| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. “F...Construções, S.A.” e “Construções ...Lda.”, inconformadas com a sentença do TAF de Ponta Delgada, que julgou improcedente o processo cautelar que haviam intentado contra a Secretaria Regional de Economia, dela recorreram para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:
“A A questão a resolver no âmbito do presente recurso parece ser apenas a de saber se as providências cautelares requeridas nos termos do art. 132º. do CPTA têm de o ser no prazo de 1 mês previsto no art. 101º. do mesmo Código para a acção principal de que dependem;
B As providências cautelares podem ser requeridas prévia, juntamente ou na pendência da acção principal de que dependem (cfr. arts. 113º. e 114º., nº 1, do CPTA) e não estão sujeitas a qualquer prazo na medida em que não é conhecida norma legal que os preveja;
C O Mmo. juiz “a quo”, ao decidir pela improcedência da providência em razão da sua caducidade, aplicando assim autênticas normas não escritas com fundamento: i) no facto de esta ser uma providência relativa a procedimentos de formação de contratos e ii) no facto de ser uma providência do tipo antecipatória;
D No 1º. caso o Mmo. juiz “a quo” violou claramente os arts. 113º., 114º. nº 1 e 132º. nº 3 do CPTA na medida em que:
E As providências relativas a procedimentos de formação de contratos não merecem um tratamento legal distinto do das demais providências cautelares, com excepção do quanto de especial é previsto nos nos 4, 5, 6 e 7 do art. 132º. do CPTA;
F Ao intérprete não incumbe criar ou invocar normas legais inexistentes;
G O objectivo de “evitar os inconvenientes da morosidade” da acção principal é comum a toda e qualquer providência cautelar face ao respectivo meio principal impugnatório, sem que isso signifique que as providências não possam ser requeridas na pendência desses meios principais impugnatórios;
H) Poderia questionar-se, de “iure constituendo”, se o requerimento de providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos deveria ou não estar sujeito ao prazo da acção principal ou, até, parece ser essa a tese defendida na sentença “a quo”, se deveria ser admissível que tal requerimento fosse apresentado como incidente, isto é, na pendência da acção;
I Tudo isso se poderia questionar, discutir, apreciar, caso a lei tivesse redacção diferente daquela que o legislador lhe entendeu dar;
J Pois que, face à redacção dos arts. 113º., nº 1, 114º, nº 1 a) e 132º., nº 3, do CPTA, tal discussão ou apreciação mas não é do que um exercício meramente dogmático sem qualquer utilidade para a decisão a proferir no caso concreto;
K No caso concreto em apreço, como aliás se considerou na sentença recorrida, a fls. 250, “(…) a acção principal foi intentada em prazo (…)”;
L “(…) para as providências cautelares, mesmo para as previstas no art. 132º. do CPTA, não existindo prazo de propositura para as providências cautelares, mas sim declaração de caducidade de acordo com o disposto no art. 123º. do CPTA, elas têm o seu momento de propositura de acordo com o disposto no art. 114º. nº 1 do CPTA, em três situações legalmente previstas: “a) Previamente à instauração do processo principal; b) Juntamente com a petição inicial do processo principal; c) Na pendência do processo principal” (Ac. TCAS, 27/3/2008, Proc. nº. 0354/08, Relator Magda Geraldes (…);
M Pelo que a sentença proferida tem de ser revogada, nesta parte, e substituída por outra que não considere a providência improcedente por caducidade e que julgue o mérito das pretensões formuladas pelas aqui recorrentes;
N Quanto ao 2º. motivo invocado a alegada natureza antecipatória da providência requerida a sentença recorrida violou o disposto nos arts. 112º. nº 1 e nº 2 a) e 132º. nº 3 do CPTA e 668º. nº 1 c) do CPC, “ex vi”, art. 1º. do CPTA, pelos seguintes motivos:
O Em 1º. lugar, nesta matéria da invocada aplicação de um prazo às providências relativas a procedimentos de formação de contratos, também não se surpreende qualquer tratamento legal diferenciado entre providências conservatórias e antecipatórias;
P A questão de saber se as providências cautelares requeridas nos termos do art. 132º. do CPTA têm de o ser no prazo de 1 mês, previsto no art. 101º. do mesmo Código, para a acção principal de que dependem não pode nunca ter resposta diferente em função do tipo de providência conservatória ou antecipatória requerida;
Q Pois que, por um lado, a lei não estabelece qualquer diferença a esse respeito no art. 132º. do CPTA, o qual trata por igual as providências ao seu abrigo requeridas, sejam elas conservatórias ou antecipatórias, designadamente em matéria de instrumentalidade e provisoriedade face à acção principal ou mesmo no que se refere aos invocados na sentença recorrida” (…) inconvenientes da morosidade desta (…)”;
R E porque, por outro lado, nos demais artigos do CPTA, a natureza conservatória ou antecipatória da providência requerida apenas dá origem a soluções legais distintas nos termos das als. b) e c) do nº 1 do art. 120º., as quais, como tem sido decidido pelos Tribunais Superiores (v.g. Ac. do TCA do Norte de 9/11/2006, Proc. nº. 00391/04.4BEBRG, in www.dgsi.pt), não têm aplicação no âmbito da ponderação a levar a cabo quando a providência requerida é relativa a procedimentos de formação de contratos já que, nestes casos, tal ponderação é feita única e exclusivamente nos termos do nº 6 do art. 132º.;
S Em 2º. lugar, o certo é que a providência requerida não tem natureza antecipatória;
T “(…) II A providência é conservatória quando o interessado pretenda manter ou conservar um “direito”, ou seja, aqui o que se almeja é manter o statu quo, procurando que ele se não altere. III A providência é antecipatória quando o interessado vise alterar o statu quo, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente (…)” (Ac. STA, de 24/11/2004, Proc. nº. 01011/04, in www.dgsi.pt);
U Ou, na acepção de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, as providências conservatórias “(…) visam dar resposta a interesses dirigidos à conservação de situações jurídicas já existentes no momento em que se constituíu o litígio (…)” disso constituindo um exemplo “(…) a clássica providência de suspensão de eficácia de actos administrativos (…)”, uma vez que essa suspensão “(…) ao paralisar os efeitos do acto, impede a inovação que ele visava introduzir na ordem jurídica, fazendo com que, na pendência do processo principal, tudo se passe como se o acto não tivesse sido praticado (…)” (in Comentários ao CPTA, 2ª. ed revista, 2007, pág. 650);
V Ora, a providência requerida a título principal pelas aqui recorrentes é a suspensão de eficácia do acto de adjudicação;
W O que as ora recorrentes pretenderam com tal pedido de suspensão foi que o acto de adjudicação não produzisse efeitos na esfera jurídica de todos os visados, designadamente, na da empresa adjudicatária, mantendo a situação tal como estava antes da prática do acto impugnado;
X O facto de as recorrentes também terem requerido a suspensão de eficácia, no sentido da suspensão da sua execução, do próprio contrato na eventualidade de o contrato já ter sido celebrado ou já estar em curso a produção dos respectivos efeitos, não afasta o facto de a providência primeiramente requerida e que primeiramente suscitou a apreciação jurisdicional ter sido a da suspensão de eficácia do próprio acto de adjudicação;
Y A qual é manifestamente conservatória;
Z) O que também significa que além de a natureza conservatória ou antecipatória da providência requerida não poder ser elemento diferenciado do respectivo enquadramento legal, no âmbito de providências relativas a procedimentos de formação de contrato, o certo é que, no caso concreto, ao contrário do sustentado na sentença recorrida, a providência a título principal requerida pelas ora recorrentes de suspensão de eficácia do acto de adjudicação tem natureza conservatória;
AA Pelo que, ainda que se aderisse aos fundamentos da sentença “a quo”, nesta parte, que não se adere, sempre se diria que a sentença, nessa parte, estaria em contradição com os seus próprios fundamentos, o que, só por si, seria fundamento para a respectiva revogação nos termos do disposto no art. 668º nº 1 c) do CPC, “ex vi”, art. 1º CPTA;
BB Acresce ainda que a manter-se a sentença recorrida estaríamos perante uma flagrante e manifesta violação do direito de acesso à justiça que assiste às recorrentes pois que a interpretação das normas processuais deve ser no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas;
CC Tal direito, hoje com força de lei art. 7º. do CPTA constitui um corolário do princípio constitucional do acesso efectivo à justiça e obriga o juiz a olhar para as normas “(…) como algo que está sobretudo ao serviço da tutela jurisdicional efectiva, como um meio de a realizar, não como um seu obstáculo (…)” (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in CPTA, Vol. I, Anotado, Almedina, 2004, pág. 147);
DD O que manifestamente não sucedeu, pois o Mmo. juiz “a quo” decidiu interpretar o CPTA no sentido de lhe introduzir uma norma que dele não consta tal seja a de que providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos estarem sujeitas ao prazo de instauração da acção principal de que depende;
EE Tal interpretação, além de infundada, pelos motivos melhor descritos supra, nas presentes conclusões, mas também nas alegações, é também contrária ao princípio do favor do processo e violou o direito dos recorrentes de acesso à justiça;
FF A decisão recorrida violou os arts. 7º., 112º. nº 1 e nº 2 a), 113º nº 1, 114º. nº 1 c) e 132º. do CPTA, devendo ser revogada e substituída por outra que julgue o mérito das providências requeridas”.
A recorrida, Secretaria Regional de Economia, contraalegou, concluindo pela improcedência do recurso.
O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu que não se verificava a excepção da caducidade julgada procedente pela sentença, pelo que a sentença merecia provimento.
Pelo despacho do relator de fls. 325, foi ordenada a audição das partes ao abrigo dos nos 4 e 5 do art. 149º. do CPTA.
Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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2.1. Consideramos provados os seguintes factos:
a) No D.R., II Série, de 5/5/2008, foi publicado o anúncio do “Concurso público para execução da empreitada de remodelação e exploração das termas e requalificação da zona balnear da Ferraria paisagismo, construções de apoio e contenção de taludes”, nos termos constantes de fls. 24 a 29 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
b) As recorrentes apresentaram, em agrupamento, uma proposta para adjudicação desse concurso;
c) Por ofício datado de 15/9/2008, as recorrentes foram notificadas para se pronunciarem sobre o relatório de apreciação das propostas constante de fls. 33 a 78 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
d) Em 6/10/2008, as recorrentes pronunciaram-se sobre esse relatório, nos termos constantes de fls. 80 a 94 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
e) Em 3/12/2008, as recorrentes foram notificadas do relatório final de apreciação das propostas que consta de fls. 96 a 186 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, bem como que, por despacho de 21/10/2008, a empreitada fora adjudicada ao concorrente “Marques, SA”;
f) As recorrentes intentaram, ao abrigo dos arts. 100º. e segs. do CPTA, acção de contencioso précontratual onde pediram, a título principal, a anulação do acto de adjudicação e do contrato de empreitada no caso de este já ter sido celebrado;
g) As recorrentes intentaram o processo cautelar em 9/1/2009;
h) Em 29/12/2008, o Secretário Regional de Economia celebrou, com a “Marques SA”, o contrato de empreitada constante de fls. 214 a 218 dos autos, que foi visado, pela Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, em 15/1/2009.
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2.2.1. As ora recorrentes intentaram, no T.A.F. de Ponta Delgada, processo cautelar, onde pediram a suspensão de eficácia do acto de adjudicação, de 21/10/2008, referido na al. e) dos factos provados, bem como do contrato de empreitada no caso de este já ter sido celebrado.
Para o efeito, alegaram que aquele acto era manifestamente ilegal, nos termos do art. 120º., nº 1, al. a), do CPTA, aplicável aos procedimentos précontratuais por força do disposto no art. 132º. do mesmo diploma.
A sentença recorrida julgou procedente a excepção da caducidade, com o fundamento que o processo cautelar foi intentado depois de decorrido o prazo de 1 mês desde a data da notificação às recorrentes do acto de adjudicação.
Contra este entendimento, as recorrentes, no presente recurso jurisdicional, alegam fundamentalmente que o processo cautelar em causa não estava sujeito a qualquer prazo de interposição.
E cremos que lhes assiste razão.
Vejamos porquê.
Às providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos aplica-se o regime geral constante dos arts. 112º. e segs. do C.P.T.A. que não for afastado pelos aspectos específicos previstos no art. 132º. do CPTA (cfr. nº 3 deste preceito).
Nos termos do art. 114º., nº 1, do CPTA, as providências cautelares tanto podem ser requeridas antes, como simultaneamente, ou mesmo depois da propositura da acção principal.
Nem do aludido regime geral, nem dos aspectos específicos fixado pelo art. 132º., resulta a imposição de qualquer prazo para o requerimento de providências cautelares.
Assim, tem de se entender que “o processo cautelar, quando instaurado na pendência do processo principal (e desde que este processo seja tempestivo), pode sê-lo em qualquer momento desse processo, desde que antes do trânsito em julgado da decisão que lhe ponha termo (cfr. art. 123º nº 1 al. f)” Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 2005, pág. 576.
Portanto, constituindo a letra da lei um limite incontornável a qualquer operação interpretativa (cfr. nº 2 do art. 9º. do C. Civil) e não havendo dúvidas que o prazo de 1 mês estabelecido pelo art. 101º. do CPTA apenas é aplicável aos processos (principais) de contencioso précontratual e que não existe norma legal a fixar qualquer prazo para intentar os processos cautelares, tem de se conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida e julgando-se improcedente à excepção da caducidade do direito de instaurar o processo cautelar.
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2.2.2. Atento ao disposto no nº 4 do art. 149º. do CPTA, tem este Tribunal de conhecer em substituição do Tribunal recorrido, apreciando as demais excepções suscitadas pela recorrida na sua oposição e, em caso de improcedência destas, decidir do mérito da causa.
Vejamos então.
A excepção da inutilidade superveniente da lide é invocada com o fundamento que, já tendo sido celebrado o contrato de empreitada, haveria impossibilidade de anular os actos tendentes à sua formação e de decretar a providência cautelar requerida, tendo o processo que seguir a tramitação prevista no art. 45º. do CPTA “ ex vi” do art. 102º nº 5 do mesmo diploma.
A excepção designada por “impossibilidade legal do pedido” é arguida com o fundamento na inadmissibilidade legal da suspensão do contrato de empreitada por no processo principal e na providência cautelar só estarem em causa actos précontratuais.
Porém, afigura-se-nos evidente a improcedência destas excepções.
Efectivamente, resulta dos arts. 102º nº 4 e 132º., nº 1, “in fine”, ambos do C.P.T.A., a possibilidade de se impugnar ou de suspender o próprio contrato. Por isso, só a execução integral do contrato poderá ser causa de impossibilidade superveniente do processo cautelar de suspensão de eficácia, por já não persistirem efeitos susceptíveis de serem suspensos.
Assim, sendo admissível a suspensão de eficácia do contrato de empreitada e estando este ainda em execução, improcedem as referidas excepções.
Quanto à decisão de mérito, importa considerar se, no caso, se deve considerar evidente que a pretensão das recorrentes no processo principal irá ser julgada procedente, pois, como vimos, foi apenas com fundamento na aplicação da al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA que a providência cautelar foi requerida.
Nos termos do referido preceito, o “fumus boni iuris” (ou aparência do direito) é o único factor relevante para a concessão da providência cautelar e deve-se considerar verificado nas situações excepcionais de invalidade ostensiva ou grosseira do acto administrativo.
A situação de evidência a que alude este normativo, sendo excepcional, sé deve ser aplicada quando se configurar um caso idêntico aos que aí são exemplificados, isto é, uma situação em relação à qual notoriamente a pretensão formulada no processo principal obterá provimento (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in C.J.A., nº 52, pág. 58).
Como se escreveu no Ac. do TCAN de 15/1/2009 Proc. nº. 191/08, “a evidência prevista na al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA não é uma evidência resultante de demonstração, antes constatável a olho nu, de tal forma que o mero juízo célere e sumário exigido ao julgador cautelar possa levar a uma certeza com evidentes repercussões no julgamento da causa principal”.
Neste âmbito é, pois, necessário uma grande contenção da parte do juiz: como é evidente, se essa contenção faltar e o juiz despender esforços desproporcionados para esgotar, em sede cautelar, a apreciação das questões atinentes ao fundo da causa, ele tenderá a ser conduzido com maior (e indesejável) frequência à aplicação do nº 1 al. a). Na verdade, na generalidade dos casos, a solução a dar a qualquer questão jurídica torna-se evidente após uma análise exaustiva (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, ob. cit., pág. 603).
No caso em apreço, os vícios que as recorrentes imputam ao acto de adjudicação traduzem-se na introdução de subfactores na avaliação dos critérios “credibilidade e coerência de preços” e “métodos construtivos adoptados e métodos de execução” que não lhes foram dados a conhecer antes da apresentação das suas propostas.
Quanto ao primeiro daqueles critérios, não se precisaram as expressões “preço base” e “preço de mercado” utilizadas no programa do concurso e que serviram para estabelecer os intervalos de preços unitários considerados adequados, sendo certo também que estes intervalos não foram dados a conhecer antes da apresentação das propostas e que os preços de mercado usados não foram explicados.
Quanto ao segundo critério, alegam as recorrentes que as propostas foram avaliadas de acordo com questões de “segurança”, “gestão de resíduos”, a circunstância de o local ser “Monumento Natural Regional”, a “relação directa com o mar” que correspondem a subcritérios não previstos no Programa do Concurso.
Como é sabido, a classificação das propostas é uma actividade que comporta momentos vinculados e momentos de “discricionaridade técnica”, de “liberdade probatória” e de verdadeira discricionaridade.
A fixação de subcritérios, sendo juridicamente permitida, tem de ocorrer antes de se proceder à análise das propostas e não podem traduzir-se em outros critérios de aferição das propostas diferentes dos plasmados nos documentos do concurso, devendo consistir numa mera densificação, concretização ou desenvolvimento daqueles que aí estão fixados abstractamente (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa”, 1998, pág. 546).
Em rigor, parece-nos que o que é alegado pelas recorrentes não é a introdução de subcritérios em desrespeito pelos limites que ficaram referidos, mas uma classificação das propostas que não obedeceu a esses subcritérios.
Ora, atento a alguma imprecisão dos aludidos subcritérios e ao facto de na classificação das propostas haver sempre uma margem de liberdade técnica, não se podem considerar as situações descritas pelas recorrentes como ilegalidades “constatáveis a olho nu”, ou ostensivas, para efeitos de aplicação da al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA
E, sendo assim, não pode proceder a requerida providência cautelar de suspensão de eficácia.
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3. Pelo exposto, acordam em:
a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida e julgando improcedente a excepção da caducidade;
b) julgar improcedente a requerida providência cautelar;
c) Condenar as recorrentes nas custas, fixando-se a procuradoria em 1/8 da taxa de justiça devida.
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Lisboa, 2 de Julho de 2009
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
Rui Fernando Belfo Pereira
Maria Cristina Gallego dos Santos |
