| Decisão Texto Integral: | Catarina …………, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença cautelar proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. a sentença recorrida padece de vícios e invalidades várias:
a. Erro na selecção da matéria de facto relevante para a decisão;
b. Erro na apreciação, ainda que sumária, da prova e consequentemente erro na interpretação e aplicação da alínea a) do art. 120.°, n.° l do CPTA;
c. Nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto ao valor da caução a prestar, o que invalidou a prestação atempada da mesma;
d. violação do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva previsto na Lei fundamental nos artigos 20.° da nossa CRP e, ainda, violação dos artigos 265.°, 265-A, 266.° do CPC.
b) Erro na selecção da matéria de facto relevante para a decisão;
2. O Douto Tribunal a quo proferiu a decisão ora em recurso, desconsiderando a factualidade narrada nos artigos 7° a 19° e 38° do requerimento inicial, para prova da qual prescindiu a inquiriçãodas testemunhas arroladas pela requerente, porquanto "...da oposição da ER nem sequer foram impugnados os art°s indicados pela requerente. Pelo que, não se verifica qual a necessidade de produção de prova testemunhal a qual se dispensa." (sublinhado nosso)
3. Não tendo sido impugnada, tal factualidade presume-se verdadeira e, não tendo sido elidida essa presunção, aquela deveria ter sido dada por assente na fundamentação de facto da presente decisão, o que não aconteceu na totalidade.
4. O tribunal a quo incorre, assim, em claro erro no que respeita a matéria de facto assente, já que não considerou factos, que são relevantes para a boa decisão deste pleito, e que deveriam e devem considerar-se assentes, até porque não constituíram matéria controvertida, pelo que deverão considerar-se assentes os factos constantes os artigos 7° a 19° e 38°.
b) Erro na apreciação, ainda que sumária, da prova e consequentemente erro na interpretação e aplicação da alínea a) do art. 120.°, n.° l do CPTA;
5. A alínea a) do n.° l do artigo 120.° do CPTA, visa permitir que, em situações excepcionais de evidente procedência da pretensão formulada, as providências sejam atribuídas independentemente da prova de qualquer outro pressuposto.
6. Tal como refere Mário Aroso de Almeida, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, "é caso a caso que ao juiz se impõe verificar se os elementos disponíveis oferecem a segurança necessária à formulação do Juízo de evidência a que faz aoelo a previsão normativa", contida na al. a) do artigo 120.°.
7. O juízo perfunctório que subjaz à aplicação da ai. a) do artigo 120°, impõe que o juiz tenha em atenção quer os articulados apresentados pelas partes quer as provas por estas trazidas e produzidas nos autos, quer o efeito produzido pela não impugnação dos factos alegados na petição e, sem esforço de raciocínios complexos, consiga, sumariamente e provisoriamente, reunir uma segurança e certeza, ainda que provisória, que lhe permitam formular um juízo de evidencia de procedência da acção principal ou de manifesta ilegalidade do acto.
8. A " falta de oposição " aludida no art.° 118.° n.° l do C.P.T.A, implica a presunção da veracidade dos factos invocados pelo requerente, a qual, não tendo sido elidida, deverá prevalecer remetendo tais factos para o elenco da factualidade assente, tal como referido no ponto de recurso anterior.
9. A jurisprudência do STA tem entendido que a «evidência» de que fala a al. a), do n.° l, do art.° 120.° do CPTA não exige a eliminação de todas as dúvidas nem garante de forma inquestionável que o processo principal não poderá ter diferente solução do que a antecipada no processo cautelar. A eliminação de todas essas dúvidas e a garantia do bom direito só são alcançáveis na acção principal; (...) Sendo assim, isto é, sendo que, à luz de uma apreciação meramente perfunctória, a pretensão a formular na acção principal é viável, imoõe-se que se dê por verificado o requisito da aparência do bom direito (art.° 120.°/l/a) do CPTA)." (no mesmo sentido refere-se também os Ac. do STA processo n.° 0890/12 de 31-10-2012: 0392/12. de 05-09-2012.
c) Quanto à aplicação retroactiva dos despachos nº 4/12 e 5/12 de 06 de Fevereiro, violadora do artigo 18 da CRP e dos princípios da confiança e da igualdade, constitucionalmente consagrados
10. no presente caso, a verificação da existência factual das circunstâncias a que a lei faz corresponder a sanção da nulidade do acto administrativo aqui em causa, tais como, a titulo de exemplo, a violação do principio da igualdade (traduzido factualmente no artigo 38° do requerimento inicial e não impugnado pelo requerido, ou no artigo 7 a 19), principio da confiança, protecção das legitimas expectativas e não retroactividade de lei restritiva de interesses e direitos legalmente protegidos (alegados nos artigos 27 a 36 e comprovado documentalmente) não se revela nada complexa antes, pelo contrário, bastante simples e clara, bastando, para tanto, a constatação dos factos aí alegados, através dos elementos juntos aos autos e que os comprovam e através também da não impugnação dos mesmos por banda do requerido, pura e simples, ou seja, bastando para tanto a simples constatação dos factos assentes.
11. A evidencia almejada por este preceito sobre a procedência da acção principal, ressalta da mera leitura e constatação, a olho nu, da matéria assente e demais elementos do processo, não sendo necessário um raciocínio complexo nem qualquer conjugação de esforços probatórios ou jurídicos. Bastará, para tanto, um "mero juízo célere e sumário exigido ao julgador cautelar" cf. Ac. do TCAN de 15/1/2009 Proc. n°. 191/08, indicado na douta sentença em juízo.
12. No que respeita à situação de um outro militar da Marinha, nas mesmas condições factuais, em que se encontra a ora recorrente, ter obtido decisão diversa, (saliente-se que este facto não foi impugnado pelo requerido e que o militar aí referido foi arrolado como testemunha da recorrente, porem a sua inquirição foi dispensada nos termos do despacho de 25/09/2012, fls..., supra transcrito), parece que, também aqui, é manifesta e gritante a violação do princípio da igualdade constitucionalmente consagrado.
13. Face a situações factuais idênticas, a decisão só poderia ser, também ela, idêntica. Porém, conforme se retira da mera constatação das ordens de serviço, juntas ao requerimento inicial como doe. 6, a decisão proferida num e noutro caso, foram substancialmente distintas, sendo que o Tenente Barbosa foi instado a pagar a quantia de 8.037,56€, já a ora recorrente, teria de pagar a quantia de 30.006,89 €.
14. Até a um cidadão comum, leigo em direito, atento ao senso comum, tal situação se vislumbra ilegal, violadora dos princípios enunciados e, sobretudo, contrária à boa fé e a um Estado de Direito. Ou seja, numa primeira percepção dos factos, estas ilegalidades "saltam à vista" de qualquer um.
• Quanto à violação do principio da igualdade e restrição de direitos, liberdades e garantias da ora recorrente, tais como os previstos nos artigos 13.°, 25.°, 26.° n.° l, 37.°, 41.° n.°6 e 47.° e ainda, 53.°, 58.° e 59.°, todos da nossa Constituição da República Portuguesa
15. Perante a factualidade presumida como verdadeira por não ter sido impugnada, devendo ter sido considerada na factualidade assente, somos a constatar que a ora recorrente se encontrava numa situação que, numa relação laborai, quer privada quer na função pública, se configura como justa causa para rescindir o vinculo e ainda requerer uma indemnização pelos danos patrimoniais e morais sofridos.
16. Ao não permitir o abate aos QP's com base nos justos motivos, tal qual como aconteceria com qualquer cidadão em qualquer tipo de relação laboral, e ao condicionar tal abate, nas circunstancias em que o mesmo ocorreu, a uma indemnização de tão avultado valor, resulta claro e evidente que os termos do acto suspendendo viola o principio da igualdade, por comparação com qualquer outro cidadão, mesmo que vinculado à função publica, condiciona e restringe, de forma gravíssima, os direitos, liberdades e garantias da ora recorrente, tais como os previstos nos artigos 25.°, 26.° n.°l, 37.°, 41.° n.°6 e 47.° e ainda, 53.°, 58.° e 59.°, todos da nossa Constituição da República Portuguesa.
17. É, também, bem patente nos factos supra transcritos que o pedido de abate aos QP's apenas se verifica, ou melhor, se precipita pelas razões aí expostas e não porque, simplesmente, a requerente não quer mais prestar serviço nessa entidade, pelo que é manifesto que a situação em apreço foge ao escopo da norma que impõe o pagamento de uma indemnização para que um militar se desvincule antes de cumprido o tempo mínimo de serviço efectivo.
18. Nem pode proceder o argumento de que esta indemnização é apenas o ressarcimento do investimento realizado pelo requerido na formação da requerente e portanto devida em quaisquer circunstancia de desvinculação, com ou sem justa causa, pois o requerente não se pode valer desta condição (a possibilidade de exigir uma indemnização de valor tão avultado que, para a maioria das pessoas é impossível de suportar) para assim obrigar o militar a manter o vinculo mesmo quando lhe é exigido o cumprimento de ordens manifestamente violadoras dos direitos fundamentais quer dos próprios quer mesmo, neste caso, dos pacientes assistidos por estes médicos.
19. Daqui resultará também evidente que o acto suspendendo extrapola os limites impostos pelo artigo 3º n.°l, do Código de Procedimento Administrativo, que dispõe que a actuação da Administração deve pautar-se pelo princípio da legalidade.
20. Ora extrapolando os fins dos artigos 170.° e 198.° do EMFAR, ou seja, não se conformando com o fim destas normas, este acto configura-se manifestamente ilegal.
c) Erro na apreciação do requisito Periculum in mora
21. Se é certo que a requerente não apresentou qualquer prova que sustente o alegado prejuízo de difícil reparação, salvo o devido respeito, tal prova é desnecessária pela evidência dos factos.
22. Desde logo pela situação de crise que o país atravessa que afecta toda a comunidade, não sendo a ora recorrente uma excepção, mais ainda porque pelo presente acto ficou desempregada, deixando de auferir o único rendimento de trabalho que possuía, face ao regime de exclusividade que detinha com o recorrido.
23. Por outro lado mostra-se excessivo exigir que a recorrente seja sujeita à humilhação de um processo de execução fiscal, o qual pretende evitar com a presente providência, e que exige mais custas processuais, constituição de advogado e respectivo pagamento de honorários, para aí obter o mesmo resultado que obteria com a decretação da providencia requerida.
24. Sendo que, por outro lado, o requerido não tem qualquer vantagem ou prejuízo na suspensão do acto quer ela ocorra nesta providência quer ocorra numa futura execução.
25. Assim, a presente decisão mostra-se violadora não só do preceito em apreço, artigo 120 do CPTA, como do princípio da economia processual.
26. d. Nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto ao valor da caução a prestar, o que invalidou a prestação atempada da mesma; violação do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva previsto na Lei fundamental nos artigos 20.° da nossa CRP e, ainda, violação dos artigos 265.°, 265-A, 266.° do CPC.
27. No seu requerimento inicial, como pedido subsidiário, caso o douto tribunal a quo não entendesse que se encontravam preenchidos os requisitos previstos no n.°l alíneas a) do artigo 120.° do CPTA, e oferecendo-se para prestar caução, a ora recorrente que solicitou que o douto tribunal se pronunciasse sobre o valor que efectivamente deveria prestar.
28. Sobre tal pedido (pronuncia sobre o valor da caução) o douto Tribunal a quo nada disse, não possibilitando a recorrente que pudesse prestar tal garantia até à decisão, pronunciando-se, apenas a final, nos seguintes termos:"Estando em causa a restituição de uma quantia na decorrência da determinação da indemnização por abate nos QP e não se encontrando comprovado nos autos a apresentação pela requerente, de termo de garantia bancária, assegurando o pagamento da importância cuja restituição foi exigida pelo requerido, e significa que não se encontra cumprido o requisito: a comprovação da prestação de caução (sem prejuízo de prestação de caução no processo principal, verificada que se encontre que a caução foi efectivamente prestada, nos termos da lei tributária. Pelo que, nesta parte indefere-se a providência."
29. Nos artigos 112°, 114.° e 120°, nada obsta a que a prestação da caução seja feita até à prolação da decisão.
30. O n.° 6 do artigo 120.° apenas exige, como critério de decisão, que no momento da prolação da decisão aquela caução ou garantia se encontre prestada. Pelo que, a redacção de tal preceito faz sugerir que a garantia, ou caução, possa ser prestada no decurso do processo cautelar.
31. Neste sentido cita-se Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernades Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2a ed., Almedina, 2007, em anotação ao artigo 50.°, "Nada obsta, porém, a que o interessado venha a constituir a garantia ou a efectuar a correspondente prova já na pendência do processo impugnatório. Neste sentido aponta, não só o disposto no n.°6 do artigo 120.° - que sugere que a prestação da caução possa ter lugar no decurso do processo cautelar -, como também outros dispositivos que visam consagrar a efectividade da tutela jurisdicional, e, em particular, os dos artigos 88.° e 89.° - que asseguram a regularização dos articulados e o suprimento de deficiências formais (...)"
32. A semelhança do instituído nos artigos 288.° n.° 3, 265.° n.° 2 e 265.°-A do C.P.C., deveria ser de observar, também no novo contencioso administrativo, aliás sob o aspecto de uma aplicação processual global, a imposição de uma interpretação das normas processuais no sentido mais favorável à continuidade do procedimento, conduzindo ao aproveitamento possível dos actos viciados e à sanação desses defeitos.
33. O dever de suprir ou mandar suprir os vícios formais susceptíveis de sanação, regularizando a instância e colaborando, pois, com as partes por forma ao estabelecimento de um estado de coisas que confira prevalência à apreciação concreta da posição jurídica substantiva, em prejuízo de exigências de carácter meramente processual, encontra-se subjacente ao principio do aproveitamento e economia processual, bem como da efectividade da tutela jurisdicional.
34. Foi com base nestes princípios e atenta às divergências, jurisprudências e doutrinais, que ocorrem sobre o valor das cauções ou garantias a prestar no âmbito deste processo cautelar administrativo, que a recorrente solicitou ao tribunal que fixasse uma valor, pois não são raros os casos que, por considerar que não foi prestado o valor devido, a prestação de caução e, bem assim, a decretação da providência são negadas.
35. O n.° 3 do artigo 120 do CPTA, confere ao tribunal um poder/dever de adequação material, em que o tribunal se substitui ao requerente por razões de urgência, (neste sentido Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernades Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2a ed., Almedina, 2007)
36. Assim, verificado que estava o interesse da ora recorrente em prestar caução, caso não se verificassem preenchidos os requisitos do n.° l do artigo 120°, tendo solicitado ao douto tribunal que fixasse um valor para o efeito, poderia e deveria, o douto tribunal a quo, lançar mão do disposto no n.°3 do mesmo preceito, substituindo a providência inicialmente requerida pela subsidiariamente requerida, de acordo com poderes de conformação que a lei lhe confere, impondo à requerente a prestação de caução e, tal como solicitado, ouvindo as partes, fixando desde logo o valor a prestar, promovendo assim o douto Tribunal "a £7170" pela boa administração e realização da Justiça.
37. Nessa conformidade, ao proferir Sentença sem fixar, como solicitado, o valor da caução a prestar, o douto Tribunal "a quo" restringiu o acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva previsto na Lei fundamental nos artigo 20.° da nossa CRP e bem assim, violou também os artigos 265º, 265º-A, 266º.
Termos em que se requer, pela ordem ora indicada:
a) Seja anulada a sentença, ordenando-se que o Tribunal a quo altere e amplie a matéria de facto relevante para a decisão, nela incluindo os factos alegados, relevantes para o preenchimento do requisito do artigo 120.° n.° l do CPTA, e não impugnados pelo recorrido;
b) Seja alterada a sentença reconhecendo-se que é evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, nos termos do artigo 120º n.° l do CPTA, decretando assim a providência requerida;
c) Seja anulada a sentença, ordenando-se que o Tribunal a quo altere a parte relativa à verificação do periculum in mora;
d) Seja declarada nula a sentença, nos termos e para os efeitos dos artigos 668.°, n.° l, alínea d) do CPC, por falta de pronúncia sobre o valor a prestar na caução;
e) Caso considere que não se encontram preenchidos os requisitos previstos no artigo 120º n.°l do CPTA, que seja alterada a sentença, permitindo e ordenando à recorrente que preste a caução requerida, ordenando ao Tribunal recorrido que fixe o valor da mesma;
*
O Ministério da Defesa Nacional – Marinha Portuguesa, representado pelo Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada, Entidade ora Recorrida, contra-alegou, concluindo como segue:
1. Conclui-se então que não assiste qualquer razão à Recorrente, devendo improceder todos os vícios imputados à sentença recorrida.
2. Assim, não merece provimento o erro sobre a matéria selecção da matéria de facto relevante para a decisão, bem considerando o Tribunal a quo na sua fundamentação provados os factos trazidos à liça com suporte documental,
3. Encontrando-se em condições de considerar desnecessária a produção de prova testemunhal, atendendo às espeeificidades do caso concreto,
4. Limitando-se a apreciar os factos relevantes e indispensáveis à apreciação e decisão sobre o pedido formulado, que é a suspensão parcial do ato que deferiu o pedido de abate aos QP, na parte que respeita ao pagamento da indemnização.
5. Não devendo, por conseguinte, serem admitidos juízos meramente conclusivos dos factos que a Recorrente alegou, até porque, para o objecto do presente processo cautelar, a matéria de facto constante nos artigos 7.° a 19.° e 38.° do requerimento inicial, é prescindível para a decisão a proferir.
6. Também improcede quanto ao erro na apreciação da prova c consequentemente erro na interpretação e aplicação da alínea a) do artigo 120.°, n.°l do CPTA,
7. Porquanto, a douta sentença considerou que as causas de invalidade apontadas pela Recorrente não permitem aferir da manifesta ilegalidade, não sendo evidente a procedência da pretensão formulada na acção principal.
8. E, em bom rigor, não nos podemos compadecer com as ilegalidade alegadas pela Recorrente,
9. Pois, o processo de abate aos QP, e o eventual pagamento de indemnização, encontram-se expressamente regulados nos artigos 170,° e 198,°, n.° 3, ambos do EMFAR,
10. Assim, independentemente dos fundamentos aduzidos, um militar que tenha cumprido o tempo mínimo de serviço efectivo na sua categoria, após o ingresso nos QP, pode fazer cessar o vínculo, desde que o requeira, sem mais.
11. Não resulta, portanto, do disposto naqueles artigos, quaisquer violação de princípios ou restrição de direitos, liberdades e garantias, propagadas peia Recorrente,
12. Tendo inclusive, o Venerando Tribunal ad quem se pronunciado relativamente à questão da constitucionalidade dos artigos aqui em juízo.
13. Ainda, quanto à aplicação retroactiva dos despachos do Almirante GEMA n.os 04/12 e 05/12, de 6 de Fevereiro,
14. Atendendo a que, à data cm que a Recorrente apresentou o seu pedido de abate aos QP os referidos Despachos já se encontravam em vigor, o despacho aplicado foi em conformidade com o princípio geral de aplicação da lei no tempo, salvaguardando os efeitos produzidos pelo anterior Despacho n.° 15/934 de 22 de fevereiro de 1993.
15. Assim, os efeitos que o novo Despacho pretende ver salvaguardados são os efeitos já produzidos e consolidados na esfera jurídica do militar na vigência do anterior Despacho.
16. Não se trata aqui de uma aplicação retroactiva da nova lei, mas sim da questão da consolidação dos factos e dos efeitos jurídicos que não se consolidaram nem se produziram na vigência da lei anterior.
17. Pelo que, também aqui não se vislumbram quaisquer ilegalidades.
18. Não esquecendo o facto de que, os oficiais médicos das Forças Armadas obrigam-se, após o ingresso nos quadros permanentes, ao cumprimento de 10 anos de serviço & partir do grau de assistente, contados a partir da data de obtenção desse grau da carreira médico-miliíar, resultante do n.° l do artigo 11."do ECMM.
19. Quanto ao erro na apreciação do critério do periculun in mora, também recorrido, nada pode censurar a sentença proferida,
20. Pois que, tendo em conta que a Recorrente justificado a necessidade do decretamento da providência fundada na possibilidade de vir a ser consumada a execução fiscal, e consequenternente penhora dos bens, com prejuízos de difícil reparação, bem como a humilhação que a tal leva, bem andou à douta sentença proferida,
21. Tendo inclusive, o Venerando Tribunal ad quem se pronunciado relativamente à questão da constitucionalidade dos artigos aqui em juízo.
22. Ainda, quanto à aplicação retroactiva dos despachos do Almirante CEMA n.ºS.04/1Í2 e 05/12, de 6 de Fevereiro,
23. Atendendo a que, à data cm que a Recorrente apresentou o seu pedido de abate aos QP os referidos Despachos já se encontravam era vigor, o despacho aplicado foi em conformidade com o princípio geral de aplicação da lei no tempo, salvaguardando os efeitos produzidos pelo anterior Despacho nº 15/93, de 22 de Fevereiro de 1993.
24. Assim, os efeitos que o novo Despacho pretende ver salvaguardados são os efeitos já produzidos e consolidados na esfera jurídica do militar na vigência do anterior Despacho.
25. Não se trata aqui de urna aplicação retroactiva da nova lei, mas sim da questão da consolidação dos factos e dos efeitos jurídicos que não se consolidaram nem se produziram na vigência da lei anterior.
26. Pelo que, também aqui não se vislumbram quaisquer ilegalidades.
27. Não esquecendo o facto de que, os oficiais médicos das Forças Armadas obrigam-se, após o ingresso nos quadros permanentes, ao cumprimento de 10 anos de serviço a partir do grau de assistente, contados a partir da data de obtenção desse grau da carreira médico-militar, resultante do n.° 1 do artigo 11.° do ECMM.
28. Quanto ao erro na apreciação do critério do periculum in mora, também recorrido, nada pode censurar a sentença proferida,
29. Pois que, tendo em conta que a Recorrente justificado a necessidade do decretamento da providência fundada na possibilidade de vir a ser consumada a execução fiscal, e consequentemente penhora dos bens, com prejuízos de difícil reparação, bem como a humilhação que a tal leva, bem andou à douta sentença proferida.
30. Não se justificando, por isso, o receio da constituição de facto consumado, nem o receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que a Recorrente não logrou provar,
31. Não ficando a Recorrente impedida de pedir a suspensão do processo de execução fiscal, caso viesse a ser instaurado,
32. Pelo que, não podemos dizer que fosse ocorrer uma situação de periculum in mora.
33. Por ultimo, quanto ao critério especial previsto no n.° 6 do artigo 120.° do CPTA, o Tribunal a quo, indeferiu o decretamento imediato da providência, pelo facto de a Recorrente não ter apresentado o comprovativo de prestação de caução.
34. Não se pronunciando, e bem, relativamente ao pedido de fixação da caução formulado pela Recorrente,
35. Pois que, deve a garantia oferecida e não exigida, e apresentada como elemento probatório, devendo o montante ser suficiente para cobrir montante exigido.
36. Pelo que, nato se encontrando efectivamente prestada a garantia exigível, o Tribunal a quo não era obrigado a pronunciar-se sobre tal pedido, sendo esse irrelevante,
37. Ainda, assim, não obstante, pode a Recorrente fazê-lo no âmbito da acção principal
38. Por tudo que vem dito, a douta sentença proferida não é merecedora de quaisquer juízos de censura, devendo a mesma persistir ao alegado pela Recorrente.
*
Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
*
Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A) Pela Ordem de Serviço de Pessoal n° 76, de 04-10-2001, foi considerado que à rarefacção actual dos oficiais Subalternos MN, aliada ao facto de as habilitações técnicas da maioria deste grupo não ter o perfil mais indicado para a sustentação dos Serviços de Urgência Interna e Externa do Hospital da Marinha; e ainda considerado que esta constatação impõe limitações de ordem ética e deontológica e jurídica face ao recomendado pela Ordem dos Médicos a aos normativos legais que contemplam os serviços de urgência. (fls 31, dos autos);
B) Catarina …………… (doravante apenas requerente) é licenciada em Medicina, iniciou, em 8 de Novembro de 2002 a frequência do Curso de Formação de Oficiais Médicos Navais e, em 24 de Janeiro de 2003, após a conclusão desse curso ingressou nos quadros permanentes da Marinha (QP), na categoria de oficial, no quadro especial da classe de Médicos Navais (MN) no posto de segundo-tenente (facto aceite e fls 96, dos autos);
C) Em 1 de Janeiro de 2004 a requerente iniciou a formação do Internato Complementar na Especialidade de Endocrinologia no Hospital Garcia de Orta, concluindo em Abril de 2009. Foi interrompido, por motivo de embarque, entre 25 de Junho de 2007 a 28 de Setembro de 2007. Perfazendo um total de 5 anos e 24 dias de Internato Complementar (fls 97 e 98, dos autos);
D) Em finais de 2011 verificou-se um acréscimo de pacientes no atendimento, das urgências do Hospital da Marinha, por força do encerramento dessa Unidade em Hospitais que serviam a mesma área geográfica (aceite por acordo);
E) Não havendo médicos de clínica geral suficientes foi solicitado à requerente e aos seus colegas que assumissem funções no atendimento de urgências tendo sido definidas escalas de serviço para os meses de Novembro e Dezembro de 2011 e Janeiro de 2012 (fls 26 a 30, dos autos);
F) Na Unidade Hospital de Urgência acorrem as mais variadas situações para as quais os médicos Especialistas, nomeadamente de Especialidade de Endocrinologia não tem habilitação técnica suficiente para dar resposta eficaz (aceite);
G) Em 29-10-2011a requerente enviou e-mail para o e-mail silva.antunes@marinha.pt, com o teor seguinte (fls 32, dos autos): “(..)Bom dia. Antes de mais o meu sincero agradecimento à direcção por me solicitar que expresse o meu parecer sobre esse assunto.
Corno solicitado, venho por este meio apresentar aquilo que considero um projecto válido de formação para actuação das várias especialidades no contexto de urgência e emergência médicas.
As necessidades mínimas de formação para estas situações encontram-se definidas pela Ordem dos Médicos e envolvem curso de suporte básico e avançado de vida, ou de actualização dos, mesmos de forma regular, curso de traumatologia (ACSS poderia ser uma hipótese). Curso administrado pelo INEM e estágios em vários departamentos, a fim de adquirirem os Clínicos experiência profissional relevante e que lhes possibilite intervenção cabal! e suficientemente preparada no contexto de urgência e emergência medicas, (UCI polivalentes Unidade cuidados coronário. Ambulância de INEM, etc).
No seu total, o tempo de formação e preparação dos médicos para actuação nestas áreas nunca poderá ser inferior a 6 meses, contabilizando apenas os estágios práticos e sem contar com â formação teórica, igualmente importante.
Concordo com a Ordem dos Médicos nos requisitos apresentados, com excepção da eventual eliminação das situações pediátricas. No entanto, fazendo esta parte dos cursos acima mencionados, não parece plausível fazer uma coisa sem a outra.
Não posso deixar de realçar que toda esta formação que integra os requisitos mínimos definidos peia Ordem dos Médicos não só faz todo o sentido, como deve igualmente ser ministrada antes do inicio de desempenho de funções e não de outra forma, sob pena de poder vir a ficar comprometido o bom desempenho do Clínico que estiver de serviço. Mais se acrescenta que, qualquer médico, independentemente da formação de base que fizer, estará apto a desempenhar as funções requisitadas desde que, para tal lhe seja ministrada a formação mínima adequada e exigida peia Ordem dos Médicos. (..)”
H) Em 28-11-2011 a requerente pediu emissão de parecer à Ordem dos Médicos (fls 33, dos autos);
I) Em 6-02-2012, pelo Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada foi proferido o despacho n° 04/12 (fls 125 e 126, dos autos): “(..) INDEMNIZAÇÕES. ABATE ANTES MPO MÍNIMO QP.
Tomando-se necessário fixar as indemnizações, à Fazenda Nacional a que ficam sujeitos os militares abrangidos pela alínea c) do n,° l do art.° 170.° do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR).
Nos termos do nº 2 do artº 170º do EMFAR, aprovado pelo Decreto-Lei nº 236/99, de 25 de Junho (com as alterações e rectificações subsequent), determino o seguinte:
1. Aos militares que, nos termos da alínea c) do nº l do artº 170º do EMFAR sejam abatidos aos quadros, é devida uma indemnização à Fazenda Nacional num valor calculado pela seguinte fórmula:
1 = Tm – Ts x Cf
Tm
Sendo,
l - Indemnização a pagar pelo militar;
Tm - Tempo mínimo de serviço efectivo a prestar pelo militar após ingresso nos QP (expresso em meses inteiros);
Ts - Tempo de serviço efectivo prestado pelo militar, contado entre a data de ingresso nos QP e a data requerida para abate (expresso em meses inteiras};
Cf - Custo de formação calculado com base nos encargos assumidos pala Marinha, nos cursos referidos no nº 3 do artº 170º do EMFAR.
2. O montante da indemnização devida em cada caso, será publicado na Ordem respectiva, da Direcção do Serviço de Pessoal, simultaneamente com o despacho sobre o documento que origina a mudança de situação do militar, cabendo aos órgãos da Superintendência dos Serviços Financeiros as diligências processuais necessárias para a consecução da devida indemnização.
3. Incumbe ao superintendente dos Serviços do Pessoal propor o montante dos valores do parâmetro "Cf" e a sua actualização anual.
4. É revogado o despacho do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada nº 50, de 24 de Julho de 1990 *, sem prejuízo dos efeitos já produzidos.
* O Despacho do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada nº 50, de 24 de Julho de 1990 foi publicado na AO1 30/25-07-90, ANEXO – S.
J) Em 6 de Fevereiro de 2012, pelo Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada foi proferido o despacho n° 05/12 (fls 127 e 128, dos autos): “(..) CURSOS OE ESPECIALIZAÇÃO OU QUALIFICAÇÃO MINISTRADOS EM ESTABELECIMENTOS MILITARES OU CIVIS ESTRANHOS À MARINHA, PERÍODO MÍNÍMO DE SERVIÇO EFETIVO,
Tornando-se necessário reajustar o normativo que fixa o período de tempo durante o qual os militares, sujeitos a acções de formação ministradas em estabelecimentos militares ou civis estranhos à Marinha, se deverão manter na efectividade do serviço na sequência da habilitação com os correspondentes cursos;
Havendo, ainda, conveniência em aperfeiçoar o referido normativo, conformando-o às alterações entretanto Introduzidas ao Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), e estender os seus princípios a outras situações afins, designadamente no que se refere ao uso da licença de estudos;
Assim, no âmbito do disposto no nº 3 do artº 198.° e no nº 6 do art. 207º do EMFAR, determino o seguinte:
1. Os militares dos quadros permanentes que, no âmbito das acções de especialização ou qualificação, frequentem cursos ou estágios ministrados em estabelecimentos militares ou civis estranhos à Marinha ficam, em regra, obrigados a permanecer na efectividade do serviço durante um período, adicional, contado a partir da data da sua apresentação na Marinha após a conclusão da acção de formação, resultante da multiplicação do período de frequência do curso ou estágio pelos coeficientes seguintes:
a. Estabelecimentos militares, em território nacional - 1.0;
b. Estabelecimentos civis em território nacional - 2.0;
c. Estabelecimentos militares no estrangeiro - 3.0;
d. Estabelecimentos civis no estrangeiro - 4.0.
2. Para efeitos do presente despacho devera entender-se:
a. Curso: conjunto de acções de formação, conduzidas de forma consecutiva ou através de um plano de formação modular, que visam levar o militar a atingir padrões de desempenho previamente estabelecidos;
b. Período de frequência do curso; o período compreendido entre a data de início e a data de fim do curso, definidas pelo respectivo estabelecimento de ensino;
c. Duração do curso: período de tempo, contado conforme o referido em b) ou, no caso de formação modular, o somatório dos tempos consumidos com a frequência dos diversos módulos.
3. Caso um militar tenha frequentado curso em estabelecimento, ou estabelecimentos militares ou civis estranhos à Marinha, do qual resulte obrigatoriedade de cumprimento de tempo adicional, antes da concluído o período mínimo correspondente a curso anteriormente frequentado, a contagem do novo período só se inicia a partir do final daquele a que já estava obrigado.
4. O período adicional a que os militares ficam obrigados a permanecer na efectividade, em razão de curso frequentado, nunca poderá exceder os tempos mínimos de serviço efectivo após o ingresso nos quadros permanentes, estatutariamente fixados para cada categoria.
5. Para os oficiais Médicos Navais, o tempo de permanência na efectividade do serviço deverá corresponder ao vertido no artº 11º do Decreto-Lei nº 519/77 de 17 de Dezembro, na redacção que lhe é dada pelo Decreto-Lei nº 332/86, de 2 de Outubro, Devendo, após conclusão do internato complementar (adquirido o grau de assistente), os militares cumprirem 10 anos de tempo de serviço mínimo.
6. A concessão de licença para estudos envolve, como regra, a obrigatoriedade do militar permanecer na efectividade do serviço, após a interrupção ou conclusão da licença, durante um período de tempo igual ao dobro da duração da licença concedida.
7. Em obediência aos princípios orientadores do presente despacho, incumbe ao vice-almirante superintendente dos Serviços do Pessoal decidir sobre situações particulares não completamente tipificadas neste normativo, assegurando-se o conhecimento das decisões aos interessados antes de formalizadas as nomeações.
8. É revogado o despacho do Chefe ao Estado-Maior da Armada nº 15/93, de 22 de Fevereiro de 1993*, sem prejuízo dos efeitos já produzidos.
* O Despacho do Chefe ao Estado-Maior da Armada nº 15/93, de 22 de Fevereiro de 1993 foi publicado na OA1 08/24-02-93 ANEXO - F.
K) Em 13 de Março de 2012 a requerente apresentou um requerimento dirigido ao ALM GEMA, no qual requereu o abate aos QP, nos termos da al. d) do artº 170º do EMFAR, bem como solicita que seja deferido com eventual fixação de indemnização a favor do Estado, caso seja devida alguma (fls 99, dos autos);
L) Em 16-03-2012 pela Direcção do Serviço de Saúde, foi aposta a informação sobre requerimento referido no ponto anterior que há inconveniente pela Saúde Naval na aceitação do requerimento (fls 99, dos autos);
M) Foi elaborada a informação n° 132/ECN, de 28 de Março de 2012, pela DSP-RO, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais (fls 100 a 104, dos autos);
N) Por despacho do Contra-Almirante, director do Serviço de Pessoal (CALM DSP) de 3 de Abril de 2012, por subdelegação do Vice-almirante superintendente dos serviços de Pessoal (VALM SSP) foi deferido o pedido de abate aos QP formulado pela requerente no pressuposto do pagamento ao Estado de uma indemnização correspondente ao valor de €30.006,89 (fls 105, dos autos);
O) Em 4-04-2012 a requerente foi notificada do despacho juntamente com a informação n° 132/ECN da DSP-RO, de 28 de Março de 2012 (fls 106, dos autos);
P) A requerente apresentou em 19-04-2012 recurso hierárquico no qual requer a revogação daquele acto, que ainda não foi decidido (fls 107 a 121, dos autos);
Q) Com refª. 2390, datado de 31-05-2012 a Ordem dos Advogados enviou à requerente o teor do parecer (fls 33, dos autos): “(..) Do Colégio de Especialidade de Endocrinologia e Nutrição sobre o ofício nº 01 1<87, relativo ao pedido solicitado pela Dra. Catarina ………….
São solicitados à Direcção deste Colégio pareceres sobre se a competência adquirida no Internato de Endocrinologia é suficiente para que a Especialista possa assegurar sozinha urna urgência médico-cirúrgica e se deve exercer funções diagnósticas e terapêuticas fora da sua Especialidade.
A Direcção do Colégio de Especialidade de Endocrinologia e Nutrição considera que o Endocrinologista é o Médico Especialista com formação específica nas áreas da Endocrinologia da Diabetologia e do Metabolismo.
Não pode nem deve ser obrigado a prestar cuidados médicos a doentes portadores de patologias fora da sua área, para as quais não tem habilitação técnica, que podem implicar consequências nocivas para os pacientes e incorrer em responsabilidade civil. (..)”.
R) Em 20 de Junho de 2012, através do oficio n° 2625/SPV, enviado pela Direcção dos serviços Administrativos e Financeiros Centrais (DSFAC) foi comunicada à requerente que esta devia proceder ao pagamento, no prazo de 20 dias úteis a contar da data do oficio, da importância de €30.006,89, referente à indemnização contratual por abate aos QP (fls 122, dos autos);
S) Em 4 de Julho de 2012 a requerente intentou acção administrativa especial de impugnação do despacho do CALM DSP, de 3 de Abril de 2012, que deferiu o pedido de abate e fixou o montante de indemnização a pagar ao estado, requerendo a revogação parcial do acto, no que respeita à parte indemnizatória, a que foi atribuída o n° 1669/12.9BELSB (aceite);
T) Em 24 de Julho de 2012 a requerente instaurou a presente providência cautelar (fls 1 dos autos).
DO DIREITO
1. summaria cognicio, artº 114º nº 1 g) CPTA;
A questão trazida a recurso em matéria de invalidade ostensiva do acto administrativo praticado em 03.ABR .2012, cfr. artº 120º nº 1 a) CPTA, alegada pela ora Recorrente com fundamento no artº 118º nº 1 CPTA não tem sustentação na medida em que este último normativo tem por escopo a falta de oposição ao processo cautelar por parte do Requerido mediante o competente articulado, na sequência da citação, cfr. artº 117º nº 1 CPTA, e não a falta de impugnação especificada da matéria de facto alegada na petição cautelar pelo Requerente.
*
A necessidade de composição provisória da situação que se pretende acautelar através do decretamento da providência concretamente requerida ou da regulação provisória ou antecipada da tutela pedida segue o regime da summaria cognicio, por disposição legal expressa tanto em sede cível como administrativa – cfr. artºs. 114º nº 1 g) CPTA e 384º nº 1 CPC – regime que necessáriamente se reflecte no “(..) grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente. Uma prova stricto sensu (ou seja, a convicção do tribunal sobre a realidade dessa situação) não seria compatível com a celeridade própria das providências cautelares e, além disso, repetiria a actividade e a apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem ser reservadas para esta última.
É por isso que as providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado (..) bem como do receio da lesão (..). As providências só requerem, quanto ao grau de prova, uma mera justificação, embora a repartição do ónus de prova entre o requerido e o requerente observe as regras gerais. (..)” (1)
Pelas razões de direito referidas e no tocante às questões trazidas a recurso conexionadas quanto à pretendida adição de matéria de facto por falta de impugnação específica, cabe referir que tal mecanismo não tem cabimento em sede cautelar, constituindo, antes, matéria cuja sede própria de conhecimento e decisão compete à causa principal e não ao processo cautelar.
Neste sentido, improcedem as questões suscitadas nas conclusões recurso sob os itens 2 a 4.
2. invalidade ostensiva do acto, artº 120º nº 1 a) CPTA;
Um dos traços distintivos fundamentais da tutela cautelar reside na instrumentalidade do processo cautelar ao processo principal, servindo-lhe de escora em ordem a garantir a utilidade da acção em que se discute o fundo da causa e preservar o direito ou interesse ameaçado pelo periculum in mora, o que evidencia a razão pela qual “(..) no contencioso administrativo a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo. (..)”, ilegalidade essa cuja verificação, para o caso presente, há-de configurar o objecto da causa principal relativa ao procedimento de formação do contrato, sendo que no tocante à aparência do bom direito, “(..) Constitui, assim, um imperativo lógico, por consubstanciar uma regra de puro bom senso, admitir a relevância do fumus boni iuris, reconhecendo-lhe o valor de pressuposto incontornável da concessão de providências cautelares nos procedimentos de formação de contratos.
A sua consagração deve ter-se por ínsita na própria referência aos prejuízos decorrentes para o interessado no decretamento da providência, em virtude de só poder afirmar-se o perigo de produção de um prejuízo adveniente da morosidade do processo se lhe assistir aparentemente razão. (..)”. (2)
Exactamente por isso a invalidade ostensiva do acto a que alude o artº 120º nº 1 a) não se traduz na convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, meio adjectivo tipificado no artº 121º, ambos do CPTA.
A alínea a) do nº 1 do artº 120º CPTA tem como campo de aplicação as situações excepcionais que pelas suas características prescindem da verificação dos requisitos gerais estatuídos em sede de regime geral, de modo que “(..) o seu sentido e alcance é, pois, o de estabelecer um regime especial de atribuição das providências, mediante o qual é afastada, para as situações nele contempladas, a aplicação do regime geral , consagrado nas alíneas b) e c) do nº 1 e nº 2.
As situações excepcionais contempladas no nº 1 alínea a) são aquelas em que se afigura evidente ao Tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente. (..)” (3)
A cognição cautelar assenta num juízo de probabilidade quanto à existência do direito acautelado, isto é, assenta numa aparência de bom direito, ou fumus boni iuris, fundamento jurídico da provisoriedade de direito da decisão cautelar perante a decisão da causa principal, “(..) a provisoriedade resulta como consequência normal do tipo de cognição que o juiz do processo acessório faz sobre o mérito do quid que é objecto do segundo processo: cognição assente na aparência, já que apenas se exige como grau de prova a fundamentação [mera justificação como meio de prova] (..) é sempre provisória de direito perante o juiz da causa principal, já que os seus efeitos de direito são sempre modificáveis e extintos pelo juiz da causa principal (..) no processo em que é emitida, “a cognição cautelar assenta num cálculo de probabilidades quanto à existência do direito acautelado” (..)”(4)
A qualidade de cognição exigida pelo artº 120º nº 1 a) CPTA para o fumus boni iuris traduzida na expressão “evidente procedência da pretensão formulada” mede-se pelo carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar.
Ou seja, no tocante à invalidade ostensiva configurada no artº 120º nº 1 a) CPTA o pressuposto do fumus boni iuris toma configuração distinta, pois a decisão cautelar deixa de derivar da “probabilidade de existência do direito alegado” para sê-lo “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”.
Em via de coerência com a afirmação de que o artº 120º nº 1 a) não configura a convolação da tutela cautelar em tutela final, há-de concluir-se que a hipótese do artº 120º nº 1 a) exige um critério de fumus boni iuris qualificado, independentemente de a pretensão do requerente se subsumir na hipótese de providência antecipatória do artº 120º nº 1 c) e nº 2 CPTA ou em outro enquadramento doutrinário pelo qual se opte, para além dos normativamente assumidos.
Dito de outro modo, tenha ou não o requerente em vista a manutenção do statu quo (providência conservatória) ou a sua alteração (providência antecipatória) – o que se decide com base na factualidade alegada que determina os contornos do caso concreto –, é de decretar a providência desde que a determinação e valoração probatória suporte um juízo jurídico de evidente procedência do pedido formulado ou a formular na acção principal.
Por último, cumpre ter presente que em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” isto é a apreciação do fumus boni iuris estende-se sobre a aparente ilegalidade da actuação administrativa assacada pelo particular como lesiva de um direito que lhe assiste.(5)
Aplicando o exposto ao caso dos autos, concluímos que em sede de summario cognitio a factualidade levada ao probatório não retrata uma evidente ilegalidade no agir administrativo no tocante à controvertida aplicabilidade dos despachos emitidos pelo ALM CEMA nºs. 04/12 e 05/12, ambos datados de 06.FEV.2012; pelo contrário, a resolução da controvérsia suscitada nos autos exige um exame e apreciação completos próprios da acção principal.
Pelo que vem dito, improcedem as questões suscitada nos itens 5 a 9 das conclusões de recurso.
3. artº 120º nº 1 c) in fine, CPTA – fumus boni iuris qualificado;
Nas providências antecipatórias, como é doutrina unânime - salvo em caso de divergência sobre a possibilidade, propriamente dita, de antecipação cautelar - requer-se “(..) um fumus boni iuris mais qualificado, na medida em que, existindo riscos de antecipação definitiva, o juiz cautelar deve antecipar a apreciação do mérito da causa de forma a evitar decisões antecipadas erradas (..)” (6).
Sem esquecer que o âmbito e limites do conceito de providência antecipatória “(..) não é de modo algum pacíficamente entendido. Bem pelo contrário, esta é uma vexata quaestio da tutela cautelar. As divergências dogmáticas sobre a natureza jurídica da tutela cautelar e as suas discussões em torno do conteúdo da tutela cautelar e da natureza dos seus efeitos têm subjacente a diferente compreensão do seu modus operandi, a antecipação (..)” (7), a verdade é que a opção dogmática no domínio do caso concreto tem de partir do direito objectivo, conforme dispõe o artº 9º nºs. 1 e 2 Código Civil, sabido que ao legislador não cabe teorizar nem fazer opções doutrinárias mas determinar a hipótese abstracta e respectiva estatuição.
Donde, ainda que não se perfilhasse o entendimento de que “(..) numa perspectiva estrutural, ou seja, no “modo como realiza o direito” o juiz da causa cautelar, perante o juiz da causa principal, actua também de diferente forma para combater os dois tipos de periculum in mora [perigo de infrutuosidade e retardamento da sentença principal] (..) [sendo que] quando o juiz cautelar condena por antecipação (..) o objecto da antecipação é o hipotético regulamento para essa controvérsia principal (..) [e por isso] é sómente na perspectiva estrutural que se dá a conhecer a medida cautelar antecipatória, já que, aparentemente, numa perspectiva funcional, muitas das medidas que parecem (erradamente) antecipatórias, na verdade não o são. E outras são antecipatórias sem o parecerem (..)”.(8)
Ainda assim, as providências que se destinam a regular provisóriamente a situação substantiva versada na causa principal “(..) não podem deixar de ser aí incluídas (..)”, face à dicotomia de natureza cautelar administrativa estatuída no artº 112º nº 1 CPTA, no domínio das providências antecipatórias. (9)
Cumpre, pois, saber se o direito invocado apresenta um considerável grau de probabilidade e verosimilhança de vir a ser considerada jurídicamente relevante, na formulação qualificada própria das providências antecipatórias.
4. militar habilitado com curso de especialização – tempo mínimo de serviço – artº 198º nº 3 ex vi 170º nº 1 d) EMFAR e despacho nº 05/12, 06.02 do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada;
No caso dos autos, a aparência do bom direito alegada pela Requerente, ora Recorrente tem o seguinte enquadramento.
Em 13.MAR.2012 a ora Recorrente deu entrada na Direcção de Serviço de Pessoal do pedido de abate aos QP’s (quadros permanentes) no mês de Março nos termos do artº 170º nº 1 d) do Estatuto dos Militares da Forças Armadas (EMFAR – DL 236/99, 25.06) no sentido de fazer cessar o respectivo vínculo jurídico com a Marinha no âmbito do QP onde tinha a categoria de oficial do quadro especial da classe de Médicos Navais e no posto de segundo-tenente.
Mais referiu que na análise do requerido “seja contemplado o abate mediante contrapartida, isto é, que o mesmo seja deferido com eventual fixação de indemnização a favor do Estado, caso seja devida alguma,(..)” – fls. 99 dos autos e alíneas b e K do probatório.
Por despacho de 03.ABR.2012 foi deferido o seu pedido de abate aos QP’s e fixado o valor a pagar a título de indemnização ao Estado em 30 006,89 € “(..) valor calculado em função do tempo de serviço prestado e da formação obtida … devendo a mudança ocorrer em 30.04.2012.(..)” – fls. 105, alínea N do probatório.
A ora Recorrente ingressou no QP em 24.JAN.2003 após conclusão do Curso de Formação de Oficiais Médicos Navais, seguido em 01.JAN.2004 do Internato Complementar na Especialidade de Endocrinologia no Hospital Garcia d’Orta, concluído em 30.ABR.2009 por interrupção entre 25.06.2007 e 28.09.2007 por motivo de embarque, perfazendo, assim 5 anos e 24 dias de Internato Complementar - alínea C do probatório.
*
O litígio reside no requisito exigido do tempo de serviço mínimo aplicado e consequente repercussão deste no preenchimento das variáveis da fórmula matemática de cálculo do valor indemnizatório em 30 006,89 €, requisito cujos termos de determinação a ora Recorrente não aceita.
De acordo com a Entidade Recorrida, a ora Recorrente à data da produção dos efeitos declarados no acto administrativo de 03.04.2012 que defere o pedido de abate aos QP’s, ou seja, à data de 30.ABR.2012 tem o tempo mínimo de serviço efectivo na categoria após o ingresso no QP em 24.JAN.2003 - pressuposto do artº 170º nº 1 d) que remete para o artº 198º nº 3 EMFAR – todavia, não tem o tempo mínimo de serviço contado a partir da conclusão do internato complementar - 10 anos -, pressuposto do nº 5 do despacho nº 05/12 de 06.FEV.2012 determinado no uso da competência atribuída pelo citado artº 198º nº 3 EMFAR ao CEM de cada Ramo das Forças Armadas, para fixação do dito período mínimo de serviço pós conclusão do internato.
Ou seja, conjugados os artºs. 170º nº 1 d), 198º nº 3 EMFAR, o militar habilitado com um curso de especialização, depois de este concluído tem de prestar um mínimo de 10 anos de serviço; diz a lei (198º nº 3) que “em alternativa e a pedido do interessado” é possível optar pela saída antes do período mínimo fixado pelo CEM de cada Ramo (10 anos, nº 5 do despacho nº 05/12) mediante o pagamento de indemnização ao Estado.
Como a ora Recorrente concluiu o Internato em 30.ABR.2009, sustenta a Entidade Recorrida que, à data do efeitos jurídicos do abate aos QP’s, 30.ABR.2012, tinha 3 e não 10 anos de tempo de serviço, para efeitos de cálculo indemnizatório devido nos termos do artº 198º nº 3 EMFAR.
*
Cumpre deixar claro que condições de procedência da tutela cautelar e, portanto, constitutivas do seu objecto, são apenas e tão só a existência provável do direito com a particularidade de nela se incluir a ilegalidade provável da actuação administrativa (fumus boni iuris) e o perigo de não satisfação do direito aparente (periculum in mora) a que acresce a ponderação dos interesses em presença na hipótese de se prefigurar uma decisão de procedência.
O que significa que entre a acção cautelar e o processo principal não existe uma identidade de objectos, mormente, de causa de pedir, já que a acção principal tem por objecto precisamente a situação que se pretende tutelar com a providência requerida.
Neste sentido, o acervo de questões suscitadas nos itens 10 a 20 das conclusões de recurso extravazam do objecto do presente meio de acção, antes competindo o respectivo conhecimento em sede de acção principal, caso se insiram no domínio do respectivo pedido e causa de pedir.
*
Como referido, o litígio concentra-se na fórmula de cálculo, mas tem origem no complexo normativo aplicável pela Marinha Portuguesa, Entidade Recorrida, que a ora Recorrente questiona.
Concretamente questiona a aplicabilidade dos dois despachos do ALM CEMA ambos datados de 06.FEV.2012, a saber:
· despacho nº 04/12 com a fórmula de cálculo indemnizatório por abate antes do tempo mínimo no QP;
· despacho nº 05/12 que, ao abrigo do artº 198º nº 3 EMFAR, fixa em 10 anos o período mínimo para o militar habilitado com curso de especialização ou qualificação deixar o serviço efectiva na Marinha.
Este despacho nº 05/12 revogou o despacho nº 15/93 de 22.FEV.1993 com salvaguarda expressa “dos efeitos já produzidos” pelo despacho revogado.
A ora Recorrente pugna pela aplicação do revogado despacho nº 15/93 ao seu caso com fundamento no regime do artº 12º nº 2 (2ª parte) do Código Civil, sustentando que a regulação do despacho nº 15/93 se aplica às situações jurídicas duradouras constituídas ao seu abrigo, como, do seu ponto de vista sucede no seu caso concreto, de modo que, a ser assim, as variáveis da fórmula de cálculo teriam outro conteúdo, como outro seria o valor indemnizatório que lhe cumpre pagar.
O complexo normativo aplicável complica-se um pouco mais porque o EMFAR prevê o pagamento indemnizatório por reporte a duas situações distintas de tempos mínimos, a saber;
§ o militar não cumpriu o tempo mínimo de serviço efectivo na sua categoria após ingresso no QP – pode sair antes, mediante indemnização a fixar pelo respectivo CEM – artº 170º nº 1 c);
§ cumprido o requisito do artº 170º nº 1 c), o militar habilitado com curso de especialização ou qualificação “só pode deixar o serviço efectivo após o período mínimo fixado pelo CEM de cada ramo” – mediante indemnização a fixar pelo respectivo CEM - artºs. 170º nº 1 d) e 198º nº 3;
Embora os pressupostos da indemnização tenham conformação distinta no que respeita aos tempos mínimos exigidos, porque respeitam a situações de serviços distintas, a verdade é que a fórmula de cálculo indemnizatório contida no despacho nº 04/12 é especificamente aplicável, por disposição expressa, para a hipótese prevista no artº 170º nº 1 c) EMFAR por abate antes do tempo mínimo no QP, mas não é específica, isto é, omite a sua aplicação para a hipótese prevista nos artºs 170º nº 1 d) e 198º nº 3, por abate com o tempo mínimo no QP mas antes do tempo mínimo pós curso de especialização ou qualificação.
Exactamente por isso, em face da omissão de fórmula de cálculo indemnizatório para a hipótese prevista nos artºs 170º nº 1 d) e 198º nº 3 EMFAR, a Entidade Recorrida no caso da ora Recorrente – abate antes do tempo mínimo pós curso de especialização ou qualificação - preencheu a lacuna aplicando, por analogia, a fórmula de cálculo do despacho nº 4/12 prevista para o caso do artº 170º nº 1 c) - abate antes do tempo mínimo no QP.
Dada a complexidade do ponto de vista fáctico e, sobremodo, do ponto de vista jurídico – nomeadamente no tocante ao alcance do princípio tempus regit actum, que, só por si, não preclude a adopção de actos administrativos com fundamento em disposições normativas de direito anterior, salvo disposição expressa nesse sentido (10) - não é de excluir o juízo de probabilidade positivo sobre a aparência do bom direito alegado pela ora Recorrente.
Ou seja, conclui-se pela verificação do requisito cautelar do fumus boni iuris.
5. periculum in mora e ponderação de interesses – artº 120º nº 1 c) e nº 2 CPTA;
No domínio da acção cautelar o periculum in mora em razão do período de tempo que decorre desde a entrada da petição em Tribunal até à obtenção de uma sentença definitiva, perigo de insatisfação do direito aparente que se pretende conjurar pela paralisação dos efeitos lesivos produzidos pelo acto cuja suspensão de eficácia vem pedida, resolve-se pela prova, em alternativa, de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, cfr. artº 120º nº 1 b), c) CPTA.
Ao caso não importa a irreversibilidade dos efeitos lesivos do acto suspendendo na parte peticionada, mas tão só o perigo de retardamento da decisão definitiva inerente ao tempo de tramitação, necessariamente prolongado no tempo, do processo principal.
Todavia, a ora Recorrente, nomeadamente nos artigos 71 a 78 do articulado inicial, não carreou para os autos matéria de facto susceptível de permitir a conclusão de que o pagamento do valor indemnizatório se repercutir nagativamente na sua esfera jurídica em função dos rendimentos por si auferidos.
A situação actual de sobre-endividamento externo dos agentes económicos públicos e privados vigente no País com as consequências de restrição da capacidade de ganho por via das falências, despedimentos e redução unilateral de vencimentos e pensões contratualmente fixados, não constitui facto notório de dificuldades económicas para todas as pessoas na exacta medida em que as pessoas não são iguais no acervo de rendimentos que usufruem.
Exactamente por isso é necessário, em cada caso concreto trazido a juízo e sempre que tal faça parte da causa de pedir, alegar e provar a factualidade necessária que permita ao Tribunal concluir pela existência provável de prejuízos de difícil reparação por via do retardamento na decisão definitiva da causa principal.
Pelo exposto improcedem as questões suscitadas nos itens 21 a 25 das conclusões de recurso.
*
O que significa que no caso concreto falece, exactamente nos termos constantes da sentença recorrida, o requisito do periculum in mora, com a consequente improcedência na medida cautelar requerida na medida em que a concessão de providências cautelares exige a verificação dos três critérios gerais enunciados no artº 120º nº 1 b) e c) e nº 2 do CPTA (fumus boni iuris, periculum in mora e ponderação de interesses), sendo que, nas presentes circunstâncias, o conhecimento deste último se mostra prejudicado.
6. prestação de caução – artº 120º nº 6 CPTA;
Invoca a ora Recorrente nos itens 26 a 37 das conclusões a nulidade de sentença por omissão de pronúncia em matéria de prestação de caução cautelar, no domínio do artº 120º nº 6 CPTA.
Não lhe assiste razão na qualificação do assacado vício pela simples razão de em sede de sentença ser evidente a pronúncia sobre a matéria, só que no sentido do seu indeferimento, de modo que, quando muito, poder-se-á verificar erro de julgamento, o que cumpre analisar de seguida.
A concessão da providência cautelar jurisdicionalmente peticionada com dispensa de prova sumária relativamente aos requisitos cautelares do fumus boni iuris e periculum in mora nos termos do artº 120º nº 1 a) e b) CPTA vem consagrada no artº 120º nº 6 do mesmo Código para os casos em que a acção principal tem por objecto exclusivo - diz a lei “apenas” – o pagamento de quantia certa e o Requerente cautelar oferece garantia sobre o pagamento da quantia em causa – cuja efectividade de cobrança coerciva por parte do credor pretende suspender através do pedido, como é o caso, de suspensão de eficácia do acto que determina o seu pagamento – mediante a indicação do valor a caucionar e o meio por que a quer prestar.
O incidente de prestação de caução nos termos do artº 120º nº 6 CPTA segue por remissão expressa do artº 1º CPTA, o regime adjectivo cível consagrado nos artºs. 981º e ss. CPC, nomeadamente o preceituado quanto à prestação espontânea de caução do artº 988º CPC e necessário contraditório.
Do ponto de vista formal e porque se trata de um incidente, a prestação de caução segue o disposto no artº 990º CPC por apenso aos autos cautelares.
Naturalmente que dentro deste quadro legal, só depois de julgada prestada a caução no apenso incidental – vd. artº 986º CPC – será objecto de decretamento a providência na acção cautelar; ou seja, os dois processos são tramitados em simultâneo sem perder de vista que do ponto de vista jurídico o julgado sobre a prestação espontânea de caução é condição substantiva da concessão cautelar, nos exactos termos do artº 120º nº 6 CPTA.
No caso concreto, nada de semelhante evidenciam os autos, v.g. em sede de articulado inicial, limitando-se a ora Recorrente no artigo 84 a declarar que “se oferece para prestar caução” requerendo que o Tribunal se pronuncie quanto ao valor, sendo que na circunstância o valor em capital é, evidentemente, o fixado pela Entidade Recorrida, nada havendo neste domínio a censurar à sentença proferida.
Pelo exposto improcedem as questões suscitadas nos itens 26 a 37 das conclusões de recurso.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 24.JAN.2013
(Cristina dos Santos) .........................................................................................................................
(António Vasconcelos) ....................................................................................................................
(Paulo Gouveia) ................................................................................................................................
(1) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, págs.233/234.
(2) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar… págs. 43 nota (40), 71/72 e 536/537.
(3) Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 602.
(4) Isabel Celeste M.Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina/2002, págs. 93/94 e 97/98.
(5) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
(6) Isabel Celeste Fonseca, Introdução ao estudo… , pág.120; no mesmo sentido, Fernanda Maçãs, Reforma do contencioso …, pág. 462 e notas (23) e (24); Mário Aroso de Almeida, O novo regime …, pág. 262.
(7) Isabel Celeste Fonseca, Introdução ao estudo…, pág.128.
(8) Isabel Celeste Fonseca, Introdução ao estudo …, págs.125/126.
(9) Vieira de Andrade, A justiça administrativa …, pág. 306, nota 649.
(10) Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina/ |
