Na sentença recorrida considerou-se, em síntese, que a Embargante não fez prova, como lhe competia, atento o disposto no art. 342.º, n.º 1, do Código Civil, de que, à data da penhora, tinha a posse real e efectiva do estabelecimento penhorado, motivo por que não estava verificado um dos pressupostos de que a lei faz depender a procedência dos embargos de terceiro – a ofensa da posse.

1.2 O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

1.3 A Recorrente alegou e formulou as seguintes conclusões:

«1. Verifica-se na presente decisão judicial ora recorrida vício insanável de nulidade absoluta, por violação do contraditório e igualdade processual das partes;

2. Ao não ter a recorrente conhecimento dos factos alegados na informação oficial de fls. 27 e na junção dos documentos de fls. 10 a 26 inclusive, não pode tomar posição jurídico processual sobre os mesmos, bem como da sua eventual validade.

3. Ao não ter realizado a audiência final de discussão e julgamento, o Mmo. Juiz a quo deixou de conhecer de matéria de facto relevante a decisão material da causa, bem como sarceou [sic] garantias fundamentais das partes, nomeadamente não assegurou o contraditório, isto porque o despacho sentença no saneamento do processo é a ultima racio [sic], devendo assegurar-se sempre às partes a discussão e apuramento da matéria de facto de audiência de julgamento, com a respectiva contradita.

4. Assim, deve todo o processado ulterior relativo à sentença final ser anulado, remetendo-se os autos ao tribunal a quo para realização do respectivo julgamento e apuramento da matéria de facto relevante para a descoberta da verdade material da causa.

5. Deve ainda ser anulada a referida sentença por violação de lei expressa, uma vez que o art. 319º do CPT aplicável in casu e actualmente o art. 237º do CPPT, não dispõem que a diligência oficial que ofenda a posse ou outro direito do embargante tenha que ser precedente à detenção da posse do bem ofendido.

6. Quanto à recorrente verificam-se todos os pressupostos legais e comumente [sic] aceites em diversos arestos deste Supremo Tribunal, para lhe ser conferido provimento aos presentes embargos de terceiro.

7. Por fim, o tribunal a quo fez uma incorrecta aplicação do direito subsidiário aplicável in casu, pelo que deve a decisão ora recorrida ser anulada, remetendo-se os autos para julgamento em 1a Instância.

8. Quanto ao efeito do recurso o mesmo deve ser alterado para efeito suspensivo até ao trânsito em julgado, nos termos do art. 356º do CPC, aplicável ex vi art. 2º, alin. f), do CPT.

9. Já quanto ao valor do processo deve também o mesmo ser alterado, uma vez que o valor do bem penhorado foi objecto de transacção corrente no mercado, cfr. documento nº 1 junto aos autos pela recorrente - contrato de trespasse - no valor de Esc. 150.000.000$00, valor este do bem e sobre qual deverá ser o valor do processo.
Termos em que, com os mais de direito, doutamente supridos por V. Exas., Venerandos Conselheiros da 2a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, deverá o recurso ser julgado procedente, por provado, e, em consequência, ser anulada a decisão judicial recorrida, remetendo-se os autos à primeira instância do Tribunal Tributário da Comarca de Lisboa para a realização de julgamento, só assim se fazendo a tão costumada e habitual JUSTIÇA» (() As partes entre aspas e com um tipo de letra diferente, aqui como adiante, constituem transcrições.).

1.4 O STA julgou-se incompetente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso e declarou competente para o efeito este Tribunal Central Administrativo (TCA), ao qual foi remetido o processo, mediante requerimento da Recorrente.

1.5 O Magistrado do Ministério Público emitiu parecer nos seguintes termos:

«1. O recurso não merece provimento, pois que os autos contendo todos os elementos factuais relevantes para a decisão não era indispensável a inquirição das testemunhas, como bem decidiu o Mmo. Juiz do Tribunal “a quo” (cfr. fls. 42).
2. Assim sendo, improcedem as conclusões 3ª e 4ª do presente recurso.
3. Quanto à conclusão 9ª esta deve também improceder, porquanto o valor constante da sentença é o legalmente aplicável».

1.6 Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

1.7 Antes de apreciar e decidir as questões sob recurso, tal como delimitadas pelas conclusões da Recorrente, há, uma outra que cumpre apreciar prévia e oficiosamente: a da nulidade por falta de notificação da Executada para contestar os embargos.

Como bem ficou exposto no acórdão deste Tribunal de 23 de Outubro de 2001, proferido no processo com o n.º 4997/01, cuja exposição se seguirá de muito perto, a remissão efectuada na parte final do art. 167.º do CPPT, para as disposições aplicáveis à oposição à execução, entre as quais o art. 210.º do CPPT – onde se estipula que «recebida a oposição, será notificado o representante da Fazenda Pública para contestar no prazo de 10 dias, o qual poderá ser prorrogado por 30 dias (...)» –, respeita apenas à tramitação processual a ser seguida pelo incidente de embargos de terceiro após a fase liminar e já não aos pressupostos processuais, designadamente à legitimidade passiva.

2.2.3 Como ficou dito no citado acórdão, a remissão efectuada no art. 167.º do CPT refere-se apenas ao «conjunto de actos que hão-de praticar-se em juízo no desenvolvimento da acção, abrangendo, assim, o formalismo ou tramitação processual, a liturgia do processo (como sejam os vários actos a praticar, sua ordem e formalidades, lugar e tempo em que devem ser realizados), deixando de parte os chamados pressupostos processuais, os quais, constituindo condições para que se exerçam os direitos e os poderes que conduzem à função concretizante do processo (cfr. Fernando Luso Soares, in Processo Civil de Declaração, pág. 407), não se traduzem em quaisquer actos ou formalidades» (() Cfr. o citado acórdão deste Tribunal de 23 de Outubro de 2001, proferido no processo com o n.º 4997/01.).
Sabido que é que os pressupostos processuais são «os elementos de cuja verificação depende o dever de o juiz proferir decisão sobre o pedido formulado, concedendo ou indeferindo a providência requerida», são «as condições mínimas consideradas indispensáveis para, à partida, garantir um decisão idónea e uma decisão útil da causa» (() ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 104.), bem se compreende que estes possam não ser idênticos na oposição à execução fiscal e no incidente de embargos de terceiro, em que os pedidos a formular e as causas de pedir que os podem suportar são diferentes, o que afasta a possibilidade da aplicação das regras que fixam os pressupostos processuais da oposição serem aplicáveis em bloco em sede de embargos de terceiro.
Ou seja, a remissão para “as disposições aplicáveis à oposição” efectuada pelo art. 167.º do CPPT esgota-se no âmbito do formalismo processual a seguir pelo incidente de embargos de terceiro após a fase liminar; nada impõe e, pelo contrário e como se procurará demonstrar, bem se justifica que no âmbito da legitimidade as regras aplicáveis à oposição à execução fiscal não logrem aplicação no incidente de embargos de terceiro.

2.2.4 A legitimidade processual, como é sabido, determina-se, no lado activo, pelo interesse directo em demandar e, no lado passivo, pelo interesse directo em contradizer, interesses que se exprimem, respectivamente, pela utilidade derivada da procedência da acção ou pelo prejuízo da mesma resultante (cfr. art. 26.º, n.º s 1 e 2, do CPC).
Assim, no que respeita aos embargos de terceiro enquanto incidente da execução fiscal, a legitimidade, pelo lado passivo, é da Fazenda Pública, a quem cabe a representação da entidade exequente, quer seja a Administração Tributária quer seja qualquer outra entidade pública (cfr. art. 15.º, n.º 1, alínea a), do CPPT). Mas, para além da Fazenda Pública, deve também estar no incidente, pelo lado passivo, o executado (() Neste sentido, vide JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., notas 15, § 5.º, e 17, § 1.º, ao art. 167º, págs. 732 e 733, respectivamente, bem como a nota de rodapé com o n.º 760, págs. 733/734), sob pena de a decisão não produzir o seu efeito útil normal, ou seja, verifica-se uma situação de litisconsórcio necessário passivo entre a Fazenda Pública e o executado (cfr. art. 28.º, n.2, do CPC).
Na verdade, tal como no processo civil após a reforma de 1995/1996, também no processo tributário se ampliaram os pressupostos de admissibilidade dos embargos de terceiro: estes deixaram de ser, exclusivamente, um meio de defesa da posse (() Como o eram no âmbito do CPT, cujo art. 319.º, n.º 1, dispunha: «Quando o arresto, a penhora ou outra diligência judicial ofenda a posse de terceiro, pode o lesado fazer-se restituir à sua posse por meio de embargos de terceiro (...)».), podendo agora ser defendida através daquele meio processual a ofensa de qualquer outro direito cuja manutenção seja incompatível com a realização ou o âmbito da diligência (cfr. art. 237.º, n.º 1, do CPPT (() Diz este artigo: « Quando o arresto, a penhora ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos de terceiro».)). Por outro lado, mesmo no caso de os embargos se fundarem na invocação da posse, pode qualquer das partes primitivas da execução, na contestação, pedir o reconhecimento quer do seu direito de propriedade sobre os bens, quer de que tal direito pertence à pessoa contra quem a diligência foi promovida (cfr. art. 357.º, n.º 2, do CPT).
Daí que, para a sentença a proferir nos embargos produzir o seu efeito útil normal, constituindo caso julgado no processo de execução fiscal quanto à existência e titularidade dos direitos invocados (art. 238.º do CPPT (() Diz o art. 238.º do CPT: «A decisão de mérito proferida nos embargos de terceiro constitui caso julgado no processo de execução fiscal quanto à existência e titularidade dos direitos invocados por embargante e embargado». )) e aí se impondo a todas as partes (() JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., nota 2 ao art. 238.º, pág. 956, adverte que, apesar do art. 238.º referir «embargado», no singular, aí de devem considerar integrados quer a pessoa contra quem foi requerida a diligência quer a Fazenda Pública.), é imprescindível que também o executado esteja presente nos embargos. Voltando a citar o acórdão de 23 de Outubro de 2001, «a sentença a proferir nos embargos só produzirá o seu efeito útil normal se nele intervierem todas as partes primitivas da execução, pois só assim pode produzir os seus efeitos em relação a todas elas e gozar da força do caso julgado quanto à existência e titularidade dos direitos invocados, que não mais poderão ser questionados nessa execução». É essa a solução imposta pelo art. 357.º do CPC e que logra aplicação, subsidiariamente, no âmbito dos embargos de terceiro no processo tributário.
Não desconhecemos que no acórdão deste Tribunal de 22 de Maio de 2001(() Proferido no processo com o n.º 4681/00.), se sustentou como argumento no sentido da desnecessidade de notificação do executado para contestar os embargos de terceiro enquanto incidente da execução fiscal, que a eficácia do caso julgado da sentença proferida nesses embargos está limitada ao âmbito daquela execução (cfr. art. 238.º do CPPT), contrariamente ao que sucede nos embargos de terceiro no processo civil, em que a eficácia do caso julgado se impõe a todos, dentro e fora do processo (cfr. arts. 358.º e 673.º do CPC). Assim, na tese aí defendida, seria compreensível uma menor exigência em termos de discussão e de participação nela dos interessados, não se exigindo a notificação do executado para contestar os embargos.
Salvo o devido respeito, o facto de em sede de embargos de terceiro como incidente do processo de execução a eficácia do caso julgado quanto à existência e titularidade dos direitos invocados se restringir a este processo, e não valer fora dele, contrariamente ao que sucede no processo civil, não permite extrair qualquer argumento no sentido de que naquele incidente o executado não deva ser notificado para contestar os embargos. Na verdade, a eficácia do caso julgado da decisão de mérito dos embargos de terceiro como incidente do processo de execução, exige hoje, nos termos que ficaram referidos, a presença do executado neste incidente, sob pena de a decisão não o poder vincular. Não faria sentido algum e seria absolutamente contrário ao princípio do contraditório (que enforma toda a lei adjectiva do nosso ordenamento jurídico e decorre dos princípios constitucionais da igualdade, do acesso aos tribunais e da tutela judicial efectiva e que, apesar de não estar ele mesmo consagrado constitucionalmente, não pode deixar de considerar-se exigência constitucional, pois decorre da própria ideia de Estado de direito), que a decisão de mérito proferida no incidente de embargos de terceiro sobre a existência e titularidade dos direitos invocados pudesse valer contra quem nele não foi ouvido, designadamente o executado. Pese embora o art. 238.º do CPPT se referir apenas a embargante e embargado, no singular, certo é que embargados serão, não só a Fazenda Pública, como também aquele contra quem foi requerida a diligência (no caso, penhora) (() Cfr. JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., nota 2 ao art. 238.º, pág. 956.).
A nosso ver, a diferença quanto ao alcance do caso julgado da sentença de mérito que conheça da existência e titularidade dos direitos invocados pelo embargante e pelos embargados proferida nos embargos de terceiro como incidente do processo de execução fiscal e como incidente no processo de execução comum, resultará apenas das diferentes naturezas dos tribunais onde correm a execução fiscal e a execução comum, bem como das diferentes tramitações processuais do incidente de embargos de terceiro em cada um daqueles tribunais. Vejamos:
Por um lado, os tribunais tributários, como tribunais especiais (cfr. art. 213.º da Constituição da República Portuguesa), não estão vocacionados para o conhecer a título principal dos pedidos de reconhecimento do direito de propriedade ou de outros direitos reais, motivo por que, apesar de a lei lhe ter cometido essa competência incidentalmente, em sede de embargos de terceiro, é manifesto que a competência para o reconhecimento dos direitos reais continua a caber aos tribunais judiciais (() Não existe disposição legal que expressamente confira ao tribunal tributário de 1ª instância a competência para apreciar e decidir tal matéria (cfr. o art. 62.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pelo DL n.º 129/84, de 27 de Abril). Assim, nos termos do disposto nos arts. 66.º do CPC e 18.º, n.º 1.º, da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro (Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais), a competência para conhecer deste pedido cabe ao tribunal judicial). É que, como salientam ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, «Os tribunais judiciais constituem a regra dentro da organização judiciária e, por isso, gozam de competência não discriminada (competência genérica), enquanto os restantes tribunais, constituindo excepção, têm a sua competência limitada às matérias que lhes são especialmente atribuídas.
Quer isto significar que todas as acções, que exorbitem das matérias especialmente conferidas aos tribunais especiais (hoc sensu), cabem na esfera (geral) da competência indiscriminada dos tribunais judiciais» (() Manual de Processo Civil, 2ª edição, págs. 208/209.).
Por outro lado, enquanto nos embargos de terceiro como incidente na execução comum o processo molda-se essencialmente pela matriz do processo declaratório, com a particularidade de ocorrer uma fase introdutória de apreciação sumária da viabilidade da pretensão do embargante, nos embargos de terceiro como incidente na execução fiscal o processo, que tem também aquela fase introdutória, segue os termos da oposição.
Terá sido por ter em conta estas diferenças (e não com base na alegada desnecessidade de notificação do executado) que o legislador entendeu restringir o âmbito da eficácia do caso julgado da sentença que conheça da existência e titularidade dos direitos invocados pelo embargante ou pelos embargados proferida no incidente de embargos de terceiro na execução fiscal, a este processo.

2.2.5 No processo sub judice verifica-se que apenas a Fazenda Pública, e já não a Executada, foi notificada para contestar os embargos, sendo que, nos termos que ficaram referidos, o art. 357.º do CPC impunha a notificação de ambas.
Essa omissão constitui a nulidade prevista no art. 194.º do CPC, a qual é de conhecimento oficioso e determina a anulação do processado posterior (cfr., respectivamente, os arts. 202.º e 197.º, alínea a), do CPC), sem prejuízo do aproveitamento da contestação da Fazenda Pública.
Assim, haverá que remeter os autos ao tribunal a quo, a fim de que aí seja ordenada a notificação da Executada para contestar os embargos, prosseguindo depois o processo os demais termos.
Neste sentido, para além do já referido acórdão deste TCA de 23 de Outubro de 2001, proferido no processo com o n.º 4997/01, decidiram também os acórdãos de 13 de Novembro de 2001, de 19 de Março de 2001 e de 9 de Abril de 2002, proferidos nos processos com os n.ºs 5471/01, 6198/02 e 6336/02, respectivamente.

2.2.6 Preparando a decisão, formulam-se as seguintes conclusões:

I – No domínio da vigência do CPPT os embargos de terceiro são considerados como um incidente da instância executiva, que se rege pelas disposições aplicáveis à oposição à execução, na parte em que não está regulado naquele código (cfr., respectivamente, os arts. 237.º, n.º 1, 166.º, n.º 1, alínea a), e 167.º, do CPPT).

II – A remissão efectuada na parte final do art. 167.º do CPPT, para as disposições aplicáveis à oposição à execução, respeita apenas à tramitação processual e já não aos pressupostos processuais, designadamente à legitimidade passiva.

III – No que respeita à legitimidade passiva, aos embargos de terceiro deduzidos como incidente à execução fiscal é aplicável subsidiariamente o disposto na 1.ª parte do art. 357.º, n.º 1, do CPC, ex vi da alínea e), do art. 2.º do CPPT, motivo por que devem ser notificados para contestar quer a Fazenda Pública quer o executado, existindo uma situação de litisconsórcio necessário passivo (cfr. art. 28.º, n.º 2, do CPC).

IV – Isto, porque os embargos de terceiro deixaram de ser, exclusivamente, um meio de defesa da posse, podendo agora ser defendida através daquele meio a ofensa de qualquer outro direito cuja manutenção seja incompatível com a realização ou o âmbito da diligência (cfr. art. 237.º, n.º 1, do CPPT), admitindo-se, no caso de os embargos se fundarem na invocação da posse, que qualquer das partes primitivas da execução peça, na contestação, o reconhecimento quer do seu direito de propriedade sobre os bens, quer de que tal direito pertence à pessoa contra quem a diligência foi promovida (cfr. art. 357.º, n.º 2, do CPT), motivo por que, para que a sentença a proferir nos embargos produza o seu efeito útil normal, constituindo caso julgado no processo de execução fiscal quanto à existência e titularidade dos direitos invocados e aí se impondo a todas as partes (art. 238.º do CPPT), é imprescindível que também o executado esteja presente nos embargos.

V – Verificando-se que nos embargos de terceiro apenas foi notificada para contestar a Fazenda Pública, há que julgar verificada a nulidade prevista no art. 194.º do CPC, que é de conhecimento oficioso, nos termos do art. 202.º do mesmo código, e, consequentemente, que anular o processado ulterior à apresentação da contestação e ordenar a realização da formalidade preterida, de acordo com o disposto no art. 197.º, alínea a), ainda do CPC.

Sem custas.