Acordão do Tribunal Central Administrativo

S……………….-serviços …………………., s.a., intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, ao abrigo do disposto nos artigos 100.º e ss. do CPTA, contra o ministério da economia e os contra-interessados, r…………. – ………….., lda, s…………- ………., s.a. e s……….- s………., ……………., lda, uma acção administrativa especial de contencioso pré-contratual, requerendo a anulação dos actos de adjudicação praticados no âmbito do procedimento pré-contratual de Concurso Público n°4/SG/2014 -"Aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança para os Organismos do Ministério da Economia", da autoria da Entidade Demandada, que identifica como sendo:

“(i) Acto de adjudicação quanto ao Lote 1 - DIREÇÃO-GERAL DAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS (DGAE), através da qual se seleccionou a proposta da concorrente R……., pelo valor de € 46.147,52, relativo a 34 meses de execução contratual;

(ii) Acto de adjudicação quanto ao Lote 5 - AUTORIDADE DE SEGURANÇA ALIMENTAR E ECONÓMICA (ASAE), através da qual se seleccionou a proposta da concorrente S………….., pelo valor de € 552.230,04, relativo a 34 meses de execução contratual;

(iii) Acto de adjudicação quanto ao Lote 11 - INSTITUTO DO TURISMO DE PORTUGAL, I.P. (ITP), através da qual se seleccionou a proposta da concorrente S………….., pelo valor de € 1.761.429,96, relativo a 34 meses de execução contratual.”

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, por acórdão, julgou a acção improcedente e absolveu a Entidade Demandada de todos os pedidos.

Inconformada com o assim decidido, a Autora, ora Recorrente, interpôs recurso de revista (per saltum) para o Supremo Tribunal Administrativo, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:

(A)

A Revista e as questões de Direito em causa

2.ª O fundamento da ação de contencioso pré-contratual trazida aos autos de 1.ª instância residiu, essencialmente, na circunstância de os preços propostos pelos contra-interessados R…………, S………. e S…………. nos respetivos Lotes l, 5 e 11 do procedimento tramitado pela SECRETARIA-GERAL DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA se revelarem insuficientes para cobrir os custos legal e regularmente obrigatórios, associados à prestação dos serviços em causa naquele procedimento e no contrato entretanto celebrado, nomeadamente os custos resultantes de normas imperativas de natureza laboral e social.

3.ª Numa palavra: a questão trazida aos autos pela S…………. foi a de saber se, por revelarem preços insuficientes para cobrir os custos implicados na prestação dos serviços em causa nos contratos a celebrar pelas entidades abrangidas pelo procedimento tramitado, maxime relativos aos custos laborais e sociais juridicamente obrigatórios, as propostas daqueles dois concorrentes deveriam, ao contrário do decidido pela SECRETÁRIA-GERAL DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA, ter sido excluídas.

4.ª No Acórdão recorrido, limitou-se o Tribunal a quo a (i) de um lado, identificar a questão sob tratamento como o "pedido de anulação dos atos de adjudicação - por «insuficiência» dos preços propostos pelas contra-interessadas para cobrir os, alegadamente, custos mínimos obrigatórios da prestação de serviços", (ii) de outro e consequentemente, citar jurisprudência alegadamente incidente sobre a mesma matéria para, (iii) por fim, concluir que "Pelos citados Acórdãos, tanto de primeira, como de segunda instância, se constata que a jurisprudência tem sido unânime nesta matéria, ou seja, considerar que inexiste uma matriz pré-determinada de formação de preço, inexistindo qualquer tipo de prática de preço mínimo para as prestações de serviços de vigilância. Termos em que, não colhem os argumentos expendidos pela Autora, devendo, em consequência, improceder a presente ação".

5.ª Em concreto, o que resulta do Acórdão recorrido são duas teses jurídicas diferenciadas, situadas em dois diferentes planos de argumentação.

6.ª O entendimento último do Tribunal a quo é o de que não existem custos mínimos obrigatórios a que, na prestação de serviços de segurança e vigilância, as empresas do sector tenham de assegurar na formação do preço que propõem em sede de procedimentos pré-contratuais - eis a primeira tese jurídica.

7.ª Aceitando porém que os referidos custos mínimos obrigatórios pudessem ser determinados não haveria, em qualquer caso, qualquer amparo no Direito da Contratação Pública para que propostas que os não respeitassem viessem a ser excluídas - eis a segunda tese jurídica.

8.ª O facto de o apuramento dos referidos custos mínimos e da insuficiência das propostas das contra-interessadas não resultar da matéria de facto assente não converte o exercício que se requer a este Supremo Tribunal Administrativo num exercício meramente condicional, sem que possa ser aplicado de forma definitiva aos autos.

9.ª Com efeito, foi a assunção daquela primeira tese jurídica - segundo a qual tais custos mínimos não existem ou, pelo menos, não seriam juridicamente relevantes - que bloqueou o próprio Tribunal a quo ao seu apuramento e confronto in casu.

10.ª O Acórdão recorrido não se limitou pois a simplesmente dispensar o apuramento desses custos mínimos; mais profundamente, o que o coletivo de juízes verteu na sua decisão foi a conclusão, logicamente anterior, segundo a qual "inexiste uma matriz pré-determinada de formação de preço, inexistindo qualquer tipo de prática de preço mínimo para as prestações de serviços de vigilância", sendo esta uma conclusão jurídica cuja apreciação cabe no âmbito desta Revista.

11.ª Também cabe nesta Revista a apreciação da segunda tese jurídica enunciada no Acórdão recorrido, isto é, a tese segundo a qual inexistiriam mecanismos no Direito da Contratação Pública que imponham a exclusão de propostas abaixo do preço de custo.

12.ª Assim, constituem objeto da presente revista duas questões de Direito:

(1) Na formação de preços de propostas para a prestação de serviços de segurança e vigilância apresentadas em sede de procedimentos pré-contratuais, os concorrentes estão subordinados a um conjunto de custos mínimos obrigatórios de matriz laboral e social que resultam das normas legais, regulamentares e convencionais aplicáveis?

(2) No Direito da Contratação Pública existem mecanismos que imponham ao Júri dos procedimentos a exclusão de propostas cujo preço não reflita o cumprimento desses custos mínimos obrigatórios!

(B)

O erro de julgamento de Direito do Tribunal a quo refletido na conclusão de que não existem «custos mínimos obrigatórios» aplicáveis ao setor da segurança e vigilância

14.ª Subsiste, porém, uma inarredável confusão quanto a essa tese: por influência do modo como foram decididas as adjudicações no procedimento pré-contratual em causa, o Tribunal a quo não compreendeu as diferenças entre custos variáveis e custos mínimos obrigatórios; os primeiros dependem, efetivamente, da própria conformação da liberdade empresarial de cada empresa, não lhes estando associada, pois, qualquer matriz pré-determinada; já os segundos são o resultado da incidência de normas de natureza legal, regulamentar e convencional inderrogáveis e aplicáveis a todo o setor da segurança e vigilância.

15.ª No caso dos autos nunca esteve em causa apreciar a forma, mais ou menos livre, como os concorrentes incorporam no seu preço custos que, por definição, se apresentam como variáveis (isto é, os conhecidos no sector como outros custos relacionados com o trabalho e os custos de estrutura e serviços); antes, os custos sempre apontados pela ora Recorrente reconduziam-se, apenas e só, aos custos diretamente resultantes da normação laboral (de fonte legal, regulamentar e convencional) que incide sobre as relações estabelecidas entre qualquer empresa do sector e os seus trabalhadores, ou seja, os custos relacionados com a remuneração desses trabalhadores.

16.ª A insuficiência do preço proposto pelos concorrentes graduados acima da S………… nos Lotes l, 5 e 11 revelou-se quanto aos "custos mínimos diretos com o trabalho", isto é, os custos necessariamente implicados na prestação do serviço dos vigilantes que executarão as prestações a contratar com a Administração, e nos quais se incluem: (i) o salário; (ii) a retribuição das férias; (iii) os subsídios de férias e de natal; (iv) a retribuição do trabalho noturno; (v) o trabalho em dias feriado; (v) a taxa social única e (vi) o subsídio de alimentação. Isto é, estão em causa custos a que toda e qualquer empresa se encontra, por lei (legislação do trabalho) e regulamento (convenções coletivas do trabalho aplicáveis), vinculada.

17.ª Por controvertido que tenha sido o seu apuramento nos autos de primeira instância, nunca nenhuma das partes envolvidas logrou negar, como parece ter feito o Tribunal a quo, que tais custos mínimos obrigatórios efetivamente existem e são vinculativos para todo o sector.

18.ª Está, assim, contrariada a primeira tese jurídica que fundou a decisão recorrida e, bem assim, resolvida a primeira das questões trazidas a esta Revista: há custos mínimos que todos os operadores do sector da segurança e vigilância devem, na prestação dos seus serviços, cumprir; tais custos correspondem aos valores mínimos que, por aplicação da normação laboral existentes, postulam índices mínimos quanto aos diversos componentes da retribuição dos vigilantes e das contribuições das empresas para o sistema contributivo.

(C)

Os erros de julgamento do Tribunal a quo refletidos na não identificação e aplicação dos mecanismos que, no Direito da Contratação Pública, impõem a exclusão de propostas cujo preço se situe abaixo do preço de custo

20.ª A primeira dessas vias é a causa de exclusão prevista na alínea f) do n.°2 do artigo 70° do CCP, em cujos termos "são excluídas as propostas cuja análise revele [..,] que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis".

21.ª Através desse mecanismo, são convocadas para a operação de confirmação da aceitabilidade de uma proposta todas as normas que integram o ordenamento jurídico e que são suscetíveis de parametrizar o conteúdo do "contrato a celebrar".

22.ª Subjacente a esta causa de exclusão está, pois, e desde logo, o princípio da legalidade, nos termos do qual, como é sabido, a Administração se encontra vinculada a se abster da elaboração de qualquer regulamento, da aprovação de qualquer ato, da celebração de qualquer contrato ou da execução de qualquer operação material que ofenda o bloco de juridicidade.

23.ª É precisamente o conteúdo normativo do princípio da legalidade que permite esclarecer qual seja a solução jurídica a aplicar aos casos em que a entidade adjudicante detete que as prestações do contrato a celebrar, tal como foram configuradas na proposta a que o concorrente se vinculou irrevogavelmente (artigo 65.° do CCP), não podem ser executadas sem que o adjudicatário incorra numa ilegalidade.

24.ª Nenhuma preterição do princípio da legalidade das competências e das atribuições existe quando uma entidade adjudicante, no exercício das responsabilidades inelimináveis de análise de propostas que o legislador lhe cometeu nos termos previstos nos n.^os l e 2 do artigo 70°, no n°l do artigo 124°, no n°2 do artigo 146° e nos n.^os l e 4 do artigo 148° do CCP, se depara com um conjunto de informações que lhe atestam, sem margem para dúvidas, que a adjudicação da proposta que tem em mãos conduziria à celebração de um contrato que não poderia ser executado sem desrespeito por normas legais ou regulamentares que vinculam uma ou ambas as partes.

25.ª Aquela alínea f) permite - e impõe, sob pena de incumprimento do mandato que dela consta - que cada entidade adjudicante verifique se o teor da proposta contém, explícita ou até implicitamente, informações que demonstram que o clausulado de um contrato celebrado na sequência da adjudicação dessa proposta seria desconforme com as vinculações legais e regulamentares a que as partes estão sujeitas.

26.ª Pode então suceder que - tal como no caso dos autos - embora a proposta não contenha direta e explicitamente uma condição de teor ilegal, a entidade adjudicante continue a verificar, com base no somatório das informações que dela constam, ser juridicamente impossível que o clausulado proposto satisfaça normas legais ou regulamentares vinculativas para ela própria ou para o proponente.

27.ª Nessas hipóteses, tem aplicação a alínea f) do n°2 do artigo 70° do CCP: a entidade adjudicante terá confirmado ser impossível ao proponente, no caso de obter a adjudicação, executar as obrigações que assume com o contrato sem violar o bloco de juridicidade.

28.ª Trata-se de um entendimento caucionado por toda a doutrina que expressamente se debruçou sobre o alcance de tal alínea f) e, de mais a mais, acolhido pela jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores; nas palavras do Tribunal Central Administrativo Sul, "a obrigatoriedade de cumprimento da legislação laboral - e parafiscal, naturalmente, dado que se trata de obrigação de direito público - no que respeita ao pessoal que o adjudicatário venha a contratar, encontra as suas raízes no princípio da legalidade, na vertente da preferência de lei, que enforma toda a atividade da Administração, cfr. art.°266° n° 2 CRP, tendo por consequência a invalidade dos atos, e omissões de atos, cuja prática a lei impõe. Atento o disposto no artº96° n°2 CCP, em caso de adjudicação os elementos constitutivos da proposta (maxime, atributos, termos e condições), assumem a natureza de clausulado contratual, o que significa que os elementos essenciais da proposta em desconformidade com disposições legais imperativas contêm, de per si, a capacidade de se reflectir no contrato, afetando-o de invalidade por ilegalidade consequente, sendo, por isso, caso de exclusão da proposta integrável na previsão do art.° 70º n°2 f) CCP".

29.ª Perante a já demonstrada insuficiência dos preços propostos por aqueles três concorrentes - a qual, convém sublinhar, chegou a ser assumida pelo próprio Tribunal a quo (cfr. a parte inicial da fl. 14 do Acórdão recorrido) -, impõe-se julgar errado o entendimento do TAF de Sintra: os atos de adjudicação impugnados eram e são, à luz daquela causa de exclusão, ilegais e anuláveis, sendo consequentemente ilegais os contratos que, na sua base, tenham sido ou venham a ser celebrados.

30.ª A segunda via que sempre imporia a exclusão de tais propostas assenta na alínea e) do n°2 do artigo 70° do CCP e, na base do entendimento comunitário - acolhido doutrinariamente - em torno do instituto do instituto do preço anormalmente baixo, o qual impede que propostas cujo preço se revele abaixo do preço de custo não sejam excluídas pela entidade adjudicante.

31.ª Esta associação entre preços abaixo de custo e o acionamento do regime do preço anormalmente baixo foi integralmente confirmado no Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias Lombardini/Mantovani, de 27 de novembro de 2001 (processos apensos C-285/99 e C-286/99), em cujos termos se explicitou que "É verdade que o resultado a que se chega através de um mecanismo de cálculo do limiar de anomalia baseado na média das propostas pode ser significativamente influenciado por práticas como as descritas no número anterior, o que iria de encontro aos objetivos prosseguidos pela diretiva, tal como estes são definidos nos n^.os34 a 36 do presente acórdão. É por isso que, para salvaguardar plenamente o efeito útil da diretiva, esse resultado não deve ser intangível e deve poder ser reconsiderado pela entidade adjudicante se tal se revelar necessário tendo em conta, nomeadamente, o limiar de anomalia das propostas aplicado em concursos comparáveis e os ensinamentos que decorram da experiência comum. (...) se é jurisprudência constante, como foi recordado nos n.^os 45 e 47 do presente acórdão, que o direito comunitário obsta à exclusão automática dos concursos de empreitadas de obras públicas de certas propostas determinadas segundo um critério matemático, o direito comunitário já não se opõe, em princípio, à utilização de um critério matemático, tal como o limiar de anomalia aplicado nos processos principais, para determinar quais as propostas que parecem anormalmente baixas, desde que, porém, [(i)] o resultado a que leva a aplicação desse critério não seja intangível e [(ii)] que a exigência de verificação contraditória dessas propostas nos termos do disposto no artigo 30°, n° 4, da diretiva seja cumprida".

32.ª Nestes termos, o que resulta da consideração global do ordenamento é a conclusão de que o Direito da Contratação Pública não pode chegar a resultados risíveis, que não lhe permitam controlar a credibilidade e a coerência interna das propostas dos concorrentes, em homenagem a proclamações, mesmo que bem-intencionadas, sobre a proteção da concorrência. Caso assim suceda, paradoxalmente, os esquemas de contratação com publicidade e concorrência, que são instrumentos de promoção do mérito, transformar-se-ão em instrumentos de promoção da falta de qualidade, do amadorismo e do oportunismo.

33.ª O instituto do preço anormalmente baixo é, assim, nos termos amplos em que deve ser encarado, mecanismo apto e necessário à reação contra propostas abaixo do preço de custo.

34.ª Não tendo sido convocado no Acórdão recorrido, feriu-o, em acrescento à omissão de aplicação da alínea f) do n°2 do artigo 70° do CCP, de erro de julgamento de Direito.

35.ª A terceira via, correspondente também ao terceiro erro de julgamento perpetrado pelo Acórdão recorrido traduziu-se na indevida não aplicação da alínea g) do n°2 do artigo 70° do CCP, em cujos termos devem ser excluídas as propostas cuja análise revele "a existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência".

36.ª O apelo à concorrência vertido nesta alínea não deve ser errónea e limitativamente lido como um apelo direto e exclusivo ao Direito da Concorrência. Antes, o apelo tem de ser feito ao princípio da concorrência no sentido específico que o mesmo assume no Direito da Contratação Pública e que, nos termos do n°4 do artigo 1° do CCP, se arvora a vetor fundamental deste subsistema.

37.ª Não valem, por isso, eventuais remissões para a Lei da Concorrência ou para o regime das práticas individuais restritivas do comércio tendentes a restringir o alcance daquela causa de exclusão; antes o que dela resulta é uma emanação do princípio da concorrência, na vertente de concorrência no mercado, encimada, por sua vez, por preocupações de garantia de igualdade entre operadores.

38.ª Como já concluiu o TCA Sul a este respeito, "em sede de contratação pública, a apresentação de preço contratual competitivo fundado no incumprimento dos mínimos legais de retribuição do trabalho e imposições fiscais e parafiscais configur[a] o falseamento da concorrência, passível, igualmente, de exclusão da proposta nos termos do art.º70°, nº2 g) do CCP".

39.ª Bem se compreendendo que assim seja: na realidade, o argumento - sempre esboçado pela contra-interessada S.......... -, segundo o qual, na modelação de uma proposta, nada impede um concorrente de assumir prejuízos, assumindo preços que não cheguem sequer para cobrir os custos do serviços (no pagamento dos trabalhadores convocados para a prestação) significa, afinal, a morte do valor da concorrência no mercado como irradiação do princípio da igualdade. Generalizado em termos máximos, este entendimento ditaria, de uma penada, a saída do mercado dos operadores que, por deterem uma mais pequena estrutura e âmbito de mercado, não podem incorporar esses prejuízos.

40.ª Precisamente a isso obsta a correta leitura daquela alínea g) do n°2 do artigo 70° do CCP: em obediência aos princípios da concorrência e da igualdade, deve a mesma ser interpretada como norma promotora da concorrência no mercado e que, por consequência, terá que impor a cada entidade adjudicante a não aceitação de propostas que, de acordo com o seu conteúdo, caucionem o não cumprimento de vinculações (maxime, de ordem laboral) que, por constarem de fontes vinculativas, se aplicam, generalizadamente, a todos os operadores.

41.ª Não tendo sido convocada pelo juízo do Tribunal a quo, inquinou o Acórdão recorrido de mais um erro de julgamento.

(D)

Síntese

(1) Existem custos mínimos de ordem laboral e social aos quais todas as empresas do sector da segurança e vigilância se acham vinculadas, sendo-lhes vedado conformar o preço apresentado em sede de procedimentos pré-contratuais em desatenção a esses custos mínimos obrigatórios.

(2) Perante a aprestação de propostas cujo preço se situe abaixo do preço de custo tal qual resulta desses custos mínimos obrigatórios, as entidades adjudicantes estão obrigadas à sua exclusão, quer (i) por aplicação da alínea f), (ii) quer por aplicação da alínea e), quer (iii) por aplicação da alínea g), todas do n°2 do artigo 70° do CCP.

Merecendo o acórdão recorrido ser revogado em conformidade, substituindo-o por outro que anule os atos de adjudicação impugnados.

O Recorrido, ministério da economia, contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso interposto e pela manutenção da decisão recorrida, apresentando, alinhando as seguintes conclusões:

A) O Júri do Procedimento não estava obrigado a averiguar se o preço das propostas para os lotes l, 5 e 11 cobria, ou não, o valor de custo associado aos custos mínimos diretos com o trabalho, porque as peças do procedimento nada impõem quanto à formação do preço, não estabelecendo quaisquer componentes que devam ser obrigatoriamente consideradas na determinação do preço

B) As Peças do Procedimento também não impõem aos concorrentes que instruam a sua proposta com nota justificativa de preço ou qualquer outro documento através do qual se possa aferir quais os custos que foram considerados na formação do preço, como resulta da cláusula 13ª do programa do procedimento.

C) O preço proposto decorre da consideração de inúmeros fatores que são ponderados pelo concorrente, os quais condicionam de forma decisiva o respetivo valor, e não estando o mesmo obrigado a revelá-los, não se mostra possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente, cfr. Acórdão de 29/01/2015, do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido processo nº11661/14.

D) As empresas podem deter determinadas condições (pessoal excedentários de outros contratos, proximidade de edifícios ou outras situações) e conseguir apresentar proposta mais vantajosas, sem que isso viole qualquer regra de concorrência - não porque são abaixo do custo, mas porque os custos são repartidos por outros contratos ou mitigados atentas as condições em que essas empresas conseguem colocar o mesmo pessoal a realizar as mesmas horas de trabalho que outro proponente que não detenha as mesmas condições, o que significa que as propostas podem conter preços inferiores obtidos com a gestão de pessoal noutros contratos, sem que se mostre violada a alínea f) do nº2 do art.70.º do CCP, como resulta do Acórdão do STA nº0912/12, de 14/02/2013.

E) Como também decorre da sentença proferida no Processo nº1832/14.8BESNT, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, a composição e o cálculo do preço contratual é um reflexo da liberdade que cada empresa detém, na prossecução da sua própria estratégia comercial, não competindo às entidades adjudicantes - a montante - do cumprimento das vinculações legais e regulamentares perante terceiros, pois que as mesmas não integram as prestações contratuais objeto do procedimento ou do contrato a celebrar.

F) Assim, não integra o fundamento previsto no art.70º, nº2, alínea f), do CCP, a circunstância de os valores das propostas não se apresentarem suficientes para a cobertura dos custos mínimos com remunerações e encargos sociais (nos quais se incluem os aludidos valores homem/hora, carga horária do vigilante, número de vigilantes em função da carga horária, valor da retribuição em dias feriados).

G) O facto de os concorrentes organizarem e imputarem os custos de forma diversa da preconizada pela Recorrente não os desonera, nem face aos trabalhadores nem face à Segurança Social, de pagar as remunerações e contribuições legalmente devidas.

H) A necessidade de cumprimento de obrigações legais foi prevista e acautelada no próprio CCP, que impede a adjudicação a concorrentes que não tenham a sua situação regularizada perante a Autoridade Tributária e Aduaneira e a Segurança Social ou que tenham sido condenados pela prática de contra-ordenações laborais, como resulta dos arts. 55º, alíneas d), e), g) e h), e 81º, nº l, alínea b), do CCP.

I) Das peças do procedimento e do art.71º, nº1, alínea b), do CCP, resulta que os concorrentes apenas estão obrigados a justificar o preço se este for 50% ou mais inferior ao preço base.

J) O que significa, de acordo com o regime estabelecido no CCP, que a entidade adjudicante poderia não exigir a justificação dos preços, uma vez estes não integravam o conceito de preço anormalmente baixo. Pelo contrário, os preços propostos pelas concorrentes R......., S....... e S....... estavam bastante afastados daquele limiar não sendo razoável lançar quaisquer suspeições sobre os mesmos.

K) Por outro lado, o legislador apenas estabeleceu um limiar de anormalidade do preço que os concorrentes estão proibidos de ultrapassar e, ainda assim, não em termos absolutos mas sob condição da falta de uma justificação racional, como resulta dos arts.70º nº 2 alínea e) e 71º do CCP.

L) O Júri do Procedimento considerou que, da análise das propostas apresentadas, não resulta diretamente que os preços propostos não vão permitir às concorrentes, em caso de adjudicação, cumprir com os encargos laborais do contrato a celebrar.

M) O Júri não possuía elementos no processo que fundamentassem a exclusão de quaisquer propostas apresentadas por das mesmas não resultar diretamente que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.

N) É certo que «a circunstância de o preço apresentado pelos concorrentes se situar acima do limiar automático de anomalia, ex lege ou por autovinculação da entidade adjudicante, não constitui factor preclusivo da competência do júri concursal de abrir no procedimento o incidente de averiguação da seriedade e congruência das propostas sobre as quais, no seu entender, perfile de modo fundamentado e concreto um juízo de suspeita de anomalia sobre o preço contratual, juízo dubitativo de seriedade tomado à luz das circunstâncias vigentes e conhecidas no momento em que decorrem os preliminares pré-contratuais - cfr. artºs. 71º nºs l, 2 e 3 e 72º nºl do CCP», como já concluiu o TCA Sul.

O) Porém, estando os preços propostos pelas concorrentes R....... e S....... (a S....... desistiu do procedimento) bastante afastados do limiar do preço anormalmente baixo não era razoável lançar quaisquer suspeições sobre os mesmos, pelo que não foram pedidos esclarecimentos sobre os preços propostos, o que é igualmente admissível.

P) Em todo o caso, nada nos faz concluir que os preços propostos são insuficientes para cobrir a totalidade dos custos inerentes à prestação a contratar, resultando numa prática de dumping, ou que priva os concorrentes de uma margem normal de lucro, violando as regras da concorrência.

Q) Pelo contrário, no caso dos autos não só não resultou demonstrado que as propostas ordenadas acima da da recorrente permitiam detetar qualquer incompatibilidade com o bloco de legalidade em vigor (seja de fonte legal ou regulamentar) a ponto da entidade adjudicante poder formular de imediato um juízo de exclusão das propostas, como, uma vez feito o apuramento dos preços, a média do custo efetivo da hora normal de trabalho apresentada nas propostas para os Lotes em causa foi, no caso da concorrente R......., de 6,25 € e, no caso da concorrente S......., de 6,31 €, isto é, superior aos custos mínimos diretos do trabalho, no valor de 6,20 €, como atrás se referiu.

R) Concluindo, os concorrentes são livres de formular os preços das propostas para a prestação de serviços de segurança e vigilância apresentadas em sede de procedimentos pré-contratuais, o que não significa que as empresas concorrentes, na execução dos contratos, não estejam obrigadas ao cumprimento do conjunto de custos mínimos obrigatórios de matriz laboral e social que resultam das normas legais, regulamentares e convencionais aplicáveis.

Termos em que se conclui que não deve ser dado provimento ao presente recurso de revista, por não proceder nenhuma das conclusões invocadas pela Recorrente, com a consequente manutenção do Acórdão recorrido, por não sofrer dos vícios que lhe vêm assacados.

Contra-alegou, igualmente a contra-interessada S.......- s…………, s.a, ampliando o objecto do recurso e impugnando a matéria considerada provada na decisão recorrida, pedindo que a esta sejam aditados os factos que especifica, tudo com base no seguinte quadro conclusivo:

I. Nos termos do artigo 636° n°2 do CPC, impugna-se a matéria de facto julgada assente em primeira instância e requer-se que a mesma seja ampliada e passe abranger a seguinte factualidade (toda demonstrada documentalmente) que é relevante para efeitos de apreciação das questões suscitadas pela Recorrente nas conclusões 2°, 3°, 12°, 13°, 15°, 16°, 18°, 29° e 40° das alegações de recurso e das questões invocadas nas conclusões XV, XVI, XVII, XVIII, XX, XXI, XXIV e XXXVII das presentes contra-alegações:
-No dia 14 de Janeiro de 2015 foi emitida certidão pela Autoridade Tributária e Aduaneira a atestar que a S....... tem a sua situação tributária regularizada, não sendo devedora perante a Fazenda Pública de quaisquer impostos, prestações tributárias ou acréscimos legais - cfr. documento nº6 junto com a contestação da S.......
- No dia 4 de Novembro de 2014 foi emitida declaração pelo Instituto de Segurança Social a atestar que a S....... não foi sancionada com coima, aplicável por via administrativa ou judicial, com trânsito em julgado-cfr. documento n°7 junto coma contestação da S.......
- No dia 24 de Outubro de 2014 foi emitida declaração pelo Instituto de Segurança Social a atestar que a S....... tinha a sua situação contributiva regularizada perante a Segurança Social - cfr. documento n°8 junto com a contestação da S.......
- o dia 17 de Março de 2014 a Autoridade para as Condições do Trabalho emitiu declaração a atestar que não foi instaurado contra a S....... qualquer processo inspectivo ou de contra-ordenação laboral em matéria de retribuições em mora - cfr. documento n°9 junto com a contestação da S........

II. Requerendo a S......., ao abrigo da faculdade que lhe é conferida pelo artigo 636° n°2 do CPC que a matéria de facto julgada assente seja ampliada (sendo que a S......., a fls. 3 e 4 das alegações de facto apresentadas em 29 de Junho de 2015 já tinha solicitado expressamente ao Tribunal a quo que incluísse essa factualidade nos factos provados), e, consequentemente, não sendo suscitadas apenas questões de direito neste recurso, não estão preenchidos os pressupostos do artigo 151.° nºl do CPTA, pelo que a competência para o conhecimento do mesmo é do Tribunal Central Administrativo Sul.

IV. Tal princípio, interpretado em conformidade com a pré-existência do princípio geral de concorrência de direito europeu, tal como consagrado nos artigos 101° a 109° do TFUE e nos artigos 9° e ss. da Lei 19/2012 exige que sejam eliminadas as práticas anti concorrenciais na contratação pública, de molde a que a concorrência no mercado da contratação pública não seja limitada, restringida ou distorcida [cfr. também, no âmbito da legislação nacional, o artigo 132.° n.°4 do CCP).

V. O princípio da concorrência pressupõe que os operadores económicos concorrentes a procedimentos de contratação pública possam utilizar a sua experiência, a sua capacidade empreendedora, a sua valia e atributos empresariais, para avantajar as suas propostas, não podendo ser adoptadas práticas que, injustificadamente, impeçam, limitem ou restrinjam tais liberdades (projecto de Recomendação da AdC de Setembro de 2015)

VI. Todas as concretas limitações que o legislador nacional ou o comunitário introduzam ao princípio da concorrência devem por um lado, justificar-se em fundamentos de interesse público e, por outro lado, serem necessárias, adequadas e proporcionais à finalidade que se visa atingir (cfr. proposta de Recomendação da AdC de Setembro de 2015)

VII. Não há na legislação comunitária e nacional qualquer disposição que restrinja o princípio da concorrência através da delimitação dos termos em que o preço deva ser formado ou através da imposição da decomposição do preço numa determinada estrutura fixa de custos (Acórdãos do TCAS de 29-01-2015, processo 11661/14 e do TCAN de 19-06-2015, processo 1646/14.5BESNT(AVR), Parecer do Procurador Geral Adjunto de 23-10-2015, processo 1047/15 e Parecer de Mário Esteves de Oliveira).

VIII. Nada obriga o concorrente a organizar a sua gestão de custos de molde a imputar os custos com os trabalhadores e com as inerentes contribuições para a Segurança Social nos preços dos contratos celebrados com os clientes aos quais esses trabalhadores serão afectos já que é a totalidade do património da empresa que deverá cobrir a totalidade das despesas (Acórdãos do STA de 14-02-2013, processo 0912/12, do TCAS de 29-01-2015, processo 11661/14 e Parecer de Mário Esteves de Oliveira).

IX. Também nada impõe que um concorrente tenha que participar num dado procedimento de contratação pública com intuito lucrativo (Acórdãos do Tribunal de Justiça de 14-11-2013, processo C-388/12 e de 23-12-2009, processo C-305/08, do STA de 14-02-2013, processo 0912/12 e do TCA Sul de 29-01-2015, processo 11661/14 e de 12-12-2012, processo 08300/11).

X. Assim, cabe a cada concorrente construir e estruturar o preço que propõe, livremente, de acordo com a sua estratégia comercial, os seus objectivos, podendo tal concorrente reduzir ou eliminar a sua margem de lucro, ou mesmo assumir algum prejuízo (Acórdãos do STA de 14-02-2013, processo 0912/12, do TC A Sul de 07-02-2013, processo n° 09611/13 e de 29-01-2015, processo 11661/14, Parecer do Procurador Geral Adjunto de 23-10-2015, processo 1047/1S e parecer de Mário Esteves de Oliveira).

XI. A única limitação que o legislador comunitário e nacional estabeleceram à livre concorrência e à liberdade de formação de preços foi o preço anormalmente baixo, que é o único preço mínimo legal (Acórdãos do TCA Norte de 19-06-2015, processo 1646/14.5BESNT e do TCA Sul de 29-01-2015, processo 11061/14).

XII. O interesse público em não aceitar propostas que não sejam sérias ou credíveis está devidamente assegurado pelo regime do preço anormalmente baixo, nos termos em que este foi fixado no CCP, uma vez que são atribuídos amplos poderes às entidades adjudicantes para fixar o que se entende por preço anormalmente baixo (artigos 115° n°3, 132,° n°2 e 189º n°3 do CCP), sendo de presumir que ta! decisão foi tomada de forma ponderada e reflectida e de acordo com os particulares conhecimentos de que aquela entidade é titular sobre o mercado/sector em que actua.

XIII. A introdução de restrições adicionais à liberdade de formação de preço (designadamente através de uma imposição de prática de preços superiores aos custos laborais e sociais) constituiria uma barreira manifestamente falseadora e restritiva da concorrência e da liberdade comercial que impediria os agentes económicos mais eficazes de apresentar preços mais vantajosos, gerando uma subida artificial dos preços, com o inerente prejuízo para o interesse público (Acórdão do TCAS de 29-01-2015, processo 11661/14, Parecer do Procurador Geral Adjunto de 23-10-2015, processo 1047/l5, Parecer Mário Esteves de Oliveira e Parecer de Nuno Ruiz).

XIV. Uma imposição de preços mínimos é suscetível de representar um significativo impacto no nível da concorrência que existiria na sua ausência, reduzindo os benefícios que as entidades adjudicantes podem retirar de mercados concorrenciais e reduzindo os níveis de concorrência desejáveis entre os prestadores dos serviços (Parecer do Procurador Geral Adjunto de 23-10-2013, processo 1047/15 e proposta de Recomendação da AdC de Setembro de 2015)

XV. Uma tal restrição do princípio da concorrência não estaria justificada em qualquer motivo de interesse público, designadamente, o interesse público em não contratar e não efectuar pagamentos a entidades que não cumprem as suas obrigações laborais e sociais.

XVI. Porque, em primeiro lugar, tal interesse já está devidamente assegurado pelo legislador nacional que (em obediência ao determinado nos artigos 45° n°2 al. e) e f) e 52° n°4 da Directiva 2004/18/CE e artigos 59° a 61° da Diretiva 2014/24/EU) estabelece que as entidades adjudicantes estão vinculadas a verificar se as entidades competentes declararam que o adjudicatário/co-contratante cumpre as suas obrigações retributivas e contributivas e não foi condenado pela prática de contra-ordenações laborais, quer na fase da adjudicação (artigos 55° e 81.° n.°l al. b) do CCP), quer aquando da realização de cada pagamento (artigo 31°-A do Decreto-Lei 155/92) (Acórdão do TCA Norte de 19-06-2015, processo 1646/14.5BESNT);

XVII. Porque, em segundo lugar, o conteúdo dum contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança humana não tem quaisquer implicações no que respeita às remunerações a que os trabalhadores da empresa de segurança privada legalmente têm direito, nem no que respeita às contribuições obrigatórias para a Segurança Social (Projecto de Recomendação de Setembro de 201S da AdC e Parecer de Mário Esteves de Oliveira);

XVIII. Porque, em terceiro lugar, não é possível presumir o cumprimento ou incumprimento futuro das obrigações laborais e contributivos através da análise de preços, porquanto não é possível assumir que o operador que pratica preço superior aos custos retributivos e sociais o irá utilizar para pagar as retribuições e liquidar as contribuições ou que o operador que pratica preço inferior aos custos retributivos e sociais não irá cumprir as suas obrigações, utilizando outros proveitos da sua actividade ou outros elementos do seu património.

XIX. Estando os interesses comunitário e nacional em não aceitar propostas que não sejam sérias e credíveis e em não celebrar contratos públicos com operadores que violem as obrigações laborais e sociais devidamente acautelados na legislação comunitária e nacional inexiste qualquer fundamento que justifique a introdução de regras que restrinjam a concorrência, ao impor limitações (adicionais à do regime do preço anormalmente baixo) à liberdade de formação do preço, que, assim, não são necessárias, adequadas ou proporcionais.

XX. Da proposta de preço, seja ele superior ou inferior ao valor dos encargos impostos pela legislação laboral, social ou outra não decorre o cumprimento ou o incumprimento pelo concorrente desses encargos;

XXI. A alínea f) do n°2 do artigo 70° do CCP tem apenas em vista a observância das normas legais e regulamentares imperativas aplicáveis ao contrato em si mesmo e não às que se referem às relações do concorrente cocontratante com terceiros, como é o caso das normas que estabelecem as obrigações que os operadores têm com os seus trabalhadores e a Segurança Social (Parecer do Procurador Geral Adjunto de 23-10-2015, processo 1047/15 e Parecer de Mário Esteves de Oliveira) pelo que uma proposta de preço inferior aos custos com tais obrigações não preencheria os requisitos daquela norma.

XXII. O entendimento da S…………… de que, mesmo nas situações enquadráveis no n°l do artigo 71° é possível, na fase de apreciação de propostas, serem consideradas anormalmente baixos preços que ficam acima de tal limiar viola a letra da lei que claramente apenas abrange naquela disposição as situações em que as peças concursais não fixam o que se deva entender por preço anormalmente baixo;

XXIII. E viola também, a rafio da norma, ao permitir que, ao arrepio do princípio da estabilidade das regras concursais, a entidade adjudicante possa, após a abertura das propostas, alterar as regras que ela mesma delineou nos documentos concursais e às quais se vinculou, e considerar como anormalmente baixos preços que como tal não estavam qualificados nos documentos concursais.

XXIV. A legislação comunitária apenas prevê uma obrigatoriedade de os Estados-Membros assegurarem que, na execução dos contratos, os operadores cumprem as suas obrigações socais, laborais e contributivas, o que, como referido na conclusão XVI está devidamente acautelado pelo legislador nacional.

XXV. A jurisprudência Lombardini não é aplicável a este caso porquanto aí não se discutia se as entidades adjudicantes, para além do critério positivamente fixado na legislação nacional e nas peças concursais, podiam atender a outros critérios para considerar um preço anormalmente baixo.

XXVI. O decidido nesse Acórdão (em que estava em causa uma disposição nacional que estabelecia um limiar de anomalia baseado na média dos preços das propostas, que, por isso, era desconhecido pela entidade adjudicante na fase de apresentação das propostas e que corria o risco de ser falseado e em que as instâncias comunitárias admitiram que, nessas situações, e atentos esses riscos, a entidade adjudicante pudesse reconsiderar o critério adoptado) não é extrapolável para as situações que se enquadrem na previsão do artigo 71.° n.°1 do CCP porquanto nestas o valor do preço anormalmente baixo é absolutamente certo e determinado e não corre o risco de ser influenciado ou falseado pelos concorrentes.

XXVII. Concluindo-se pela total ilegalidade da interpretação "extensiva" preconizada pela S....... e, consequentemente, pela não integração na previsão da alínea e) do n°2 do artigo 70° do CCP de propostas de preços que não são considerados anormalmente baixos de acordo com o critério estabelecido nas peças concursais e que, alegadamente, são inferiores aos custos retributivos e contributivos.

XXVIII. No que concerne à pretensa violação da alínea g) do n°2 do artigo 70° do CCP trata-se de questão nova que a S....... não invocou perante o Tribunal a quo (já que, em primeira instância a S....... "apenas" invocou a ilegalidade da decisão de adjudicação por violação das alíneas e) e f) do n°2 do artigo 70° do CCP) e que, consequentemente, não pode ser apreciada em sede de recurso (Acórdão do STJ de 25-03-2009, processe 09P0308).

XXIX. Se tanto o direito comunitário como o direito nacional regulam a concorrência e, concretamente, regulam as práticas que se entende serem violadoras do direito da concorrência, a alínea g) do n°2 do artigo 70° do CCP, ao referir "actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência" está, naturalmente, a reportar-se às práticas que, nos termos da legislação da concorrência, são consideradas proibidas.

XXX. Uma prática de preços predatórios (que sempre dependeria da invocação da factualidade descrita nos pontos 25, 26, 63 a 74 das Orientações da Comissão Europeia na aplicação do artigo 82,° do Tratado CE, o que a S....... não fez) apenas constituiria prática anti-concorrencial se o operador tiver uma posição dominante (artigo 11° da LdC), o que não é o caso.

XXXI. Uma forte concorrência de preços é em geral benéfica para os consumidores, sendo que a apresentação, num procedimento pré-contratual, de um preço mais baixo que o de outro agente económico não constitui qualquer acto violador das regras da concorrência (Acórdão do TCAS de 29-01-2015, processo 11661/14, ponto 23 das Orientações da Comissão na aplicação do artigo 82.° do Tratado CE e parecer de Muno Ruiz).

XXXII. O dumping, no ordenamento jurídico nacional, apenas é proibido nos termos definidos no artigo 5º do Decreto-Lei 166/2013, sendo que tal disposição apenas é aplicável às (re)vendas de bens e produtos e não às prestações de serviços, assim o determinando os elementos literal, histórico e teleológico da interpretação (Acórdãos do TCA Sul de 15-05-2015, processo n°11706/14 e de 01-l0-2015, processo 12103/15, Parecer de Mário Esteves de Oliveira e Parecer de Muno Ruiz)

XXXIII. Pelo que não estão integradas na previsão da alínea g) do n°2 do artigo 70° do CCP as propostas de preços que, alegadamente, são inferiores aos custos retributivos e contributivos.

XXXIV. Pelo que as duas questões colocadas pela S....... neste recurso devem ter resposta negativa.

XXXV. Não foi avaliada, em primeira instância, a questão da pretensa insuficiência dos preços apresentados por S......., S....... e R....... para fazer face aos custos retributivos e contributivos por tal questão estar prejudicada face ao acertado entendimento do Tribunal a quo de que nada impõe que tais custos estejam reflectidos no preço.

XXXVI. O preço proposto pela S....... não é anormalmente baixo (pontos 3, 5, 8 e 10 dos factos provados e artigo 71° n°l al. b) do CCP) e não foi considerado suspeito após a análise efectuada pelo Júri.

XXXVII. A S....... tem a sua situação regularizada perante os trabalhadores, Segurança Social e Autoridade Tributária e Aduaneira (cfr. conclusão I).

XXXVIII. Os cálculos efectuados pela S....... no sentido de que os custos mínimos obrigatórios com uma portaria 24 horas TDA ascendem a 5.351,9 K estão errados porquanto (i) a carga horária anual de um vigilante é de 1.904 horas e não de 1.809 horas, já que não há qualquer obrigatoriedade de considerar as 35 horas de formação a que alude o artigo 131.° do Código do Trabalho pois aí apenas é estabelecida uma obrigação de assegurar formação, em cada ano, a 10% dos trabalhadores e não a todos os trabalhadores e admite-se uma possibilidade de diferir a efectivação da formação anual por dois anos (ii) face ao disposto no artigo 269° do Código do Trabalho, no artigo 7° n°4 al. b] da Lei n°23/2012, na redacção da Lei n°48-A/2014, e na Cláusula 33a do novo CCT celebrado entre a AES e a FETESE publicado no BTE n°32 de 29 de Agosto de 2014, tanto em 24 de Dezembro de 2014 (data limite para apresentação de propostas), como hoje, os feriados são remunerados a 50% e não a 125% (iii) as contribuições para o Fundo de Garantia de Compensação de Trabalho apenas são obrigatórias para contratos celebrados após 1 de Outubro de 2013 (artigos 8.° n°1 e 3, 11.° e 12,°n.°2 da Lei n°40/2013), sendo que nada impede que o adjudicatário afecte à prestação de serviço apenas trabalhadores contratados antes de 30 de Setembro de 2013.

XXXIX. Por outro lado, não é legítimo presumir que todos concorrentes têm que suportar, na íntegra, todos os custos enunciados pela S....... porque, por exemplo, podem beneficiar de incentivos legais à contratação que se traduzem na dispensa de contribuições para a Segurança Social e/ou apoio financeiro correspondente a parte das retribuições dos trabalhadores (Acórdão de 19-06-2015 do TCAN e Acórdãos do TCAS de 01-l0-201 S, processo 12103/15, de 23-07-2015, proferido no processo 11995/15, de 29-01-2015, processo 11661/14, de 20-03-2014, processo 10857/14 e de 07-02-2013, processo n°09611/13)

XL. Concluindo-se pela improcedência dos argumentos da S....... no sentido da insuficiência do preço proposto pela S....... para fazer face aos custos com o cumprimento das obrigações legais e retributivas.

XLI. Como referido nas conclusões VII, IX, X, XI, XVI, XIX, XXIV, XXV, XXVI, XXIX, XXX, XXXI das presentes contra-alegações as questões que se colocam na presente revista não poderão ser decididas fora do contexto europeu em que as mesmas se inserem, ou seja, fora da interpretação e aplicação do Tratado da União Europeia, das directivas comunitárias sobre contratação pública e da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, a que estão vinculados os nossos tribunais nacionais.

XLII. O artigo 101° do TFUE, o artigo 55° da Directiva 2004/18/CE e o artigo 69° da Directiva 2014/24/UE não podem ser interpretados de forma a permitir quer a imposição de preços mínimos quer o escrutínio dos preços propostos fora dos casos de propostas de preço anormalmente baixo.

XLIII. Estamos, pois, perante uma questão de interpretação de uma disposição do Tratado e de normas de direito comunitário derivado tal como previsto no artigo 267° do TFUE pelo que deverá a mesma ser reenviada a título prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia.

Termos porque deverá ser negado provimento ao recurso e mantido o Acórdão recorrido.

- Se o Tribunal a quo errou ao não ter devidamente considerado que existem custos mínimos de ordem laboral e social aos quais todas as empresas do sector da segurança e vigilância se acham vinculadas, sendo-lhes vedado conformar o preço apresentado em sede de procedimentos pré-contratuais em desatenção a esses custos mínimos obrigatórios; pelo que,

- O Tribunal a quo errou ao não ter anulado os actos de adjudicação impugnados, uma vez que perante a apresentação de propostas cujo preço se situe abaixo do preço de custo tal qual resulta desses custos mínimos obrigatórios, as entidades adjudicantes estão obrigadas à sua exclusão, quer (i) por aplicação da alínea f), (ii) quer por aplicação da alínea e), quer (iii) por aplicação da alínea g), todas do n° 2 do artigo 70° do CCP.

Na ampliação do objecto do recurso requerida pela S....... – S…………, SA, vem suscitada a questão de saber se o Tribunal a quo errou na selecção que fez da matéria de facto, não tendo sido levados ao probatório todos os factos relevantes e por si oportunamente alegados.

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz e renumera a partir do nº 8, inclusive (repetição do nº 7):

1. No dia 13 de Novembro de 2014 a SECRETARIA-GERAL do Ministério da Economia - serviço que, nos termos do Despacho n°2950/2013 do Ministro da Economia e do Emprego e da Secretária de Estado do Tesouro e, bem assim, da alínea g) do n° 2 do artigo 9° do Decreto-Lei n°11/2014, de 22 de Janeiro, funciona com Unidade Ministerial de Compras - lançou o Concurso Público n° 4/SG/2014 - "Aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança para os Organismos do Ministério da Economia", mediante publicação do respectivo anúncio no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia (junto ao processo instrutor).

2. Destinado à celebração de 14 contratos de prestação serviços em diversos serviços e entidades integradas no Ministério da Economia durante os anos de 2015, 2016 e 2017 (exceptuando o contrato relativo ao Lote 13, destinado a vigorar apenas durante o ano de 2015), sendo o critério de adjudicação o da proposta de mais baixo preço por lote - cfr. o respectivo Programa do Procedimento, fls.9 a 55 processo instrutor, pasta 1.

3. No que aos Lotes l, 5 e 11 diz respeito, foram fixados, respectivamente, os seguintes preços base relativos aos 3 anos de prestação do serviço (cfr. o Anexo II do Programa do Procedimento):
(i) Lote l - DGAE: € 83.450,88;
(ii) Lote 5 - ASAE: € 766.809,63;
(iii) Lote 11 - UP: € 2.787.975,00;

4. No dia 23 de Dezembro de 2014 a S....... submeteu, na plataforma electrónica, as suas propostas, incluindo as relativas àqueles três lotes - facto admitido.

5. No dia 31 de Dezembro de 2014 a S....... foi notificada do 1º Relatório Preliminar, nos termos seguintes:

*LOTE 1 - DG AE*			*LOTE 5 - AS AE*			*LOTE 11-ITP*
Ord.	Concorrente	Valor	Ord.	Concorrente	Valor	Ord.	Concorrente	Valor
1	R.......	€48.862.08	1	S.......	€584.714,16	1	S.......	€ l.850.535,24
2	S.......	€52.713,00	2	S.......	€720.02835	2	S.......	€2.154.795,96
3	S.......	€65.794.47	3	2…….	€749.365,98	3	R.......	€2.360.514,96
4	2……...	€69.012,21	4	R.......	€750.825,36	4	S.......	€2.526.199,84
5	P…………	€69.588,00	5	P………..	€754.237,80	5	2……….	€2,641.116,31
6	PR…………	€69.704,44	6	PR……….	€758.988,00	6	P…………..	€2.649.321,00
7	PT………..	€77.395,68	7	C………………….	€764.934,00	7	PR………..	€2.729.022,00
8	CO………	€83.109,24				8	C…………	€2.786.698,14

6. No dia 8 de Janeiro de 2015 a S....... remeteu ao Júri a sua pronúncia em sede de audiência prévia, fazendo notar, inter alia, que todas as propostas ordenadas acima das da S....... nestes três lotes deveriam ser excluídas, nos termos das alíneas e) e f) do n°2 do artigo 70° do CCP, na medida em que todas elas implicavam a prestação de serviços abaixo do preço de custo.

7. Para essa demonstração a S....... anexou à sua pronúncia, entre outros elementos:
(i) Cálculos detalhados através das quais revelava oque, no seu entender, seria o valor mínimo com custos directos do trabalho implicados na prestação dos serviços daqueles Lotes, realizados por referência ao antigo e ao novo Contrato Colectivo de Trabalho em vigor no sector da segurança e vigilância privada - docs. n° 2 e 3 juntos com a p.i.
(ii) Um Parecer Jurídico de enquadramento do fenómeno das propostas abaixo do preço de custo na Contratação Pública, junto ao processo instrutor.

8. No dia 31 de Janeiro de 2015 a S....... foi notificada do "2° Relatório Preliminar" do Júri, o qual, no entanto, nada trouxe de novo quanto à questão central trazida ao procedimento pela S......., limitando-se a "relegar para momento posterior a apreciação das pronúncias apresentadas pelas restantes concorrentes em sede de audiência prévia" - cfr. p. 2 do 2° Relatório Preliminar, no processo instrutor.

9. No dia 5 de Fevereiro de 2015 a S....... foi notificada do "3° Relatório Preliminar", através do qual veio o Júri, em relação Lote 11 - ITP, proceder à reordenação das propostas, tendo em conta o recalculo (em baixa) da proposta da concorrente R......., novamente relegando para momento posterior a análise de todas as outras questões. Assim, a ordenação das propostas após o 3° Relatório era a seguinte (cfr. o processo instrutor):

*LOTE 1 - DG AE*			*LOTE 5 - AS AE*			*LOTE 11-ITP*
Ord.	Concorrente	Valor	Ord.	Concorrente	Valor	Ord.	Concorrente	Valor
1	R.......	€48.862.08	1	S.......	€584.714,16	1	S.......	€ l.850.535,24
2	S.......	€52.713,00	2	S.......	€720.02835	2	S.......	€2.154.795,96
3	S.......	€65.794.47	3	2045	€749.365,98	3	R.......	€2.360.514,96
4	2……..	€69.012,21	4	R.......	€750.825,36	4	S.......	€2.526.199,84
5	PR…………	€69.588,00	5	P…………..	€754.237,80	5	2………..	€2,641.116,31
6	P………….	€69.704,44	6	PR………..	€758.988,00	6	P…………..	€2.649.321,00
7	PT……………	€77.395,68	7	C…………..	€764.934,00	7	PR………..	€2.729.022,00
8	CO………	€83.109,24				8	CO……….	€2.786.698,14

10. Tal como já havia feito em relação ao 2. ° Relatório Preliminar, a S....... não deixou de se pronunciar quanto a esta proposta do Júri, salientado, inter alia, "a necessidade de [o Júri] adoptar uma decisão expressa sobre o problema candente das propostas cujo preço se situa abaixo do preço de custo, as quais, nos termos já alegados pela S......., não deverão merecer outro destino que não a exclusão do presente do procedimento" -cfr. p. 4 da pronúncia em sede de audiência prévia em relação a este Relatório, junto ao processo instrutor.

11. No dia 13 de Fevereiro de 2015, a S....... veio a ser notificada do Relatório Final do Júri e, bem assim, das Decisões de Adjudicação consubstanciadas na aprovação in totum dos fundamentos e propostas constantes do Relatório Final - Doc. n°4 que aqui se dá como reproduzido.

Alegou a ora Recorrente no TAF de Sintra, como fundamento essencial da acção de contencioso pré-contratual por si proposta, que os preços propostos pelas contra-interessadas R......., S....... e S....... nos respectivos Lotes 1, 5 e 11 do procedimento concursal objecto dos autos se revelavam insuficientes para cobrir os custos legal e regularmente obrigatórios, associados à prestação dos serviços em causa naquele procedimento e no contrato entretanto celebrado, nomeadamente os custos resultantes de normas imperativas de natureza laboral e social.

A questão central reside assim em saber se, nos termos da alegação da Recorrente, por revelarem preços insuficientes para cobrir os custos implicados na prestação dos serviços em causa nos contratos a celebrar pelas entidades abrangidas pelo procedimento tramitado, maxime relativos aos custos laborais e sociais juridicamente obrigatórios, as propostas daqueles concorrentes deveriam, ao contrário do decidido no TAF de Sintra, ter sido excluídas.

O Tribunal a quo julgou a acção improcedente, com base no seguinte discurso fundamentador, no qual reiterou a jurisprudência existente sobre a matéria em causa e por si considerada pertinente para resolver a questão trazida a juízo:

“Em causa está saber se deve ser anulado o acto de adjudicação em causa nos autos, devendo ter sido excluída a proposta da Contra Interessada S....... por ter violado o disposto no artº 70º nº 2 al f) e g) do CCP, que dispõe o seguinte:

f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;

g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência.

No entender da Autora, a Contra Interessada S....... desconsiderou, nos preços unitários propostos, uma série de custos relacionados com o trabalho obrigatórios por lei, tendo em vista obter, assim, uma situação de vantagem face aos demais concorrentes, uma vez que os valores propostos pela S....... são insuficientes para custear aquele núcleo absolutamente indisputável de custos de produção com a remuneração directa do trabalho e as correspondentes contribuições para a segurança social, todos eles com expresso e detalhado assento legal.

Basicamente, a Autora contesta os custos dos serviços prestados, apresentados pela Contra interessada adjudicatária, alegando violação de leis laborais (alega que a remuneração salarial dos trabalhadores, apresentada na proposta, sendo fixada por Convenção Colectiva de Trabalho, não pode atingir tão baixos índices).

Acerca esta questão já se pronunciou o TCA Sul no Acórdão de 7/02/2013, no processo nº 09613/13, que passamos a transcrever:

Também no Processo nº 1823/14.9 BESNT, com a mesma Autora, acompanhámos a Mª Juiz Relatora acerca da mesma questão, quando se disse:

«Segundo a Autora as propostas da S....... e da C…………………. revelam o incumprimento de diversas disposições legais e regulamentares aplicáveis ao sector, pelo que deveriam ter sido excluídas nos termos das alíneas f) e g) do nº 2 do art. 70º do Código dos Contratos Públicos (CCP), donde, ao concluir em sentido contrário, o Relatório Final do Júri, incorre num manifesto erro sobre os pressupostos (de facto). Erro esse que contagia e conduz à invalidade da decisão final.

Concretamente, os preços propostos pela S....... e pela C………………para a execução dos serviços são insuficientes para permitir, sequer, os custos associados à prestação de serviços em causa, desde logo, os custos que correspondem aos custos mensais mínimos, legal e regularmente estabelecidos com vencimentos e contribuições para a Segurança Social – todos fixados nos Contratos Colectivos de Trabalho e aplicáveis ao sector e tendo em conta a actualização salarial mais recente e o resultado do Acórdão do Tribunal Constitucional, nº 602/2013, proferido no âmbito do Processo nº 531/12, e àquele que é o valor mínimo da taxa social única devida ao Instituto da Segurança Social. Alega, em resumo, que as propostas da S....... e C……………… deveriam ter sido excluídas porquanto:

- o valor /hora do trabalho em dias feriados apresentado pela S....... para o lote 3 é insuficiente para fazer face aos encargos legais;

- o valor hora do trabalho diário proposto pela S....... para os lotes 1, 3, 4 e 5 e pela C……………….. para os lotes 2, 3 e 4 é insuficiente para fazer face aos custos com as acções de supervisão e a retribuição da ESPAP;

- os preços propostos pela S....... e pela C……………… violam vinculações legais e regulamentares constantes:

a) dos artigos 21º, nºs 1 e 2, 22º, nºs 1 e 2, 24º, nºs 1 e 2, 25º, nºs 1 e 2, 26º, nº 2, 28º, nº 1, 31º, nºs 1 e 2, 32º, nº 1, do CCT AES/Fetese e do CCT AES/STAD, o nível XVI do Anexo II do CCT AES/Fetese, o nível XVI do Anexo III do CCT AES/STAD, todos aplicáveis directamente ou por remissão do artigo 1º da Portaria nº 131/2012, de 7 de maio;

c) do nº 1 do artigo 6º e a alínea d) do nº 2, do artigo 26º do Decreto-Lei nº 35/2004. Pelo que não restava ao Júri, bem como a Entidade Demandada, outra solução que não fosse a de propor a exclusão das propostas apresentadas pela S....... e pela C………………nos termos da al. f) do nº 2 do artigo 70º do CCP.

Diz-nos ainda o art. 70º do CCP que “As propostas serão analisadas em todos os seus atributos representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, termos ou condições ” (nº 1).

Determinando o n.º 2 do art. 70.º de que: “São excluídas as propostas cuja análise revele: (…) f) que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.

Não contestam a Entidade Demandada e a Contra-interessada S....... que qualquer proposta, para ser objecto de adjudicação, em sede de procedimento concursal, deve assegurar o cumprimento de todas as obrigações legais que impedem sobre as entidades empregadoras, designadamente, no que respeita às remunerações mínimas obrigatórias, devidas aos trabalhadores impostas pela Convenção Colectiva de Trabalho, aplicáveis ao sector e à Segurança Social.

A Autora pretende demonstrar através das várias fórmulas de cálculo que apresenta para apurar quais os custos (mínimos) de remuneração do trabalho, com base no cálculo das horas de trabalho e do número de vigilantes necessários para a execução do serviços para uma portaria 24 horas todos os dias.

1. Indicadores e aferição do número de vigilantes necessários à execução de serviços (4,60);

4. Custos resultantes da remuneração do trabalho nocturno para uma portaria de 24 horas totaliza o valor de € 365,92;

Concluindo que os custos de valor hora normal diurno é de € 6,55 (HNd); valor hora normal nocturno é de € 7,89 (HNn); valor hora de trabalho em dia feriado é de €11,41 (HNdf); valor hora de trabalho em dia feriado nocturno é de € 12,47 (HNnf).

Donde, segundo a Autora, v. g., a S....... apresentou para o Lote de Lisboa e Vale do Tejo (Lote 3), os valores de preço para horas em feriado: HNdf - €9,52 e HNnf -€10,86, sendo que estes valores são insuficientes para a pagar a remuneração base dos vigilantes de acordo com as regras do Código do Trabalho e da Convenção Colectiva do Sector da Actividade aplicável à S........

Só que a proposta da contra-interessada S....... neste lote não foi a escolhida, mas sim a C………………….., que apresentou para aquele Lote valores superiores àqueles que segundo a Autora seriam “exigíveis”, respectivamente para HNdf - €12,00 e HNnf -€13,00 (vide fls. 170 do PA, relatório Preliminar).

“(...) A S....... parte, pois, do pressuposto que o trabalho em dia de feriado é remunerado em 100%. Pressuposto que não corresponde a qualquer impositivo legal que esteja em vigor à data da apresentação das propostas.

A disposição em vigor à data da apresentação das propostas (5 de Maio de 2014 – cf. Cláusula 10° n.º 2 do Convite) - e ainda em vigor na presente data - é a do artigo 269.º, n.º 2 do Código do Trabalho, na redacção dada pela Lei n.º 23/2012 de 25 de Junho, que estabelece que o trabalhador que presta trabalho normal em dia feriado em empresa não obrigada a suspender

o funcionamento nesse dia tem direito a acréscimo de 50 % da retribuição correspondente. Nessa data - tal como hoje - a obrigação que emergia para as entidades patronais era a de remunerar o trabalho em dia feriado em 50%.

Pelo que era esse - e apenas esse - o valor a que os concorrentes se tinham que ater. Não é exigível aos concorrentes que façam exercícios de futurologia sobre as flutuações legislativas que poderão existir ao longo da execução do contrato.

A Autora partiu do pressuposto de que as disposições das convenções colectivas de trabalho que disponham em sentido diferente sobre a retribuição do trabalho normal prestado em dia feriado deixariam de estar suspensas em 1 de Agosto de 2014; Pressuposto que não era certo nem indiscutível.

A comprová-lo está o facto de, no dia 31 de Julho de 2014, ter sido publicada a Lei n.º 48 A/2014, a qual entrou em vigor em 1 de Agosto, e que prorrogou o prazo de suspensão.

Desconhecendo-se, tal como se desconhecia na data da apresentação das propostas, o prazo de suspensão voltará a ser prorrogado e em que termos;

Tal como se desconhece e desconhecia na data da apresentação das propostas se as tabelas salariais irão sofrer alterações futuras.

- Tal valor acrescido da taxa social única ascende a 2,29€ (1 ,85€ + (23,75% de 1,85€)).

Pelo que, ainda que os cálculos da S....... quanto ao valor hora normal diurno estivessem correctos - no que não se concede - tal valor acrescido do incremento da remuneração de trabalho em dia feriado efectivamente devido ascende a 8,84€ (6,55€ + 2,29€).

De igual forma, mesmo que se concluísse que o valor hora normal nocturno indicado pela S....... de 7,89€ estava certo - no que não se concede - tal valor acrescido de remuneração de trabalho em dia feriado ascenderia o LO. 18€ (7,89€

- Ora, tendo a S....... proposto, para o lote 3, respectivamente, os preços hora de 9,52€ e 10,86€, forçoso seria concluir pela sua suficiência para fazer face aos encargos legais».

Argumentação que se acolhe, falecendo a tese da Autora da exclusão da Proposta da S....... do lote 3, quanto ao preço apresentado para o Lote 3 (de Lisboa e Vale do Tejo).

Tal raciocínio permite-nos perceber que não se pode, como pretende a Autora, ter como referência os valores que entende serem os “mínimos” de molde a cumprir as citadas normas legais e regulamentares, quando no preço final proposto por cada concorrente na sua proposta intervêm diversos factores que o podem influenciar, sem que isso signifique automática e forçosamente que o contrato a celebrar irá violar as sobreditas disposições contratuais, legais, sociais ou fiscais.

De molde a demonstrar que os preços indicados pelas contra-interessadas e que foram considerados pelo Júri (vide alínea g) do probatório), para cada Lote vencedor, de cada uma das contra-interessadas, é um preço inferior àqueles por si considerados como os “custos mínimos”, faz intervir no mesmo, o que designou de “custo de serviço de vigilância e segurança prestado em dia de trabalho normal diurno (HNn) com custos de supervisão”, que imputa em €0,32 considerando o valor de Vigilante Chefe e de supervisão com duração de 1 hora por cada período mínimo de 24 horas. Fazendo intervir este valor no custo hora diurna normal.

Desta feita, não é possível concluir como a Autora que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, nos termos do disposto na alínea f) do nº 2 do art. 70º do CCP. Sendo que o concorrente se obriga, de acordo com o Convite, ao integral cumprimento de todas as obrigações, relativas à protecção e às condições de trabalho do seu pessoal, bem como encargos sociais, seguro contra acidentes de trabalho nos termos da legislação em vigor” (cf. Cláusula 18º /alínea b. do probatório).

A necessidade de cumprimento de obrigações legais foi prevista e acautelada no próprio CCP, que impede a adjudicação a concorrentes que não tenham a sua situação regularizada perante a Autoridade Tributária e Aduaneira e a Segurança Social ou que tenham sido condenados pela prática de contra-ordenações laborais (artigos 55.º al. d), e), g) e h) e 81.º n.º 1 al. b) do CCP). Documentação que foi junta pelas Contra-interessadas nas respectivas propostas.

Mas sobretudo as causas de exclusão das propostas têm de estar previstas na lei ou nas normas procedimentais. Sendo que o CCP não prevê qualquer disposição que determine que o preço da proposta o concorrente deva justificar todos os custos salariais e sociais obrigatórios. E também não há no CCP qualquer disposição que determine a exclusão de uma proposta cujo preço não cubra esses custos ou a que falte a sua demonstração. Nem se diga que essa disposição é a alínea f) do nº 2 do art. 70º do CCP” , como pretende a Autora.

Cita-se a propósito o recente Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, de 29.01.2015, no Rec. n.º 11661/14, disponível in www.dgsi.pt

No mesmo sentido os Acórdãos do TCAS de 29/01/2015, processo nº 11661/14, onde se escreveu:

(…) VIII - O preenchimento da previsão da al. f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP exige que resulte demonstrado que a proposta permitia detectar uma qualquer incompatibilidade com o bloco de legalidade em vigor em termos tais que possibilite à entidade adjudicante formular um juízo de exclusão da mesma. IX - Resultando o preço proposto da consideração de inúmeros factores que são ponderados pelo concorrente, os quais condicionam de forma decisiva o respectivo valor, e não estando o mesmo obrigado a revelá-los, não se mostra possívelà entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente. (…).

E ainda, mais recentemente, o Acórdão do TCAS de 9/07/2015, processo nº 11994/15:

1. O artº 70º nº 2 e) CCP tem como pressuposto que, no decurso da análise das propostas em concreto, o júri do procedimento concluiu o juízo valorativo sobre o preço apresentado, desde a situação de dúvida que desencadeou a solicitação de esclarecimentos até à apreciação da situação de facto no confronto com os esclarecimentos dados, no sentido de considerar verificado o enquadramento do preço apresentado no conceito de preço anormalmente baixo.

2. A única omissão a que se reporta a causa de exclusão da alínea e) do artº 70º nº 2 CCP tem por referência um acto omissivo do concorrente, mas rege na hipótese de esse mesmo concorrente ter apresentado um preço igual ou inferior ao limiar automático de anomalia (legal ou plasmado no procedimento por iniciativa da entidade adjudicante), omitindo a nota justificativa instrutória da proposta de preço apresentado nestas circunstâncias, ou seja, rege na hipótese do artº 57º nº 1 d) conjugado com o artº 146º nº 2 d) e o) CCP.

Pelos citados Acórdãos, tanto de primeira, como de segunda instância, se constata que a jurisprudência tem sido unânime nesta matéria, ou seja, considerar que inexiste uma matriz pré determinada de formação de preço, inexistindo qualquer tipo de prática de preço mínimo para as prestações de serviços de vigilância.

Termos em que, não colhem os argumentos expendidos pela Autora, devendo, em consequência, improceder a presente acção.”

É contra este entendimento que a Recorrente se insurge, defendendo que demonstrou os erros em que o Relatório Final do Júri assentou e que se prendem com a existência de custos mínimos obrigatórios em que, para a prestação de serviços de segurança, qualquer empresa incorre, tendo também demonstrado que os preços apresentados nas propostas ordenadas acima das que apresentou nos Lotes 1, 5 e 11, se situavam abaixo desses custos mínimos. O que levaria à anulação dos respectivos actos de adjudicação.

Por sua vez entende o Ministério Recorrido, em posição sufragada pelo Tribunal a quo, que os concorrentes são livres de formular os preços das propostas para a prestação de serviços de segurança e vigilância apresentadas em sede de procedimentos pré-contratuais, o que não significa que as empresas concorrentes, na execução dos contratos, não estejam obrigadas ao cumprimento do conjunto de custos mínimos obrigatórios de matriz laboral e social que resultam das normas legais, regulamentares e convencionais aplicáveis.

Sobre a questão essencial objecto do recurso existe jurisprudência firmada do STA a qual, por dar resposta às questões que somos chamados a decidir, nos permitimos transcrever, aderindo ao respectivo discurso fundamentador.

Assim, afirmou-se no ac. de 3.12.2015 do STA, no proc. n.º 657/15, em que estava igualmente em causa um contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança, o seguinte:

“Pretende a recorrente que a adjudicação de uma proposta cujo preço não permite ao adjudicatário suportar os custos mínimos inerentes à prestação do serviço de acordo com as leis do trabalho vigentes é uma evidência de que o contrato a celebrar implica a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares, nos termos e para os efeitos do artigo 70º, nº 2 alínea f), do CCP.

E invoca, nomeadamente que, nos casos em que se haja demonstrado objectivamente, à luz da informação que consta dos respectivos documentos (documentos iniciais ou de posteriores esclarecimentos prestados nos termos do artigo 72° do CCP) que uma dada proposta, no caso de sobre ela recair a adjudicação, daria origem à celebração de um contrato cujo preço seria inferior ao montante necessário para que o adjudicatário cobrisse rigorosamente todos os custos decorrentes de normas legais ou regulamentares vinculativas e aplicáveis a tal contrato, (independentemente de tais normas serem ou objecto de referência expressa nas peças do procedimento a mesma) é o próprio teor da proposta, de modo explícito ou através da apreciação conjugada dos elementos que dela constam, que contém o fundamento para concluir que «o contrato a celebrar implicaria a violação de […] vinculações legais ou regulamentares aplicáveis», porque o universo de obrigações contratuais projetado na proposta foi configurado de tal forma que não pode ser executado sem desrespeito por tais vinculações.

Conclui que, entendimento diverso implicaria admitir que, além da admissão [e possível adjudicação] de uma proposta em violação do disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 70º, a entidade adjudicante poderia dispor-se - conscientemente, sabendo do vício em apreço - a celebrar um contrato de teor parcialmente ilegal, desconsiderando o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 284º do CCP - o que configuraria um absurdo incomportável para uma entidade sujeita ao princípio da legalidade e implicaria uma solução incompatível com o disposto no nº 2 do artigo 266º da CRP.

Dispõe o preceito aqui em causa que “… excluídas as propostas cuja análise revele: f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.

O que significa que está em causa a exclusão de uma proposta cuja realização do contrato implique, ele próprio, a violação de vinculações legais.

Isto é, o próprio contrato estaria adstrito a violar as referidas vinculações.

Ora, desde logo, o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a legislação de trabalho que vem invocada como custos fixos a considerar na proposta.

Antes apenas significa que a mesma está disposta a ter certo prejuízo já que nada a impede de, a nível de estratégia de empresa, preferir obter um certo contrato, ainda que com algum prejuízo, até como política de marketing, de se dar a conhecer ao mercado.

O que é perfeitamente possível desde que não sejam violados outros princípios ou disposições legais suscetíveis de exclusão as propostas (nomeadamente as outras alíneas do art. 70º do CCP) e que não cumpre aqui conhecer, como vimos.

Pelo que, o preceito em causa não visa este tipo de situações mas antes aquelas em que, à partida , e sem interferência de qualquer tipo de variante, o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais.

Não podemos, pois, dizer, como pretende o recorrente que o universo de obrigações a fixar pelo contrato cuja celebração se prepara para aceitar não pode ser cumprido sem violação da legalidade vigente.

Nada indicia dos autos que o adjudicatário não vá cumprir as normas relativas à legislação do direito do trabalho em vigor apenas porque a proposta de preço é inferior aos custos mínimos do trabalho inerentes à prestação de serviços em causa.

Só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título é que podemos excluir a proposta com este fundamento. [sublinhado nosso]

Pelo que, nada a apontar à interpretação feita ao artigo 70º, nº 2 alínea f) do CCP na decisão recorrida por não o dever ser no sentido de determinar a exclusão de uma proposta, apenas porque, no caso de sobre ela recair a adjudicação, dar origem à celebração de um contrato cujo preço seria inferior ao montante necessário para que o adjudicatário cobrisse rigorosamente todos os custos decorrentes de normas legais ou regulamentares vinculativas e aplicáveis a tal contrato.

Pelo que, fica prejudicada qualquer questão relativa à demonstração da obrigatoriedade de um concorrente demonstrar se e quando beneficia de medidas legais que permitem que não tenha de suportar alguns custos

“I- A exclusão de uma proposta por violação do disposto na alínea f) do nº2 do artigo 70º apenas se reporta a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título.

II- O facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho”.

Também, e mais recentemente, o acórdão de 28.01.2016 do STA, proc. n.º 1255/15, reiterou a mesma linha de argumentação. Neste acórdão escreveu-se, na parte para aqui relevante, o seguinte:

“São quatro as questões cuja apreciação pelo Supremo Tribunal Administrativo entende a Recorrente ser essencial para uma melhor aplicação do direito e sobre as quais ainda não houve qualquer pronúncia por parte deste Tribunal:

i. Atenta a definição de proposta (constante do artigo 56.° do CCP) e as causas de exclusão das mesmas (previstas no artigo 70.°, do CCP), os concorrentes podem fixar livremente os preços, apresentando preços abaixo dos custos inerentes à prestação de serviços que se pretende contratar?

ii. Deve considerar-se um preço anormalmente baixo, nos termos e para os efeitos do artigo 71.º, n.º 2, e do artigo 70.º, n.º 2, al. e), ambos do CCP, aquele que não permite ao adjudicatário suportar os custos mínimos inerentes à prestação do serviço?

iii. Deve considerar-se a adjudicação de uma proposta cujo preço não permite ao adjudicatário suportar os custos mínimos inerentes à prestação do serviço como evidência de que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares, nos termos e para os efeitos do artigo 70.º, n.º 2, al. f do CCP?

Ora, no caso sub judice, o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a legislação de trabalho que vem invocada como custos fixos a considerar na proposta.

Antes, apenas significa que a mesma está disposta a ter certo prejuízo já que nada a impede de, a nível de estratégia de empresa, preferir obter um certo contrato, ainda que com algum prejuízo, até como política de marketing, como forma de se dar a conhecer ao mercado.

Na verdade, o princípio da liberdade de gestão empresarial [artigo 61º da CRP] e da autonomia da estratégia empresarial não impede que o preço num concurso possa espelhar uma estratégia da empresa concorrente suscetível de levar à apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem que isso determine qualquer ilegalidade, designadamente, o incumprimento das obrigações retributivas e contributivas.

O que é perfeitamente possível desde que não sejam violados outros princípios ou disposições legais suscetíveis de exclusão as propostas (nomeadamente as outras alíneas do art. 70º do CCP).

Por estarem em causa atos de gestão, esta opção/estratégia comercial implicará antes custos a arcar em sede de execução do contrato e não necessariamente a violação da legislação em vigor.

Pelo que, o preceito em causa não visa este tipo de situações mas antes aquelas em que, à partida, e sem interferência de qualquer tipo de variante, o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais. [sublinhado nosso]

Não podemos, pois, dizer que pelo facto de a proposta da B............ incorporar um preço inferior aos custos mínimos do trabalho inerentes à prestação de serviços em causa, tal signifique que a mesma, caso venha a celebrar o contrato, vá incumprir a legalidade vigente, nomeadamente as normas relativas à legislação do direito do trabalho em vigor.

Pelo que, nada a apontar à interpretação feita ao artigo 70º, nº 2 alínea f) do CCP na decisão recorrida.

Sendo assim, não tinha a B............ nem qualquer outro concorrente que demonstrar, como lhe foi requerido pelo Júri do concurso, se e quando beneficia de medidas legais que permitem que não tenha de suportar alguns custos.

Para além disso não existe no procedimento concursal aqui em causa, ao qual é aplicado o Código dos Contratos Públicos, qualquer obrigação dos concorrentes de demonstrar a formação do preço proposto através da qual seja possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente.

Com relevância para a situação em análise disse-se no acórdão de 14/02/2013, proc. n.º 0912/12, do STA que: “não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património” (...) É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às 3 concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”.

Em suma, estamos perante um contrato em que os concorrentes fixam livremente o preço, não havendo qualquer disposição no CCP que delimite os termos em que o mesmo deve ser formado ou que imponha a sua decomposição numa determinada estrutura fixa de custos ponderados por valores certos, pelo que o facto de o concorrente não justificar os preços propostos ou fazê-lo com apelo às medidas de apoio à contratação previstas no Decreto-Lei n.º 89/95, de 6/5 e Portaria n.º 106/2013, de 14/3, que lhe poderão ser ou não concedidas, não implica a violação do art. 70º nº 2 al. f) do CCP, como bem entendeu a decisão recorrida.

O princípio da concorrência está previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP como princípio da contratação pública.

Por outro lado o artigo 5.º, n.º 1 do mesmo diploma estabelece que a parte II do Código «não é aplicável à formação de contratos a celebrar por entidades adjudicantes cujo objecto abranja prestações que não estão nem sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, designadamente em razão da sua natureza ou das suas características, bem como da posição relativa das partes no contrato ou do contexto da sua própria formação».

E, o artigo 16.º, n.º 1, refere que os procedimentos nele indicados devem ser adoptados «para a formação de contratos cujo objecto abranja prestações que estão ou sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado».

Muitos outros preceitos e a propósito das diversas etapas do procedimento concursal aludem a este princípio como os artigos 42º nº 3, 49º nº 1, 56º nº 2, 63º nº 2, entre muito outros onde se inclui o preceito aqui em causa.

Ora, de todos estes preceitos podemos concluir que se visa com este princípio da concorrência a ideia de acesso público de todos os interessados aos procedimentos da contratação.

E, portanto, o referido princípio reporta-se às situações de restrição injustificada ou eliminação do acesso público à contratação.

Na verdade, o que está em causa neste princípio é que o universo concorrencial não é definido pela entidade adjudicante, mas antes pela apresentação pública de propostas (no concurso público) ou de candidaturas (no concurso limitado, no procedimento de negociação e no diálogo concorrencial).

“O cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta, dado que naquele juízo outros fatores importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados”.

E também este TCA foi já confrontado com as questões agora suscitadas no recurso, tendo concluído no sentido da inexistência de norma que imponha o modo de formação do preço e da liberdade de formação de preço pelos concorrentes limitada apenas pelo preço anormalmente baixo enquanto único “preço mínimo” legal (cfr. o ac. de 29.01.2015, proc. n.º 11661/14; idem, o acórdão do TCA Norte de 19.06.2015, proc. n.º 1646/14.5BESNT).

Posição que, considerando a fundamentação supra transcrita, aqui se sufraga, coincidindo, portanto, com a posição seguida pelo Tribunal a quo.

Por outro lado, como alegado pelo Recorrido Ministério da Economia, o facto de os concorrentes organizarem e imputarem os custos de forma diversa da preconizada pela Recorrente não os desonera, nem face aos trabalhadores nem face à Segurança Social, de pagar as remunerações e contribuições legalmente devidas (conclusão G.). Com efeito o que nos diz o CCP, acautelando a necessidade de cumprimento de obrigações legais é que está impossibilitada a adjudicação a concorrentes que não tenham a sua situação regularizada perante a Autoridade Tributária e Aduaneira e a Segurança Social ou que tenham sido condenados pela prática de contra-ordenações laborais, como resulta dos art.s 55.º, alíneas d), e), g) e h), e 81.º, n.º l, alínea b), do CCP.

Das peças do procedimento e do art. 71.º, n.º 1, alínea b), do CCP, resulta que os concorrentes apenas estão obrigados a justificar o preço se este for 50% ou mais inferior ao preço base. Ora, os preços propostos pelas concorrentes R......., S....... e S......., como vem provado, estavam bastante afastados daquele limiar não sendo razoável lançar quaisquer suspeições sobre os mesmos (cfr. conclusão J. das contra-alegações).

É certo que “a circunstância de o preço apresentado pelos concorrentes se situar acima do limiar automático de anomalia, ex lege ou por autovinculação da entidade adjudicante, não constitui factor preclusivo da competência do júri concursal de abrir no procedimento o incidente de averiguação da seriedade e congruência das propostas sobre as quais, no seu entender, perfile de modo fundamentado e concreto um juízo de suspeita de anomalia sobre o preço contratual, juízo dubitativo de seriedade tomado à luz das circunstâncias vigentes e conhecidas no momento em que decorrem os preliminares pré-contratuais - cfr. artºs. 71º nºs 1, 2 e 3 e 72º nº 1 do CCP”, como já se concluiu neste TCA Sul (cfr. i.a. o ac. de 28.08.2015). Porém, como também referido pelo Recorrido (idem, conclusão O.), estando os preços propostos pelas concorrentes R....... e S....... (sendo que a S....... desistiu do procedimento) bastante afastados do limiar do preço anormalmente baixo não era razoável lançar quaisquer suspeições sobre os mesmos, pelo que não foram pedidos esclarecimentos sobre os preços propostos, o que é igualmente admissível.

Acresce que importa evidenciar que o princípio da concorrência – instituto basilar da contratação pública - determina não só o acesso ao procedimento, mas na sua aplicação impõe o mais amplo acesso de todos os interessados em contratar ao respectivo procedimento pré-contratual. Como se disse no já referenciado acórdão do TCAN de 22.04.2010, proc. n.º 1327/09.1BERT: “o princípio estabelece que a instrução do procedimento deve ser orientada pelo objectivo de garantir a mais ampla entrada de concorrentes: no procedimento de contratação pública, e no que respeita ao acesso de interessados, deve viabilizar-se o mais amplo acesso possível. O interesse público subjacente à norma de concorrência está bem implícito no seu enunciado: estimular o mercado e os operadores económicos a concorrerem, como opositores e em condições de igualdade, de modo a se poder seleccionar a proposta que melhores condições oferece para a satisfação do interesse específico que levou a entidade adjudicante a determinar-se ao negócio. O interesse da maior abertura ao mercado manifesta-se sobretudo na fase inicial, em que se formula o caderno de encargos e o programa de concurso, mas também tem projecções variáveis ao longo do procedimento.

Neste capítulo, temos para nós que a aplicação deste princípio-norma tem aqui o alcance de, por um lado, impulsionar a intervenção do maior leque possível de candidatos nos procedimentos concursais e, por outro lado, de impedir a restrição da sua participação no procedimento concreto, designadamente pela prática de actos susceptíveis de obstarem à optimização das condições propostas em matéria de preço, qualidade e outros parâmetros legalmente relevantes.

Como refere Jorge Andrade da Silva, in Código dos Contratos Públicos Anotado e Comentado, 5.ª ed., 2015, p. 43: “a concorrência, em princípio, é essencial a um procedimento de adjudicação de contrato público, proporcionando que o interesse público que lhe está subjacente venha a ser realizado e nas melhores condições técnicas e económicas”.

Em face do que vem de concluir, que leva à improcedência do recurso, torna-se desnecessário conhecer da requerida ampliação do objecto do recurso.

i. O preço indicado numa proposta por cada concorrente é fruto da análise e ponderação daquilo que é a sua vontade de ganhar o procedimento face à concorrência, considerando o objecto/custos do procedimento concorrencial a que se apresenta e daquilo que é o conhecimento da sua estrutura de custos (variáveis e fixos/impostos legal e contratualmente) e da margem de lucro com que opera/funciona.

ii. Uma proposta só poderá ser alvo de exclusão no quadro da al. f) do n.º 2 do art. 70º do CCP se resultar demonstrado que a mesma não permite ao concorrente dar cumprimento às suas obrigações impostas por lei.

iii. Os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012 (cuja revogação foi entretanto recomendada pela deliberação de 7.01.2016 da Autoridade da Concorrência) são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando de um qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade.

iv. O legislador apenas estabeleceu um limiar de anormalidade do preço que os concorrentes estão proibidos de ultrapassar e, ainda assim, não em termos absolutos mas sob condição da falta de uma justificação racional, como resulta dos art.s 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º do CCP.

v. Do princípio da concorrência extrai-se uma regra de viabilização do mais amplo acesso de concorrentes à contratação pública, o que igualmente impede a prática de actos susceptíveis de obstar à optimização das condições propostas por aqueles, designadamente em matéria de preço, qualidade e outros parâmetros legalmente relevantes.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Não conhecer, por ter ficado prejudicado, da ampliação do objecto do recurso.

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Pedro Marchão Marques

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Helena Canelas

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Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	12989/16

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	09/22/2016

Relator:	PEDRO MARCHÃO MARQUES

Descritores:	PRÉ-CONTRATUAL; PREÇO ANORMALMENTE BAIXO; PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA.

Sumário:	i. O preço indicado numa proposta por cada concorrente é fruto da análise e ponderação daquilo que é a sua vontade de ganhar o procedimento face à concorrência, considerando o objecto/custos do procedimento concorrencial a que se apresenta e daquilo que é o conhecimento da sua estrutura de custos (variáveis e fixos/impostos legal e contratualmente) e da margem de lucro com que opera/funciona. ii.Uma proposta só poderá ser alvo de exclusão no quadro da al. f) do n.º 2 do art. 70º do CCP se resultar demonstrado que a mesma não permite ao concorrente dar cumprimento às suas obrigações impostas por lei. iii.Os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012 (cuja revogação foi entretanto recomendada pela deliberação de 7.01.2016 da Autoridade da Concorrência) são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando de um qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade. iv. O legislador apenas estabeleceu um limiar de anormalidade do preço que os concorrentes estão proibidos de ultrapassar e, ainda assim, não em termos absolutos mas sob condição da falta de uma justificação racional, como resulta dos art.s 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º do CCP. v.Do princípio da concorrência extrai-se uma regra de viabilização do mais amplo acesso de concorrentes à contratação pública, o que igualmente impede a prática de actos susceptíveis de obstar à optimização das condições propostas por aqueles, designadamente em matéria de preço, qualidade e outros parâmetros legalmente relevantes.


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