A consequência desse poder de escolha é que, por essa via, o que se verifica é que um terceiro, estranho ao procedimento e ao objeto e execução do contrato concursado, acaba por reduzir o universo dos concorrentes ao procedimento e, em ultima ratio, até determinar indiretamente o concorrente a quem será adjudicado o contrato. E isto, independentemente da valia técnica das propostas dos concorrentes, ou das vantagens financeiras que as mesmas podem propiciar.
E, repare-se que o documento exido não concerne à prestação, por parte dos concessionários autorizados, de assistência aos veículos concursados, em termos de manutenção e reparação, pois que essa assistência é, precisamente, garantida pela marca das viaturas. O que se trata é da exigência de apresentação de um documento em que o concessionário autorizado garanta a prioridade na assistência a esses veículos. Daí que, como se disse anteriormente, nada obste a que o concessionário autorizado denegue a emissão de tal declaração a determinados concorrentes, enquanto a emite para determinado, ou determinados concorrentes.
O quadro vindo de desenhar é ilustrativo, portanto, de que, por via de uma imposição de apresentação de um documento como o que está em discussão na al. h) do n.º 3 do art.º 6.º do PC, a entidade adjudicante acabará por admitir e avaliar as propostas somente do concorrente, ou concorrentes, a quem o concessionário autorizado entendeu emitir a declaração, ficando excluídas outras propostas com porventura maior valia técnica e condições financeiras mais vantajosas.
Este cenário é tanto mais grave quanto menor for o número de concessionários autorizados das marcas dos veículos oferecidos nas propostas dos concorrentes, como, de resto, sucede no caso posto.
É que, no caso versado, as três concorrentes que apresentaram proposta indicaram como veículo a fornecer e a adaptar um veículo Mercedes, modelo Sprinter, que cumpre todas as especificações técnicas elencadas no CE. E, como decorre do ponto 23 do probatório, a «C. Santos V. P. é a oficina autorizada pela Mercedes Benz para a prestação de assistência técnica a veículos ligeiros (de passageiros e comerciais) desde maio de 2013 e a veículos pesados desde setembro de 2013 na Região Autónoma da Madeira».
O que significa que, todas as concorrentes disputaram junto do mesmo concessionário autorizado pela declaração a que se refere o art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC, uma vez que na Região Autónoma da Madeira não existe mais nenhum. O resultado alcançado foi o de que apenas uma das concorrentes apresentou a declaração em causa, não tendo as outras logrado obter a declaração junto do referido concessionário.
Quer isto dizer que, em virtude do concessionário autorizado ter emitido a exigida declaração apenas a uma das concorrentes, a Recorrente adjudicante viu-se obrigada a admitir apenas uma proposta e a excluir as restantes, independentemente da proposta de alguma das concorrentes excluídas poder ser melhor (em termos de valia técnica e do preço oferecido) do que a da concorrente a quem foi adjudicado o contrato.
Perante este quadro fáctico, não remanesce dúvida quanto à aptidão da exigência de apresentação da declaração a que se refere o art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC para restringir, limitar e impedir a sã concorrência, dado que coloca os concorrentes numa situação de desigualdade injustificada, pois que não está em causa o cumprimento e a satisfação, pelas propostas, de atributos e de termos ou condições, mas apenas o cumprimento de uma imposição formal, que em nada se relaciona com o objeto do contrato, nem com a execução do mesmo.
Sendo assim, impera concluir que a exigência da declaração a que respeita o art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC é violadora do princípio da concorrência, em virtude de limitar, restringir e impedir a concorrência. Pelo que, em harmonia com o disposto no art.º 132.º, n.º 4 do CCP, não pode tal exigência constar do PC.
Por conseguinte, impõe-se reconhecer, e declarar, a ilegalidade da norma vertida no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC.
E não colhe contra o vindo de expender a argumentação das Recorrentes no que tange aos princípios da prossecução do interesse público e da boa administração, pois que, por um lado, estes princípios não possuem operatividade capaz de afastar uma ilegalidade subsistente e, por outro lado, não se referindo a declaração em discussão ao objeto ou à execução do contrato concursado, não se descortina, sequer, o campo de atuação destes princípios.
Acrescente-se que, também não favorece a posição dos Recorrentes a convocação da afronta do prescrito nos art.ºs 437.º e seguintes do CCP, maxime no artigo 444.º, n.º 1. É que, como abundantemente se explicitou supra, a declaração a que respeita o art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC nada tem a ver com o objeto do contrato concursado, nem com a execução do mesmo, antes se reconduzindo a prestações muito diversas das que são inerentes e materializam o contrato de fornecimento a que concerne o procedimento concursal agora em discussão. Recorde-se que a sobredita declaração constitui uma garantia de prioridade na assistência aos veículos por banda do concessionário autorizado, assistência essa que se concretiza na manutenção e reparação dos aludidos veículos, em razão da normal e expectável utilização das viaturas em serviço. É claro, pois, que esta assistência não se relaciona com o objeto do contrato de fornecimento dos ditos veículos, nem com a conformidade dos mesmos com as especificações técnicas constantes do CE.
Por outro lado, importa também salientar que a matéria regulada no art.º 444.º do CCP foi também contemplada nos art.ºs 6.º, 7.º e 8.º do CE, encontrando-se aí prevista a responsabilidade do adjudicatário quanto ao bom funcionamento dos veículos e à respetiva conformidade com as especificações técnicas elencadas no CE no momento da entrega dos veículos.
Pelo que, falece toda a argumentação das Recorrentes no que tange às obrigações do fornecedor.
Sendo assim, ante o expendido, é de concluir que a decisão impetrada revela-se correta, nada havendo a censurar.
Em derradeiro lugar, cumpre apenas referir que, ainda que não fosse declarada a ilegalidade do art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC, sempre se imporia a realização de um juízo de invalidade referentemente ao ato de exclusão da proposta da Recorrida.
Com efeito, a proposta da Recorrida foi excluída por não constar da mesma a declaração a que se refere a al. h) do n.º 3 do art.º 6.º do PC. O Júri do concurso fundamentou a decisão de exclusão no disposto no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC e nos art.ºs 57.º, n.º 1, al. c) e 146.º, n.º 2, al. d) do CCP (cfr. pontos 14, 16 e 17 do probatório).
Sucede, contudo, que o fundamento normativo convocado pelo Júri não é correto.
Com efeito, como se expendeu em momento anterior, dimana inequivocamente da análise do CE, bem como do PC, que a exigência de prioridade na realização da manutenção e reparação dos veículos por parte do concessionário autorizado não concretiza qualquer atributo da proposta, nem quaisquer termos ou condições relativos à execução do contrato de fornecimento, submetidos, ou não, à concorrência. A declaração em discussão é emitida por um terceiro não só face ao procedimento, mas também em face do contrato concursado, uma vez que a aludida garantia de prioridade na realização da manutenção e reparação das ambulâncias se refere a prestações que não se integram nem objeto do contrato, nem na execução do contrato.
Por assim ser, é forçoso assumir que o documento a que se refere o art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC não é subsumível no catálogo constante do art.º 57.º, n.º 1 do CCP, pois que este preceito alude a documentos da proposta que contenham atributos, ou termos e condições, o que, como vimos, não é o caso.
Por conseguinte, o fundamento genético da exigência plasmada no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC é a norma inserta no art.º 132.º, n.º 4 do CCP. O que significa que a exclusão da proposta da Recorrida só podia ancorar-se no preceituado no art.º 146.º, n.º 2, al. n) do CCP, e não na al. d) do mesmo n.º 2, como decidiu o Júri.
Ora, a al. n) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP prescreve a exclusão das propostas «que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do art.º 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente». (sublinhado nosso)
E compreende-se que assim suceda, uma vez que a exigência, no PC, de documentos não essenciais a integrar a proposta, realizada a coberta da discricionariedade procedimental autorizada pelo art.º 132.º, n.º 4 do CCP, apenas deve ser conducente à exclusão da proposta se a entidade adjudicante assim o quiser, caso em que deve consignar expressamente essa previsão no PC (sobre esta matéria, veja-se PEDRO FERNANDÉZ SÁNCHEZ, Direito da Contratação Pública, Lisboa 2020, AAFDL Editora, Volume I, pp. 636 e 637, e Volume II, pp. 103, 104, 231 e 232).
Acontece, porém, que examinado o PC, mormente o seu art.º 6.º, verifica-se que não subsiste qualquer previsão para a não entrega da declaração a que se refere o art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC, não tendo a Recorrente adjudicante consagrado expressamente a exclusão da proposta para a falta da mencionada declaração na proposta dos concorrentes. Pelo que, sendo assim, não poderia o Júri do concurso excluir a proposta da Recorrida.
Deste modo, é mister concluir que, ainda que a norma constante do art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC não fosse ilegal, o ato de exclusão da proposta da Recorrida apresenta-se ferido de invalidade, por afrontar o disposto no art.º 146.º, n.º 2, al. n) do CCP, o que acarreta a invalidade do ato de exclusão e dos demais atos subsequentes, impondo a respetiva anulação.
* Desta feita, ante o exposto, impera concluir pela ilegalidade da exigência constante do art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC, e declarar a ilegalidade deste normativo, por tal exigência se mostrar desproporcionada e irrazoável e violar os termos do preceituado nos art.ºs 57.º, n.º 1 e 132.º, n.ºs 1, al. h) e 4, do CCP, bem como por violar o principio da concorrência, em harmonia com o estabelecido no art.º 132.º, n.º 4 do CCP.
Adicionalmente, e sem prejuízo do expendido, cumpre ainda reconhecer a invalidade do ato de exclusão da proposta da Recorrida, por afrontar o disposto no art.º 146.º, n.º 2, al. n) do CCP, conducente à respetiva anulação.
Finalmente, importa salientar que a ilegalidade reconhecida na norma constante do art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC contamina os atos procedimentais que foram proferidos em concretização da mesma, especificamente, o ato de exclusão da proposta da Recorrida, o ato posterior de adjudicação e o subsequente contrato celebrado, atos esses merecedores de anulação.
Destarte, em conformidade, terá de negar-se provimento ao recurso e confirmar a decisão a quo com a presente fundamentação.
IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a decisão recorrida.
Custas pelo recurso a cargo das Recorrentes, nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC.
Registe e Notifique.
Lisboa, 13 de julho de 2023,
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Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora
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Jorge Pelicano
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Ana Paula Martins
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