Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	12623/15

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	02/11/2016

Relator:	CONCEIÇÃO SILVESTRE

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR; ALTERAÇÃO DA PROVIDÊNCIA

Sumário:	I - Tendo sido proferida decisão que indefere o pedido de decretamento de uma providência cautelar, o meio processual adequado para satisfazer a pretensão do requerente em virtude de terem ocorrido factos novos que contendem com o preenchimento dos requisitos vertidos no artigo 120º do CPTA, é o pedido de alteração da providência previsto no artigo 124º do mesmo diploma. II - Tendo o requerente, ao invés, instaurado nova providência cautelar, o juiz deve, oficiosamente, corrigir o erro, determinando que se sigam os termos processuais adequados


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:

RELATÓRIO

FELISBERTO ……………. instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra providência cautelar contra o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA, com vista a obter a suspensão de eficácia do despacho de 11/02/2015 do Director Nacional Adjunto do SEF, que determinou o seu afastamento coercivo do território nacional.

Por sentença de 6/08/2015, o TAF de Sintra decidiu:
(i) “Rejeitar o requerimento cautelar liminarmente e não (…) conhecer desta acção por a mesma constituir a repetição da acção cautelar já decidida por este TAF, ainda pendente em sede de recurso no TCA-S, e absolver o réu, Ministério da Administração Interna da instância”;
(ii) “Condenar o autor nas custas do processo”; e
(iii) “Condenar o autor na taxa sancionatória de 8 [oito] UC, custas e taxa sancionatória, estas a suportar pelo próprio autor e não pelo supra referido Apoio Judiciário/erário público”.

Inconformado, o requerente interpôs recurso desta decisão, culminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:
“A - Contra o Recorrente foi proferida a Douta Sentença que Rejeitou Liminarmente o Requerimento Inicial da presente Providência Cautelar, com fundamento na existência de Litispendência entre a presente Providência Cautelar e a anteriormente instaurada pelo Recorrente, que foi distribuída sob o n.º 1514/15.3BESNT, a qual se encontra em fase de Recurso nesse Tribunal Central Administrativo do Sul, aí tramitada no 2º Juízo, 1.ª Secção, sob o n.º 12275/15.
B - O Recorrente, na sua modesta opinião, entende que não se verifica a excepção da Litispendência, porque o mesmo entende que não existe repetição da Acção Cautelar, concretamente, porque entende que entre a presente Providência Cautelar e a Providência Cautelar n.º 1514/15.3BESNT existem diferenças que determinam que não há qualquer verificação de Litispendência entre as referidas acções cautelares.
C - O Recorrente propõe-se demonstrar porque é que entende que não há Litispendência da presente Providência Cautelar com a que instaurou anteriormente, pelo que passa a alegar os fundamentos seguintes, que na sua opinião demonstram essa sua opinião, pelo que, primeiramente, importa dizer que o Recorrente fundamenta a sua opinião legal nos termos dos artigos 580º e 581° do Código de Processo Civil (doravante CPC), aplicáveis "ex vi" do artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), concretamente, na 1ª parte do n.º 1, do artigo 580° do CPC que "As excepções da litispendência e do caso julgado pressupõem a repetição de uma causa; se a causa se repete estando a anterior ainda em curso, há lugar à litispendência ..." e no n.º 1, do artigo 581º do CPC diz que "Repete-se a causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir".
D - Concretamente, só há Litispendência quando os sujeitos processuais, o pedido e a causa de pedir que integram duas acções judiciais são, cumulativamente, coincidentes em ambas.
E - No entanto, importa destacar que o n.º 4, do artigo 581º do CPC dispõe que "Há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico. Nas acções reais a causa de pedir é o facto jurídico de que deriva o direito real; nas acções constitutivas e de anulação é o facto concreto ou a nulidade específica que se invoca para obter o efeito pretendido."
F - Ora, no que se refere à Providência Cautelar, distribuída à Unidade Orgânica 3, com o n.º 1514/15.3BESNT, na modesta opinião do Recorrente, o facto jurídico concreto que consubstancia a causa de pedir dessa acção era a errada aplicação do Direito àquele caso, enquanto que na presente Providência Cautelar, com o n.º 2251/15.4BESNT-A, efectivamente, o ora Recorrente alegou matéria de facto e factos jurídicos diferentes dos que foram alegados na Providência anterior com o n.º 1514/15.3BESNT.
G - O Recorrente dá aqui por integralmente reproduzido todos os factos novos que foram alegados na presente Providência e que foram vertidos nas Alegações supra proferidas, os quais, concretamente, consubstanciam a matéria de facto que não foi alegada na Providência anterior e que determina uma fundamentação fáctica diferente da vertida nessa anterior Providência, demonstrativa da falta de identidade entre as Causas de Pedir que fundamentam ambas as Providências Cautelares.
H - Toda esta matéria de facto que foi alegada na presente Providência Cautelar, como se disse, corresponde a factos novos, relativamente aos factos que foram alegados na anterior Providência Cautelar n.º 1514/15.3BESNT, os quais determinam a alegação de factos jurídicos que não foram alegados nessa anterior Providência Cautelar, sendo que estes factos novos só na presente Providência foram alegados e através de toda a Prova que o Recorrente carreou para os presentes autos, irá permitir demonstrar que o próprio é INEXPULSÁVEL de Portugal.
I - Com relevo para essa Decisão de INEXPULSABILIDADE, importa dizer também que a Decisão de Afastamento Coercivo do Território de Portugal (DACTN), proferida no PAC n.º 5/2015 que foi instaurado contra o Recorrente, apenas se está fundamentada de Direito no que respeita à aplicação do previsto na alínea a) do artigo 134º, da Lei n.º 23/2007, no entanto entende o Recorrente que, nos termos dessa mesma fundamentação de Direito, foi feita errada aplicação do Direito ao presente caso, para que lhe pudesse ser aplicada essa mesma alínea a) do artigo 134º da referida Lei n.0 23/2007.
J - Deste modo, devem então prevalecer os factos novos vertidos na presente Providência e que supra foram alegados, sendo certo portanto que o Recorrente em face desses mesmos factos, preenche os requisitos previstos nas alíneas c), d), g) e k), do n.º 1, do artigo 122º da Lei n.º 23/2007, de 04/07, tendo sido, nestes autos, peticionado o reconhecimento desse preenchimento, pelo que, em face destes factos que se comprovarão, bem como na falta de preenchimento dos requisitos previstos na 1.ª parte do artigo 135º da Lei n.º 23/2007, de 04/07, deve ser aplicado ao Recorrente o regime de Excepção/Limite à aplicação do Afastamento Coercivo porque o mesmo preencheu o requisito previsto nas alíneas b) e c) do supra referido artigo 135º nos termos e pelo exposto supra, pelo que o Recorrente é INEXPULSÁVEL de Portugal, sendo fundamental, pois aos cidadãos nessas condições, pois não carecem de visto para que lhe seja concedida a Autorização de Residência, sendo certo que, o Recorrente, além da Alteração do Acto Administrativo proferido contra si, requer que lhe seja também concedida a possibilidade de se legalizar, constatando-se que o Recorrente, actualmente, preenche dois dos requisitos que obstaculizam ao seu Afastamento do Território Nacional, concretamente, os requisitos previstos nas alíneas b) e c) do artigo 135º da Lei n.º 29/2012, de 09 de Agosto.
L - Face aos factos e argumentos supra alegados e à fundamentação que o Recorrente plasmou supra, o mesmo estava e continua a estar convicto que as duas Providências Cautelares supra referidas, concretamente, com o n.º 1514/15.3BESNT e com o n.º 2251/15.4BESNT-A, não estão numa situação de Litispendência entre elas, simplesmente, porque as causas de pedir que fundamentam as mesmas são manifestamente diferentes, como diferentes são os factos jurídicos nelas invocados e como diferentes são também os vícios específicos que foram invocados em cada uma delas, pelo que, em conclusão, as pretensões deduzidas em cada uma das referidas Providências Cautelares não derivam de um mesma causa de pedir, antes pelo contrário, como supra se demonstrou, razão porque se entende que não existe Litispendência entre as supra referidas Providências Cautelares.
M - Importa dizer, como complemento dos factos novos que foram plasmados na presente Providência Cautelar que, a vivência humana é caracterizada por conferir uma constante mutação na actuação diária de uma qualquer pessoa e por permitir uma constante evolução da personalidade e carácter dessa mesma pessoa, o que, somado aos factos que foram relatados e plasmados na presente Providência Cautelar, ora sob Recurso, conferem à Causa de Pedir desta Providência uma fundamentação de Facto diferente da que foi vertida na Providência Cautelar anterior, pelo que, na modesta opinião do Recorrente, basta esta demonstração de que as Causas de Pedir plasmadas em cada uma das Providências são diferentes entre elas, para que não exista uma efectiva Litispendência entre as referidas Providências Cautelares.
N - Pelo supra exposto e em conformidade com o que foi supra alegado de Facto e de Direito, requer-se a V.as Ex.as, Venerandos Desembargadores, que reconheçam que não existe Litispendência entre a presente e a anterior Providência Cautelar e, consequentemente, revogando toda a Sentença sob Recurso e profiram Decisão que ordene a tramitação processual da presente Providência Cautelar ou procedam à sua tramitação até Decisão Final.
O - No que respeita à APLICAÇÃO DE TAXA SANCIONATÓRIA no presente caso, importa dizer que, em face das alegações e fundamentos de Facto e de Direito que se mostram vertidos nas Alegações supra, vem o Recorrente, na sua modesta opinião, dizer que continua a defender que a presente Providência Cautelar não é uma repetição da anterior Providência com o n.º 1514/15.3BESNT, uma vez que, tal como foi exposto supra, a causa de pedir deduzida em cada uma dessas Providências não são fundamentadas na mesma matéria de facto nem no mesmo facto jurídico, existindo efectivamente causas de pedir distintas e devidamente individualizadas, pelo que nenhuma identidade existe entre elas, o que afasta a verificação da existência de Litispendência entre a anterior e a presente Providência.
P - Pelo que, consequentemente, não houve qualquer imprudência na actuação do Recorrente, quando decidiu instaurar a presente Providência, tendo tido, ao invés e na sua modesta opinião, uma actuação devidamente diligente, pois estava e continua a estar convicto que não existe identidade entre as causas de pedir vertidas nas duas Providências Cautelares que interpôs em Juízo, pelo que, manifestamente entende e está tranquilo e convicto que a actuação processual que teve em ambas as Providências é legal e manifestamente diligente e prudente, pautada pelo respeito do que entende e defende ser uma pretensão justa e juridicamente sustentada na Lei, não tendo por isso incorrido numa actuação processual que pudesse estar beliscada de um qualquer carácter ilícito para com o cumprimento da Lei.
Q - Pelo supra exposto, no que respeita à APLICAÇÃO DA TAXA SANCIONATÓRIA, requer-se a V.ª Ex.ª que, em face das alegações e fundamentos de Facto e de Direito que se mostram vertidos nas Alegações supra, bem como relativamente à manifestada convicção do Recorrente em defender, na sua modesta opinião, que usou da prudência e da devida diligência, bem como dos correctos mecanismos e fundamentos legais na instauração da presente Providência Cautelar, acrescendo que essa convicção é extensiva ao entendimento de que a causa de pedir deduzida em cada uma das Providências Cautelares, supra referidas, não se fundamentam na mesma matéria de facto e no mesmo facto jurídico, pelo que reconhecendo-se que nenhuma identidade existe entre essas Causas de Pedir, FICA AFASTADA A VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA ENTRE AS PROVIDÊNCIAS CAUTERLARES SUPRA REFERIDAS, demonstrando-se que a presente Providência está devidamente fundamentada e que o uso dado a esse procedimento foi o adequado, pelo que, consequentemente, NÃO SE VERIFICA A EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA A APLICAÇÃO DA TAXA SANCIONATÓRIA ao Recorrente, pois a sua actuação foi plenamente conforme ao Direito e à Lei, devendo a Sentença Recorrida ser revogada nesta parte.”

A entidade requerida/recorrida não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Em cumprimento do despacho de fls. 121, foram as partes notificadas para se pronunciarem sobre a eventual existência de erro na forma processual escolhida, o que apenas o recorrente fez, requerendo “que todos os actos praticados nos presentes autos sejam aproveitados para instruir a alteração da providência cautelar n.º 1514/15.3BESNT”.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Matéria de facto

A primeira questão que importa apreciar e decidir é a de saber se ocorre erro na forma processual escolhida, para o que relevam os seguintes factos que se mostram provados:
A) O recorrente instaurou no TAF de Sintra providência cautelar - à qual foi atribuído o n.º 1514/15.3BESNT - com vista a obter a suspensão de eficácia do despacho de 11/02/2015, proferido no âmbito do PAC n.º 5/2015, que determinou o seu afastamento coercivo, o que fez nos seguintes termos (cfr. requerimento inicial da referida providência cautelar obtido através do SITAF):
«Texto no original»
B) A providência cautelar referida em A) foi indeferida por sentença do TAF de Sintra de 10/04/2015, confirmada por acórdão do TCA Sul de 1/10/2015.
C) No dia 26/05/2015 o requerente/recorrente apresentou no TAF de Sintra o requerimento inicial referente à presente providência cautelar - autuado e distribuído sob o n.º 2251/15.4BESNT-A - cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
D) O requerente/recorrente instaurou no TAF de Sintra acção administrativa especial contra o Ministério da Administração Interna, que corre termos sob o n.º 2251/15.4BESNT, na qual formulou o seguinte pedido (cfr. petição inicial obtida através do SITAF):
“Pelo supra exposto V. Ex.ª deverá declarar a nulidade da referida DACTN em face de a mesma ter sido proferida e assinada, no dia 11/02/2015, pelo Director Nacional Adjunto do SEF, Sr. Dr. José …………………., pelo que a mesma foi proferida por quem não tinha competência atribuída nem legitimidade para ter proferido essa mesma decisão em substituição do órgão competente para aquele efeito, motivo este que leva à constatação da falta de um elemento essencial ao acto administrativo que se impugna, pelo que o mesmo está ferido de nulidade, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 133º do CPA, uma vez que não foi dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 140º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho.
Por fim, em face de todos nos factos supra vertidos, bem como do suscitado erro de julgamento patente na DACTN impugnada, pois foi, erradamente, aplicada a alínea a) do artigo 134º da referida Lei n.º 23/2007 neste caso em análise, porque não foi vertida qualquer fundamentação de Direito que fundamente essa aplicação conjugada com a aplicação da 1.ª parte do artigo 135º da Lei n.º 23/2007, pelo que o impugnante em função de ter vindo para Portugal aos 3 anos de idade, junto com os seus pais, e ter permanecido e residido sempre no Território Nacional de forma habitual e ininterrupta, bem como de exercer as responsabilidades parentais relativamente ao seu filho Vítor …………………, ainda que de forma residual, leva a que o mesmo esteja enquadrado nos limites ao afastamento coercivo previstos nas alíneas b) e c) do artigo 135º da Lei n.º 23/2007, o que se requer que lhe seja reconhecido.
Em face desse reconhecimento, deverá V. Ex.ª proceder à revogação da DACTN proferida contra o impugnante, em consequência deverá proferir decisão, sentenciando que o impugnante preenche os limites ao afastamento coercivo previstos nas alíneas b) e c) do artigo 135º da mesma Lei n.º 23/2007, devendo prevalecer os factos vertidos supra pelo impugnante, sendo certo que em face desses mesmos factos, o impugnante preenche os requisitos previstos nas alíneas c), d), g) e k) do n.º 1 do artigo 122º da Lei n.º 23/2007, de 4/07, pelo que o impugnante é inexpulsável de Portugal, devendo ser concedida a autorização de residência ao mesmo, sem carecer de visto.”

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

Resulta do probatório que o recorrente instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra duas providências cautelares com vista a obter o mesmo efeito jurídico: a suspensão de eficácia do despacho de 11/02/2015, proferido pelo Director Nacional Adjunto do SEF no âmbito do PAC n.º 5/2015, que determinou o seu afastamento coercivo do território nacional.
A primeira providência, à qual foi atribuído o n.º 1514/15.3BESNT, foi indeferida por sentença de 10/04/2015, sendo que em 26/05/2015 o recorrente instaurou a presente providência cautelar.
Pese embora o efeito jurídico que o recorrente pretende obter com a instauração das duas providências seja o mesmo, o certo é que os factos que o suportam são distintos.
Na primeira providência que instaurou o mesmo alega, em síntese, que reside em Portugal desde os 3 anos de idade e tem aqui organizada toda a sua vida, sendo também em Portugal que residem os seus pais e irmãos, os quais têm nacionalidade portuguesa. Daqui resulta que o mesmo entende verificar-se o limite à expulsão vertido na alínea d) do artigo 135º da Lei n.º 23/2007, de 4/07.
Já na presente providência cautelar vem o recorrente alegar que, desde o dia 28/02/2015, data em que foi colocado em liberdade (pois que se encontrava detido), tem vindo a estabelecer uma relação de grande proximidade com o seu filho de 5 anos de idade, de nacionalidade portuguesa; alega ainda que no dia 30/04/2015 celebrou um contrato de trabalho para o exercício das funções de ajudante de caixeiro e desde então tem vindo a empenhar-se activamente na educação e sustento do seu filho. E, por isso, conclui que está “enquadrado nos limites ao afastamento coercivo previstos nas alíneas b) e c) do artigo 135º da Lei n.º 23/2007” e que o não decretamento da providência “provocaria um prejuízo e um perigo evidente e bem patente, em face da superior necessidade de convívios do menor Vítor com o seu pai”.
Ou seja, o recorrente vem alegar factos novos que contendem com o preenchimento dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, bem como com o critério da ponderação de interesses.
Do que se trata, pois, é de um pedido de alteração da decisão tomada no âmbito do processo n.º 2251/15.4BESNT de recusa de adopção da providência, devendo agora, em face dos factos novos trazidos aos autos, ser a mesma concedida.
A faculdade de requerer a alteração das providências mostra-se prevista no artigo 124º do CPTA, cujo n.º 1 determina que “a decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da causa principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados ou do Ministério Público, quando tenha sido este o requerente, com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes”.
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha a propósito desta norma, a solução aí adoptada veio permitir a revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar “quando os novos dados trazidos ao processo determinem, no juiz, uma convicção diferente quanto ao preenchimento e conjugação entre si dos critérios enunciados no artigo 120º, seja do ponto de vista da existência do "periculum in mora" ou do "fumus boni iuris" [ou "fumus non malus iuris"], seja do ponto de vista da aplicação do princípio da proporcionalidade na ponderação dos vários interesses em presença, seja, enfim, do ponto de vista da identificação da solução que, de entre as várias possíveis, se apresenta como a menos gravosa” (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, 2010, págs. 838/839).
Concluímos, em face do exposto, que o recorrente errou na qualificação do meio processual que utilizou, na medida em que do que se trata é de alterar a decisão de recusa da providência proferida no âmbito do processo n.º 2251/15.4BESNT, nos termos do disposto no artigo 124º do CPTA e não de intentar nova providência. Impõe-se, assim, proceder à sua correcção, de modo a que se sigam os termos processuais previstos no artigo 124º do CPTA (cfr. artigo 193º, n.º 3 do CPC).
Sendo esta a situação, torna-se evidente que mal andou o TAF de Sintra ao condenar o ora recorrente no pagamento da importância de 8UC a título de taxa sancionatória, dado que não se verificam os pressupostos tidos em consideração na sentença recorrida, designadamente que “o recurso à presente acção se revela infundado e dilatório, servindo para, sem fundamento sério, entorpecer a acção da justiça” e que “o autor não agiu com a prudência e diligência devida, servindo-se da acção sem cuidar de evitar afectar a verdade, a boa administração da justiça e o erário público”.
O que sucedeu foi que, face à ocorrência de factos novos que podem determinar uma ponderação diversa acerca do preenchimento dos critérios de decisão constantes do artigo 120º do CPTA, o recorrente recorreu novamente à via judicial, pedindo ao Tribunal que decretasse a providência cautelar, o que, como vimos, encontra cobertura legal no artigo 124º do mesmo diploma.

SUMÁRIO (artigo 663º, n.º 7 CPC):

I - Tendo sido proferida decisão que indefere o pedido de decretamento de uma providência cautelar, o meio processual adequado para satisfazer a pretensão do requerente em virtude de terem ocorrido factos novos que contendem com o preenchimento dos requisitos vertidos no artigo 120º do CPTA, é o pedido de alteração da providência previsto no artigo 124º do mesmo diploma.
II - Tendo o requerente, ao invés, instaurado nova providência cautelar, o juiz deve, oficiosamente, corrigir o erro, determinando que se sigam os termos processuais adequados.

DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos ao TAF de Sintra, os quais passarão a seguir os termos processuais previstos no artigo 124º do CPTA.
Sem custas.

Lisboa, 11 de Fevereiro de 2016

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(Conceição Silvestre)

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(Cristina dos Santos)

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(Catarina Jarmela, em substituição)