| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I - RELATÓRIO
B... Unipessoal, Lda, melhor identificado nos autos, instaurou ação administrativa de contencioso pré-contratual contra o Ministério da Defesa Nacional - Força Aérea Portuguesa, igualmente melhor identificado nos autos, formulando os seguintes pedidos:
“a) Notificação da FAP para apresentação dos despachos de adjudicação e respetiva fundamentação, que nunca foram inseridos na plataforma electrónica, dela constando apenas mensagens de adjudicação;
b) Declaração de nulidade ou, subsidiariamente, anulação dos actos de adjudicação e dos contratos relativos aos Lotes 4 e 5 que tenham sido, entretanto, outorgados – ainda que, na presente data (13.05.2019) nada conste na plataforma nesse sentido;
c) Declaração de caducidade da adjudicação relativa ao Lote 6;
d) Subsidiariamente, declaração de nulidade ou de anulação do acto de adjudicação e do subsequente contrato que venha a ser celebrado relativo ao Lote 6;
e) Declaração de nulidade ou de anulação do acto de exclusão da ora Autora relativamente ao Lote 6.”
Indicou como contrainteressadas a H..., Lda., a H..., S.A., a A... S.R.L. e a U..., agrupamento entre S..., S.A. e R... S.L., todas com os demais sinais nos autos.
*
Por sentença datada de 10/05/2021, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou a acção totalmente improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada do pedido.* Inconformada com a sentença proferida, veio a Autora interpor recurso dessa decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que, de seguida, se transcrevem:
1. “O presente recurso jurisdicional requer a revogação da aliás douta sentença recorrida, com os seguintes fundamentos.
2. Questão prévia a decidir é a da nulidade da sentença a quo por excesso de pronúncia, por violação do artigo 615º, nº 1 alínea d) do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA.
Na verdade, A fls 76 da sentença a quo,, a propósito no dever de apresentação do COTA com as aeronaves averbadas, a sentença fundamenta-se em pressuposições sobre actuações da entidade adjudicante e sobre mecanismos e formas de funcionamento de procedimentos de averbamentos de aeronaves, não alegados por nenhuma das partes e que não podem inferir-se de qualquer documento dos autos.
Tais conjeturas determinaram um sentido da decisão de improcedência da caducidade da adjudicação, sendo manifesto que tais conjecturas foram assumidas como pressupostos fácticos provados – quando nem alegados tinham sido – e nela assentou a decisão proferida que, por esse motivo, é nula e cuja declaração se requer.
3. A sentença a quo deve ser revogada por violação dos princípios da imparcialidade, da igualdade e da concorrência na admissão do Concorrente H... estando este impedido, bem como por não ter decidido no sentido da procedência da caducidade da adjudicação – lote 4.
4. Tal decisão violou os artigos 1º-A, 55º e 317º do CCP.
5. Em primeiro lugar, conforme quase todos os Concorrentes invocaram, o concorrente H... encontrava-se impedido por prestação de falsas declarações no preenchimento do DEUCP, não procedendo o argumento da sentença recorrida no sentido de que era exigida a culpa para configuração de crime de falsas declarações.
Tal não se aceita porquanto o DEUCP constitui um documento formulado pela União Europeia, de aplicação igual em todos os países da União, contendo as suas próprias regras e nele se dispondo que a inexactidão e incorrecção das declarações feitas, sob compromisso de honra, no DEUCP consubstanciam falsas declarações.
Assim já o entendeu o Tribunal de Contas, conforme documento nº 1 que se junta.
Por esse motivo, e constituindo um fundamento de impedimento, nos termos do artigo 55º, deveria ter sido excluído, como não poderia ter celebrado o contrato, conforme sucedeu, em violação do artigo 317º do CCP, na medida em que declarou não proceder a subcontratação nem recorrer a terceiros para execução do contrato, quando, conforme se verificou, foi precisamente o que sucedeu.
6. Em segundo lugar, que se interliga com o que se mencionou no número que antecede, o COTA apresentado como documento de habilitação não possuía qualquer aeronave das que integravam a proposta averbada – o que demonstra igualmente que as declarações integrantes do DEUCP eram falsas.
7. Numa perspectiva do Direito da Contratação Pública, não é irrelevante a declaração de o concorrente se socorrer ou não de terceiros para execução do contrato que se propõe executar, na medida em que essa omissão/falsidade permitiria, a ser aceite como parece pretender a aliás douta sentença recorrida, que o concorrente actuasse como “testa de ferro” de entidades que se encontram impedidas de celebrar contratos públicos, branqueando situações de colusão ou de natureza similar. Daí também a cominação de sanções graves para quem actue de tal modo.
8. Nessa medida, mal andou a sentença recorrida que deve, por isso, ser revogada.
9. Finalmente, no que concerne o lote 6 em que a ora Recorrente foi excluída, ficando apenas no concurso a proposta da H..., e sem prejuízo de a aqui Recorrente ter impugnado a decisão da sua exclusão, a improcedência dos fundamentos invocados determinaram a decisão de procedência da excepção dilatória de ilegitimidade activa por falta de interesse em agir com a qual, sem prejuízo da basta e veneranda jurisprudência existente, não se pode concordar.
10. Em causa está uma entidade, que foi Concorrente a um concurso público, perder a possibilidade de se pronunciar sobre o cumprimento ou não dos requisitos por parte do outro concorrente, mesmo nos casos em que apenas fica em concurso um concorrente, com fundamento em que o benefício que possa retirar é meramente eventual e indirecto.
11. Entende a ora Recorrente que uma tal interpretação do conceito de legitimidade não é conforme com o Direito da União, em particular com os nºs 2 e 3 do artigo 1º da Directiva do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, na versão consolidada disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:01989L0665- 20140417&from=PT, habitualmente designada Directiva Recursos.
12. Para o efeito, invoque-se a jurisprudência do Acórdão Fastweb (Processo C100/12, EU:C:2013:448), bem como do Acórdão Puligienica (Processo C-689/13; ECLI:EU:C:2016:199), “nos termos das disposições do artigo 1.º , nºs 1, terceiro parágrafo, e 3, desta diretiva [Directiva 89/665, dita Directiva Recursos], para que os recursos das decisões tomadas por uma entidade adjudicante possam ser considerados eficazes, devem ser acessíveis pelo menos a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em que lhe seja adjudicado um determinado contrato e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma violação alegada”.
13. Assim não o entendendo V. Exª, desde já se requer o reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia, propondo-se que seja formulada a seguinte questão:
“É conforme ao Direito da União a interpretação da Directiva Recursos no sentido de que no âmbito de um concurso público, com publicação no Jornal Oficial da União, o concorrente que vê a sua exclusão ser confirmada pelo tribunal de recurso, perde legitimidade para impugnar a admissão da proposta de outro concorrente?”
14. Sem o que a ora Autora se permite, desde já, invocar o princípio do primado do Direito Europeu e o do efeito directo vertical do artigo 1º, nºs 1 e 3 da Directiva Recursos, na redacção conferida pela Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007, para efeito de lhe ser reconhecida legitimidade activa/interesse em agir relativamente aos pedidos formulados, ainda que venha a ser decidida a improcedência do pedido formulado relativamente à invalidade da exclusão da proposta apresentada ao lote 6.
Nestes termos, e nos mais de Direito, requer-se a V. Exª:
a) Julgue procedente a nulidade da decisão a quo por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615º, nº 1 alínea d) do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA;
b) Revogue a aliás douta sentença recorrida, por violação dos princípios da imparcialidade, da igualdade e não discriminação, da concorrência, bem como dos artigos 55º e 317º do CCP;
c) Subsidiariamente, caso assim não entenda no que à ilegitimidade activa por falta de interesse em agir, proceda ao reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia, de acordo com a questão formulada, prosseguindo os autos até final.
Termos em que se requer.”
*
A Ré Força Aérea Portuguesa contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.
*
A Contrainteressada H..., SA., apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso.
*
A Contrainteressada H... Lda., apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso.
*
O Ministério Público junto deste Tribunal, regularmente notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer.
*
Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
*
II - OBJECTO DO RECURSO
Atentas as conclusões das alegações do recurso, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir se a sentença recorrida padece de:
- nulidade, por excesso de pronúncia;
- erro de julgamento de direito por violação dos princípios da imparcialidade, da igualdade e não discriminação e da concorrência bem como dos artigos 1º-A, 55º e 317º do CCP (Lote 4);
- erro de julgamento de direito ao decidir pela ilegitimidade da Autora, por falta de interesse em agir, quanto à impugnação do acto de adjudicação (Lote 6), em face da manU...nção da decisão de exclusão da proposta;
- subsidiariamente, do reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia, de acordo com a questão formulada.* III – FUNDAMENTAÇÃO
De facto
A sentença recorrida deu como provada a seguinte factualidade que, por não impugnada, se mantém:
A) Mediante anúncio de procedimento n.º 967/2019 publicado em Diário da República de 1 de Fevereiro de 2019, foi dada publicidade ao concurso público para aquisição de serviços de disponibilização e locação dos meios aéreos que constituem o dispositivo aéreo complementar de DECIR de 2019 e 2022 – cfr. fls. 77 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
B) No âmbito do procedimento indicado em A), foi aprovado o programa de procedimento, do qual se extrai o seguinte:
Artigo l.°
Objeto do concurso 1. O presente procedimento por concurso público, com o n.º GCMA.../5019002173/2019, tem por objeto a “AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE DISPONIBILIZAÇÃO E LOCAÇÃO DOS MEIOS AÉREOS QUE CONSTITUEM O DISPOSITIVO AÉREO COMPLEMENTAR DO DECIR DE 2019 A 2022”, de acordo com os requisitos técnicos e operacionais do Caderno dc Encargos, para o desempenho das missões identificadas na Cláusula 4.“ do Caderno de Encargos, a adjudicar pelos LOTES indicados no quadro seguinte:
2. Os serviços objeto do presente procedimento, incluem obrigatoriamente, para todos os LOTES, para além das AERONAVES, as tripulações, combustíveis e outros consumíveis, designadamente o espumífero para extinção de incêndios, quando aplicável, e ainda os de OPERAÇÃO e gestão da continuidade da aeronavegabilidade e MANU...NÇÃO, necessários à execução das missões referidas na Cláusula 4.ª do Caderno de Encargos.
3. Os serviços referidos no número anterior encontram-se incluídos no Código 60442000-8 - Serviços aéreos de combate a incêndios florestais, do vocabulário comum para os Contratos Públicos (CPV).
(…)Artigo 7.º
Proposta 1. A proposta do concorrente é constituída pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Única de Contratação Pública (DEUCP) do concorrente;
b) Documento elaborado, preferencial mente, em conformidade com a minuta de resposta constante do ANEXO I ao Programa do Procedimento contendo a seguinte informação para cada um dos lotes a que apresenta proposta:
i. Preço Diário da Disponibilidade Operacional por Aeronave;
ii. Preço total da Disponibilidade Operacional [para a totalidade das aeronaves e para totalidade do(s) Período (s) Operacional (ais) Anual (ais)];
iii. Preço da HORA DE VOO
iv. Preço do total das HORAS DE VOO.
c) Documento do qual conste a tipologia das aeronaves propostas para cada LOTE, incluindo os dados de marca, modelo e versão de cada uma;
d) Documento de fabricante comendo os requisitos técnicos de cada marca, modelo e versão das aeronaves propostas, de acordo com os requisitos previstos no Anexo A do Caderno de Encargos,
2. São admitidas propostas para a totalidade dos lotes ou apenas para alguns deles, mas para cada um dos lotes apenas serão acertes as propostas que apresentem preços para a totalidade dos termos ou condições previstos para cada um dos LOTES no Caderno de Encargos,
3. Nos documentos que constituem a proposta, o concorrente pode especificar aspetos que considere relevantes para a apreciação da mesma.
4. Para efeitos da apresentação do documento referido na alínea a) do n.° 1, os concorrentes deverão aceder à área específica do Portal da Comissão Europeia (em https://ec.europa.eu/tools/espd), selecionar a opção “Importar um DEUCP” e efetuar o download do modelo pré-preenchido e disponibilizado na plataforma eletrónica utilizada pela Entidade Adjudicante, disponível em https://www.scinaov.pt (acinGov) (ficheiro XML), preenchendo a parte que lhes diz respeito.
5. A proposta deve ser redigida em língua portuguesa ou, não o sendo, deve ser acompanhada de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o concorrente declara aceitara prevalência, para todos os efeitos, sobre os respetivos originais.
6. O documento de carácter técnico a que se refere a alínea d) do n.º 1 do presente artigo poderá ser submetido à apreciação em Português ou Inglês.
7. O preço, que não deve incluir o IVA, é indicado em algarismos, com apenas duas casas decimais.
8. A proposta deve mencionar expressamente se ao preço total acresce o IVA, indicando o respetivo valor e a taxa legal aplicável, se aplicável.
9. Nas propostas em que o espécimen monetário usado for diferente do Euro, o valor da proposta será o que resultar da conversão do espécimen monetário em questão em Euros na cotação em vigor à data da abertura das propostas, sendo o contrato celebrado em Euros.
10. Os concorrentes ficam obrigados a manter as suas propostas durante um prazo de 120 dias a contar da data limite para a sua entrega.
11. Não é admitida a apresentação de propostas que contenham alterações às cláusulas do Caderno de Encargos.
(…)
SECÇÃO IV
Adjudicação
Artigo 11.º
Escolha do Adjudicatário
Depois de cumpridas as formalidades previstas na lei, o órgão competente para a decisão, com base num relatório fundamentado elaborado pelo Júri e de acordo com o critério indicado no Artigo 4. ° do presente Programa do Procedimento, escolhe o Adjudicatário.
SECÇÃO V
Habilitação
Artigo 12.º
Documentos de Habilitação e confirmação de compromissos
I. O Adjudicatário, no prazo de 10 (dez) dias a contar da notificação de adjudicação, deve apresentar os seguintes documentos de habilitação:
a) Declaração emitida conforme modelo constante do ANEXO II a este programa de concurso;
b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas c), d), e) e h) do n.º 1 do artigo 55. ° do Código dos Contratos Públicos;
c) Certificado de inscrição nos registos a que se refere o anexo IX-B da Diretiva n.° 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março, com todas as inscrições em vigorou, quando o Estado de que é nacional não constar daquele anexo, uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que pode executar os serviços objeto do contrato a celebrar no Estado de que é nacional de acordo com as regras nele aplicáveis;
d) Certificado de Operador de Trabalho Aéreo (COTA) ou documento equivalente, emitido por Autoridade Nacional competente do país onde o concorrente se encontre sedeado e validado.
2. Caso o(s) Adjudicatário(s) revista(m) a forma de um agrupamento, os documentos de habilitação identificados no número anterior devem ser apresentados por todos e cada um dos membros do agrupamento cuja atividade careça da sua titularidade.
3. Os documentos referidos nos números anteriores devem ser redigidos em língua portuguesa ou, no caso de não o serem, são obrigatoriamente acompanhados de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o concorrente declare a respetiva prevalência sobre os originais.
4. O Adjudicatário deve apresentar reprodução dos documentos de habilitação referidos no número anterior através da plataforma eletrónica utilizada pela Entidade Adjudicante, disponível
em https://www.acinaov.pt (acinGov).
5. Quando os documentos a apresentar se encontrem disponíveis na internet, o Adjudicatário pode, em substituição da apresentação da sua reprodução, indicar à Entidade Adjudicante o endereço do sítio onde aqueles podem ser consultados, bem como a informação necessária a essa consulta, desde que o referido sítio e documentos dele constantes estejam redigidos em língua portuguesa. Artigo 13. °
Não apresentação dos documentos de habilitação 1. A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o Adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação dentro do prazo e nos termos do artigo anterior.
2. Quando as situações previstas no número anterior se verifiquem por facto que não seja imputável ao Adjudicatário, a Entidade Adjudicante deve conceder-lhe, em função das razões invocadas, um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta, sob pena de caducidade da adjudicação.
3. Nos casos previstos nos números anteriores, a Entidade Adjudicante deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.
(...)” - cfr. fls. 34 a 47 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
C) No âmbito do procedimento indicado em A), foi aprovado o caderno de encargos, do qual se extrai o seguinte:CAPITULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Cláusula I. ª
Objeto 1. O presente CADERNO DE ENCARGOS compreende as cláusulas a incluir no CONTRATO a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual de Concurso Público que tem por objeto a “aquisição de serviços de disponibilização e locação dos meios aéreos que constituem o dispositivo aéreo complementar do DECIR de 2019 a 2022”, de acordo os requisitos técnicos e operacionais do presente CADERNO DE ENCARGOS, para o desempenho das missões identificadas na Cláusula 4.“, a adjudicar pelos LOTES constantes do quadro seguinte:2. Os serviços objeto do CONTRATO incluem obrigatoriamente, para lodos os LOTES, para além das AERONAVES, as tripulações, combustíveis e outros consumíveis, designadamente o espumífero para extinção de incêndios, quando aplicável, e ainda os de OPERAÇÃO e da gestão da continuidade da aeronavegabilidade e MANU...NÇÃO, necessários à execução das missões referidas na Cláusula 4.ª.
(…)
Cláusula 9.ª
Obrigações do ADJUDICATARIO 1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação e regulamentação aplicáveis e no CADERNO DE ENCARGOS e respetivos anexos, constituem obrigações principais do ADJUDICATÁRIO as seguintes:
a) Garantir a DISPONIBILIDADE OPERACIONAL para a prestação dos serviços definidos na Cláusula I.ª de acordo com os LOTES constantes na Cláusula 24.ª;
b) Ser titular de COTA com as missões previstas para o respetivo LOTE, emitido ou reconhecido pela ANAC, e garantir a manU...nção da validade do mesmo durante a vigência do CONTRATO.
c) Garantir a manU...nção das qualificações das TRIPULAÇÕES e validade das declarações da ANAC relativamente à autorização para a realização de voos de firefighting e por tipo de aeronave;
d) Planear e monitorizar os tempos de serviço de voo e de repouso legalmente estabelecidos para as tripulações, de forma a não ser comprometida a DISPONIBILIDADE OPERACIONAL.
2. O ADJUDICATÁRIO é responsável, entre outros, por quaisquer prejuízos causados pelo incumprimento do previsto no CADERNO DE ENCARGOS e também os causados por si, ou pelo seu pessoal, durante a prestação do objeto do CONTRATO.
3. O ADJUDICATÁRIO deve apresentar até ao início de cada PERÍODO OPERACIONAL ANUAL a documentação abaixo indicada, em língua portuguesa ou a versão aprovada pela ANAC:
a) Cópia do COTA, ou autorização equivalente, do ADJUDICATÁRIO com identificação das matrículas das aeronaves associadas a cada LOTE, devidamente aprovada pela ANAC;
b) Cópia das partes do manual de operações de voo relativas à operação fireefighting, devidamente aprovada pela ANAC;
c) Lista com a identificação dos pilotos que são afetos pelo ADJUDICATÁRIO à OPERAÇÃO das AERONAVES durante a execução do CONTRATO, devidamente identificados e com referência específica ao tipo de licença de voo, qualificações tipo e entidade emissora;
d) Cópia da declaração válida, emitida pela ANAC, de voo firefighting de cada piloto constante na lista referida na alínea anterior;
e) Cópia da (s) apólice (s) de seguro, e condições particulares respetivas, nos termos da Cláusula 20.ª;
f) Cópia do RTB de cada AERONAVE, referente ao primeiro dia de cada PERÍODO OPERACIONAL ANUAL.
4. O ADJUDICATÁRIO obriga-se a retirar da lista referida no número anterior qualquer piloto que deixe de cumprir os requisitos para nela constar.
5. Constituem, ainda, obrigações do ADJUDICATÁRIO:
a) Colocar nas AERONAVES e empregar em todas as missões o sistema de georreferenciação, portátil ou fixo, devidamente certificado por marca e modelo da AERONAVE a operar, que venha a ser facultado pela ENTIDADE ADJUDICANTE;
b) Identificar e caracterizar as AERONAVES, desde o início de cada PERÍODO OPERACIONAL ANUAL, com todos os dísticos e autocolantes da ANPC ou SRPC, IP-RAM, conforme aplicável, que lhe sejam facultados pela ENTIDADE ADJUDICANTE,
6. No final de cada PERÍODO OPERACIONAL ANUAL o ADJUDICATÁRIO obriga-se a:
a) Devolver à ENTIDADE ADJUDICANTE o sistema de georreferenciação referido na alínea a) do número anterior;
b) Retirar e devolver à ENTIDADE ADJUDICANTE todos os dísticos ou autocolantes referidos na alínea b) do número anterior, de forma a descaracterizar as AERONAVES;
c) Retirar de qualquer CMA ou INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA que lhe tenha sido disponibilizada, nos termos da Cláusula 8.a, as AERONAVES bem como qualquer outro equipamento ou bens móveis dos quais seja proprietário.
7, Constitui obrigação do ADJUDICATÁRIO do LOTE 7 o fornecimento e a utilização do espumífero para extinção de incêndios, em todas as missões determinadas pela ANPC e cujas características técnicas constam do Anexo C.
(…)Cláusula 24.ª
Preço 1. O preço base do procedimento é de 80.218.345,17 €, ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor.
2. O preço base fixado no número anterior corresponde ao somatório dos preços base de cada um dos LOTES, conforme indicado na tabela constante do Anexo E, tendo presente em cada um:
a) O preço base da DISPONIBILIDADE OPERACIONAL compreendendo todos os PERÍODOS OPERACIONAIS ANUAIS previstos para o respetivo LOTE no n.º 3 da Cláusula 5.ª, para o número total de AERONAVES a disponibilizar;
b) O preço base para o limite máximo de HORAS DE VOO previsto para o LOTE.
(…)
(.(…Cláusula 28.ª Subcontratação e cessão da posição contratual do ADJUDICATÁRIO
1. O ADJUDICATÁRIO não pode ceder a sua posição contratual ou qualquer dos direitos e obrigações decorrentes do CONTRATO sem autorização expressa da ENTIDADE ADJUDICANTE.
2. Para efeitos da autorização prevista no número anterior, o ADJUDICATÁRIO deve apresentar uma proposta fundamentada e instruída com todos os documentos comprovativos da verificação das condições previstas na alínea a) do n.º 2 do artigo 318. ° do Código dos Contratos Públicos.
3. A ENTIDADE ADJUDICANTE deve pronunciar-se sobre a proposta do ADJUDICATÁRIO no prazo de 30 (trinta) dias a contar da respetiva apresentação, desde que regularmente instruída, considerando-se o referido pedido tacitamente rejeitado se, no termo desse prazo, a ENTIDADE ADJUDICANTE não se pronunciar expressamente.
4. O disposto nos números anteriores é aplicável à subcontratação pelo ADJUDICATÁRIO, nos termos previstos no n.º 6 do artigo 318. ° e no n.º 2 do artigo 319. ° do CCP.
5. A violação do disposto no n.º 1 ou no n.º 4 determina, nos termos legais, a nulidade e a inoponibilidade, respetivamente, do contrato de cessão da posição contratual ou do subcontrato, os quais não produzem quaisquer efeitos.
(…)
(…)
(…)” – cfr. fls. 48 a 72 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
D) A Contrainteressada H... apresentou proposta ao concurso indicado em A), tendo junto Documento Europeu de Contratação Pública com o seguinte teor;
Informações sobre a publicação
Em relação aos procedimentos de contratação para os quais tenha sido publicado um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia, as informações exigidas na Parte I serão automaticamente recuperadas, desde que o DEUCP tenha sido preenchido utilizando o serviço DEUCP em linha. Referência do anúncio relevante publicado no jornal oficial da União Europeia:
Número do anúncio no índice do JO:
2019/S 025-055883
URL do JO
Jornal Oficial Nacional
Anúncio de procedimento n.º 967/2019 publicado no Diário da República, 2 a série, n.ºs 23, de 01FEV2019
Caso não seja publicado um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia, ou se tal publicação não for obrigatória, a autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante deve preencher as informações que permitam identificar de forma inequívoca o procedimento de contratação (por exemplo, a referência da publicação a nível nacional)
Identidade do adquirente
Nome oficial:
Ministério da Defesa Nacional Força Aérea Vice Chefe do Estado-Maior da Força Aérea Gabinete Coordenador de Missão no Âmbito dos Incêndios Rurais
País:
Portugal
Informações sobre o procedimento de contratação
Tipo de procedimento
Não especificado
Título:
Aquisição de serviços de disponibilização e locação dos meios aéreos que constituem o dispositivo aéreo complementar do DECIR de 2019 a 2022
Descrição sucinta:
Aquisição de serviços de disponibilização e locação dos meios aéreos que constituem o dispositivo aéreo complementar do DECIR de 2019 a 2022
Número de referência atribuído ao processo pela autoridade contratante ou pela entidade contratante (caso aplicável):
5019002173
Parte II: Informações sobre o operador económico
A: Informações sobre o operador económico
Nome:
H... ... Lda
Rua e número:
aeródromo municipal de cascais, hangar 8
Código postal:
..
Localidade:
S, domingos de Rana
País:
Portugal
Endereço Internet (sítio web) (se aplicável):
www.H....com
Correio eletrónico:
…
Telefone:
+..
Pessoa ou pessoas a contactar:
J... / D...
Número de IVA, se aplicável:
….
Se o número de IVA não for aplicável, indicar outro número de identificação nacional, quando necessário e se for aplicável
-
O operador económico é uma micro, uma pequena ou uma média empresa?
• Sim
O Não
Apenas no caso de contratos reservados: o operador económico é uma entidade cujo objetivo é a integração social ou profissional, uma «empresa social» ou prevê a execução do contrato no quadro de programas de emprego protegido?
O Sim
• Não
__________________________________________________________________________
Se for caso disso, o operador económico encontra-se inscrito numa lista oficial de operadores económicos aprovados ou dispõe de certificação equivalente (por exemplo, no âmbito de um sistema de (pré-)qualificação)?
O Sim
● Não
• Preencher também as informações em falta na parte IV, secções A, B, C ou D, consoante o caso, UNICAMENTE se tal for exigido no anúncio ou nos documentos do concurso relevantes
e) Pode o operador económico apresentar um certificado relativo ao pagamento das contribuições para a segurança social e dos impostos ou prestar informações que permitam à autoridade contratante ou entidade contratante obtê-lo diretamente através de uma base de dados nacional em qualquer Estado-Membro e que possa ser consultada gratuitamente?
● Sim
O Não
Se a documentação pertinente puder ser obtida por via eletrónica, indicar:
-
O operador económico participa no procedimento de contratação conjuntamente com outros operadores?
O Sim
● Não
Quando aplicável, indicação do(s) lote(s) aos quais o operador económico pretende concorrer:
· Se aplicável, indicar o(s) nome(s) e endereço(s) da(s) pessoa(s) habilitada(s) a representar o operador económico para efeitos do presente procedimento de contratação:
Nome próprio
J…
Apelido
…
Data de nascimento
…
Local de nascimento
Lisboa
Rua e número:
….
Código postal:
…
Localidade:
Odivelas
País:
Portugal
Correio eletrónico:
…
Telefone:
…
Cargo/Agindo na qualidade de:
sócio-gerente
Caso necessário, fornecer informações pormenorizadas sobre a representação (forma assumida, dimensão, efeito...):
-
 O operador económico depende das capacidades de outras entidades para preencher os critérios de seleção estabelecidos na parte IV, bem como os (eventuais) critérios e regras indicados na parte V?
O Sim
● Não
 • (Esta secção só deverá ser preenchida se a informação em causa for explicitamente exigida pela autoridade ou entidade contratante,)
O operador económico tem a intenção de subcontratar alguma parte do contrato a terceiros?
O Sim
● Não
• Se a autoridade ou entidade contratante solicitar expressamente essas informações para além das informações previstas na Parte I, queira apresentá-las nas secções A e B da presente parte e na Parte III para cada (categoria de) subcontratante em causa.
Parte III: Motivos de exclusão
O artigo 57 n. º1, da Diretiva 2014/24/UE enumera os seguintes motivos de exclusão:
Participação numa organização criminosa
O operador económico ou qualquer pessoa que seja membro do seu órgão de administração, direção ou supervisão ou que tenha poderes de representação, decisão ou controlo nesse âmbito foi condenado por sentença transitada em julgado por participação numa organização criminosa, objeto de uma condenação proferida há cinco anos, no máximo, ou de um período de exclusão estabelecido diretamente na condenação e que continua a ser aplicável? Na aceção do artigo 2.3 da Decisão-Quadro 2008/841/JAI do Conselho, de 24 de outubro de 2008, relativa à luta contra a criminalidade organizada (JO L 300 de 11.11.2008, p. 42).
Queira inserir a sua resposta
O Sim
(…)
O operador económico declara que:
Cumpre os critérios ou regras de natureza objetiva e não discriminatória a aplicar a fim de limitar o número de candidatos da seguinte forma:
Se forem exigidos determinados certificados ou outros documentos comprovativos, queira indicar em relação a cada um se dispõe dos documentos necessários:
Se alguns destes certificados ou outros documentos comprovativos puderem ser obtidos por via eletrónica, queira indicar em relação a cada um deles:
Queira inserir a sua resposta
O Sim
● Não
__________________________________________________________________________
Estas informações estão acessíveis gratuitamente às autoridades contratantes a partir de uma base de dados de um Estado-membro da EU?
O Sim
● Não
(…)” – cfr. fls. 590 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
E) Após a apresentação das propostas, o júri do procedimento deliberou o seguinte:
ATA REUNIÃO JÚRI 1. Aos treze dias do mês de março de dois mil e dezanove, pelas dez horas, reuniu nas instalações do Gabinete Coordenador de Missão no Âmbito dos Incêndios Rurais (GCMIR) sala n.º B524c, o Júri do procedimento por Concurso Público com a referência n.º 5019002173, relativo à " AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE D1SPONIBILIZAÇÃO E LOCAÇÃO DOS MEIOS AÉREOS QUE CONSTITUEM O DISPOSITIVO AÉREO COMPLEMENTAR DO DECIR DE 2019 A 2022", cujo Anúncio com o n.º 967/2019 foi publicado no Diário da República, 2.a série, n.º 23, de 01 de fevereiro de 2019, nomeado pelo despacho do Chefe do Estado-Maior da Força Aérea, de 1 de fevereiro de 2019, exarado na Informação n.º 2076, do GCMIR, de 1 de fevereiro de 2019, composto por:
a. Presidente: MGEN/ENGAER P...;
b. Vogal: COR/PILAV P...;
c. Vogal: COR/ENGAER S...;
d. Vogal: Dr. S...;
e. Secretária: TEN/ADMAER J....
§ Assessor jurídico nomeado pelo Departamento Jurídico da Força Aérea: CAP/JUR António Paixão
2. Nos termos da alínea b) do n.º I do artigo 69.° do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 11 l-B/2017, de 31 de agosto, a presente reunião tem como ponto único da ordem de trabalhos a apreciação das propostas apresentadas.
3. A data limite para entrega de propostas foi o dia 4 de março de 2019 pelas 23h00m00s.
4. O Presidente do Júri declarou aberta a reunião.
5. Consultada a plataforma eletrónica utilizada pela Entidade Adjudicante, disponível em https://www.acinpnv.Dt- verificou-se terem sido recebidas propostas de vários concorrentes, de acordo com o quadro seguinte, ordenadas em função da respetiva ordem de entrega:«imagem no original»
6. O Critério de Adjudicação é o previsto no artigo 4.º do Programa.
7. Todos os membros do Júri acederam em momento prévio à reunião às propostas dos concorrentes.
8. Analisadas e avaliadas as propostas o Júri concluiu que:
a. A proposta do concorrente A... Unipessoal Lda é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos, nomeadamente para o Lote 7 —Aviões Anfíbios Médios;
b. O concorrente U... (S..., S.A. e R... S.L.), para o Lote 5 - Helicópteros Médios B, propõe as versões Básico, SP, HP ou EP das aeronaves Marca Bell, modelo 412, contudo, não apresentou o documento solicitado na alínea d) do n.° 1 do artigo 1° do Programa do procedimento para cada uma dessas mesmas versões;
c. A proposta do concorrente S..., S.A. é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos, nomeadamente para os Lote 1 - Helicópteros Ligeiros A e Lote 2 — Helicópteros Ligeiros B, contudo este concorrente apresentou no âmbito do presente procedimento uma outra proposta para o Lote 5, como concorrente U... (S..., S.A. e R... S.L.).
d. A proposta do concorrente B... Mission Criticalai Services Portugal, Unipessoal, Lda.:
1) para o Lote 4 - Helicópteros Médios A, apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
2) para o Lote 5 - Helicópteros Médios B, apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
3) para o Lote 6 — Helicópteros Pesados:
i. o preço contratual proposto excede o preço base;
ii. no documento incluído na proposta, solicitado na alinea d) do n.° 1 do artigo 7,° do Programa do procedimento, o concorrente afirma e demonstra que o “(…) helicóptero proposto NÃO CUMPRE com os requisitos (...)” relativos à capacidade de transportar em carga suspensa, um balde com 4000 litros (item n.° 2 do Anexo A, coluna “Helicópteros Pesados HEBP - LOTE 6" do Caderno de Encargos) e que o equipamento corta cabos - WSPS (item n.º 12 do Anexo A, coluna “Helicópteros Pesados HEBP - LOTE 6” do Caderno de Encargos), não faz parte da configuração da aeronave proposta;
4) para o Lote 8 - Helicóptero Ligeiro de Coordenação é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos.
e. A proposta do concorrente H..., Lda.:
1) para o Lote 1 - Helicópteros Ligeiros A é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
2) para o Lote 2 - Helicópteros Ligeiros B é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
3) para o Lote 3 - Helicópteros Ligeiros C é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
4) para o Lote 8 - Helicóptero Ligeiro de Coordenação é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
5) para o Lote 9 - Helicóptero Ligeiro SRPC, IP-RAM a taxa de IV carece de clarificação;
f. Na proposta do concorrente C...Lda., para o Lote 7 — Aviões Anfíbios Médios, apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
g. A proposta do concorrente H...-..., Lda.:
1) para o Lote 1 - Helicópteros Ligeiros A é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
2) para o Lote 2 - Helicópteros Ligeiros B é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
3) para o Lote 3 - Helicópteros Ligeiros C é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
4) para o Lote 4 - Helicópteros Médios A é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
5) para o Lote 5 - Helicópteros Médios B, o concorrente propõe as versões FM 1 d FMS 19.1 ou FM2/FM3/FM4 das aeronaves Marca Bell, modelo 412, contudo, não apresentou o documento solicitado na alínea d) do n.° 1 do artigo 7.° do Programa do procedimento para cada uma dessas das versões;
6) para o Lote 8 - Helicóptero Ligeiro de Coordenação é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos
7) para o Lote 9 - Helicóptero Ligeiro SRPC, IP-RAM é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
A proposta do concorrente H... - …, S.A.:
1) para o Lote 1 - apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
2) para o Lote 2 - apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
3) para o Lote 3 - apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
4) para o Lote 6 - Helicópteros Pesados:
i. apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
ii. o documento apresentado ao abrigo da alínea d) do n.° 1 do artigo 7. ° do Programa do procedimento não permite aferir a informação do fabricante relativa aos requisitos técnicos das aeronaves propostas;
5) para o Lote 8 - Helicóptero Ligeiro de Coordenação é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
i. A proposta do concorrente A... S.R.L. para o Lote 5 Helicópteros Médios B:
1) apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
2) o documento apresentado ao abrigo da alínea d) do n.° 1 do artigo 7do Programa do procedimento não permite aferir a informação do fabricante relativa aos requisitos técnicos das aeronaves propostas;
3) a taxa de IVA indicada na proposta carece de clarificação.
Em função da análise que precede, o Júri deliberou:
a. Relativamente à proposta do concorrente U... (S..., S.A. e R... S.L.), para o Lote 5 - Helicópteros Médios B, solicitar ao concorrente o suprimento da proposta mediante a apresentação do documento solicitado na alínea d) do n.° 1 do artigo 7.° do Programa do procedimento para cada uma das versões propostas, Básico, SP, HP ou EP, das aeronaves Marca Bell, modelo 412;
b. Relativamente à proposta do concorrente H..., Lda., no que respeita ao Lote 9 - Helicóptero Ligeiro SRPC, IP-RAM, solicitar o esclarecimento e, se for caso disso, o suprimento da proposta relativamente à taxa de IVA aplicável;
c. A proposta do concorrente H..., Lda., no que respeita ao Lote 5 - Helicópteros Médios B, solicitar ao concorrente o suprimento da proposta mediante a apresentação do documento solicitado na alínea d) do n.º 1 do artigo 7° do Programa do procedimento para cada uma das versões propostas, FMI c/ FMS 19.1 ou FM2/FM3/FM4, das aeronaves Marca Bell, modelo 412;
d. Relativamente à proposta do concorrente H... — …, S.A.: no que respeita ao Lote 6 - Helicópteros Pesados, solicitar o suprimento da proposta mediante a apresentação do documento solicitado na alínea d) do n.° 1 do artigo 7.° do Programa do procedimento que permita ao concorrente evidenciar, com base em informação do fabricante, o cumprimento dos requisitos técnicos das aeronaves propostas;
e. Relativamente à proposta do concorrente A... S.R.L. para o Lote 5 - Helicópteros Médios B, solicitar:
(1) o suprimento da proposta mediante a apresentação do documento solicitado na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do Programa do procedimento que permita ao concorrente evidenciar, com base em informação do fabricante, o cumprimento dos requisitos técnicos das aeronaves propostas;
(2) o esclarecimento e, se for caso disso, o suprimento da proposta relativamente à taxa de IVA aplicável.
10. Nesta sequência, nos termos do artigo 72.° do CCP foram aprovados por unanimidade os pedidos de esclarecimento e de suprimento supra , os quais foram objeto de comunicação que constam em anexo à presente ata.
11. Por fim, o Júri deliberou solicitar os esclarecimentos e suprimentos referidos supra, através de comunicação aos concorrentes no campo respetivo da plataforma electrónica utilizada pela Entidade Adjudicante, disponível em https://www.acingov.pt.
12. Em face do que antecede, o Presidente do Júri reconheceu que não subsistem outros aspetos a apreciar, tendo dado por encerrada a presente reunião pelas doze horas e quarenta e cinco minutos, indo a presente ata ser assinada pelos membros do Júri e pelo Assessor Jurídico.
- cfr. fls. 729 a 732 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
F) A 30 de Abril de 2019, o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte:
(…)
5. A data limite para entrega de propostas foi o dia 4 de março de 2019 pelas 23hOOmOOs, tendo sido recebidas propostas de vários concorrentes, de acordo com o quadro seguinte, ordenado em função da ordem de chegada das propostas:
(…) «imagem no original» 
(…)
8. O Júri do procedimento reuniu a 11 de fevereiro de 2019, e nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 69.° do CCP, tendo como ponto único da ordem de trabalhos a apreciação das propostas apresentadas.
9. As propostas dos concorrentes foram analisadas e avaliadas de acordo com o disposto nos artigos 70. ° e 146. ° do CCP.
10. Analisadas e avaliadas as propostas, o Júri concluiu que:
(…)
d. A proposta do concorrente B... …, Unipessoal, Lda.:
(1) para o Lote 4 - Helicópteros Médios A, apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
(2) para o Lote 5 - Helicópteros Médios B, apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
(3) para o Lote 6 - Helicópteros Pesados:
1. o preço contratual proposto excede o preço base;
2. no documento incluído na proposta, solicitado na alínea d) do n.º i do artigo 7.° do Programa do procedimento, o concorrente afirma e demonstra que o “(…) helicóptero proposto NÃO CUMPRE com os requisitos (...)” relativos à capacidade de transportar em carga suspensa, um balde com 4000 litros (item n.º 2 do Anexo A, coluna “Helicópteros Pesados HEBP - LOTE 6 do Caderno de Encargos) e que o equipamento corta cabos - WSPS (item n.° 12 do Anexo A, coluna “Helicópteros Pesados HEBP - LOTE 6” do Caderno de Encargos), não faz parte da configuração da aeronave proposta;
(4) para o Lote 8 - Helicóptero Ligeiro de Coordenação é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos.
(...)” - cfr. fls. 882 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
G) Notificada do relatório preliminar, a Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia suscitando, entre outras, a seguintes questão:
1. De entre os documentos integrantes da proposta da concorrente "H... ..., LDA", como ocorre com todos os demais concorrentes, foi apresentado o "Documento Europeu Único de Contratação Pública" {DEUCP).
(…)
6. Vêm tais considerações ao caso, porquanto, como se passará a detalhar, a Concorrente "H... …, LDA", por mais de uma vez presta nele, culposamente, falsas declarações, que não resistem à rápida conferência e confirmação de fácil acesso ao Exmo. Júri.
7. O Artigo 148º do Código dos Contratos Públicos é expresso no sentido de tal obrigação de verdade das declarações produzidas nos documentos concursaís, cominando a quem nelas incorra, a consequência de exclusão, da ou das respectivas propostas.
8. À pergunta de PARTE II A: "O operador económico participa no procedimento de contratação conjuntamente com outras operadoras?", (pág 3, "in fine" da sua DEUCP), declarou a Concorrente "H... .., LDA": NÃO (sublinhado nosso).
9. À pergunta de PARTE II C: "O operador económico depende das capacidades de outras entidades para preencher os critérios de selecção estabelecidos na parte IV, bem como os (eventuais) critérios e regras da parte V?", (pág. 5 da sua DEUCP), declarou a Concorrente "H... ..., LDA" em resposta: NÃO (sublinhado nosso).
10. À pergunta de PARTE II D: "0 operador económico tem intenção de subcontratar alguma parte do contrato a terceiros" (pág. 5 da sua DEUCP), declarou a Concorrente "H... ..., LDA", em resposta: NÃO (sublinhado nosso).
(…)
14. É sabido no mercado, facilmente acessível e comprovável pelo Júri, o que desde já se comprova no essencial, pelo documento junto sob o nº 1. que a Concorrente "H... .., LDA" cuja proposta ora se coloca em crise, não tem, por si só, qualquer capacidade de cumprir as obrigações contratuais, constantes do Caderno de Encargos, ainda para mais com as concretas aeronaves por ela propostas (Bell 212 e Bell 412 séries) e que nunca operou ou opera.
15. Só lhe sendo, pois, possível vir a preencher tal desiderato se e quando, na contrária das declarações que falsamente constam do seu documento e declaração (DEUCP), se se apresentasse conjuntamente com outro ou outros operadores, ou SUBCONTRATANDO inevitável total ou parcialmente, as suas obrigações contratuais.
16. Subcontratação esse que expressamente afastou como consta da declaração feita.
(...)” - cfr. fls. 999 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
H) Após as pronúncias em sede de audiência prévia, o júri do procedimento deliberou o seguinte:
2. Nos termos do n.º 1 do artigo 148.° do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.° 111- B/2017, de 31 de agosto, a presente reunião tem como ponto único da ordem de trabalhos a apreciação das pronúncias apresentadas em sede de audiência prévia.
3. O Presidente do Júri declarou aberta a reunião.
4. A data limite para a fase de audiência prévia foi o dia 1 de abril de 2019 pelas 23h59m00s.
5. Consultada a plataforma electrónica utilizada pela Entidade Adjudicante, disponível em https://www.acingov.pt. verificou-se terem sido recebidas pronúncias de vários concorrentes, de acordo com o quadro seguinte, ordenadas em função da respetiva ordem de entrega: «Imagem no original»
6. O concorrente H..., Lda., no computo das três interações na plataforma, pronunciou-se no sentido de:
a. Requerer a exclusão da concorrente H... - …, S.A.;
b. Suscitar os riscos associados à adjudicação das propostas da H...- .. Lda., por serem constituídas por preços anormalmente baixos;
c. Subsidiariamente. requerer a limitação dos faies u adjudicar à H...- …, Lda,;
d. Requerer a exclusão da proposta do lote 6 da concorrente H... - Trabalhos e …, S,A,.
7- O concorrente B... .., Lda. pronunciou-se no sentido da:
a. Exclusão da proposta da Concorrente H…, Lda;
b. Exclusão da proposta daí concorrente H... - H..., S A.
8. O concorrente A... Unipessoal Lda. pronunciou-se no sentido da exclusão da proposta da concorrente C...Lda..
9. Todos os membros do Júri acederam em momento prévio à reunião às pronúncias em apreço.
10. Analisadas e avaliadas as pronúncias o Júri deliberou, nos termos do n.º 1 e para os efeitos previstos no n.º 2 do artigo 72.º do CCP, solicitar esclarecimentos adicionais sobre as respetivas propostas c, ou suprimentos, se aplicável, aos concorrentes:
a. H... - ..., S.A.,
b. H...-..., Lda.; c
c. C...Lda.
11. Nesta sequência, nos termos do artigo 72.º do CCP foram aprovados por unanimidade os pedidos de esclarecimento e de suprimento referidos supra, OS quais constam em anexo à
presente ata e, em seguida, serão objeto de comunicação aos concorrentes através da plataforma electrónica utilizada pela Entidade Adjudicante, disponível em https://w\vw.acingov.pt.
12. Em face do que antecede, o Presidente do Júri reconheceu que não subsistem outros aspetos a apreciar, tendo dado por encerrada a presente reunião pelas doze horas e quarenta e cinco minutos, indo a presente ata ser assinada pelos membros do Júri e pelo Assessor Jurídico.
- cfr. fls. 1009 a 1010 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
I) Notificada, a Contra-interessada apresentou os esclarecimentos solicitados - cfr. fls. 1016 a 1034 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
J) A 11 de Abril de 2019, o júri do procedimento elaborou relatório final, do qual se extrai o seguinte:
“(…)
7. O Júri do procedimento reuniu a 11 de março de 2019, tendo, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 69. ° do CCP, como ponto único da ordem de trabalhos a apreciação das propostas apresentadas.
8. As propostas dos concorrentes foram analisadas e avaliadas de acordo com o disposto nos artigos 10° e 146. ° do CCP.
9. Analisadas e avaliadas as propostas, o Júri concluiu que:
a. A proposta do concorrente A..., Unipessoal Lda. para o Lote 7 - Aviões Anfíbios Médios, é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
b. O concorrente U... (S..., S.A. e R... S.L.), na proposta que apresenta para o Lote 5 - Helicópteros Médios B, propõe as versões Básico. SP, HP ou EP das aeronaves Marca Bell. modelo 412, contudo, não apresentou o documento solicitado na alínea d) do n.° 1 do artigo 7° do Programa do procedimento para cada uma dessas mesmas versões;
c. A proposta do concorrente S..., S.A. para os Lote 1 - Helicópteros Ligeiros A e Lote 2 - Helicópteros Ligeiros B, é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos, contudo este concorrente apresentou no âmbito do presente procedimento uma outra proposta para o Lote 5, como concorrente U... (S..., S.A. e R... S.L.);
d. A proposta do concorrente B... Unipessoal, Lda.:
(1) para o Lote 4 - Helicópteros Médios A, apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
(2) para o Lote 5 - Helicópteros Médios B, apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote:
(3) para o Lote 6 - Helicópteros Pesados:
(a) o preço contratual proposto excede o preço base;
(b) no documento incluído na proposta, solicitado na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do Programa do procedimento, o concorrente afirma e demonstra que o "(...) helicóptero proposto NÃO CUMPRE com os requisitos relativos à capacidade de transportar em carga suspensa, um balde com 4000 litros (item n.º 2 do Anexo A, coluna “Helicópteros Pesados HEBP - LOTE 6" do Caderno de Encargos) e que o equipamento corta cabos - WSPS (item n.º 12 do Anexo A, coluna “Helicópteros Pesados HEBP - LOTE <T do Caderno de Encargos), não faz parte da configuração da aeronave proposta;
(4) para o Lote 8 - Helicóptero Ligeiro de Coordenação, é constituída por todos os documentos exigidos no programa c respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos.
e. A proposta do concorrente H..., Lda.:
(1) para o Lote 1 - Helicópteros Ligeiros A, é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos:
(2) para o Lote 2 - Helicópteros Ligeiros B, é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
(3) para o Lote 3 - Helicópteros Ligeiros C. é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
(4) para o Lote 8 - Helicóptero Ligeiro de Coordenação, é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
(5) para o Lote 9 - Helicóptero Ligeiro SRPC, IP-RAM, a taxa de IVA carece de clarificação.
f. A proposta do concorrente C...Lda., para o Lote 7 – Aviões Anfíbios Médios, apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
g. A proposta do concorrente H...-..., Lda.:
(1) para o Lote 1 - Helicópteros Ligeiros A, é constituída por tocos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
(2) para o Lote 2 - Helicópteros Ligeiros B, é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
(3) para o Lote 3 - Helicópteros Ligeiros C, é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
(4) para o Lote 4 - Helicópteros Médios A, é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos;
(5) para o Lote 5 - Helicópteros Médios B. o concorrente propõe as versões FM 1 c FMS 19.1 ou FM2/FM3/FM4 das aeronaves Marca Beli, modelo 412, contudo, não apresentou o documento solicitado na alínea d) do n.° 1 do artigo 7.° do Programa do procedimento para cada uma dessas das versões;
(6) para o Lote 8 - Helicóptero Ligeiro de Coordenação, é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições
(7) para o Lote 9 - Helicóptero Ligeiro SRPC, [P-RAM, é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos.
h. A proposta do concorrente H... - ..., S.A.:
(1) para o Lote I - Helicópteros Ligeiros A, apresenta o preço diário da
disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
(2) para o Lote 2 - Helicópteros Ligeiros B, apresenta o preço diário da
disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
(3) para o Lote 3 - Helicópteros Ligeiros C, apresenta o preço diário da
disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote:
(4) para o Lote ó - Helicópteros Pesados:
(a) apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
(b) o documento apresentado ao abrigo da alínea d) do n.° 1 do artigo 7.° do Programa do procedimento não permite aferir a informação do fabricante relativa aos requisitos técnicos das aeronaves propostas;
(5) para o Lote 8 - Helicóptero Ligeiro de Coordenação, é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos.
i. A proposta do concorrente A... “AEM A...” S.R.L. para o Lote 5 -Helicópteros Médios B:
(1) apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;
(2) o documento apresentado ao abrigo da alínea d) do n.° 1 do artigo 7.° do Programa do procedimento não permite aferir a informação do fabricante relativa aos requisitos técnicos das aeronaves propostas;
(3) a taxa de IVA indicada na proposta carece de clarificação.
10. Em função da análise que precede, o Júri deliberou:
a. Relativamente à proposta do concorrente U... S... (S..., S.A. e R... S.L.), para o Lote 5 - Helicópteros Médios B. solicitar ao concorrente o suprimento da proposta mediante a apresentação do documento solicitado na alínea d) do n.° 1 do artigo 7.° do Programa do procedimento para cada uma das versões propostas, Básico, SP, HP ou EP, das aeronaves Marca Bell, modelo 412;
b. Relativamente à proposta do concorrente H..., Lda., para o Lote 9 - Helicóptero Ligeiro SRPC, IP- RAM, solicitar o esclarecimento e, se for caso disso, o suprimento da proposta relativamente à taxa de IVA aplicável;
c. Relativamente à proposta do concorrente H..., Lda., para o Lote 5 — Helicópteros Médios B, solicitar ao concorrente o suprimento da proposta mediante a apresentação do documento solicitado na alínea d) do n.º 1 do artigo 7° do Programa do procedimento para cada uma das versões propostas, FMI c/ FMS 19.1 ou FM2/FM3/FM4, das aeronaves Marca Bell, modelo 412;
d. Relativamente à proposta do concorrente H... - … S.A. para o Lote 6 -Helicópteros Pesados, solicitar o suprimento da proposta mediante a apresentação do documento solicitado na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do Programa do procedimento que permita ao concorrente evidenciar, com base em informação do fabricante, o cumprimento dos requisitos técnicos das aeronaves propostas;
e. Relativamente à proposta do concorrente A... “.. S.R.L. para o Lote 5 - Helicópteros Médios B, solicitar:
(1 ) o suprimento da proposta mediante a apresentação do documento solicitado rta alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do Programa do procedimento que permita ao concorrente evidenciar, com base em informação do fabricante, o cumprimento dos requisitos técnicos das aeronaves propostas;
(2) o esclarecimento e, se for caso disso, o suprimento da proposta relativamente à taxa de IVA aplicável.
11. Nesta sequência, nos termos do artigo 72° do CCP foram aprovados por unanimidade os pedidos de esclarecimento e de suprimento supra, os quais foram objeto de comunicação aos concorrentes através da plataforma eletrónica utilizada pela Entidade Adjudicante, disponível em https://wwvv.acirigov.pt.
12. A data limite para entrega de esclarecimentos e suprimentos foi o dia 20 de março de 2019, pelas 17h00m00s, tendo sido recebidos as respostas dos concorrentes H...-..., Lda., H... - Helicópteros — …, Lda., LITE S... (S..., S.A. e R... S.L.), A... S.R.L. e H… - ..., S.A..
13. Finda a análise das respostas dos concorrentes, o Júri revisitou o procedimento, analisou e avaliou as propostas de acordo com o disposto nos artigos 70º e 146.° do CCP e pronunciou-se sobre as propostas para efeitos de admissão ou exclusão:
a. Atendendo ao disposto no n.° 2 do artigo 54.° do CCP, a proposta do concorrente S..., S.Á. para os Lote í Helicópteros Ligeiros A e Lote 2 - Helicópteros Ligeiros B, deverá ser excluída nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 146.° do CCP, dado este concorrente ter apresentado, no âmbito do presente procedimento, uma outra proposta para o Lote 5 como concorrente U... S... R.... (S..., S.A. e R... S.L.);
b. A proposta do concorrente B..., Unipessoal, Lda., para o Lote 6 — Helicópteros Pesados, deverá ser excluída, nos termos conjugados das alíneas b) e d) do n 0 2 do artigo 70.°, com a alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, todos do CCP, porquanto, respetivamente, a aeronave proposta não respeita os termos ou condições previstos no Caderno de Encargos, a saber: “o equipamento corta cabos - WSPS” (item n.° 12 do Anexo A, coluna Helicópteros Pesados HEBP - LOTE 6” do Caderno de Encargos) não faz parte da configuração da aeronave proposta e o preço contratual proposto excede o preço base;
c. As restantes propostas são constituídas por iodos os documentos exigidos no programa o respeitam os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos, estando em condições de ser admitidas.
14. De seguida. o Júri procedeu a avaliação das propostas de acordo com o critério de adjudicação, definido no artigo 4.° do Programa do procedimento, e depois de ordenadas as propostas admitidas por lote, propôs no Relatório Preliminar, de 2c de março de 2019, que antecede, a concretização da adjudicação aos concorrentes cujas propostas foram graduadas em primeiro lugar de acordo com os quadros que se seguem:
(…)
18. O Júri do procedimento reuniu a 03 de abril de 2019. nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 148.° de CCP, tendo como ponto único da ordem de trabalhos a apreciação das pronúncias apresentadas em sede de audiência prévia.
19. O concorrente H... - …, Lda., no computo das três interações na plataforma, pronunciou-se no sentido de:
a. Requerer a exclusão da concorrente H…L -…., S.A. alegando que este se encontra impedido de concorrer e que a informação constante do documento DEUCP da proposta inclui, em suma, "(...) falsas declarações sustentando nas alíneas a) a e) do ponto 2 do Pedido constante na pronúncia, pág. 33, que:
1) Relativamente à proposta se verifica “(...) a situação de exclusão prevista no art. 57 n° 4 g) e n° 7 da Diretiva 2014/24/EU relativa ao incumprimento do contrato de manU...nção dos Kamov”;
2) Relativamente à proposta se verifica "(…) o situação de exclusão prevista no artigo 55 n° 1 l) do CCP por incumprimento do compromisso assumido com a ANPC em 20/11/2015 durante a vigência do contrato de operação e manU...nção das aeronaves do Estado e que fazia parte integrante do contrato''-,
3) Relativamente à proposta se verifica ”Prestação culposa [pelo concorrente] de falsas declarações no DEUCP, art. 146 m) do CCP”,
4) Relativamente ao concorrente, este se encontra "(…) em situação de insolvência iminente e ter beneficiado do acordo de credores, que não só afecta os princípios da igualdade de tratamento dos concorrentes, como vem distorcer as regras da transparência e da concorrência”,
5) Relativamente ao concorrente, este apresenta "Falta de idoneidade, confiança e fiabilidade decorrente da suo conduta perante os órgãos de contratação pública”
b) Suscitar os riscas associados à adjudicação cias propostas da HELIBRAVQ-..., Lda., por serem constituídas por preços anormalmente baixos;
c) Subsidiariamente, requerer a limitação dos lotes a adjudicar à H...-..., Lda.;
d) Requerer [ainda] a exclusão da proposta do lote 6 da concorrente H... - Trabalhos e Transporte Aéreo. Representações, Importação e Exportação, S.A., alegando em suma que a aeronave apresentada não cumpr[e] os requisitos do caderno de encargos.”.
20. O concorrente B... Mission Critical Services Portugal, Unipessoal, Lda. pronunciou- se no sentido da:
a. Exclusão da proposta da Concorrente H...-..., Lda., para os Lotes 4 e 5 alegando em suma que "A “H... ..., LDA, não só não está certificada, nem vai estar, como não tem qualquer aeronave deste tipo, carecendo, pois de recorrer, desde logo, para a simples operação, a terceira ou terceiras operadoras/entidades.” (cfr. parágrafo 47. da pronúncia), sustentando per esta via quer a prestação de falsas declarações no DEUCP. quer o “(...) incumprimento da concorrente face ainda à previsão da alínea a) do n° I da cláusula 17a do C.E.
b. Exclusão da proposta da Concorrente H... — ..., S.A. paru o Lote 6, alegando em suma que:
1. os “(…) documentos, com os quais se pretenderia afinal obter esclarecimentos exigidos pelo Júri quanto ao suprimento dessa irregularidade, são, pois irrelevantes e para todos os legais efeitos, inexistentes.” e “Não tendo sido satisfeita a exigência do Júri, e sendo os esclarecimentos inexistentes, incumprido está o obrigatório preenchimento dos requisitos técnicas das aeronaves propostas, quanto a Performance, não demonstrada, das aeronaves." (cfr. parágrafos 82. e 83. da pronúncia);
2. “(…) não há no mercado disponibilidade em tempo, de qualquer aeronave da marca e modelo, que possa preencher o requisito de corta-cabos instalado (cfr. parágrafo 92. da pronúncia);
21. O concorrente A... Unipessoal Lda, pronunciou-se no sentido da exclusão da proposta da concorrente C...Lda. alegando em suma:
a. A existência de um “Erro de Calculo na Proposta apresentada pela concorrente CCB, Serviços Aéreos Lda'' (cfr. Ponto 1º da pronúncia):
b. Que da "Licença de Trabalho Aéreo11 resulta que a C...Lda, não tem capacidade exigível para cumprir as funções a que se propõe (cfr. Ponto 2 da pronúncia);
c. Que o concorrente não apresentou a “(…) ficha técnica a do Acordo com o Anexo C do Caderno de Encargos” {cfr. Ponto 3° da pronúncia);
d. Que o equipamento indicado no “(…) Item 13 do Anexo A do Caderno de Encargos (...) não consta na respetiva licença de estação das aeronaves (...) [e que a proposta] não cumpre [o requisito.] tendo [o concorrente] (...) demonstrado não ter capacidade de instalação desse equipamento (cfr. Ponto 4° da pronúncia).
22. O Júri procedeu à análise das pronúncias cotejando-as com o teor das propostas ter do:
a. Em função das pronúncias dos concorrentes H.... Lda. e B..., Unipessoal, Lda., o Júri deliberou, nos termos do n.º 1 e para os efeitos previstas no n.º 2 do artigo 72.° do CCP, solicitar aos concorrentes H...-..., Lda. e H.. ..., S.A.. o completo e claro esclarecimento quanto às imputações relativas a falsas declarações, nomeadamente a confirmação de toda a informação constante do DEUCP, ou, se aplicável, o seu suprimento nos termos do n.º 3 do artigo 72.° do CCP;
b. Em função da pronúncia do concorrente A... Unipessoal Lda., o Júri deliberou, nos termos do n.º 1 e para os efeitos previstos no n.º 2 do artigo 72.° do CCP. solicitar ao concorrente C...Lda., o completo esclarecimento quanto à imputação relativa ao incumprimento do item n.° 13 - Aviões Anfíbios Médios AVBM - Lote 7 do Anexo A ao Caderno de Encargos “Rádio VHF/FM C/espaçamento 12,5Khz, faixa !45.00-174,00 Mhz c/ tom de proteção'1, ou, se aplicável, o seu suprimento nos termos do n.º 3 do artigo 72.° do CCP.
23. Nesta sequência, nos termos do artigo 72.° do CCP foram aprovados por unanimidade os pedidos de esclarecimento e de suprimento referidos supra, que foram objeto de comunicação aos concorrentes, e aos quais os concorrentes responderam em prazo.
24. Fora do prazo previsto para a audiência prévia veio o concorrente A... Unipessoal Lda., através de comunicação na plataforma eletrónica, apenas visível à Entidade Adjudicante, a qual se anexa ao presente relatório e aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os devidos efeitos, alegando que o documento junto pelo concorrente C...Lda. em sede de resposta ao pedido de esclarecimentos formulado pelo Júri, "(…) é nulo de acordo com o (...) nº 5 do Artigo 7º do Programa do Concurso, e, conjugado com a alínea c), n° 2 do Artigo 70º do Código dos Contratos Públicos (...)” (cfr. último parágrafo do documento anexo à comunicação de 08ABR2019 pelas 09:56:18).
25. Com exceção da comunicação referida no paragrafo anterior, todas as comunicações realizadas na fase de audiência prévia em apreço, i.e as pronúncias dos concorrentes, os pedidos de esclarecimento e a respetivas respostas dos concorrentes, estão suportadas e constam dos documentos carregados na plataforma eletrónica utilizada pela Entidade Adjudicante, disponível em https://www.acinuov.pt. os quais fazem parte integrante do presente relatório e se consideram aqui integralmente reproduzidos para todos os devidos efeitos.
26. Na sequência do que antecede, o Júri procedeu à reapreciação dos elementos do procedimento, ponderando as observações dos concorrentes em sede de audiência prévia, bem como as respostas aos pedidos de esclarecimento nesta fase formulados pelo Júri.
27. Assim, o Júri deliberou no sentido de não procederem as alegações que pugnam peia exclusão da proposta do concorrente H... - ..., S.A., nos termos e com os seguintes fundamentos:
a. No que tange à questão suscitada quanto ao impedimento previsto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55. ° do CCP:
(1) Importa clarificar que, conforme indica Pedro Gonçalves, in Direito dos Contratos Públicos, 3ª Edição — Vol. 1, 2018, p. 710, a alínea em apreço corresponde à “(…) norma que veio transpor para o ordenamento jurídico português o motivo de exclusão previsto no artigo 57.°, n.º 4, al. g), da Diretiva 2014/24/EU” pelo que apenas releva como impedimento a formula ínsita na alínea l) do n.c 1 do artigo 55." do CCP, que reflete e consagra a legitima opção do legislador nacional:
(2) Mais, na transposição da diretiva, o legislador nacional, em conformidade com o n.º 7 do artigo 57.° da Diretiva 2014/24/EU, também definiu como limite para o período de vigência deste impedimento o período de três anos, limite máximo consagrado pelo legislador comunitário;
(3) Resulta ainda deste normativo que a verificação do impedimento não se basta com a mera execução com “(…) deficiências significativas ou persistentes (...) de. pelo menos, um contrato público anterior (...)”. exigindo-se que daí resulte uma das seguintes situações:
(a) a “(...) resolução desse contrato por incumprimento (...);
(b) o “(...) pagamento de indemnização resultante de incumprimento (...)";
(c) a “(...) aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos n."' 2 e 3 do artigo 329. ° (...)";
(d) ou “(…) a outras sanções equivalente”.
(4) Mais. como ensina Pedro Gonçalves na obra citada, p. 712. ”(...) o que determina o impedimento, não é, por exemplo, a resolução de contrato, suas a resolução do contrato imposta em reação ao incumprimento grave ou persistente do cocontratante (...)“ (negrito e sublinhados nossos), e acrescenta ainda o autor que “A mera invocação da resolução ou da aplicação de multas contratuais nos valores exigidos pela lei não basta para determinar o impedimento;
(5) Ora. atentos à factualidade a subsumir à norma em apreço, resulta dos elementos constantes do procedimento, que:
(a) No que respeita aos parágrafos 1.1. e seguintes da pronúncia da H... - … Lda., não basta alegar a execução da garantia bancária no âmbito de um contrato previamente denunciado de forma unilateral pelo contraente público, no qual, este último, de forma expressa ressalva a natureza não sancionatória e a inexistência de incumprimento por parte do cocontratante, afirmando: "E certo que existem rescisões de contratos por parte do contraente público que podem ser qualificadas como sanções contratuais, o que não se verifica no caso em apreço. O que a ANPC pretende é a rescisão unilateral do contrato que no fundo se trata de uma simples denúncia do contrato (...) e não porque a Heli esteja em incumprimento (...)” (cfr. parágrafo 7. do DOC 5. junto ao DOC l dos esclarecimentos prestados pela H... — ..., S.A., na fase de audiência prévia);
(b) Efetivamente, a execução da garantia bancária constituí um mero indício, que só por si. não permite afirmar, nem revelar de forma cabal, a natureza significativa ou persistente do incumprimento; indício do qual, sempre se dirá, que no caso apresentado não resultou nenhuma das consequências legalmente previstas e identificadas nas subalíneas do parágrafo 27. a) (3) supra;
(c) Ainda neste âmbito, acresce denotar que da execução do contrato referido nos parágrafos 2.3.6. e seguintes da sua pronúncia não logra o concorrente H..., Lda. fazer prova que des factos alegados, e pelos quais pretende demonstrar a existência de uma execução contratual com "(…) deficiências significativas ou persistentes tenha resultado qualquer uma das consequências referidas supra;
(d) Por fim, a ter-se verificado, no que não se concede, uma qualquer situação que consubstanciasse parte da previsão da norma em apreço, a mesma teria ocorrido há mais de três anos (cfr. DOC 21 junto ao procedimento pelo concorrente H..., Lda.);
(e) Neste conspecto importa ainda atentar no que a este respeito escreve Pedro Gonçalves na obra citada, p. 711 “Tudo indica, pais, que, neste caso, relevante para a contagem do prato de três anos é o "facto " que consistiu na execução do contrato com deficiências significativas ou persistentes e não a consequência que esse mesmo facto determinou.”
(f) Deste modo, resulta que a data referente à aplicação de uma sanção, não releva para efeitos da contagem do prazo de impedimento em analise, mas sim, os factos que, alegadamente, terão estado na sua origem, praticados no decurso da execução do contrato que a ANPC denunciou, nos termos supra expendidos, e cujos efeitos cessaram no dia 15 de maio de 2015:
(g) Acresce que. relativamente ao contraio O5/EMA/20I4, ainda que se venha a estabilizar na ordem jurídica a rescisão daquele contrato por incumprimento (cfr. parágrafo 1.31. e reprodução de mensagem de correio eletrónico do Diretor Nacional de Recursos de Proteção Civil, de 1 de abril de 2019, junto ao procedimento pelo concorrente H..., Lda.). sempre se dirá que tai factualidade ocorreu há mais de três anos, não relevando também enquanto impedimento no âmbito do presente procedimento.
6. Em face do que antecede, não se verificam os pressupostos que consubstanciam a previsão da norma e nesta sequência determinem à entidade adjudicante fundamentar a decisão: de exclusão o da proposta nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 14ó.° do CCP.
b. No que respeita à questão suscitada quanto “(…) às declarações sobre a definição da empresa, acordo de credores sanções aplicadas concluiu-se que:
(1) Nos termos e para os efeitos da alínea m) do n.º 2 do artigo 146.° apenas relevam, enquanto fundamento para exclusão da proposta, as "(…) falsas declarações culposamente prestadas;
(2) Na esteira do Acórdão do Tribuna! Central Administrativo Sul, de 16 de janeiro de 2018, "A exclusão das propostas a que alude o art. 146. °, n° 2, alinea. m), do CCP, exige a comprovação da existência nas mesmas de documentos falsos ou nos quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações, cabendo à parle que alega a respectiva desconformidade formal e/ou material a demonstração de intencionalidade na obtenção de uma vantagem ilegítima
(3) Ora, do que antecede resulta desde logo que a errónea qualificação como pequena, média ou grande empresa, e independentemente do critério utilizado, no âmbito do caso em concreto, não pode relevar enquanto motivo de exclusão, uma vez que para este procedimento nenhum benefício aproveita ao concorrente;
(4) Quanto à questão do acordo de credores, verifica-se, mais uma vez, que independentemente da qualificação da natureza do acordo no âmbito de um processo especial de revitalização, definido no n.º 1 do artigo 17-A do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o erróneo preenchimento do formulário, o qual sempre poderá ser objeto de suprimento nos termos do artigo 12° do CCP, não tem de imediato a virtude de ser valorado enquanto falsas declarações culposas que determinam a exclusão da proposta;
(5) Na verdade, não obstante o legislador comunitário ter consagrado a possibilidade de exclusão no caso de ter sido “(…) celebrado um acordo com os credores ( conforme alínea b) do n.º 4 do artigo 57.° da Diretiva 2014/24/EU, de 26 de fevereiro, não foi essa a legítima opção do legislador nacional na redação da alínea a) do n.º 1 do artigo 55.° do CCP;
(6) Tal opção consta do parágrafo finai do n.º 4 do artigo 57. ° da Diretiva 2014/24/EU de 26 de setembro, que “Não obstante a alínea b) do primeiro parágrafo, os Estados-Membros podem, exigir ou prever a possibilidade de a autoridade adjudicante não excluir um operador económico que esteja numa das situações referidas nessa alínea, caso a autoridade adjudicante tenha determinado que o operador económico em causa será capaz de executar o contrato, tendo em coma as regras e medidas nacionais aplicáveis à continuação da atividade em situações a que se refere a alínea b).”
(7) Acresce ainda que. estando o concorrente abrangido por um processo especial de revitalização, tal situação constitui uma exceção, ao disposto na primeira parte da alínea a) do n.° 1 do artigo 55.c do CCP, lendo o legislador determinado que não se verifica aquele impedimento quando, o concorrente se encontre abrangido por uni plano de recuperação;
(8) Assim, também neste caso a errónea indicação da existência de um acordo de credores, no âmbito do caso em concreto, não pede relevar enquanto motivo de exclusão, uma vez que para este procedimento nenhum benefício em concreto aproveita ao concorrente;
(9) Finalmente, quanto à errónea indicação da existência de sanções aplicadas, reitera-se o anteriormente exposto, não podendo no caso em concreto, relevar-se esta situação enquanto motivo de exclusão, uma vez que. lendo passado três anos sobre os factos que tenham sido praticados, nenhum benefício cm concreto aproveita ao concorrente neste procedimento,
(10) Em face do que antecede, não se verificam os pressupostos que consubstanciam a previsão da norma e nesta sequência determinem à entidade adjudicante fundamentar a decisão de exclusão da proposta nos lermos da alínea m) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP;
(11) Importa ainda, quanto a esta matéria, aclarar, que os factos expendidos não são idóneos a qualificar uma situação subsumível na alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, relativa a fortes indícios susceptíveis de falsear as regras da concorrência.
Relativamente à aeronave apresentada para o Lote 6, em causa, estão questões relacionadas com a respetiva performance e com o equipamento corta cabos - WSPS:
(1) Enquanto questão prévia à análise que se segue, neste Lote 6 em concreto, não pode o Júri deixar de atentar que tendo sido apresentadas apenas duas propostas só os dois concorrentes que as apresentaram delem legitimidade para exercer o respetivo direito de participação;
(2) Relativamente às questões relacionadas com a performance da aeronave, observa-se que as mesmas consubstanciam alegações de ordem formal e de ordem técnica:
(a) Do ponto de vista formal, i.e, relativamente ao idioma dos documentos da proposta:
i. importa observar que 5 (cinco) das 30 (trinta) páginas referentes aos esclarecimentos solicitados pelo Júri na fase após a apresentação das propostas, apresentam inscrições que não se reconduzem aos idiomas admitidos no n.° 6 do artigo 7.° do Programa do procedimento;
ii. sublinhe-se que essas “inscrições" legendam ou acompanham, na sua generalidade, imagens gráficas apoiadas em linguagem numérica;
iii. em momento próprio, o Júri. aquando da elaboração do Relatório Preliminar que antecede, concluiu que para a análise do cumprimento técnico por parte da proposta com os requisitos previstos no Caderno de Encargos não era necessário mobilizar qualquer outra informação além daquela disponibilizada pelo concorrente no respeito pelo Programa do procedimento, ou seja, a informação disponível em língua portuguesa e em língua inglesa;
iv. de sublinhar também, que a mera submissão de um documento, ou uma sua pequena parte, como sucede no caso em apreço, numa língua não admitida pelo Programa procedimento não pode, de imediato, determinar a exclusão da proposta com o fundamento previsto na alínea e) do n.°2 do artigo 146. ° do CCP,
(b) Do ponto de vista técnico, e sem prejuízo do referido em 27., c), (1) supra, as questões suscitadas:
i. prendem-se com a verificação dos requisitos previstos no quadro relativo aos Helicópteros Pesados (HEBP) - Lote 6 do Anexo A ao Caderno de Encargos quando considerados de forma cumulativa, i.e. uma Altitude de operação de 6.000 pés a ISA +20°C, IGE e OGE, com autonomia para 2h30m e com uma carga suspensa de 4.000 litros;
ii. ora, estes requisitos não carecem de uma análise cumulativa ao longo e em todos os estágios d operação;
iii. assim, o Júri aquando da análise constante no Relatório Preliminar, deliberou que as duas propostas apresentadas para o Lote 6 cumprem, aqueles requisitos, conforme resulta do cotejo entre o referido em 10. (d) (3) (2) e o referido em 14. b) e c) do Relatório Preliminar que antecede;
iv. Em face do que antecede, tem-se por cumprido o requisito não se verificando os fundamentos de exclusão da proposta nos termos 1 previstos na alínea b) do n. 2 do artigo 70.° do CCP.
(3) No que ao equipamento Corta Cabos - WSPS respeita cumpre atentar que:
(a) Não sendo este um requisito técnico a validar por “Documenta de fabricante'', a sua verificação na fase pré-contratual tem-se por suficiente mediante declaração de aceitação e adesão aos termos constantes do caderno de encargos por pane dos concorrentes, conforme Esclarecimento do Júri. sob a referência 18. no decurso do prazo para apresentação das propostas;
(b) Assim, o concorrente, cuja proposta se reaprecia, à semelhança das restantes propostas para os lotes do procedimento em que este requisito era exigido, declarou expressamente a conformidade do requisito com o caderno de encargos através da expressão "Equipamentos adicionais (...) 6. Corta Cabos - WSPS"' constante da pagina 1/2 do documento da proposta com a designação "6 6_Performance ka-32 vF.pdf;
(c) Acresce, não poder constituir fundamento suficiente para a exclusão da proposta a mera alegação e imputação da inexistência do referido equipamento nas aeronaves que o concorrente operou em anos anteriores e que. em tese, poderá vir a operar no âmbito deste procedimento;
(d) Em face do que antecede, tem-se. para efeitos de admissão da proposta e nesta fase do procedimento, por cumprido o requisito não se verificando os fundamentos de exclusão da proposta nos termos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 70. ° do CCP.
28, Quanto ao alegado relativamente à proposta do concorrente H...-..., Lda„ o Júri deliberou no sentido de não procederem quer as alegações relativas à qualificação como anormalmente baixos dos preços constantes das propostas, quer aquelas que pugnam peia sua exclusão, deliberando ainda pela impossibilidade de se proceder â limitação dos Soles a adjudicar ao concorrente, nos termos e com os seguintes fundamentos:
a. No que à qualificação como anormalmente baixos dos preços constantes da proposta respeita, cumpre atentar no seguinte:
1. No âmbito deste procedimento não recorreu a Entidade Adjudicante à faculdade prevista no n.° 1 do artigo 71º do CCP, pelo que não foram definidas no programa de concurso (...), as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo (…)”
2. Ainda assim, e perante a inexistência dessa definição, pretende o concorrente H... - Helicópteros – Operações - Atividades e Serviços Aéreos, Lda., na esteira da jurisprudência citada (Acórdão do STA de 20/06/2017. Proc. 0326/17). que o Júri do procedimento “(…) decid[a] considerar o preço anormalmente baixo e solicit[e,] esclarecimentos ao (.,,)” concorrente, com fundamento no facto da proposta, na sua tese, “(...) revelar um sério risco de impossibilidade de incumprimento do contrato (…)”
3. Contudo, não concretiza em que se traduz efetivamente o alegado risco, apontando para o facto do preço contratual proposto corresponder a um valor percentualmcnte abaixo das restantes propostas, dos respetivos valores médios e do preço base;
4. Alega ainda, sem especificar, que aquele preço "(…) não cobre os custos de operação (cfr- ponto 1.17 da pronuncia) não fundamentando de que modo são insuficientes os montantes, que de acordo com a tese apresentada, correspondem ao preço contratual, (cfr. ponto 5.34. da pronúncia);
5. Em face do que antecede, observando os elementos constantes do procedimento não estão reunidos cs pressupostos para que o Júri, no exercício das suas competências de forma legítima, dê prevalência e aceite como valida uma tese em detrimento de outra, não sendo possível concluir do alegado e da respetiva resposta, e consequentemente afirmar contra uma lógica racional de um operador de mercado que visa o lucro pela irregularidade dos preços constantes da proposta apresentada.
6. Acresce, reiterar que não fendo a entidade adjudicante definido este critério, não pode o Júri nesta fase do procedimento substituir-se-lhe, definindo-o.
b) Relativamente às imputações quanto à prestação de falsas declarações no DEUCP observa-se que:
1. Na sua resposta o concorrente apresenta resumidamente uma configuração do mercado que se figura consentânea com as pronúncias dos outros concorrentes, em sede de audiência prévia, e revela um mercado de dependências em que
"(...) qualquer operador que se apresentou a este concurso para a aquisição de serviços, necessitaria, em face do elevado aumento da procura deste tipo de serviços nos últimos dois anos em Portugal e do seu amplo desajustamento perante a capacidade nacional instalada de recorrer a aeronaves estrangeiras para cumprir as necessidades ou requisitos demandados nela entidade adjudicante (…)”
(2) Fundam-se aquelas imputações, essencialmente na ideia de que o concorrente terá que subcontratar terceiros a fim de cumprir com as obrigações resultantes do contrato, uma vez que não dispõe de meios próprios;
(3) Ora, cumpre desde logo, ressalvar que a Entidade Adjudicante não formulou no Programa do procedimento, qualquer requisito relativo à propriedade dos meios aéreos a disponibilizar no âmbito do contrato a celebrar, não sendo exigido como documento da proposta a sua exata indicação, designadamente através das respetivas matrículas, nem tampouco encontrarem-se aquelas já averbadas no COTA do respetivo concorrente, algo que. sempre se dirá, apenas na fase de execução contratual será objecto de análise;
(4) Acresce que, o concorrente veio esclarecer que não só reitera o teor do DEUCP. como reafirma a inexistência de uma estratégia de subcontratação nesta fase pré-contratual, esclarecendo que as '‘(…) relações a estabelecer entre a H... e esses terceiros com vista a coadjuvá-la na execução das prestações contratuais resultantes do contrato são, juridicamente, exemplos de relações contratuais auxiliares, e não de relações contratuais que transfiram a responsabilidade pela execução integral de parte do objeto contratual, pelo que não têm, por si só, uma individualidade e autonomia no quadro das obrigações previstas que as permita subsumir ao âmbito de um conceito de subcontratação.'' (cfr. artigo 103.° dos esclarecimentos).
c. Em face do que antecede, não logram os concorrentes através das suas pronúncias e à luz do conhecimento do Júri, quando no exercício dos seus poderes vinculados e colocado perante os factos presentes no procedimento, demonstrar que os preços contratuais estão efetivamente desconformes com os preços de mercado, prosseguindo o concorrente uma estratégia comercial violadora das regras da concorrência, bem como que a sua conduta está desconforme com a forma como de um modo global todos os concorrentes configuram e se posicionam no mercado e no presente procedimento;
d. Deste modo, não podem proceder os fundamentos supra indicados, que em última instância visam apenas conduzir à exclusão da proposta graduada à frente das restantes, não sendo os factos expendidos suficientes para qualificar uma situação subsumível na alínea g) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP. relativa a fortes indícios susceptíveis de falsear as regras da concorrência;
e. Destarte, não se verificam os pressupostos que consubstanciam a previsão da norma e nesta sequência determinem à entidade adjudicante fundamentar a decisão de exclusão da proposta nos termos da alínea m) do n.° 2 do artigo 146.° do CCP;
f. No que concerne à possibilidade de à posteriori e à margem do definido e aprovado no Programa do procedimento, vir o Júri, limitar o número de lotes a adjudicar ao concorrente, alegadamente sob égide da teoria da "restrição à chegada" devemos atentar que:
1. Esta teoria pressupõe que a Entidade Adjudicante indique as regras, termos e condições em que irá limitar o número máximo de lotes a adjudicar a um só concorrente, logo nas peças do procedimento;
2. No caso em apreço tal deveria constar do Programa do procedimento;
3. Ora. não constando, não pode vir agora o Júri determinar ou propor à entidade com competência para decidir adjudicar, uma limitação como a que se requer, sem colocar em causa fora a validade do procedimento.
29. Por fim, o Júri deliberou no sentido de não procederem as alegações que pugnam pela exclusão da proposta do concorrente C...Lda., nos termos e com os seguintes fundamentos:
a) Relativamente à existência de um "Erro de Calculo na Proposta" cfr. Ponto 1o da pronúncia), cumpre atentar no parágrafo 9. alínea f. do Relatório Preliminar, com idêntica numeração supra, onde o Júri procedeu à observação do sentido da declaração do concorrente, sem que dai resulte a mobilização do disposto no artigo 60, n.° 3 do CCP, na verdade, aceifando-se a existência de uma divergência, a mesma deverá ser qualificada como de escrita e não de cálculo, sendo evidente para qualquer destinatário os termos e sentido em que a mesma deve ser corrigida;
b) No que concerne à "Licença de Trabalho Aéreo” (cfr. Ponto 2o da pronúncia) importa ressalvar que a Entidade Adjudicante não formulou no Programa co procedimento, qualquer requisito relativo à propriedade dos meios aéreos a disponibilizar no âmbito do contrato a celebrar, nem tampouco era exigido como documento da proposta a sua exata indicação, designadamente através das respetivas matriculas, nem tampouco encontrarem-se aquelas já averbadas no COTA do respetivo concorrente, algo que, sempre se dirá, apenas na fase de execução contratual será objecto de analise;
c) O que vimos de dizer é aplicável, mudando o que deve ser mudado, ao aduzido relativamente à apresentação da “(...) ficha técnica de Acordo com o Anexo C do Caderno de Encargos" (cfr Ponto 3o da pronúncia), i.e. este elemento não constitui um documento da proposta exigido no artigo 7.° do Programa do procedimento, peio que a sua não apresentação não constitui fundamento de exclusão;
d) Finalmente, quanto ao equipamento indicado no Item n.° 13 Aviões Anfíbios Médios AVBM - Lote 7 do Anexo A ao Caderno de Encargos “Rádio VHF/FXI C/ espaçamento, 12,5Khz, faixa 145,00-174,00 Mhz c/ tom de proteção." (cfr. Ponto 4o da pronuncia c objecto da comunicação referida em 24. supra) importa atentar no seguinte:
1. Não sendo este um requisito técnico a validar por Documento de fabricante, a sua verificação na fase pré-contratual tem-se por suficiente mediante declaração de aceitação e adesão aos lermos constantes do caderno de encargos por pane dos concorrentes, conforme Esclarecimento do Júri, sob a referência 18, no decurso do prazo para apresentação das propostas;
2. Assim, na proposta em apreço, quanto a este termo ou condição e à semelhança das propostas para os restantes lotes ao procedimento (com excepção da proposta do concorrente A.. —... Unipessoal Lda.. cuja pronúncia se aprecia), o concorrente declarou expressamente a conformidade do requisito com o caderno de encargos, pelo que o mesmo se tem por cumprindo para todos os devidos efeitos:
3. Contudo, o concorrente, além de declarar que as aeronaves a alocar à execução do contrato cumprem o requisito em apreço, fez menção, sem indicar qualquer equipamento em específico, à Licença áe Estação de Aeronave;
4. Juntamente com a proposta o concorrente submeteu um escrito com a designação de “LICENCA DE ESTACÍON DE AERONAVE", o qual não se encontra redigido num dos idiomas previstos no n.° 6 do artigo 7.° do Programa do procedimento;
5. Ora. é a este escrito, em idioma não admitido pelas peças do procedimento, que, em sede de audiência prévia o concorrente A... Unipessoal Lda., vem reconduzir aquela Licença de Estação de Aeronave e consequentemente esgrimir o não cumprimento daquele termo ou condição previsto no caderno de encargos;
(6) Suscitada a questão, não poderia o Júri deixar de observar aquele aspeto técnico, afastando a necessidade de esclarecimentos adicionais apenas com base numa admissão formal da proposta e. assim, dando por cumprido um requisito que, em função de elementos voluntariamente juntos com a proposta e inteligíveis a todos os intervenientes naquele Lote do procedimento (pese embora redigidos em idioma não admitido e que por isso deveriam ser considerados inexistentes) poderia não se mostrar cumprido;
(7) Assim, verificando-se a divergência entre o declarado e alguns elementos da proposta foram solicitados os respetivos esclarecimentos vindo o concorrente, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 72.° do CCP, esclarecer a proposta indicando, agora sim, um equipamento radio em específico, juntando documentação técnica que cumpre o previsto no n.º 6 do artigo 7 do Programa do procedimento;
(8) Na sua resposta o concorrente indica que em anexo junta “(…) o ficha técnica da equipamento e o: Certificados de Modificarão Menor das duas aeronaves em – concurso assim como para a aeronave de reserva.” (sublinhado nosso);
(9) Nesta sequência, ainda que de modo extemporâneo, comunicou o concorrente A.... ... Unipessoal Lda no sentido de serem considerados nulos os elementos relativos aos certificados de modificação menor que. reconduz aos elementos com a designação "CERTIFICADO DE MODIFICACIÓN MENOR", por se encontrarem redigidos numa língua que não uma das admitidas no referido no Nº6 do artigo 7º do programa;
(10) Cotejado os elemento do procedimento resulta que em sede de esclarecimentos nos termos e para os efeitos do n.° 2 do artigo 72.° do CCP, veio o concorrente clarificar a proposta no sentido do cumprimento de um termo ou condição do caderno de encargos, cuja verificação, nesta fase pré-contratual se basta com a mera declaração do cumprimento;
(11) Pese embora o concorrente ter junto elementos ao procedimento que não respeitam os idiomas admitidos peio programa e não sendo aqueles essenciais, ou exigidos pelo Programa do procedimento, ainda que com ele desconformes, a sua junção, porque não essencial a avaliação da proposta, na. constitui fundamento de exclusão da mesma:
(12) Deste modo, em face do que antecede. Tem-se por cumprido o requisito não se verificando os fundamentos de exclusão da proposta nos termos previstos na alínea b) do n.° 2 do artigo 70.° ou da alínea e) do n.° 2 do artigo 146º todos do CCP.
(…)
30. Em face do que antecede delibera o Júri por unanimidade manter as conclusões e a ordenação das propostas constante do Relatório Preliminar e conforme se reproduz nos quadros seguintes:
(…) «Imagem no original» (…)
«Imagem no original»
31. Propõe-se a adjudicação da “Aquisição de serviços de disponibilização e locação dos meios aéreos que constituem o dispositivo aéreo complementar do DECIR de 2019 a 2022” aos concorrentes graduados em primeiro lugar para cada um dos respetivos lotes, de acordo com o quadro seguinte, em conformidade com o disposto no Caderno de Encargos e proposta respetiva, pelos valores máximos que lhes vão indicados.«Imagem no original»
32. Nos termos do n.5 3 do artigo 148.° do CCP o presente relatório bem como os demais elementos documentos que compõem o processo serão enviados ao órgão competente para a decisão de adjudicação.
- cfr. fls. 1117 a 1132 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
K) Mediante despacho de 17 de Abril de 2019, foi homologado o relatório final e adjudicada a proposta da Contra-interessada H..., entre outros, ao lote 4 e 5, e à Contra-interessada H... o lote 6 – cfr. fls. 1133 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
L) Notificada para apresentar os documentos de habilitação, a Contra-interessada H... apresentou, entre outro, o COTA com o seguinte teor:
«Imagem no original»
- cfr. fls. 1409 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
M) A 14 de Maio de 2019, entre a Contra-interessada H... e a Entidade Demandada foi celebrado o contrato objecto do concurso a que se reporta o Item A) do probatório, relativamente aos lotes 4 e 5 – cfr. fls. 1583 a 1626 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
N) A 13 de Maio de 2019, entre a Contra-interessada H... e a Entidade Demandada foi celebrado o contrato objecto do concurso a que se reporta o Item A) do probatório, relativamente ao lote 6 – cfr. fls. 1583 a 1626 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;* De Direito:
A Autora, ora Recorrente, propôs contra o Ministério da Defesa Nacional - Força Aérea, acção de contencioso pré-contratual, na qual impugnou os actos de adjudicação (e subsequentes contratos que venham a ser celebrados) de três lotes - concretamente, os lotes 4, 5 e 6 - do concurso internacional n.º 967/2019 para “Aquisição de Serviços de disponibilização e locação dos meios aéreos que constituem o dispositivo aéreo complementar do DECIR de 2019 a 2022” e ainda o acto de exclusão da Autora relativamente ao lote 6.
Em relação ao acto de adjudicação do lote 5, o Tribunal a quo, por despacho saneador de 24.01.2020, julgou procedente a excepção dilatória de falta de interesse em agir da Autora, o que foi confirmado por acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul, datado de 17.12.2020.
No que se refere aos actos impugnados concernentes ao lote 6 (acto de exclusão da Autora e acto de adjudicação), decidiu o Tribunal a quo, no aludido despacho saneador, pela extinção da instância por inutilidade superveniente da lide. Decisão que foi revogada pelo supra referido acórdão do TCAS, que determinou “a baixa dos autos ao TAC de Lisboa, tendo em vista o seu prosseguimento nessa instância nos termos supra expostos.”
Após a baixa dos autos e o seu prosseguimento, o TAC de Lisboa conheceu dos pedidos formulados relativamente aos lotes 4 e 6 e concluiu pela sua integral improcedência.
*
Principiou a Recorrente por imputar à sentença recorrida nulidade, por excesso de pronúncia, sustentando que, a propósito do dever de apresentação do COTA com as aeronaves averbadas, a sentença se fundamenta em pressuposições sobre actuações da entidade adjudicante e sobre mecanismos e formas de funcionamento de procedimentos de averbamentos de aeronaves, não alegados por nenhuma das partes e que não podem inferir-se de qualquer documento dos autos.
Afiança que tais conjecturas determinaram um sentido da decisão de improcedência da caducidade da adjudicação, sendo manifesto que tais conjecturas foram assumidas como pressupostos fácticos provados – quando nem alegados tinham sido – e nela assentou a decisão proferida.
O juiz a quo pronunciou-se sobre a nulidade decisória suscitada nos seguintes termos:
“No caso concreto a Recorrente afirma que ocorreu excesso de pronúncia, porque esta Tribunal afirmou, a propósito do conhecimento da questão “da caducidade do acto de adjudicação” – com fundamento na falta de junção de documento em conformidade com as exigência legais quanto ao mesmo – que, “estando a entidade adjudicante confrontada com uma situação em que o COTA apresentado não contemplava a as aeronaves a operar na prestação dos serviços contratados, deveria fazer uso dos mecanismos previstos nos Artigos 86.º n’s 2 e 3 do CCP; isto é, teria de notificar o adjudicatário para se pronunciar quanto a essa omissão, e caso concluísse, em face da justificação apresentada, que essa omissão não seria de imputar ao adjudicatária, então, ainda teria de lhe conceder um prazo para a suprir. O que, muito provavelmente, seria o caso, considerando que, o procedimento para a actualização do COTA tem os seus próprios prazos e timings procedimentais, não necessariamente coincidentes com os prazos previstos na fase de habilitação.”.
Ora, é manifesto que este Tribunal não se ocupou, nem decidiu, questão distinta da que foi suscitada pela Autora, ora Recorrente.
Com efeito, a Autora alegou que ocorria fundamento de caducidade de adjudicação, uma vez que o COTA apresentada pela adjudicatária não contemplava as aeronaves a operar nos serviços contratados, quando o deveria; sendo que, essa omissão levaria à caducidade do acto de adjudicação. E perante esta alegação, o Tribunal concluiu que, em parte, assistia razão à Autora, isto é, que sempre o COTA apresentado teria de contemplar as aeronaves a operara nos serviços contratados, no entanto, divergia na posição assumida pela Autora, de que tal omissão conduziria, sem mais, à caducidade de adjudicação; uma vez que, previamente a essa decisão, a Entidade Demandada teria de recorrer ao mecanismos previsto nos Artigos 86.º n’s 2 e 3 do CCP; isto é, teria de notificar o adjudicatário para se pronunciar quanto a essa omissão, e caso concluísse, em face da justificação apresentada, que essa omissão não seria de imputar ao adjudicatária, então, ainda teria de lhe conceder um prazo para a suprir. Sendo que, só no caso de não ser suprida, é que estaria em condições de determinar a caducidade do acto adjudicação.
Pelo que, não se tendo verificado tal cenário – do recurso aos mecanismos previstos no Artigo 86.º n’s 2 e 3 do CCP – nunca o pedido da Autora poderia proceder; isto é, não poderia o Tribunal determinar a caducidade do acto de adjudicação.
Portanto, pelo que se expôs, é inequívoco que este Tribunal não conheceu questão distinta da invocada pela Autora – que era a questão da caducidade do acto de adjudicação, com fundamento na junção de documentos de habilitação desconformes as exigências legais, tudo se passando como se o mesmo não tivesse sido apresentado – nem tão fundamentou a improcedência do pedido no facto de, provavelmente a adjudicatária vir a suprir a irregularidade do documento de habitação caso tivesse sido utilizado o mecanismo previsto no Artigo 86.º n’s 2 e 3 do CCP, mas pelo facto de não se poder concluir pela caducidade de adjudicação, sem que previamente essa possibilidade fosse dada, porque é o que determina a lei.”
Vejamos.
O excesso de pronúncia é um vício formal das decisões judiciais resultante do conhecimento pelo tribunal de questão que, não sendo do conhecimento oficioso, não lhe foi colocada pelas partes (cfr. arts 615º, nº 1, al d)).
Relaciona-se este vício com o disposto no artigo 608º, nº 2 do CPC quando dispõe que o juiz “não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes”.
Ora, emerge da própria alegação da Recorrente que a afirmação em crise efectuada pelo Tribunal a quo se mostra proferida no âmbito do conhecimento de questão suscitada pela Autora, ora Recorrente, ou seja, a caducidade do acto de adjudicação do lote 4, com fundamento na falta de junção de documento em conformidade com as exigências legais quanto ao mesmo (mais concretamente, dever de apresentação do COTA com as aeronaves averbadas).
O que o Tribunal a quo fez foi concluir que circunstância de o COTA apresentado não contemplar as aeronaves a operar na prestação dos serviços contratados (aqui dando razão à Autora), não era causa imediata e necessária da caducidade da adjudicação (aqui divergindo da Autora); ao invés concluiu que deveria a Entidade Demandada fazer uso dos mecanismos previstos no artigo 86.º nº s 2 e 3 do CCP, isto é, notificar o adjudicatário para se pronunciar quanto a essa omissão, e caso concluísse, em face da justificação apresentada, que essa omissão não seria de imputar ao adjudicatária, então, ainda teria de lhe conceder um prazo para a suprir. O que a seguir é referido pelo Tribunal a quo – “O que, muito provavelmente, seria o caso, considerando que, o procedimento para a actualização do COTA tem os seus próprios prazos e timings procedimentais, não necessariamente coincidentes com os prazos previstos na fase de habilitação.” – que é, de facto, uma conjectura – nada acrescenta ou retira ao decidido.
Ao contrário do que a Recorrente parece fazer crer, o Tribunal não decidiu como decidiu por considerar que a omissão não era imputável à adjudicatária ou por considerar que provavelmente a adjudicatária viria a suprir a irregularidade do documento de habitação. A decisão do Tribunal assenta, de forma clara, no julgamento da não automaticidade da declaração caducidade da adjudicação.
Certo é que a pronúncia feita pelo Tribunal a quo se insere no âmbito de uma questão que lhe foi submetida pela Autora. Questão diferente – mas que não configura nulidade decisória – é que a ora Recorrente entenda que o Tribunal a quo errou na sua decisão.
Nestes termos, improcede a arguida nulidade decisória.
*
Assente que a sentença recorrida não é nula, importa agora apreciar os erros de julgamento de direito que lhe são imputados.
Começaremos pelo Lote 4.
Afirma a Recorrente que a sentença em crise violou os princípios da imparcialidade, da igualdade e não discriminação e da concorrência ao decidir no sentido da improcedência da verificação de impedimento, nos termos e para os efeitos do artigo 55º do CCP, decorrente de prestação de falsas declarações por parte do Concorrente H... (o que, nos termos e para os efeitos do artigo 57º, nº 4 alínea h) constituía motivo de exclusão da proposta); bem como ao decidir pela improcedência da caducidade da adjudicação, com fundamento na não entrega do COTA enquanto documento de habilitação.
No que se refere à alegada prestação de falsas declarações por parte do Concorrente H..., decidiu a sentença recorrida o seguinte:
“Nos Itens 88.º e seguintes, a Autora alega que a concorrente H... não poderia ter sido admitida a concurso, considerando que prestou falsas declarações no DEUCP, ao ter declarado que não iria proceder à subcontratação para a execução do contrato, assim como, não dependeria de terceiros para a sua execução; quando, na verdade, seria impossível que a Contra-interessada em questão, dado o mercado europeu, tivesse ou assegurasse dry lease para a totalidade das aeronaves que lhe iram ser adjudicadas [mais de 30].
Sendo certo que, segundo diz, o contrato de dry lease, que qualifica como uma espécie de leasing de aeronaves sem tripulação, não pode deixar de ser uma subcontratação.
Vejamos, antes de mais, a concreta causa de exclusão que é invocada pela Autora e que fundamenta a exclusão da proposta da Contra-interessada H...: prestação de falsas declarações.
Determina o Artigo 146.º do CCP o seguinte:
“(…) 2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…)
m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
(…).”
No entanto, é preciso ter em mente que, não se pode afirmar que ocorre a existência imediata de prestação de falsas declarações, só pelo facto das declarações proferidas por uma pessoa não corresponderem, eventualmente, à verdade dos factos.
Não se questiona que uma declaração é falsa quando não corresponde à realidade histórica. Porém, para que haja a prestação de falsas declarações, que relevam como causa de exclusão à luz da alínea m), do n.º 2 do Artigo 146.º do CCP, é, desde logo, necessário, por um lado, que o declarante tenha a consciência de que ao proferir certa declaração está voluntariamente a faltar à verdade, e, por outro lado, de que o está a fazer com o único intuito de obter uma vantagem ilegítima no procedimento, através dessa informação – nesse sentido vide Acórdão do TCAN de 27/06/2014, p. 0140513.2BEBRG e do de TCAS de 16/01/2018, p. 572/17.0 BELRA, ambos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt.
O que não sucede no presente caso; sendo certo que, a Autora não alega minimamente que a Contra-interessada tenha deliberadamente prestado falsas declarações do DEUCP, com o único propósito de obter uma vantagem ilegítima no procedimento.
Com efeito, logrou apurar que, a Contra-interessada H... apresentou proposta ao concurso a que se reporta o Item A) do probatório - aquisição de serviços de disponibilização e locação dos meios aéreos que constituem o dispositivo aéreo complementar de DECIR de 2019 e 2022 – tendo declarado no DCEUP o seguinte:
“O operador económico depende das capacidades de outras entidades para preencher os critérios de selecção estabelecidos na parte IV, bem como os (eventuais) critérios e regras indicados na parte V?
Não.
(…)
O operador económico tem a intenção de subcontratar alguma parte do contrato a terceiros?
Não. “ – cfr. Itens A)e D) do probatório.
No relatório preliminar, o júri do procedimento propôs a graduação da proposta da Contra-interessada H... ao lote em primeiro lugar, e a proposta da Autora em segundo lugar – cfr. Item F) do probatório; sendo que, a Autora em sede audiência prévia, suscitou uma série de questões relativamente às propostas apresentadas, entre as quais, a proposta da Contra-interessada H....
Em concreto, quanto à proposta desta Contra-interessada, a Autora refere, à semelhança do que fez nestes autos, que a concorrente em questão havia prestado falsas declarações, desde logo, por ter declarado não depender de terceiros para a execução do contrato, nem pretender recorrer a qualquer subcontratação – cfr. Item G) do probatório.
Em face das pronúncias emitidas em sede de audiência prévia, o júri do procedimento deliberou solicitar esclarecimentos à Contra-interessada H..., o que esta fez – cfr. Itens H) e I) do probatório. E no relatório final, o júri propôs a manU...nção da proposta da Contra-interessada H... em primeiro lugar, e fê-lo com os seguintes fundamentos:
“(…) Relativamente às imputações quanto à prestação de falsas declarações no DEUCP observa-se que:
(1) Na sua resposta o concorrente apresenta resumidamente uma configuração do mercado que se afigura consentânea com as pronúncias de outros concorrentes, em sede de audiência prévia, e revela um mercado de dependências em que (…) qualquer operador que se apresentou a esta concurso para a aquisição de serviços, necessitaria, em face do elevado aumento da procura deste tipo de serviços nos últimos anos em Portugal e do seu amplo desajustamento perante a capacidade nacional instalada, de recorrer a aeronaves estrangeiras para cumprir s necessidades ou requisitos demandados pela entidade adjudicante (…)”
(2) Fundam-se aquelas imputações, essencialmente, na ideia de que o concorrente terá de subcontratar terceiros a fim de cumprir com as obrigações resultantes do contrato, uma vez que não dispõe de meios próprios;
(3) Ora, cumpre, desde logo, ressalvar que a Entidade Adjudicante não formulou no Programa do Procedimento qualquer requisito relativo à propriedade dos meios aéreos a disponibilizar no âmbito do contrato a celebrar, não sendo exigido como documento da proposta a sua exacta indicação, designadamente através das respectivas matrículas, bem tampouco encontram-se aquelas já averbadas no COTA do respectivo concorrente, algo que, sempre se dirá, apenas na fase de execução contratual será objecto de análise;
(4) Acresce que, o concorrente veio esclarecer não só reitera o teor do DEUCP, como reafirma a inexistência de uma estratégia de subcontratação nesta fase pré-contratual, esclarecendo que as “(…) as relações a estabelecer entre a H... e esses terceiros visa a coadjuvá-la na execução das prestações contratuais resultantes do contrato são, juridicamente, exemplos de relações contratuais auxiliares, e não de relações contratuais que transfiram a responsabilidade pela execução integral de parte do objecto contratual, pelo que não tem, por si só, uma individualidade e autonomia no quadro das obrigações previstas que as permita subsumir ao âmbito de um conceito de subcontratação”
Ora, do exposto é possível concluir que, de facto, a Contra-interessada declara, por um lado, não depender de terceiros para preencher os requisitos de selecção previstos pela entidade adjudicante, assim como, declara não ter intenção de recorrer à subcontratação na execução do contrato. Sendo, também, inequívoco, em face do teor dos esclarecimentos prestados pela Contra-interessada H..., que esta Contra-interessada teria de recorrer a contratos de dry lease, para adquirir as aeronaves necessárias à prestação dos serviços contratados. Estes factos não são, sequer, controvertidos, sendo amplamente aceites pelas partes.
No entanto, esses factos não são susceptíveis de serem qualificados de falsas declarações, na acepção prevista na alínea m), do n.º 2 do Artigo 146.º do CCP. Com efeito, e conforma resulta do sobredito, não só a alínea m), do n.º 2 do Artigo 146.º do CCP exige que as declarações tenham sido prestadas de forma culposa – isto é, que o declarante tenha agido de forma deliberada e consciente, de que a declaração que estava a prestar era falsa, conformando-se com esse comportamento – e com o intuito de obter uma vantagem ilegítima através e por conta das informações falsas que declarou como sendo verdadeiras.
Antes de mais, diga-se que a Autora sequer configura a actuação da Contra-interessada, como sendo uma conduta culposa, e com o propósito de vir a obter no procedimento uma vantagem ilegítima; limitando-se a concluir pela existência de falsas declarações, pelo facto da Contra-interessada declarar não depender de terceiros, nem ter intenção de recorrer a subcontratação, quando, na verdade, vai celebrar contratos de dry lease com terceiros; sem, no entanto, ter alegado qualquer facto que indique que o fez de forma consciente e com o intuito de estar a declarar um facto sabendo que era falso, com o único e exclusivo propósito de obter uma vantagem ilegítima no procedimento.
Nada disso é dito ou alegado pela Autora, o que, por si só, seria suficiente para concluir pela improcedência das suas alegações.
No entanto, sempre se será importante sublinhar que, do que se apurou, as declarações prestadas pela Contra-interessada não lhe trazem qualquer tipo de benefício ou vantagem no procedimento; isto é, não foi pelo facto de a Contra-interessada ter prestado aquelas declarações que fez dela a adjudicatária no procedimento, nem tão pouco os factos declarados as colocaram numa situação de vantagem em relação aos demais concorrentes no concurso.
Na verdade, as peças do procedimento não estabelecem qualquer requisito quanto à propriedade das aeronaves, assim como, não há uma proibição à subcontratação ou recurso a terceiros na execução do contrato, cujo incumprimento determinasse a exclusão de uma proposta e que pudesse levar um concorrente a prestar falsas declarações, com o intuito de garantir, pelo menos, a admissão da sua proposta e sujeitá-la a avaliação por parte do júri em igualdade de circunstâncias com os demais concorrentes, quando, na verdade, não o estava.
De facto, nesta matéria, o Caderno de Encargos não estipula uma proibição da subcontratação, antes a sujeita à prévia autorização da entidade adjudicante, e ao cumprimento dos requisitos previstos no Artigo 318.º, n.º 6 e n.º 2 do Artigo 319.º do CCP Dito de outro modo, as circunstâncias em que se pode dar a execução do contrato – em que é admissível a subcontratação mediante autorização, por um lado, e num cenário em que há uma total omissão, em concreto nas peças do procedimento, a uma qualquer proibição de auxílio a terceiros na execução do contrato – levam a que este Tribunal conclua que as declarações prestadas no DEUCP pela Contra-interessada H... não constituem falsas declarações na acepção prevista na alínea m), do n.º 2 do Artigo 146.º do CCP, pelo simples facto de, os factos aí declarados não a beneficiam em nada, nem tão pouco lhe conferem qualquer tipo de vantagem no procedimento, que a coloquem numa posição de vantagem [ilegítima], em face dos demais concorrentes.”
Ao assim decidido, contrapõe a Recorrente que o concorrente H... encontrava-se impedido por prestação de falsas declarações no preenchimento do DEUCP, não procedendo o argumento da sentença recorrida no sentido de que era exigida a culpa para configuração de crime de falsas declarações; tal não se aceita porquanto o DEUCP constitui um documento formulado pela União Europeia, de aplicação igual em todos os países da União, contendo as suas próprias regras e nele se dispondo que a inexactidão e incorrecção das declarações feitas, sob compromisso de honra, no DEUCP consubstanciam falsas declarações; por esse motivo, e constituindo um fundamento de impedimento, nos termos do artigo 55º, deveria ter sido excluído, como não poderia ter celebrado o contrato, conforme sucedeu, em violação do artigo 317º do CCP, na medida em que declarou não proceder a subcontratação nem recorrer a terceiros para execução do contrato, quando, conforme se verificou, foi precisamente o que sucedeu.
Vejamos.
Em síntese, a sentença recorrida decidiu-se pela não exclusão da proposta da H..., por não se encontrarem preenchidos os pressupostos do artigo 146º, nº 2 alínea m) do CPP, designadamente a alegação e prova da culpa.
Louvou-se, para tanto, em acórdão deste TCAS, de 16.01.2018, proferido no proc. nº 552/17 – disponível para consulta em www.dgsi.pt, assim como os demais arestos citados infra -, que decidiu que “A exclusão das propostas a que alude o art. 146.º, nº 2, al. m), do CCP, exige a comprovação da existência nas mesmas de documentos falsos ou nos quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações, cabendo à parte que alega a respectiva desconformidade formal e/ou material a demonstração de intencionalidade na obtenção de uma vantagem ilegítima.”; e em acórdão do TCAN (de 27.06.2014; proc. nº 140513.2). no qual se lê que “Para que se dê como verificada a prestação de falsas declarações para efeitos do disposto na alínea m), do n.º2 do artigo 146.º do CCP, não basta que as declarações proferidas por um concorrente não correspondam à realidade histórica, sendo conditio sine qua non que o declarante tenha a consciência de que ao proferir certa declaração está voluntariamente a faltar à verdade, posto que, de contrário, o que haverá será antes uma situação de erro.”
Nos termos do artigo 146º, nº 2 alínea m) do CPP, é causa de exclusão da proposta que esta seja constituída “por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações”.
Não resta dúvida, em face da letra da lei, que se exige, enquanto causa de exclusão, não só a prestação de falsas declarações como ainda que essa prestação seja culposa.
Independentemente do que se possa entender por uma prestação culposa de falsas declarações, sempre será de exigir que o declarante tenha conhecimento dos factos ou circunstâncias inexactamente declaradas ou omitidas, isto é, que se aperceba do verdadeiro alcance e relevância dessas declarações inexactas.
A decisão recorrida é para manter, desde logo, porque a factualidade apurada – que não vem impugnada - não permite concluir que a concorrente H... tenha prestado falsas declarações, isto é, que, no momento em que foram prestadas, as declarações não correspondiam à realidade histórica.
Acresce que, como bem afirma a sentença recorrida, a Autora, ora Recorrente, nada alega e, como tal, nada demonstra no que se refere à culpa da declarante, limitando-se à singela afirmação de que foram prestadas falsas declarações.
Socorrendo-nos do entendimento explanado no acórdão do TCAN supra citado, diríamos que, a ocorrer uma desconformidade, estaríamos numa situação de erro, em resultado dos conceitos de dependência de terceiros para execução do contrato e subcontratação.
Com efeito, tendo a Contra-interessada H... junto Documento Europeu de Contratação Pública, no qual declara que não depende das capacidades de outras entidades para preencher os critérios de selecção estabelecidos na parte IV, bem como eventuais critérios e regras indicados na parte V e que não tem a intenção de subcontratar alguma parte do contrato a terceiros, veio posteriormente reiterar o teor do DEUCP e reafirmar a inexistência de uma estratégia de subcontratação nesta fase pré-contratual, esclarecendo que as “(…) relações a estabelecer entre a H... e esses terceiros com vista a coadjuvá-la na execução das prestações contratuais resultantes do contrato são, juridicamente, exemplos de relações contratuais auxiliares, e não de relações contratuais que transfiram a responsabilidade pela execução integral de parte do objeto contratual, pelo que não têm, por si só, uma individualidade e autonomia no quadro das obrigações previstas que as permita subsumir ao âmbito de um conceito de subcontratação.”
A este respeito, fundando-se as imputações de falsas declarações essencialmente na ideia de que a concorrente H... teria que subcontratar terceiros a fim de cumprir com as obrigações resultantes do contrato por não dispor de meio próprios, assinalou o Júri do Procedimento que a Entidade Adjudicante não formulara no programa de procedimento qualquer requisito relativo à propriedade dos meios aéreos a disponibilizar, com isso querendo atestar o carácter inócuo das declarações em crise. E, de facto, o critério de selecção fixado no Programa do Concurso não inclui qualquer factor relacionado com a propriedade dos meios aéreos a disponibilizar no âmbito dos contratos a celebrar e não estabelece quaisquer requisitos mínimos de capacidade técnica exigíveis aos concorrentes.
Para sustentar o seu entendimento, a Recorrente faz menção da decisão n.º 55/FP/2020, do Tribunal de Contas, de 13.07.2020, que, no âmbito de outro concurso público recusa um visto à H..., por falta de idoneidade.
Todavia, a realidade factual ali em causa e, como tal, o raciocínio jurídico expendido, em nada se assemelha à aqui em causa. O que ali se discutia eram situações de impedimento nos termos das alíneas b) e l) do art. 55º do CCP e a prestação de falsas declarações relativas a motivos de exclusão, concretamente a negação das seguintes situações: ter sido condenada por fraude; ter violado as suas obrigações relativas ao pagamento de impostos; ter celebrado um acordo de credores, e ter sido objeto de rescisão antecipada de um contrato anterior ou ainda de ter sido objeto de um pedido de indemnização ou outra sanção comparável a abrigo desse contrato anterior. Ainda assim, concluiu o Tribunal de Contas que o concorrente, “ao prestar estas declarações, nega factos pessoais que bem devia conhecer, visando, com isso, colocar-se, intencionalmente, numa posição de igualdade perante os restantes concorrentes, posição que sabia não deter.” Donde, não prescinde este Tribunal do conceito de culpa.
Destarte, em consonância com o exposto, não se permite atestar um comportamento culposo da H... aquando do preenchimento do DEUCP.
Ainda sobre o lote 4, argumenta a Recorrente que os mesmos princípios da imparcialidade, da igualdade e não discriminação e da concorrência foram violados, ao decidir a sentença recorrida pela improcedência da caducidade da adjudicação, com fundamento na não entrega do COTA, enquanto documento de habilitação.
A este respeito, foi este o juízo da sentença recorrida:
“(…) alega a Autora que ocorre causa de caducidade da adjudicação, considerando que a Contra-interessada H... apresentou, em sede de habilitação, um Certificado de Operador de Trabalho Aéreo, no qual ainda não se encontravam averbadas as aeronaves a disponibilizar à entidade adjudicante.
Segunda a Autora, essa omissão equivale á falta do documento e, como tal, conduz à caducidade da adjudicação.
Com efeito, determina o Artigo 12.º, n.º 1, alínea d) do Programa de Procedimento que, o adjudicatário, no prazo de 10 dias a contar da notificação da adjudicação, deve apresentar, entre outros, Certificado de Operador de Trabalho Aéreo ou documento equivalente, emitido por Autoridade Nacional competente do país onde o concorrente se encontre sedeado e validado.
Por seu turno, determina o Artigo 13.º, n.º 1 do Programa de Procedimento que, a adjudicação caduca se, por facto que seja imputável ao adjudicatário, este não tenha apresentado os documentos de habilitação; sendo que, nas situações previstas nesse número, a Entidade Adjudicante deve conceder-lhe novo prazo para apresentação dos documentos em falta.
Aquelas disposições seguem o já previsto no Código dos Contratos Públicos nesta matéria. De facto, determina o Artigo 85.º o seguinte:
“1 - O órgão competente para a decisão de contratar notifica em simultâneo todos os concorrentes da apresentação dos documentos de habilitação pelo adjudicatário, indicando o dia em que ocorreu essa apresentação.
2 - Os documentos de habilitação apresentados pelo adjudicatário devem ser disponibilizados, para consulta de todos os concorrentes, em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante.”
E o Artigo 86.º o seguinte:
“1 - A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação:
a) No prazo fixado no programa do procedimento;
b) No prazo fixado pelo órgão competente para a decisão de contratar, no caso previsto no n.º 8 do artigo 81.º;
c) Redigidos em língua portuguesa, ou acompanhados de tradução devidamente legalizada no caso de estarem, pela sua natureza ou origem, redigidos numa outra língua.
2 - Sempre que se verifique um facto que determine a caducidade da adjudicação nos termos do n.º 1, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário relativamente ao qual o facto ocorreu, fixando-lhe um prazo, não superior a 5 dias, para que se pronuncie, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
- Quando as situações previstas no n.º 1 se verifiquem por facto que não seja imputável ao adjudicatário, o órgão competente para a decisão de contratar deve conceder-lhe, em função das razões invocadas, um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta, sob pena de caducidade da adjudicação.
4 - Nos casos previstos nos números anteriores, o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.
5 - (Revogado.)”
Acresce ainda que, nos termos da Cláusula 9.º, n. º1, alínea b) do Caderno de Encargos, o adjudicatário deverá cumprir com a obrigação de garantir a disponibilidade operacional para a prestação dos serviços, devendo, para o efeito, ser titular de COTA com as missões previstas para o respectivo LOTE, emitido ou reconhecido pela ANAC, e garantir a manU...nção do mesmo durante a vigência do contrato. Sendo, portanto, inequívoco que, o adjudicatário terá de ter averbado no COTA de que é titular as aeronaves que irá disponibilizar á entidade adjudicante, no âmbito do contrato a celebrar e para o respectivo lote.
Questão distinta, é se as aeronaves têm de estar averbadas no COTA entregue à entidade adjudicante, na fase de habilitação. E dada a natureza desta fase, e o propósito os documentos que são entregues, a resposta parece apontar no sentido afirmativo; isto é, de que no momento de apresentação do COTA em sede de habilitação, este deveria já contemplar as aeronaves que iriam integrar a execução do contrato.
Como o próprio nome indica, os documentos de habilitação têm como propósito demonstrar que, o adjudicatário reúne todas as condições necessárias à execução do contrato, isto é, de que se encontra habilitado a executar o contrato.
Ora, considerando o objecto do contrato e as obrigações contratuais do adjudicatário – desde logo, a garantia da disponibilidade operacional para a prestação dos serviços a contratar [disponibilização e locação de meios aéreo] e, por conseguinte, a obrigação de ser titular de COTA com as missões previstas para o respectivo LOTE, nos termos das alíneas a) e b), do n.º 1 do Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos – assim como, a natureza do documento em questão, aliada à exigência da entrega do COTA na fase de habilitação e ao propósito que estes documentos servem, a única conclusão possível é a de que, o COTA a entregar na fase de habilitação já deveria contemplar as aeronaves a disponibilizar no âmbito do contrato a executar.
Com efeito, o COTA pese embora seja definido no Artigo 2.º, alínea c) do Decreto-lei n.º 44/2013, como um documento emitido pela entidade competente, que testa a capacidade técnica do operador para o exercício dessa actividade – levando a crer que, se trata de certificado que se restringe à capacidade de exercício da actividade por si só – a verdade é que, o Artigo 7.º, alínea a) desse mesmo diploma legal esclarece que, o COTA tem por finalidade, entre outras, atestar a capacidade técnica do operador para o exercício dos direitos conferidos na licença de trabalho aéreo, quanto às modalidades de trabalho aéreo que o operador pretende exercer, nomeadamente no que respeito à adequação, manU...nção e aeronavegabilidade das aeronaves; isto é, por referência a determinado tipo de aeronaves, não se bastando, portanto, ao exercício do trabalho aéreo por si só.
O que é corroborado pelo disposto no Artigo 10.º, n.º1 do mesmo diploma legal, ao determinar que os titulares de COTA, só podem operara as aeronaves constantes do certificado.
Assim sendo, nunca o COTA apresentado em fase de habilitação, dada as obrigações contratuais que impendem sobre o adjudicatário – que passam pela obrigatoriedade de ser titular de COTA com as missões previstas para o respectivo LOTE – e a própria natureza do documento e do regime legal que lhe subjaz – que estipula uma capacidade de exercício, não só do trabalhão aéreo, mas também para operar determinada aeronave, mais esclarecendo que o o titular do COTA só pode operara as aeronaves que constem do certificado – poderia ser um COTA que não contemplasse as aeronaves a afectar à prestação de serviços objecto do contrato a celebrar. Razão pela qua, a Contra-interessada H..., em sede de adjudicação, deveria ter apresentado um COTA nessas condições.
No entanto, essa omissão, ao contrário do que alega a Autora não conduziria, desde logo, à caducidade da adjudicação.
Isto porque, como dizem e bem as partes, o COTA é um documento dinâmico, podendo ser actualizado, consoante os seus titulares forem tendo à sua disposição as aeronaves que irão operar no âmbito da actividade que prosseguem, bastando para isso, desencadear o procedimento legal para averbar essas aeronaves ao COTA de que já são titulares.
Nessa medida, estando a entidade adjudicante confrontada com uma situação em que o COTA apresentado não contemplava a as aeronaves a operar na prestação dos serviços contratados, deveria fazer uso dos mecanismos previstos nos Artigos 86.º n’s 2 e 3 do CCP; isto é, teria de notificar o adjudicatário para se pronunciar quanto a essa omissão, e caso concluísse,
em face da justificação apresentada, que essa omissão não seria de imputar ao adjudicatária, então, ainda teria de lhe conceder um prazo para a suprir. O que, muito provavelmente, seria o caso, considerando que, o procedimento para a actualização do COTA tem os seus próprios prazos e timings procedimentais, não necessariamente coincidentes com os prazos previstos na fase de habilitação.
Dito de outro modo, a omissão que a Autora aponta ao COTA apresentado pela Contra-interessada H... na fase de habilitação, não comportaria por si só, e de forma automática, a caducidade da adjudicação, tal como alega e pretende a Autora; pelo que, nessa medida, a sua alegação é improcedente.”
A Recorrente não se conforma com o decidido.
Afirma que o artigo 10º do sobredito DL nº 44/2013 determina que os operadores apenas podem operar as aeronaves constantes do COTA; que, compulsado o documento, constante do PA, e que aqui se dá por reproduzido, é de evidente verificação que não se encontrava averbado nenhum helicóptero BELL, nem 212, nem 412 (os da proposta adjudicada) - o que demonstra, à saciedade, que a H... não reunia as condições para a celebração do contrato, pois necessitava de socorrer-se de terceiros para a execução do contrato, contrariamente ao que afirmou, sob compromisso de honra, no DEUCP; que, terminado, em 06.05.2019, o prazo para apresentação dos documentos de habilitação, verifica-se que o COTA entregue pelo adjudicatário ao Lote 4, não possuía o averbamento de nenhuma das aeronaves que integram a proposta adjudicada; que, como tal, o documento de habilitação COTA apresentado pela H... não preenche os requisitos legalmente exigidos, pelo que corresponde à não entrega do documento de habilitação.
Como é bom de ver, o erro de julgamento agora invocado entronca quer com a nulidade decisória quer o erro de julgamento já apreciados.
No que de distinto se invoca, continua a não assistir à razão à Recorrente.
A sentença recorrida concordou com a Autora quando a mesma alegou que o COTA - documento emitido pelo INAC, I.P. [agora ANAC], que atesta a capacidade técnica do operador para o exercício dessa atividade (cfr al. c) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 44/2013) -, apresentado em fase de habilitação, teria que contemplar as aeronaves a afectar à prestação de serviços objecto do contrato a celebrar. Donde, a Contra-interessada H..., em sede de adjudicação, deveria ter apresentado um COTA nessas condições, o que não fez.
A sentença divergiu da tese da Autora no que se refere à consequência a retirar dessa omissão. Defende a Autora, ora Recorrente, que a não entrega do documento nos termos legalmente exigidos conduziria, de imediato, à caducidade da adjudicação. Decidiu o Tribunal a quo que, confrontada a Entidade Adjudicante com uma situação em que o COTA apresentado não contemplava a as aeronaves a operar na prestação dos serviços contratados, deveria fazer uso dos mecanismos previstos nos artigos 86.º n’s 2 e 3 do CCP; isto é, teria de notificar o adjudicatário para se pronunciar quanto a essa omissão e, caso concluísse, em face da justificação apresentada, que essa omissão não seria de imputar ao adjudicatário, então, ainda teria de lhe conceder um prazo para a suprir.
E assim é. Ao contrário do que defende a Autora, a omissão detectada no documento (COTA) apresentado pela H... na fase de habilitação, não comporta, por si só e de forma automática, a caducidade da adjudicação.
A caducidade de uma adjudicação não opera automaticamente perante a ausência de apresentação dos documentos de habilitação, tendo de resultar de uma decisão da entidade adjudicante no sentido da imputabilidade das suas causas ao adjudicatário, tomada após prévia audiência deste – neste sentido, entre muitos outros, vejam-se os acórdãos do STA de 18.11.2021 (proc. nº 452/20.2), do TCAN de 23.06.2017 (proc. 2801/16) e do TCAS de 10.05.2018 (1539/17) e de 16.01.2020 (proc. 638/11), todos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt
O Programa do Concurso identificou como documento de habilitação, na alínea d) do n.º 1 do artigo 12.º, o “Certificado de Operador de Trabalho Aéreo (COTA) ou documento equivalente, emitido por Autoridade Nacional competente do país onde o concorrente se encontre sedeado e validado”.
Considerando quer o disposto no artigo 86º do CCP, que regula a não apresentação dos documentos de habilitação, quer o disposto no artigo 13º do Programa do Concurso, não podia a Entidade Adjudicante, como pretende a Autora/Recorrente, declarar de imediato a caducidade da adjudicação ao verificar que o documento, entregue na fase de habilitação, não estava conforme.
Antes, tinha a Entidade Adjudicante o dever de notificar a Adjudicatária para, num prazo não superior a 5 dias, se pronunciar por escrito, ao abrigo do seu direito de audiência prévia. E, se concluir que o facto não é imputável ao adjudicatário, deve conceder-lhe um prazo adicional para a apresentação do documento em falta.
Impõe-se, pois, à Entidade Demandada o dever de indagar e apreciar a actuação do adjudicatário, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto.
Em face do que precede, não procede a censura apontada à decisão em crise.
*
No que ao Lote 6 se refere, a Recorrente imputa erro de julgamento à sentença recorrida na parte em que “decidiu pela ilegitimidade activa por falta de interesse em agir da Recorrente relativamente ao acto de adjudicação, absolvendo a Ré da instância” em decorrência da improcedência os fundamentos de invalidade da decisão de exclusão da proposta apresentada a concurso.
Entende a Recorrente que uma tal interpretação do conceito de legitimidade - o de uma entidade, que foi concorrente a um concurso público, perder a possibilidade de se pronunciar sobre o cumprimento ou não dos requisitos por parte do outro concorrente - não é conforme com o Direito da União, em particular com os nºs 2 e 3 do artigo 1º da Directiva do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989 (habitualmente designada Directiva Recursos).
Para o efeito, invoca a jurisprudência do Acórdão Fastweb (Processo C-100/12, EU:C:2013:448), bem como do Acórdão Puligienica (Processo C-689/13; ECLI:EU:C:2016:199).
Acrescenta que, assim não se entendendo, requer o reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia, propondo que seja formulada a seguinte questão: “É conforme ao Direito da União a interpretação da Directiva Recursos no sentido de que no âmbito de um concurso público, com publicação no Jornal Oficial da União, o concorrente que vê a sua exclusão ser confirmada pelo tribunal de recurso, perde legitimidade para impugnar a admissão da proposta de outro concorrente?”
Invoca ainda o princípio do primado do Direito Europeu e o do efeito directo vertical do artigo 1º, nºs 1 e 3 da Directiva Recursos, na redacção conferida pela Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11.12.2007, para efeito de lhe ser reconhecida legitimidade activa/interesse em agir relativamente aos pedidos formulados, ainda que venha a ser decidida a improcedência do pedido formulado relativamente à invalidade da exclusão da proposta apresentada ao lote 6.
Vejamos.
Relativamente ao lote 6, a proposta da Autora foi excluída com fundamento em o preço da proposta exceder o preço-base e ainda em a aeronave proposta não cumprir com um requisito técnico relativo ao corta-cabos dos helicópteros propostos.
A Autora impugnou a decisão de exclusão, alegando que, em momento algum, o júri do procedimento solicitou esclarecimentos ou suprimento da proposta, tal qual como sucedeu com os concorrentes a quem foram adjudicadas as propostas, violando, assim, o princípio da igualdade de tratamento. E impugnou o acto de adjudicação do lote 6, por considerar que a proposta vencedora, a do concorrente H... deveria ser excluída, tendo invocado diversas causas.
Como referimos supra, tendo o Tribunal a quo decidido, em sede de despacho saneador, pela extinção da instância relativamente aos pedidos formulados quanto ao lote 6, por inutilidade superveniente da lide, tal decisão veio a ser revogada pelo TCAS, que determinou a baixa dos autos ao TAC de Lisboa.
Esclareceu aquele Tribunal Superior que o processo deveria prosseguir nessa instância também (pois o despacho saneador proferido em 24.1.2020 já tinha determinado o prosseguimento dos autos relativamente aos pedidos formulados quanto ao lote 4) quanto aos pedidos formulados relativamente ao lote 6, cabendo:
“- ponderar, em caso de improcedência do pedido de invalidação do acto de exclusão da proposta da autora quanto ao lote 6, se se verifica uma situação de ilegitimidade activa relativamente aos restantes pedidos formulados quanto a este lote 6 (como defendem a FAP e a contra-interessada H... nas contra-alegações de recurso) ou se eventualmente tal situação antes implica que fique prejudicado o conhecimento desses pedidos (cfr. Ac. do TCA Sul de 16.4.2020, proc. n.º 1641/18.5 BELSB, e Ac. do STA de 29.10.2020 proferido nesse mesmo processo), ou
- caso se venha a verificar que a pretensão da autora é fundada quanto aos pedidos que formulou relativamente ao lote 6, reconhecer o bem fundado da sua pretensão, que à emissão da pronúncia solicitada obsta a existência de causa legítima de inexecução (impossibilidade absoluta) e o direito da autora a ser indemnizado por esse facto e, em consequência, convidar a autora e a FAP para, no prazo de 30 (trinta) dias, acordarem no montante da indemnização devida àquela.”
Neste enquadramento, foi esta a decisão do Tribunal a quo:
“(…)
Conforme resulta da Cláusula 24.º, n.º 1 do Caderno de Encargos, o preço base do procedimento era de 80.218.345,17 euros [mais IVA], esclarecendo o n.º 2 que, o preço base fixado corresponde ao somatório dos preços base para cada um dos lotes, tal como consagrado no Anexo E.
Do Anexo E resulta que, o preço base para o lote 6 era de 4.730.400,00 euros.
Já do relatório preliminar resulta que, o júri do procedimento deliberou propor a exclusão da proposta da Autora ao lote 6, pelos seguintes fundamentos:
“(…) 1. Preço contratual proposta excede o preço base;
2. no documento incluído na proposta, solicitado na alínea d), do artigo 7.º do Programa do Procedimento, o concorrente afirma e demonstra que o “(…) helicóptero proposto NÃO CUMPRE com os requisitos (…)” relativos à capacidade de transportar em carga suspensa, um balde com 4000 litros (…)”
Ora, nos termos do disposto no Artigo 47.º, n.º 1 do CCP, “O preço base, que deve ser definido pela entidade adjudicante no caderno de encargos, é o montante máximo que esta entidade se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato, incluindo eventuais renovações do contrato.”
Já o Artigo 70.º, n.º 2, alínea d) do CCP determina que, “São excluídas as propostas cuja análise revele: (…) d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;”
Resulta, portanto, das disposições legais supra referidas que, o preço base é o preço máximo que a entidade adjudicante está disposta a pagar pelo contrato a celebrar; sendo que, constitui causa de exclusão de uma proposta, quando esta apresente um preço contratual superior ao preço base.
Que foi, precisamente, o que sucedeu no caso dos autos, com a proposta da Autora ao lote 6. E por esse motivo, não se impunha que o júri solicitasse quaisquer esclarecimentos à Autora, nem tão pouco que determinasse o suprimento de irregularidades.
Em face da alegação da Autora, questiona este Tribunal se esta pretendia que o júri do procedimento, lhe dirigisse um convite ao aperfeiçoamento do preço apresentado; isto é, que lhe desse uma oportunidade de alterar o preço apresentado, para um preço que cumprisse com o preço base?
Se essa é a intenção da Autora com a alegação que faz, é manifesto que tal pretensão é absolutamente desconforme a lei.
O regime do Artigo 72.º, n.º 3 do CCP – O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento. – não está pensado para casos em que, dos suprimentos realizados ou dos esclarecimentos prestados, as propostas passem a apresentar atributos distintos, sob pena de violação, não só do princípio da concorrência, mas também do princípio da intangibilidade as propostas. De acordo com este princípio, com a apresentação da proposta o apresentante fica vinculado à proposta, sem que a possa retirar ou alterar.
Nas palavras de Rodrigo Esteves de Oliveira, “o princípio da intangibilidade das propostas (ou princípio da indisponibilidade ou da imutabilidade das propostas), sendo uma refração dos princípios da concorrência e da igualdade, é um princípio fundamental da contratação pública e significa que, com a entrega da proposta (e com o termo do prazo para a sua apresentação) o concorrente fica vinculado a ela e, consequentemente, já não a pode retirar nem alterar até que seja proferido o ato de adjudicação ou até que decorra o respetivo prazo de validade. As propostas apresentadas ao procedimento adjudicatório não devem, pois, após o decurso do prazo para a sua apresentação, considerar-se na disponibilidade dos concorrentes, de ninguém, aliás, tornando-se intangíveis, documental ou materialmente, valendo pelo seu conteúdo inicial” (Os Princípios Gerais da Contratação Pública, in Estudos da Contratação Pública I, 2008, p. 77).
Tal princípio tem óbvias implicações na amplitude dos esclarecimentos a prestar pelos proponentes, a pedido do júri, posto que, conforme já assinalado, a proposta já não pode ser objecto de alteração depois de apresentada.
Assim, os esclarecimentos podem conduzir à clarificação sobre o sentido menos claro como se encontra descrito um termo, condição ou atributo, “desde que seja nítido que o que está em causa é, não alterar nem completar, mas apenas explicitar ou clarificar o sentido do enunciado que descreve ou define os termos ou condições ou o atributo e que, segundo um critério objetivo, essa explicitação tenha uma correspondência no texto da proposta” (Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, vol. I, 2018, p. 769).
Como se assinala no acórdão do STA de 30/01/2013, tirado no proc. n.º 0878/12, os esclarecimentos prestados passam a fazer parte integrante da proposta desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão, cabendo-lhes “uma mera função de explicação ou de aclaração de algo menos nítido ou menos claro, não se destinando a dizer coisa diferente da que se assumira na proposta, nem para completar ou aperfeiçoar algum atributo da mesma, nem para integrar lacunas existentes nos atributos ou nos elementos da proposta (preço, prazo, produto, etc.) cuja omissão justificasse a sua exclusão” (no sentido apontado, vejam-se, vg, os acórdãos do STA de 13/01/2011, proc. n.º 839/10, de 10/07/2013, proc. n.º 498/13, e de 07/05/2015, proc. n.º 1355/14, do TCAN de 06/12/2013, proc. n.º 2363/12.6BELSB, e do TCAS de 20/02/2015, proc. n.º 1606/13.3BEBRG, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Perante o exposto, é inequívoco que, tendo a Autora apresentado um preço contratual superior ao preço base – o que constitui causa de exclusão – não se impunha que o júri do procedimento lhe solicitasse qualquer esclarecimento.
A Autora não coloca em causa que a sua proposta tem um preço superior ao preço base; o que, por si só, basta para concluir que o acto de exclusão da sua proposta não merece qualquer censura.
*
Assim sendo, e considerando o foi decidido pelo Acórdão do TCAS proferido nestes autos – “(…) conclui-se que, em face da exclusão da proposta da Autora ao lote 6, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas quanto ao acto de adjudicação a esse mesmo lote, considerando que, em face da manU...nção do acto de exclusão da sua proposta, aquela carece em absoluto de legitimidade da impugnar o acto de adjudicação ao lote 6.
Analisadas as alegações de recurso e respectivas conclusões, é manifesto que a Recorrente não contesta o julgamento do Tribunal a quo no que se refere à validade do acto de exclusão da Autora. O que a Recorrente pretende refutar é – tão só – o raciocínio que se lhe seguiu, isto é, o de que “em face da exclusão da proposta da Autora ao lote 6, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas quanto ao acto de adjudicação a esse mesmo lote, considerando que, em face da manU...nção do acto de exclusão da sua proposta, aquela carece em absoluto de legitimidade da impugnar o acto de adjudicação ao lote 6.”
Porém, sem razão, desde logo, atentas as especificidades que o caso em apreço apresenta.
A concreta decisão ora em crise foi tomada pelo Tribunal a quo – após concluir pela validade do acto de exclusão da Autora - em observância ao anteriormente decidido pelo TCAS em acórdão datado de 17.12.2020, com o qual a Autora, ora Recorrente se conformou.
O aresto em causa não se limitou a revogar a decisão de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide e a determinar a baixa dos autos para prosseguimento. O aresto determinou que, em caso de improcedência do pedido de invalidação do acto de exclusão da proposta da autora quanto ao lote 6 – que, vimos já, veio a verificar-se e a Recorrente não contesta -, caberia ao Tribunal a quo ponderar “se se verifica uma situação de ilegitimidade activa relativamente aos restantes pedidos formulados quanto a este lote 6 (como defendem a FAP e a contra-interessada H... nas contra-alegações de recurso) ou se eventualmente tal situação antes implica que fique prejudicado o conhecimento desses pedidos (cfr. Ac. do TCA Sul de 16.4.2020, proc. n.º 1641/18.5 BELSB, e Ac. do STA de 29.10.2020 proferido nesse mesmo processo)”.
No âmbito do processo nº 1641/18.5 BELSB – a que alude o acórdão do TCAS proferido nestes autos, decidiu o TCAS, em acórdão de 16.04.2020 que “Em caso de improcedência do pedido anulatório do acto de exclusão da proposta apresentada pelo Autor na causa, o Tribunal não tem o dever de apreciar o pedido anulatório da adjudicação às Contra-interessadas, não por falta de legitimidade processual do Autor mas por dispensa legal de apreciação de mérito do pedido anulatório da adjudicação, isto é, por prejudicialidade do conhecimento jurisdicional prescrita no artº 608º nº 2 CPC, aplicável em sede adjectiva de direito administrativo ex vi artº 1º CPTA.”
Em causa estava uma acção de contencioso pré- contratual na qual a 1ª instância decidiu que, excluído um concorrente, mesmo que tenha impugnado jurisdicionalmente esse acto de exclusão, carece de interesse em agir para impugnar a admissão (e o acto adjudicatório) de outros concorrentes. Interposto recurso para o TCAS – no qual também o Recorrente invoca a violação do Direito da União Europeia e requer o reenvio prejudicial, formulando questão idêntica à da aqui Recorrente-, este Tribunal manteve o decidido pela 1ª instância, embora com distinto enquadramento jurídico: disse não se tratar de uma situação de ilegitimidade activa mas antes de prejudicialidade de conhecimento.
Interposto recurso de revista, a mesma foi negada pelo STA, por acórdão de 29.10.2020, com fundamento em “não obstante utilizar diferente fundamento, confirma a sentença que negara à autora interesse em agir para acometer o acto de adjudicação num concurso em que a sua proposta foi excluída.”
Consta do referido aresto do STA que não assiste razão à Recorrente na sua demanda de, apesar de excluída do procedimento de concurso, pretender continuar a ter legitimidade para impugnar a adjudicação e o tribunal o dever de a apreciar, porquanto “Após a exclusão ela ficou fora do concurso, sendo remetida para a situação equivalente à de qualquer terceiro que nunca houvesse concorrido, e, à semelhança desse terceiro, ela não está em condições de atacar o acto - interno ao concurso - que elegeu um dos opositores como adjudicatário.”
Serve esta análise do processo nº 1641/18.5 BELSB para melhor compreendermos o alcance da decisão proferida pelo TCAS nestes autos.
E a conclusão só pode ser a de que o acórdão, de 17.12.2020 do TCAS, pré-determinara já parcialmente a decisão da 1ª instância no sentido de que, decidida a validade do acto de exclusão da Autora, não seria de conhecer dos demais pedidos relativos ao lote 6, cabendo à 1ª instância a opção pelo enquadramento jurídico a efectuar. Ao Tribunal a quo – apenas – caberia optar entre uma decisão de ilegitimidade activa relativamente aos demais pedidos relativos ao lote 6 (com a consequente absolvição da instância da Entidade Demandada) ou uma decisão de não conhecimento de tais pedidos, por prejudicialidade (com a consequente absolvição do pedido).
O dever de acatamento das decisões proferidas em vias de recurso pelos Tribunais superiores resulta do disposto no art. 156.º, nº 1 do CPC (“Os juízes têm o dever de administrar a Justiça, proferindo despacho ou sentença sobre as matérias pendentes e cumprindo, nos termos da lei, as decisões dos Tribunais superiores”). E está, de igual modo, consagrado no artigo 4º, nº 1 da Lei nº 62/2013 de 26.08 (Lei da organização do sistema judiciário) segundo o qual “Os juízes julgam apenas segundo a Constituição e a lei e não estão sujeitos a quaisquer ordens ou instruções, salvo o dever de acatamento das decisões proferidas em via de recurso por tribunais superiores.”
Não obstante o Tribunal a quo não tenha sido claro na sua fundamentação, fazendo uso quer do termo “legitimidade” quer do termo “prejudicado”, certo é que, a final, absolveu a Entidade Demandada do pedido, o que nos remete para a prejudicialidade do conhecimento, nos termos do art. 608º, nº2 do CPC.
A Recorrente não se insurge contra o enquadramento jurídico efectuado pela sentença recorrida, neste tocante. O que a Recorrente defende é que, apesar de excluída do concurso, deve continua a poder impugnar o acto de adjudicação e o tribunal tem o dever de apreciar a sua impugnação.
Ora, que assim não era já o decidira o TCAS, em acórdão de 17.12.2020, com o qual a Autora, ora Recorrente se conformou.
Nestes termos, improcedem as conclusões formuladas pela Recorrente nos pontos 9 a 14.
*
IV - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
*
Custas a cargo da Recorrente.
*
Registe e notifique.
***
Lisboa, 31 de Março de 2022
Ana Paula Martins
Carlos Araújo
Frederico Macedo Branco
|
