I. RELATÓRIO

· Sindicato Nacional do Ensino Superior intentou

acção administrativa comum contra

· Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro.

Pediu ao T.A.C. de Lisboa o seguinte:

- Declaração do reconhecimento do direito dos docentes com a categoria de professores auxiliares e professores associados com agregação obtida em 2011, vinculados contratualmente à Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro, à percepção da remuneração mensal devida por tal categoria retributiva desde a data da obtenção da aquisição do título de agregado;

- Declaração da inaplicabilidade àqueles casos da proibição de valorização remuneratória prevista no artigo 24.° da Lei n.°55-A/2010, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento Geral do Estado para 2011);

- Declaração da inaplicabilidade das normas dos artigos 24.°, n.ºs 1, 2, alínea a) da Lei n.°55-A/2010, de 31 de Dezembro, por violação da obrigação de negociação colectiva (Lei n.°23/98) e manifesta inconstitucionalidade material quando interpretadas no sentido de que da sua aplicação resulta o impedimento do pagamento da retribuição devida pelo índice retributivo correspondente ao da respectiva categoria com agregação aos professores auxiliares e professores associados contratualmente vinculados à Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro, e que adquiriram no ano de 2011 o título académico de agregado.

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Por sentença de 4-10-2013, o referido tribunal decidiu absolver a demandada dos pedidos.

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Inconformado, o autor recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1. A apreciação da legalidade da recusa de reposicionar remuneratoriamente os docentes que adquiriram o título de agregado em 2011, deve ser lida em função dos actos tipificados na lei e do pensamento legislativo expresso no texto orçamental em vigor para 2011;

2. O acto de aquisição do título académico de agregação, não estava elencado no art. 24°, nem era vontade do legislador que estivesse;

3. Só em 2012, o legislador manifestou de forma clara a vontade de que a aquisição de títulos que implicassem alteração remuneratória ficavam, também, sujeitos ã proibição de valorização remuneratória durante a vigência da norma orçamental proibitiva;

4. O direito dos docentes (professores auxiliares/associados) que adquiriram o título académico de agregado em 2011, não é resultado de nenhuma manifestação de vontade da entidade empregadora, que se reconduza à prática de actos (unilaterais ou contratuais) jurídicos;

5. O direito nasce, pela mera verificação constitutiva do elemento legal positivo previsto na norma correspondente — aquisição do título académico de agregado — sendo portanto um direito potestativo;

6. Não estando os actos de aquisição de título exigido/previsto na carreira, tipificados na norma, está excluída do âmbito de aplicação objectiva da norma do art. 24° da LOGE-2011, qualquer proibição de valorização remuneratória, consequente à verificação constitutiva do requisito, no caso, a aquisição doe agregação que, por força de lei, consagra o direito subjectivo à nova retribuição pela agregação;

7. As normas do art. 24° devem ser lidas em conjugação com o regime excepcional e prevalente de contratação previsto no art. 44° da LOE-2011 para o pessoal docente das instituições de ensino superior público;

8. Partindo do pressuposto que o legislador consagrou as soluções mais acertadas, a bem da unidade do sistema jurídico (aqui entendido no âmbito restrito da LOGE-2011), não pode o intérprete e aplicador da lei, aceitar que o legislador tenha pretendido abrir porta uma situação desigualdade material.

9. A Ré estava obrigada a, logo que os seus professores auxiliares e associados adquiriram o título de agregado, a remunerá-los pela respectiva categoria retributiva, desaplicando por manifesta inconstitucionalidade --- desigualdade retributiva material - as normas constantes do art. 24°, nos 1 e 2, al. a) da LOGE/2011 por violação dos arts. 13°, 18° e 59°, n.°1 al. a) da CRP.

10. Está assim a douta sentença recorrida inquinada de erros de julgamento de direito, e consequentemente deve ser revogada.

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

Teremos presente o seguinte: (i) o primado do Estado democrático e social de Direito, num contexto de uma vida política e económica submetida ao Bem Comum e à suprema e igual dignidade de cada ser humano (1); e (ii) os princípios jurídicos fundamentais e estruturais vigentes, sob a égide do ponto de vista da nossa Lei Fundamental (2).

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS segundo o tribunal recorrido

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Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

OBJECTO DO RECURSO

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

Assim, o presente recurso demanda a apreciação, ante a decisão recorrida, da questão seguinte:

-A aplicação pela R. do artigo 24º/1/2 da L.O.E. para 2001 aos seus docentes universitários com o título académico de agregado obtido em 2011 viola o artigo 9º do C.C. e ainda os artigos 13º, 18º e 59º)1/a) da Constituição, por desigualdade de tratamento?

O MÉRITO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e para, de modo facilmente sindicável, apreciarmos o seu mérito (3).

Temos presente, em matéria de interpretação, metodologia e argumentação jurídicas (i.e., de “gramática do Direito”), a destrinça entre o modelo lógico da subsunção nas regras jurídicas e a interpretação constitucional daqueles comandos jurídicos que visem concretizar um dever-ser ideal (4) (interpretação constitucional onde predomina a máxima da proporcionalidade, com um modelo aritmético da ponderação ou sopesamento). (5)

Vejamos, pois.

1-

Quanto à matéria do recurso, a sentença limitou-se a dizer o seguinte:

«…

Em 2011 estava proibida a prática de quaisquer actos que consubstanciassem valorizações remuneratórias, designadamente resultantes de nomeações ou graduações em categorias ou postos superiores aos detidos.

Como se constata pela observação daquela tabela salarial a obtenção do título académico de agregado constitui para os professores auxiliares e para os professores associados um posto remuneratório superior.

Pelo que em 2011 estava proibida tal valorização remuneratória resultante da obtenção do título académico de agregado, de acordo com o disposto no artigo 24.° da Lei do Orçamento de Estado para 2011.

O artigo 44.° da Lei n.°55-A/2010 de 31 de Dezembro, com a epígrafe "recrutamento de trabalhadores nas instituições do ensino superior públicas‖ tem a seguinte redacção:

…

O princípio da igualdade determina que se trate de forma igual o que é igual e de forma diferente o que é diferente na medida da diferença.

Não se vê que alguém que tenha obtido o título académico de agregado no ano de 2011 possa na sequência de concurso de recrutamento aberto ao abrigo daquele artigo 44.° alcançar a valorização remuneratória correspondente que não é permitida pelo artigo 24.°, n.°1.

Além de que o autor não prova que na Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro tal tenha efectivamente ocorrido no ano de 2011».

2-

Tenhamos presente que a situação salarial de um professor universitário com agregação é melhor do que situação correspondente mas sem agregação (cfr. anexo I do Decreto-Lei n.º408/89). Esta é um título académico dependente do seguinte regime (cfr. Decreto-Lei n.º 239/2007):

i- o título académico de agregado é atribuído pelas universidades mediante a aprovação em provas públicas, adiante designadas provas de agregação,

ii- pode requerer a realização de provas de agre­gação quem, entre outros casos, reúna, cumulativamente, as seguintes con­dições: ser titular do grau de doutor; ser detentor de um currículo profissional de ele­vado mérito que demonstre, especialmente, actividade relevante de investigação, formação ou orientação avan­çadas e a autoria de trabalhos científicos de qualidade reconhecida realizados após a obtenção do grau de doutor;

iii- nos 45 dias úteis subsequentes à recepção do requerimento de candidatura, o reitor da universidade designa, sob proposta do órgão científico estatutaria­mente competente, o júri das provas de agregação.

Portanto, o título de agregado resulta sobretudo da vontade e do mérito do professor candidato, sancionado cientificamente por um júri. Não resulta de uma decisão administrativo-gestionária.

3-

Vejamos agora o mais importante dos artigos 24º e 44º da L.O.E. para 2011:

Artigo 24.º Proibição de valorizações remuneratórias
1 — É vedada a prática de quaisquer actos que consubstanciem valorizações remuneratórias dos titulares dos cargos e demais pessoal identificado no n.º 9 do artigo 19.º
2 — O disposto no número anterior abrange as valorizações e outros acréscimos remuneratórios, designadamente os resultantes dos seguintes actos:
a) Alterações de posicionamento remuneratório, progressões, promoções, nomeações ou graduações em categoria ou posto superiores aos detidos;
…
4 — São vedadas as promoções, independentemente da respectiva modalidade, ainda que os interessados já reúnam as condições exigíveis para o efeito à data da entrada em vigor da presente lei, excepto se, nos termos legais gerais aplicáveis até àquela data, tais promoções devessem obrigatoriamente ter ocorrido em data anterior àquela.
…
14 — Os actos praticados em violação do disposto no presente artigo são nulos e fazem incorrer os seus autores em responsabilidade civil, financeira e disciplinar.
15 — Para efeitos da efectivação da responsabilidade financeira a que se refere o número anterior, consideram –se pagamentos indevidos as despesas realizadas em violação do disposto no presente artigo.
16 — O regime fixado no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas legais ou convencionais, especiais ou excepcionais, em contrário, não podendo ser afastado ou modificado pelas mesmas.
Artigo 44.º Recrutamento de trabalhadores nas instituições do ensino superior públicas
…
3 — Durante o ano de 2011, o recrutamento excepcional de trabalhadores docentes ou investigadores por instituições do ensino superior públicas é obrigatoriamente precedido de autorização do reitor ou do presidente, conforme os casos e nos termos legais, desde que observado o requisito previsto na alínea a) do número anterior, fixando, caso a caso, o número máximo de trabalhadores a recrutar.
…
5 — As contratações de trabalhadores efectuadas na sequência de procedimentos concursais realizados em violação do disposto no presente artigo são nulas e fazem incorrer os seus autores em responsabilidade civil, financeira e disciplinar.
6 — É aplicável às instituições do ensino superior públicas o regime previsto nos n.os 2 a 4 do artigo 125.º da Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro.
7 — O presente artigo não se aplica às instituições do ensino superior militar e policial.
8 — O disposto no presente artigo tem carácter excepcional e prevalece sobre todas as disposições legais, gerais ou especiais, contrárias.
Assentemos desde já que este artigo 44º se referiu apenas ao recrutamento, matéria distinta da do artigo 24º.
Tal artigo 44º admitia em 2011, por exemplo, o recrutamento externo pela R. de professores com agregação, desde que precedido de autorização do reitor da R.

4-

Voltemos agora ao artigo 24º/1/14 cit., que contém a regra legal de base: é vedada a prática de quaisquer actos que consubstanciem valorizações remuneratórias, sob pena de nulidade desses actos e de responsabilidade civil, financeira e disciplinar.

Não adianta enfrentar a tese desenvolvida pelo A. quanto a ter de ser um acto com uma vontade de tipo contratual. Como se sabe, o processamento de salários públicos é um acto materialmente administrativo, segundo a larga maioria da nossa jurisprudência, a que se adere.

Portanto, segundo o artigo 9º do CC, aquele nº 1 do artigo 24º quer dizer simplesmente que, em 2011, era proibido, pela L.O.E./2011, quaisquer valorizações remuneratórias no sector público.

Um parêntesis: temos por certo que os sindicatos, para este tipo de pedido concreto (refere-se a todos os professores na situação descrita, que a R. conhece), não são advogados de associados ou de não associados. Os sindicatos, nestas situações, como autoriza a Constituição, estão a agir em nome próprio para defender interesses comuns dos trabalhadores por conta de outrem.

Aqui chegados, temos de abordar a questão da violação, por tal regra legal, da máxima constitucional e metódica da Igualdade Jurídica, base essencial de qualquer Estado democrático e social de Direito como o nosso (cfr. os artigos 2º, 13º e 18º da Constituição), espelhada por exemplo no importante artigo 59º/1/a) da Constituição (ou seja, de que a trabalho igual deve corresponder salário igual, ou ainda, a situação laboral igual deve corresponder salário igual).

Conhecemos bem acórdãos do TC como os nº 396/2011, nº 353/2012, nº 187/2013, nº 413/2014 e nº 574/2014. Mas a dimensão da igualdade aqui em causa é diferente e menos complexa do que as analisadas naqueles acórdãos: trata-se da igualdade entre trabalhadores em iguais situações profissionais e académicas da R. aqui recorrida a que, normalmente, correspondem iguais situações remuneratórias nessa mesma R.

Não estão aqui em causa, portanto, as inconstitucionalidades analisadas naqueles acórdãos em sede de princípio estruturante e máxima metódica da igualdade jurídica.

Por outro lado, o TC nunca se pronunciou sobre o artigo 24º da LOE para 2011, isoladamente ou na sua relação com o artigo 44º cit.

Mas, eventual violação da igualdade de tratamento salarial por comparação com quem?

Nesta circunstância, só pode ser uma relação de comparação

(i) quanto aos outros professores da R., durante 2011, com agregação desde antes de 1-1-2011 (que a R bem conhece) e

(ii) ainda quanto aos professores com agregação recrutados ou recrutáveis em 2011 pela R. ao abrigo do artigo 44º cit.

No 1º caso, trata-se de poder haver, em 2011, iguais professores da R. com igual agregação na R., mas com salários diferentes (situação necessariamente conhecida da R.). No 2º caso, trata-se de poder haver isso mesmo, mas sendo que os recrutados a título excepcional no exterior seriam os melhores remunerados.

Ora, é patente que interpretar-se assim os artigos 24º e 44º cits. viola o disposto nos artigos 13º e 59º/1/a) da Constituição: há um tratamento desigual. É evidente a desigualdade material de tratamento que o artigo 24º impõe em prejuízo dos professores da R. em 2011 (que a R. conhece) que obtiveram licitamente o título de agregado durante 2011 e não, por exemplo, em 2010 (que a R. conhecerá).

Mas é justificado tal tratamento desigual entre professores universitários com agregação (cfr. artigo 18º da Constituição)?

Note-se que a L.O.E. para 2011 não proibiu as agregações nas universidades (e daqui ser insuficiente e desigual a normação que veio a ser incluída nas LOE para 2012 e 2013 para estas situações).

Que justificação racional pode haver e ser minimamente aceitável, à luz dos artigos 2º, 13º e 18º da Constituição, para que um professor com agregação desde 2011 tenha, por força de uma LOE, situação salarial pior do que um colega professor em igual situação desde, por ex., 2010 (fora uma previsão legal relativa a antiguidade, que não existe)?

Ora, a lei (LOE para 2011) não a apresenta e nós não descortinamos qualquer justificação minimamente enquadrável na máxima constitucional e metódica da proporcionalidade jurídica.

Note-se ainda que todos os professores universitários com agregação em 2011 já contribuíam igualmente, por via das normas analisadas no Ac. do TC nº 396/2011, para a redução e a repartição dos encargos públicos no “novel estado de emergência financeira” (figura constitucionalmente inominada).

5-

Concluindo:

i- o disposto no artigo 24º/1 da L.O.E./2011 violou o princípio constitucional estrutural e a máxima metódica da igualdade previstos nos artigos 2º, 13º, 18º e 59º/1/a) da Constituição, quanto aos professores universitários que obtiveram o título de agregado durante o ano de 2011;

ii- pelo que a ora R. não o poderia ter aplicado a tais docentes.

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III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com o disposto nos artigos 202º/1-2 e 205º/2 da Constituição, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença e:

-reconhecer o direito de os docentes com a categoria de professores auxiliares com agregação e professores associados com agregação obtida em 2011, vinculados contratualmente à Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro, à percepção da remuneração mensal devida por tal categoria retributiva desde a data da obtenção da aquisição do título de agregado.

Sem custas.

(Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator)

Lisboa, 25-9-2014

Votei vencida por considerar que, embora deva ser revogada a sentença recorrida, não se deveria conhecer do pedido formulado, mas antes ordenar a remessa dos autos à 1a instância para efeitos de prolação de despacho de aperfeiçoamento do pedido formulado, já que este, tal como se encontra formulado, é ilegal, face à não identificação - isto é, à falta de indicação dos nomes - dos docentes.

Efectivamente, esta exigência decorre, desde logo, do facto de, por um lado, a ré, ora recorrida, confrontada com o presente acórdão, necessita, para o executar, de saber quais são os docentes que estão abrangidos pelo caso julgado (pois os pedidos respeitam apenas aos docentes com a categoria de professores auxiliares com agregação e professores associados com agregação que sejam associados do autor, ora recorrente), e, por outro lado, o tribunal, em caso de instauração de execução do referido acórdão, necessita de saber quais são os docentes que estão abrangidos pelo caso julgado, isto é, a sua não identificação na presente acção administrativa comum corresponde à formulação de um pedido genérico (pois não se trata de um pedido determinado, antes impondo actividade jurisdicional tendente a obter a sua concretização) ilegal, já que deduzido fora dos casos previstos no art. 471°, do CPC de 1961, actualmente art. 556°, do CPC de 2013 [acresce que esta exigência de identificação dos docentes também decorre do pressuposto processual relativo ao interesse em agir - cfr. art. 39° do CPTA].

Ora, a decisão de reconhecimento contida no presente acórdão, e salvo melhor entendimento, é ilegal, já que é genérica e não se subsume em qualquer das hipóteses previstas no art. 471°, do CPC de 1961, actualmente art. 556°, do CPC de 2013.