Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	08111/11

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	11/30/2011

Relator:	CRISTINA DOS SANTOS

Descritores:	REGULAÇÃO PROVISÓRIA DO PAGAMENTO DE QUANTIAS, ARTºS. 112º Nº 2 E) E 133º, CPTA FUMUS BONI IURIS EM MATÉRIA ADMINISTRATIVA

Sumário:	1.A providência de regulação provisória do pagamento de quantias, artºs. 112º nº 2 e) e 133º do CPTA, tem aplicabilidade para prover a situações jurídicas na titularidade de pessoas singulares ou de pessoas colectivas. 2. Na tutela cautelar administrativa a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação administrativa lesiva do mesmo.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

A...– ..., SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. A alínea F) dos FA padece de lapso de escrita e deve consequentemente ser rectificada, ao abrigo do artigo 667.° do CPC, aplicável ex vi do artigo l.° do CPTA, por forma a que onde consta actualmente "[...] numa área de cerca de 39 ha" passe a constar "[...] numa área de cerca de 39.500 ha".
2. A alínea Z) dos F A deve passar a ter a seguinte redacção: "Z) Em relação à erradicação dos exemplares de DAP < 10 nada foi pago até 31 de Dezembro de 2010".
3. A alínea AA) dos F A deve passar a ter a seguinte redacção: "A Requerente efectuou venda de material lenhoso, no montante de pelo menos, € 1.400.000,00, valor esse que foi abatido ao montante que a Requerente teria a receber pelos serviços prestados".
4. A alínea EE) dos F A deve passar a ter a seguinte redacção: "Em 2009-06-29 a Requerente apresentou a facturação de trabalhos mo montante de € 8.009.771,35 - 8 facturas - facturas essas que respeitam a trabalhos de erradicação de exemplares de DAP < 10 e que foram aceites e validadas pela AFN, não tendo emitido quaisquer facturas depois destas".
5. A alínea II) dos F A deve passar a ter a seguinte redacção: "Em 2010-05-19, a AFN enviou à Requerente proposta de acordo de transacção, que a AFN referiu destinar-se a elucidar os aspectos sobre os quais é pedida pormenorização, e onde a AFN propunha pagar à Requerente € 16.923.431,19".
6. Deve ser aditada uma nova alínea aos F A com a seguinte redacção: "RR) Do número de árvores de DAP > 10 erradicado pela Requerente, identificado na alínea V) supra, resulta, nos termos da
cláusula 9.a, n.° 6, do contrato identificado na alínea G), uma contra-prestação no valor de € 13.248.037,80, valor que foi facturado pela Requerente, tendo essas facturas sido aceites pela Entidade Requerida".
7. Deve ser aditada uma nova alínea aos F A com a seguinte redacção: "SS) O valor pago, identificado na alínea Y) supra, em relação à erradicação dos exemplares de DAP > 10 correspondia a apenas uma parte do valor, identificado na alínea RR) supra, facturado pela
Requerente em relação a esses trabalhos e que a Entidade Requerida considerava devido".
8. Deve ser aditada uma nova alínea aos F A com a seguinte redacção: "TT) As árvores de DAP < 10 contabilizadas no inventário identificado na alínea R) supra tinham, por deixarem cepo inumado no solo que ainda era identificável à data da elaboração do inventário, pelo menos, entre mais de um metro e 30 centímetros e 4 a 5 metros de altura".
9. Deve ser aditada uma nova alínea aos F A com a seguinte redacção: "UU) Os pagamentos identificados nas alíneas OO), PP) e QQ) destinaram-se a pagar as facturas relativas à erradicação dos exemplares de DAP >que não tinham ainda sido pagas, as facturas identificadas na alínea EE) supra e as facturas/notas referentes aos juros de mora vencidos até 31 de Dezembro de 2009, facturas e notas que haviam sido cedidas em factoring aos Bancos antes identificados".
10. Deve ser aditada uma nova alínea aos F A com a seguinte redacção: "W) A grave incapacidade financeira da Requerente que resulta das alíneas JJ), KK), LL) e MM) supra e que é especificamente referida no início da alínea LL) supra, resulta da falta de pagamento pela
Entidade Requerida dos montantes relativos aos trabalhos realizados pela Requerente no âmbito do contrato identificado na alínea G) supra".
11. Deve ser aditada uma nova alínea aos F A com a seguinte redacção: "WW) A situação de grave incapacidade financeira da Requerida antes referida levará a que, a curto prazo, a mesma tenha de cessar a pouca actividade que ainda realiza e, muito provavelmente, que a mesma venha ser declarada insolvente, o que só poderá ser evitado se a Entidade Requerida pagar o montante peticionado à Requerente uma vez que esta última não tem qualquer fonte de rendimento, não tem património e não consegue obter qualquer financiamento bancário".
12. O Tribunal a quo, ao entender que a alínea c) do n.° 2 do artigo 133.° do CPTA exige um fumus boni iuris "manifesto", equivalente ao reforçado fumus boni iuris a que se refere a alínea a) do n.° l do artigo 120.° do CPTA, fez errada interpretação destas disposições legais, uma vez que o
fumus boni iuris exigido pelo referido artigo 133.°, n.° 2, alínea a), do CPTA equivale, isso sim, ao fumus boni iuris exigido pela alínea c) do n.° l do artigo 120.° do CPTA, para as demais providências cautelares antecipatórias. Ou seja, satisfaz-se com um normal juízo de probabilidade sobre o ganho de causa na acção.
13. Face ao elenco dos factos dados como assentes resulta que é (no mínimo) provável que existe incumprimento contratual da Entidade Recorrida e que, por conseguinte, esta será condenada no pagamento dos montantes peticionados na acção principal.
14. Aliás, em relação às facturas e às notas relativas a juros pagas em 31 de Dezembro de 2010, com data-valor de 3 de Janeiro de 2011, esse incumprimento contratual é, inclusivamente, manifesto.
15. Não obstante esse incumprimento ter findado na referida data, tal circunstância não retira o direito de a Recorrente ser ressarcida pelos danos que lhe foram causados pela mora no pagamento, mora essa que, em função do reconhecimento inequívoco de dívida decorrente do pagamento efectuado em 31 de Dezembro de 2010, se tornou certo que, de facto, existiu, o que quer dizer que também é agora inequívoco que a Recorrente tem direito a ser ressarcida pelos danos que tal mora lhe causou.
16. O pagamento, em 31 de Dezembro de 2010, dos juros de mora que se venceram até 31 de Dezembro de 2009, constituiu reconhecimento de que efectivamente se venciam juros de mora sobre os montantes em causa, pelo que também é agora inequívoco que a Recorrente tem direito a receber os juros de mora vencidos e que se venham a vencer desde l de Janeiro de 2010.
17. Ora, o valor peticionado na acção principal apenas a título de indemnização pelos danos decorrentes do incumprimento contratual - € 3.099.764,10 -, somado ao valor aí também peticionado a título de juros de mora vencidos durante o ano de 2010 - € 1.250.841,47 -, corresponde a € 4.350.605,57, o qual, acrescido dos juros mora que se vencerem sobre esses montantes desde a citação da Entidade Recorrida nessa acção principal, é quase, por si só, suficiente para cobrir o valor peticionado neste processo cautelar (actualmente € 6.730.024,05).
18. Mas além disso, sucede também que, na verdade, existe um juízo de verosimilhança ou de probabilidade quanto ao direito da Recorrente receber o valor que peticionou na acção principal - € 27.334.763,95 – relativamente à erradicação de árvores de DAP < 10 e que não foi pago em 31 de Dezembro de 2010, pois decorre claramente do que se encontra estipulado na cláusula 9.a, n.°s 5 e 6, do contrato identificado na alínea G) dos FA que a Recorrente tem direito a receber certo valor (€ 30,00 em relação à área I e € 12,30 em relação à área II) por cada árvore que abatesse no âmbito da execução desse contrato e, multiplicando o número de árvores de DAP < 10 contabilizado no inventário, identificado na alínea R) dos FA, como tendo sido erradicado, obtém-se, depois de abatido o valor entretanto pago, o montante peticionado pela Recorrente.
19. O Tribunal a quo, ao entender que a situação de grave situação económica (que no presente caso efectivamente se verifica, como aliás foi reconhecido na douta sentença recorrida), no contexto da providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias, se tem de ficar a dever,
integralmente, ao incumprimento da Administração, fez errada interpretação do artigo 133.° do CPTA, já que essa exigência é completamente omissa na lei (sendo inclusivamente muito duvidoso que seja exigível uma relação entre o incumprimento contratual e a situação de grave carência económica), implicaria o esvaziamento quase absoluto de conteúdo útil da norma em causa e colide mesmo com o seu escopo, pelo que padece de erro de direito a decisão do mencionado Tribunal na parte em que, pelo referido motivo, excluiu desde logo a possibilidade de decretamento da providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias.
20. No caso em apreço, existe efectivamente uma relação (ainda que não necessariamente no sentido de causa única - que o Tribunal a quo erradamente entendeu ser exigível) entre o incumprimento contratual da Entidade Recorrida e a situação de grave carência económica da Recorrente, tendo esta sido provocada por aquela, como resulta das considerações tecidas pelo próprio Tribunal a quo a este propósito (nomeadamente quando refere ter dúvidas que tenha sido "só" o alegado incumprimento contratual a conduzir à situação da Recorrente, e não apenas à sua "ampliação"), bem como da alínea W) a aditar aos FA, pelo que a pretensa falta de relação entre o incumprimento contratual da Entidade Recorrida e a situação de grave carência económica da Recorrente não constitui, em nenhum sentido, fundamento admissível para o indeferimento do pedido de providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias.
21. Já em relação às providências cautelares antecipatórias cujo decretamento foi subsidiariamente pedido pela Recorrente, importa realçar que esse decretamento não depende da verificação do fumus boni iuris reforçado a que se reporta a alínea a) do n.° l do artigo 120.° do CPTA, sendo antes que depende, isso sim, apenas da verificação de fumus boni iuris e de periculum
in mora na formulação que deles se faz na alínea c) do n.° l do artigo 120.° do CPTA (bem como da ponderação de interesses a que se refere o n.° 2 do referido artigo 120.° do CPTA).
22. O Tribunal a quo, ao entender que no presente caso não ficou demonstrado o periculum in mora, por se aplicar o que já antes decidira a propósito da alegada inadequada comprovação de que a situação de grave carência económica foi (integralmente) provocada e não apenas ampliada pelo
alegado incumprimento contratual, fez errada interpretação da primeira parte da alínea c) do n.° l do artigo 120.° do CPTA, já que não só essa afirmação é incorrecta (pelas razões expostas a propósito da providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias) como a
existência ou não dessa relação nem sequer tem que ver com a verificação ou não de periculum in mora (que, no presente caso, efectivamente se verifica), pelo que padece de erro de direito a decisão do mencionado Tribunal na parte em que, pelo referido motivo, excluiu desde logo a
possibilidade de decretamento das providências cautelares antecipatórias pedidas a título subsidiário.
23. Na verdade, deve o Tribunal ad quem julgar preenchidos todos os requisitos de que depende o decretamento da providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias (artigo 133.° do CPTA), uma vez que:
a) o Tribunal a quo julgou provados factos dos quais brota encontrar-se a Recorrente numa situação de grave carência económica [alíneas CC), JJ), KK), LL) e MM) dos F A], tendo essa mesma situação sido expressamente reconhecida na douta sentença recorrida [periculum in mora - alínea a) do n.° 2 do artigo 133.° do CPTA];
b) sendo de prever a produção de consequências graves e dificilmente reparáveis resultantes do prolongamento da situação de grave carência económica quando o dano resultante da demora do processo principal possa pôr em causa o prosseguimento de uma actividade, como sucederá quando haja o risco de insolvência ou de encerramento de uma empresa, se constata que dos FA constam factos dos quais resulta, precisamente, que a Recorrente se encontra em grave risco de insolvência e de ter de encerrar definitivamente a sua actividade [alíneas CC), JJ), KK), LL) e MM) dos FA, bem como, ainda, a alínea WW) a aditar a esses mesmos FA] [periculum in mora - alínea b) do n.° 2 do artigo 133.°do CPTA];
c) é provável que exista o incumprimento contratual no qual se alicerça o valor peticionado na acção principal e venha a pretensão formulada no processo principal a ser julgada procedente, pelas razões resumidas nas 13.a a 18.a conclusões [fumus boni iuris - alínea c) do n.° 2 do artigo 133.° do CPTA];
d) caso se considere exigível existir uma relação entre o incumprimento por parte da Entidade Recorrida e a situação de grave carência económica, então o que importa verificar é que essa relação efectivamente existe, pelas razões resumidas na 20.a conclusão;
e) no âmbito da presente providência cautelar não há que efectuar a ponderação de interesses a que se reporta o n.° 2 do artigo 120.° do CPTA mas, ainda que assim não fosse, sempre se teria de concluir que não existe um qualquer interesse legítimo (em não pagar), de natureza pecuniária, por parte da Entidade Recorrida, que se pudesse sobrepor ao interesse da Recorrente (na sua subsistência);
e, em substituição da douta sentença recorrida, decretar a referida providência cautelar.
24. Para o caso de o Tribunal ad quem entender não dever ser decretada a providência cautelar de regulação provisória de quantias, então sempre deve julgar preenchidos todos os requisitos de que depende o decretamento da providência cautelar antecipatória subsidiariamente requerida [ou a providência cautelar de regulação provisória de uma situação jurídica - prevista no artigo 112.°, n.° 2, alínea e), do CPTA - ou uma providência cautelar não especificada que se mostre adequada], uma vez que:
a) dos FA constam factos dos quais resulta que a Recorrente se encontra em grave risco de insolvência e de ter de encerrar definitivamente a sua actividade [alíneas CC), JJ), KK), LL) e MM) dos FA, bem como, ainda, a alínea WW) a aditar a esses mesmos F A], pelo que há fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Recorrente pretende ver reconhecidos na acção principal [periculum in mora - primeira parte da alínea c) do n.° l do artigo 120.° do CPTA];
b) é provável que exista o incumprimento contratual no qual se alicerça o valor peticionado na acção principal e venha a pretensão formulada no processo principal a ser julgada procedente, pelas razões resumidas nas 13.a a 18.a conclusões [fumus boni iuris - segunda parte da alínea c) do n.° l do artigo 120.° do CPTA];
c) atenta a concreta configuração do presente caso, nem há, na verdade, espaço para a ponderação de interesses prevista no artigo 120.°, n.° 2, do CPTA, mas, ainda que assim não fosse, sempre se teria de concluir que não existe um qualquer interesse legítimo (em não pagar), de natureza pecuniária, por parte da Entidade Recorrida, que se pudesse sobrepor ao interesse da Recorrente (na sua subsistência);
e, em substituição da douta sentença recorrida, decretar uma das duas providências cautelares pedidas a título subsidiário.
Termos em que deve esse Alto Tribunal revogar a douta sentença proferida pelo
Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja e proferir decisão nos termos da qual:
a) se decrete a providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias (no caso, € 6.730.024,05); ou, subsidiariamente,
b) se decrete a providência subsidiariamente requerida no requerimento inicial (ou a providência cautelar de regulação provisória de uma situação jurídica – prevista no artº 112º nº 2 al. e) do CPTA – ou uma providência cautelar não especificada que se mostre adequada), condenando-se a Entidade Recorrida a pagar a título cautelar á Recorrente € 6.730.024,05, com o que será feita Justiça.

*
O Estado Português contra-alegou, concluindo como segue:

1. A Recorrente não indicou nas conclusões as normas violadas na douta sentença, apesar do recurso versar também sobre matéria de direito, contrariando o disposto no art. 685°, n° 2, ai. a) CPC, pelo que não deverá nessa parte ser conhecido o recurso, caso não venha a ser colmatada a falta dessa especificação, de acordo com o que dispõe o seu n° 3;
2. As providências cautelares destinam-se a assegurar a realização provisória de um litígio, através da adopção das medidas necessárias e adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal (cfr. art. 112°, n° l do CPTA), limitando-se o tribunal a exercer a summario cognitio, e a matéria que a extravase cabe no domínio da causa principal, ou seja, tudo o que extravase os critérios de decisão cautelar, traduzidos nos requisitos do fummus boni iuris, periculum in mora e ponderação de interesses do art. 120°, n°s l e 2 do CPTA, compete à causa
principal;
3. É na acção principal que o juízo de pronúncia do tribunal tem por objecto o litígio, em contrário do que sucede no domínio cautelar, o qual, conforme tem sido largamente defendido, não tem por escopo antecipar o juízo definitivo sobre o mérito da causa;
4. Quanto à matéria de facto, vem a Recorrente formular um pedido de rectificação, quatro de alteração e seis de aditamento, porém, com excepção da primeira rectificação requerida e da primeira alteração pretendida, entende o Estado que nenhum dos restantes pedidos de
alteração bem como nenhum dos de aditamento deverão ser atendidos, por ser matéria é irrelevante e não necessária para a providência cautelar e tratar-se de matéria de fundo que deve ser deixada para a acção principal;
5. Para além dos mesmos não fazerem sentido, alguns correspondem a erros ou inverdades, mostrando-se nítido que por esta via pretende a Recorrente, assim, antecipar num processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal;
6. No que respeita à segunda alteração, referente à al. AA) da douta sentença - venda de material lenhoso - entendemos que não dever ser aceite por falta de prova documental que a suporte;
7. Não se compreende qual a utilidade da terceira correcção requerida relativamente à al. EE) dos factos, pois a sua leitura integral permite perceber, indubitavelmente, que o valor aí em causa se reporta aos exemplares de DAP inferior a 10, pelo que não deve ser admitida a alteração pretendida;
8. Tampouco deverá ser admitida a pretendida quarta alteração, referente à ai. II), pois para além de irrelevante para o curso processual, parece visar, claramente, manipular a descrição dos factos e a ordem seguida;
9. Quanto aos seis factos que a Recorrente se propõe aditar, todos eles visam a manipulação da descrição da factualidade dada como provada, sendo que nenhum deles ficou efectivamente provado no processo, pelo que não deve ser admitido aditamento;
10. O primeiro facto que a Recorrente pretende aditar consiste na indicação de um valor que não se encontra provado nos autos;
11. O segundo facto tampouco ficou provado, para além de que a douta sentença é clara na determinação dos valores pagos e a sua relação com o tipo de exemplares considerados;
12. O terceiro facto que a Recorrente pretende aditar, a ser aceite, resultaria na inclusão entre os factos provados de uma das conclusões do Relatório por si pedido a particular, o qual não foi considerado como correspondendo à verdade, sendo que atenta a complexidade, morosidade e
diferença de posições das partes (o Estado apresenta prova diametralmente oposta) só poderá vir a ser decidida no processo principal;
13. Não se entende o quarto aditamento pretendido, que não deverá proceder, pois, certamente por lapso, não é indicada a referência sobre a qual se devem considerar os exemplares iguais ou superiores a 10. Ainda assim, caso se pretenda que são iguais ou superiores a 10, tal não corresponde à verdade, pois os valores a que se reportam as ais. OO), PP) e QQ) têm que ver com ambos os tipos de exemplares;
14. O quinto aditamento, respeitante à incapacidade financeira da Recorrente e à pretendida conexão ao não pagamento devidos pelos trabalhos, não deverá o mesmo também proceder, pois que não logrou a Recorrente fazer prova, como lhe competia, desse nexo de causalidade, como fica bem claro, ao longo de toda a douta Sentença, pelo que também este pretendido aditamento não deverá proceder;
15. Finalmente, quanto ao sexto pretendido aditamento, não ficou demonstrado que o pagamento dos valores exigidos cautelarmente possam vir a constituir a "salvação financeira" da Recorrente, pois que esta não o logrou demonstrar nos presentes autos;
16. Quanto à matéria de direito, pretende a Recorrente que se verificou o preenchimento dos pressupostos da providência cautelar do art. 133° do CPTA, bem como, se entendendo, do preenchimento dos pressupostos dos primeiro e segundo pedidos subsidiários;
17. Nada de mais errado, defende o Estado, pois que não se encontram preenchidos os respectivos pressupostos para o decretamento de qualquer dos pedidos formulados de providência cautelar;
18. Antes de mais, a providência cautelar prevista no art. 133°, n° l, só deve ser admitida para assegurar a subsistência de pessoa carenciada e obviar situações de grave carência, entendendo-se que esta providência não é utilizável por Sociedades - cfr. Ac. do TCA Sul de 15/05/2008. Processo n.° 03725/08 - o qual até vai mais longe entendendo que a mesma se situa no âmbito da chamada administração de prestações e não no domínio das relações jurídicas contratuais, cujos litígios são dirimidos através da acção sobre contratos (art. 37° n° 2 alínea h) do CPTA), tendo tais fundamentos conduzido a que este Acórdão viesse a decidir no sentido de que a providência regulada no artigo 133° «não é admissível no âmbito das relações administrativas contratuais» e com que concordamos;
19. Ainda que assim não seja entendido, não se mostram reunidos os requisitos necessários para o decretamento da providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias, como bem o faz constar a douta sentença, pois que, conforme o exigem os requisitos exigidos do art.
133°, n° l do CPTA, teria que se verificar e não verificou, o incumprimento da Administração, o dever de realizar prestações pecuniárias e o incumprimento/não pagamento da prestação devida tenha provocado uma situação de grave carência económica; Desde logo porque não é manifesto nem ficou minimamente indiciado nos autos que tenha havido incumprimento contratual por parte do Estado, ou o dever de realizar prestações;
20. Aliás, todo o preço contratual (formalizado através de contrato, vide 14a cláusula, que estabelece uma encargo máximo estimado de € 3.596.250,00, e que foi visado pelo Tribunal de Contas) foi integralmente pago e satisfeito e conforme resulta da RCM n° 101/2009, de 24/09, os serviços prestados para além da estimativa inicial e aos próprios pressupostos do contrato celebrado com a Recorrente constituíam uma dívida a liquidar ainda e mediante procedimentos adjudicatórios a determinar e lançar na sequência desse acto governamental (os serviços que a Recorrente prestou para além dos previstos no contrato e a correspondente remuneração não estavam compreendidos no seu objecto, nada resultando dos autos em contrário);
21. Por outro lado, por expressa vontade da Recorrente, esta celebrou contratos de factoring com três bancos, pelos quais se financiou junto destes, cedendo, em contrapartida, aos mesmos e de todos os serviços prestados, os seus créditos sobre os pagamentos da Entidade Requerida, assim transmitindo a integralidade dos créditos correspondentes facturados, ficando os bancos os únicos credores dos montantes facturados pela Recorrente, os quais ainda não haviam sido pagos totalmente, mas que o foram na sua totalidade na pendência da presente providência;
22. A Recorrente recebeu, deste modo, as quantias a que tinha direito através de adiantamentos dos bancos - conforme resulta das als. U), 00), PP) e QQ) da matéria de facto provada - só assim tendo sido possível pagar a fornecedores os valores provados na al. W).
23. Logo, face à prova produzida, bem andou a douta sentença ao entender, não ser "evidente a procedência da pretensão formulada (pelo menos) no que ao incumprimento contratual respeita e que na verdade, não é, no caso, manifesto que tenha existido incumprimento";
24. Também ficou por demonstrar que o alegado incumprimento/não pagamento foi o activador da situação de grave carência económica da Recorrente, não se tendo verificado esse nexo de causalidade;
25. Veja-se, nomeadamente, que face à matéria constante da al. U) dos factos provados, a Recorrente já no decorrer do processo negocial (em 2007) encontrava-se em situação financeira onde se "avolumavam dificuldades" e "utilizava financiamento bancário para melhor gerir a sua tesouraria", pelo que a sua alegada situação de carência económica não é, como pretende, decorrência do que se discute nestes autos, sendo que a ela cumpria demonstrar que os montantes recebidos não foram suficientes para, em condições de normal gestão administrativa e financeira, escapar à cessação de actividade e insolvência que invoca, daí que, tal como consta da douta sentença, que "não resulta dos autos, adequadamente comprovado, que tal situação se fique, integralmente a dever ao alegado incumprimento do dever da Entidade Requerida realizar prestações pecuniárias";
26. E para além de não ter ocorrido o alegado incumprimento, não foi igualmente apurado que, de alguma forma, o Estado tenha contribuído para a situação de tesouraria invocada e, muito menos, para a invocada perda de trabalhadores, sendo-lhe completamente alheias as estratégias que a
Recorrente delineou em termos de «gestão da sua tesouraria» e apenas a ela própria imputáveis.
27. Nem se provou ter sido essa a razão fundamental de ser da situação de grave carência económica da Recorrente, tal como refere a douta sentença, que fica por se saber se o atraso é fundamental ou meramente adicional, e que a ter existido incumprimento contratual, "só isso tenha conduzido a presente situação da Requerente e não apenas à ampliação de tal situação";
28. Tampouco se verificam cumulativamente os requisitos do n° 2 do 133° do CPTA, de que se realça que não é evidente, nem sequer provável que a procedência da pretensão formulada no processo principal venha a ser considerada procedente;
29. Finalmente, em face das quantias já pagas à Recorrente, uma decisão de regulação provisória de pagamento de uma prestação à Recorrente, mediante antecipação do pagamento da quantia que fosse determinada, violaria o disposto no art. 133°, n° 3 do CPTA;
30. Os segundo e terceiro pedidos subsidiários, terão igualmente que improceder, como bem decidiu a douta sentença, uma vez que não se verificam preenchidos os respectivos pressupostos do art. 120°, do CPTA;
31. Como bem documentam os autos, não é possível considerar, à luz da al. a) do art. 120°, que é evidente a procedência da pretensão formulada ou no processo principal, pois nenhuma prova foi feita em relação ao incumprimento ou a qualquer ilegalidade praticada pela Entidade Requerida;
32. Por outro lado, a providência só deverá ser concedida se se verificar o periculum in mora, ou seja, desde que os factos concretamente provados inspirem o fundado receio de que, se a providência cautelar for recusada, se torne depois impossível salvaguardar o efeito útil de uma sentença que venha a ser considerada procedente - o que não sucede no caso;
33. Contrariamente ao que defende a Recorrente, é necessário comprovar que o Estado contribuiu, com a sua conduta ou omissão, para o alegado «fundado receio» ou para os alegados «prejuízos de difícil reparação», o que não resultou da prova produzida, sendo que é sobre aquela que recai o ónus de alegação desses factos, por forma a permitir, em termos de causalidade adequada, habilitar o Tribunal a ajuizar, tendo sempre em atenção que se mostra necessária a verificação da existência do nexo causal, o que não sucedeu no caso - pelo que não se encontram preenchidos, também, os pressupostos necessários de aplicação do disposto no art. 120, n° l, al. c) do CPTA.
34. Tratando-se de uma providência de conteúdo antecipatório, o fumus boni iuris é de maior intensidade, intervindo na sua formulação positiva: não basta que a acção principal não apareça à primeira vista desprovida de fundamento, como acontece nas providências conservatórias, é preciso acreditar na probabilidade de êxito da acção principal - assim o determina também a al. c) do art. 120°;
35. Tendo em atenção que os requisitos exigidos são cumulativos, a falta do fumus boni iuris conduz à improcedência da presente providência;
36. No que respeita ao segundo pedido subsidiário, ao abrigo do art. 120°, n° 3 do CPTA, diremos que para o seu decretamento mostra-se ser exigível a verificação dos mesmos pressupostos do periculum in mora e igualmente do fumus boni iuris, exigidos pelo art. 120°, pressupostos estes
que não se verificam pelos mesmos motivos referidos para o pedido principal e subsidiário, que aqui se dão por reproduzidos.
37. Por tudo quanto fica exposto, nenhum dos pressupostos se comprovou - e incumbia à Recorrente fazer essa prova - falecendo toda a argumentação por si produzida - pelo que bem decidiu a douta sentença no sentido da improcedência de toda a pretensão cautelar.
38. Pelo exposto, caso não se entenda como referido no art. 18° destas conclusões, não padece a douta sentença de qualquer vício, devendo por isso ser mantida, com a determinação de improcedência do decretamento de providência cautelar relativamente a todos os pedidos formulados pela Recorrente.
39. E, em consequência, deve improceder o presente recurso.
Termos em que, se entende dever ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a douta sentença recorrida, assim se fazendo a costumada, Justiça.

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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.

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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

A. A Requerente é uma sociedade comercial cujo objecto social consiste, entre outras actividades, na prestação de serviços na área florestal: por acordo;
B. A Requerente, uma empresa de média dimensão, tinha em 2005 e 2006, um volume anual de negócios de cerca de € 7.000.000,00 a € 9.000.000,00): cfr. doc. n.° 41 e 42 juntos com o RI e depoimento da Testemunha arrolada sob o n.°3, que depôs de forma muito clara e convincente, bem demonstrando conhecer toda a realidade sobre que testemunhou, e bem evidenciado o saber de experiência feito nos anos em que trabalhou na empresa Requerente;
C. Foi lançado, pela Entidade Requerida, concretamente, pela então Direcção Geral de Recursos Florestais - DGRF (depois AFN), o concurso público internacional n.° 02/DPCP-DSDF/2006, de prestação de serviços para erradicação de árvores na faixa de contenção fitossanitária do nemátodo da madeira do pinheiro, definida na Portaria n.° 103/2006, de 6/02, na redacção da Portaria n.° 815/2006, de 16/08 e a que se reporta o Despacho n.° 24251/2006 de 27/11, no âmbito do Programa Nacional de Luta Contra o Nemátodo da Madeira do Pinheiro - PROLUNP (campanha de 2006/2007): cfr. doc. n.° 1 e 2 juntos com o doc. n.° 1 e 2 juntos com a Oposição, PA e depoimento da Testemunha arrolada sob n.°12 que testemunhou de forma clara, coerente e completa mostrando conhecer a realidade sob que depôs;
D. Até Novembro de 2006, a Requerente adquiriu os documentos de base do procedimento (Caderno de Encargos e Programa de Concurso), tendo visitado o terreno, com vista à elaboração das suas propostas a concurso: cfr. depoimento da Testemunha n.°3, da Testemunha n.° 12, da testemunha arrolada sob o n.° 4 e da Testemunha arrolada sob o n.° 10;
E. Foram postas a concurso sete áreas da Faixa de Contenção Fitossanitária, tendo sido adjudicados trabalhos, em diferentes áreas, a três empresas: B..., C...e à ora Requerente: cfr. doc. n.° 3 junto com a Oposição e PA;
F. Na sequência do concurso público acima melhor identificado, foi adjudicada à Requerente os serviços de erradicação de todas as árvores, das espécies supra referidas, existentes nas áreas I, II e V da faixa de contenção fitossanitária do nemátodo da madeira do pinheiro, numa área de cerca de 39 500 ha: cfr. doc. n.° 1 junto com o RI e prova testemunhal no seu todo; (1)
G. Em 2007-01-25, a Entidade Requerida, na qualidade de primeira outorgante, e a Requerente, na qualidade de segunda outorgante, acordaram entre si, os termos do Contrato acima melhor identificado, o qual tem por objecto "... o fornecimento, pelo segundo outorgante ao primeiro outorgante, de serviços de erradicação (abate de árvores, foragem, rechega de madeira, transporte de madeira para destino autorizado, rechega e queima/eliminação total dos sobrantes) das espécies coníferas referidas no art. 6° da Portaria n.° 103/2006, na redacção da Portaria n.° 815/2006 (...) previamente marcadas a cor branca ou laranja, ou validadas de outra forma pela DGRF (...), num total aproximado, de 215.250 árvores, número estimado, uma vez que os trabalhos de prospecção não estão finalizados na presente data...”. cfr. doc. n.° 1 junto com o RI, Cláusula 1a e Anexo II (Cláusulas Técnicas) e PA;
H. Mais acordaram que: "... os serviços objecto do presente contrato, (...) serão pagos no âmbito do dossier Solidariedade e do PIDDAC-PROLONP...", e bem assim que : "...o encargo total do presente contrato é, aproximadamente, de 3.596.250,00€ (....), correspondentes à multiplicação do preço por árvore pelo número estimado de 215.250 árvores, a que acrescerá o IVA..." e que quanto ao pagamento este "...3. (...) será efectuado 75 dias após a boa aceitação da factura (...) 5. Os pagamentos terão em consideração apenas as árvores efectivamente cortadas pelo Segundo Outorgante, ficando excluídas todas as que tenham sido abatidas por outrem ou por causas naturais, bem como aquelas que não foram marcadas nem autorizadas. 6. Para efeito das condições e estrutura dos trabalhos e respectivo pagamento será considerada a seguinte tabela (sem prejuízo do real apuramento do número de árvores): Área l - (Valor Unitário (por árvore) em € e s/IVA):€ 30,00 - (Número estimado de árvores): 52.500; Área II - (Valor Unitário (por árvore) em € e s/ IVA): € 12,30- (Número estimado de árvores): 157.500; Área V - (Valor Unitário (por árvore) em € e s/ IVA): €€16,00,- (Número estimado de árvores): 5.250...”. cfr. doc. n.° 1 junto com o RI;
I. O número estimado de árvores a erradicar foi fornecido pela DGRF, com base em dados resultantes do Inventário Florestal Nacional realizado em 1995 cfr. doc. 12 junto com o RI e prova testemunhal considerada no seu todo;
J. Na execução dos trabalhos a Requerente viu-se confrontada com uma situação no terreno muito diferente daquela que lhe havia sido transmitida pela DGRF, tendo sido necessária a eliminação de mais exemplares (de dap <10 e de DAP >10) do que as estimadas 215.250 árvores: doc. n.° 14 junto como RI e depoimento da Testemunha n.° 3 e Testemunha arrolada sob o n.° 7, a qual testemunhou de forma muito segura, calma e credível;
K. Disso deu conta a Requerente à DGRF, solicitando, nomeadamente, instruções sobre os trabalhos que deveria efectuar, a revisão do valor global estimado do contrato de prestação de serviços em face do número de árvores erradicadas e, bem assim, prorrogado o prazo para a execução dos trabalhos: cfr. docs. n.°s 3 e 4 juntos com o RI e depoimento da Testemunha n.° 3, da Testemunha n.° 7 e Testemunha n.° 12;
L. Em todo o caso, as árvores só foram abatidas pela Requerente após confirmação por parte dos funcionários da DGRF de que o devia fazer (cfr. validação "por zonas ou manchas" acordada na reunião técnica realizada, em 2007-01-31 e atenta a dimensão da área a intervencionar e a urgência da Operação): cfr. doc. nº 8, nº 9, e n.° 10 juntos com o RI e depoimento da Testemunha n.°3, da Testemunha n.° 7, da Testemunha n.° 12 e das Testemunhas arroladas sob o n.° 8 e n.° 9, que tendo sido responsáveis no terreno sobre a validação bem explicaram a particularidade da marcação das árvores a abater no caso concreto;
M. Durante o ano de 2007, a Comissão Europeia - CE acompanhou a execução de tais medidas erradicação de árvores, tendo os seus serviços de Inspecção Sanitária e Veterinária realizado quatro missões de inspecção ao local (de 22 a 26/01; de 28/03 a 3/04; de 07 a 11/05 e de 15 a 17/10): cfr. depoimento da Testemunha n.° 3 e Testemunha n.°7;
N. Em 2007-10-04 e 2007-11-07, a DGRF respondeu às missivas da Requerente acima melhor identificadas, referindo primeiramente que os seus serviços estavam a apurar o número de árvores efectivamente cortadas e removidas pela Requerente e expondo depois a sua opinião discordando quanto ao número de árvores efectivamente abatidas: cfr. doc. n.° 11 versus doe. nº 3 e 4 juntos com o RI e doc. n.° 14 junto com o RI; vide também os docs. n.°s 15 a 18 juntos com o RI e ainda o que resultou do cotejo dos depoimentos das Testemunhas arroladas sob o n.° 5, n.°6, nº 7 e nº 12.
O. A sub-estimativa do número de árvores e as interpretações técnicas discrepantes sobre o modo de facturar exemplares da classe DAP < 10 ou DAP > 10 deu lugar a um longo e tumultuoso período de negociações entre as partes, repleto de reuniões e de missivas: cfr. nomeadamente, Doe. n.° 14 junto com o RI e do cotejo de toda a prova testemunhal produzida;
P. A Entidade Requerida introduziu então uma distinção, ausente da letra do contrato, entre exemplares pertencentes a classe de DAP <10 e exemplares pertencentes a classe de DAP > 10, considerando que só estas eram árvores e assim susceptíveis de importar remuneração nos termos contratualmente acordados: cfr. nomeadamente, doe. nº 14 junto com o RI e do cotejo de toda a prova testemunhal produzida, sobretudo entre o depoimento da Testemunha n.°3, com o da
Testemunha n.° 12 (que sobre a matéria deixou claro que a questão não colocou antes porque "...
no mundo da floresta" exemplares pertencentes a classe de DAP <10 não são considerados como tendo valor comercial, mas apenas valor económico residual), também importante para a formação da convicção do Tribunal sobre esta matéria se revelou o depoimento da Testemunha arrolada sob o n.° 10, que desde logo se definindo como alentejano expressou: "... eu no campo tinha uma missão: cortar tudo, grandes e pequenas...", esclarecendo ainda que: "... isso é como o rebanho, tenho ovelhas e tenho os borreguinhos, que não se contam como as ovelhas...";
Q. Em 2007-11-02, a Requerente enviou missiva, ao MADRP, na qual expunha, novamente, a situação acima descrita: cfr. doc. n.° 13 junto com o ri;
R. Em 2007-11-13, a pedido da Requerente foi pela Novageo Solutions, S.A., em conjunto com o Professor Catedrático Carlos Pacheco Marques, da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro, elaborado um inventário onde se concluiu que, mediante a contabilização dos cepos que se encontravam no terreno, o número estimado de árvores abatidas pela Requerente seriam: a) para a Área l de 666.465 árvores (408.111 de DAP <10 e 258.354 de DAP >10); e b) para a Área II de 2.103.823 árvores (1.418.331 de DAP <10 e 685.492 de DAP >10), num total de 2.770.288 de árvores: cfr. doc. n.° 19 junto com o ri e Testemunha nº 7;
S. Inventário esse que foi pela Requerente remetido à DGRF e ao Instituto de Gestão e Administração Pública - IGAP: cfr. doc. n° 20 e n.» 21, vide doe. n° 22 e n° 23 juntos com o RI;
T. Relativamente à Área V não existiu controvérsia entre as partes em relação ao número de árvores aí efectivamente abatidas: 483 árvores (ou seja, aqui em número muito inferior ao estimado pela DGRF e constante do contrato, que era 5.250): cfr. testemunha n° 10 (vide fundamentação no facto contido na alínea P) supra);
U. No decorrer do acima referido processo negocial, a Requerente, como é prática comercial corrente, utilizava financiamento bancário para melhor gerir a sua tesouraria (onde se avolumavam dificuldades), em especial para pagar a fornecedores antes de receber o preço das operações florestais que realizava: cfr. doc. n.° 43, 44, 45 e doc. n.° 84 juntos como RI e depoimento da Testemunha arrolada sob o n.° 4 que, reflexo das funções de Director Financeiro que exerceu na Requerente, evidenciou o modo de financiamento junto da banca, nomeadamente aí descontando as notas de débito relativas aos juros de mora que se iam vencendo sobre os montantes reconhecidos pela AFN como em dívida, utilizando esses montante para ir fazendo face às dívidas que, a cada momento, fossem mais prementes, o que resumiu na expressão que utilizou : "... o dinheiro não tem cor...";
V. Em Dezembro de 2007, a Requerente aceitou que foram cortadas e removidas 767.109 árvores (de DAP >10) nas 3 áreas em que lhe foram adjudicados os serviços de erradicação: por acordo;
W. No ano de 2007, a Requerente pagou a fornecedores cerca de € 17.500.000,00: cfr. doc. n.° 37 e nº 38 juntos com o RI;
X. Em 2008-10-17, o Tribunal de Contas visou o contrato acima melhor identificado: cfr.;
Y. A DGRF pagou à Requerente € 5.499.024,86, acrescido de IVA, num total de € 6.539.709,94, por conta do contrato supra identificado e reportado ao corte dos exemplares de DAP >10, quer directamente à Requerente (€ 16.602,04), quer aos bancos nos termos de factoring ou qualquer contrato de cessão de créditos (€ 597.680,95 e € 5.925.426,95): cfr. doc. nº 18 junto com a Oposição e depoimento da Testemunha arrolada sob o n.° 5 que num relato firme e convicto, revelou conhecimento pessoal da matéria sobre que foi ouvida e do depoimento da Testemunha arrolada sob o n.° 6 que igualmente demonstrou o conhecimento que tinha da situação dos autos, testemunhando de forma clara, coerente e completa;
Z. Em relação à erradicação dos exemplares de DAP <10 ainda nada foi pago: por acordo (vide art. 201° do RI e art. 123° da Oposição);
AA. A Requerente efectuou venda de material lenhoso, no montante de € 801.516,80, de Capital, acrescido de IVA: por acordo (vide Cláusula 14.a, n.° 4 do Doc. n.° 1 junto com RI);
BB. No ano de 2008 a Requerente pagou a fornecedores cerca de € 16.800.000,00: cfr. doc. nº 39 e 40 juntos com o RI;
CC. No ano de 2008, e em 2009, a Requerente despediu 21 dos seus trabalhadores: cfr. doc. n.° 63 junto com o RI;
DD. Em 2009-05-22, a Requerente, no pressuposto de que seria logo paga, aceitou que a AFN qualificasse a erradicação dos exemplares de DAP <10 como Controle de densidades excessivas - CDE, e consequentemente que fossem facturadas, de acordo com a Tabela da Comissão das Operações Florestais, apenas em função da extensão e natureza da área de intervencionada, seriam assim pagos € 7.628.337,08, acrescidos do montante relativo à erradicação de árvores de DAP >10 ainda em dívida, dos juros vencidos e do IVA: cfr. doc. n.° 30 junto com o RI e doc. n.°6 e 7 juntos com a Oposição e depoimento da Testemunha n.° 3, da Testemunha n.° 4 e das Testemunhas n.° 5, n.° 6 ( a qual expressamente referiu que: "... para a Logística muito importante era saber quando recebia..."), nº 7 e n.° 12;
EE. Em 2009-06-29 a Requerente apresentou a facturação de trabalhos no montante de € 8.009.771,35 - 8 facturas - facturas essas que foram aceites e validadas pela AFN, não tendo emitido quaisquer facturas depois destas: cfr. Doc. n° 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 juntos com a Oposição e depoimento da testemunha n.° 12 que salientou ter minutado o oficio de recusa/devolução de facturas anteriormente apresentadas pela Requerente, designadamente por as mesmas se facturarem exemplares de DAP <10 como se fossem exemplares de DAP >10 e não, como acordado, reportadas ao CDE e à respectiva tabela.
FF. Em 2009-09-24 foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros - RCM n.° 101/2009, que expressamente resolve:"... 1 – Autorizar (...), a realização da despesa resultante da execução dos contratos de prestação de serviços de erradicação de árvores na zona de restrição do nemátodo da madeira do pinheiro entre a então DGRF, actual AFN, e a Logística Florestal, SA, datados de 2007-01-25 (...), no montante máximo global de €14.980.000 a que acresce o IVA à taxa legal em vigor e eventuais juros devidos (...) 4 - A presente resolução produz efeitos à data da sua aprovação...": negritos introduzidos pela signatária; cfr. doc. n.° 31 junto com o RI;
GG. Porém, o processo de pagamento à Requerente da despesa autorizada não se revelou imediato, antes dando lugar a nova fase no já muito conturbado processo negocial em curso entre as partes, a qual foi então pautada, novamente em reuniões (v.g. 2010-03-22 e 2010-03-23) e missivas (v.g. 2010-03-11; 2010-03-30; 2010-04-07; 2010-04-14; 2010-04-16), por peregrinos entendimentos quanto ao pagamento do IVA e dos eventuais juros devidos e até à tomada de posse do novo Governo e eventuais consequências de tal facto face à RCS acima melhor identificada e à sua execução: cfr. v.g. doc. 33, doe. 34, doe. 35 e doe. 36 juntos com o RI, e como resulta do cotejo dos depoimentos da Testemunha n.° 3, da Testemunha n.° 4 e das Testemunhas n.° 5, nº 6 (a este propósito esta Testemunha afirmou, além do mais, que:"... valor máximo de despesa, não significa que valorem divida não seja superior..."), n.°7 e n.º 12.
HH. Em 2010-05-18 a Requerente intentou neste Tribunal Administrativo e Fiscal a presente acção: cfr. fls. 1 dos autos;
II. Em 2010-05-19, a AFN enviou à Requerente proposta de acordo de transacção elucidando os aspectos sobre os quais é pedida pormenorização: cfr. fls. 746 a 737 dos autos;
JJ. De 2010-05-20 até 2010-06-30, os 35 trabalhadores de que a Requerente ainda dispunha suspenderam os seus contratos de trabalho por falta de pagamento das suas retribuições (mais concretamente, subsídios de férias de 2009 e vencimentos relativos a Março e Abril de 2010), nos termos do artigo 325.° e seguintes do Contrato de Trabalho, aprovado pela Lei n.° 7/2009 de 12 de Fevereiro: cfr. Doe. n.° 92 junto com o RI e Docs. n.°s 1 a 30 de fls. 889 a 995.
KK. Desde 20 de Maio de 2010 a Requerente cessou quase por completo a sua actividade: cfr. Depoimento da Testemunha n.° 3 e da Testemunha n.°4;
LL. Por não ter capacidade financeira, em especial de tesouraria, a Requerente deixou de conseguir prestar serviços para os quais fora contratada por clientes diversos e, por outro lado, viu-se impedida de participar em concursos, posteriormente, nomeadamente, por não dispor dos meios financeiros que lhe permitissem satisfazer todas as frentes de obra a que se obrigara, começou sucessivamente a incumprir contratos: vide Docs. n°s 43 a 62 juntos com RI, depoimento da Testemunha arrolada sob o n.° 2 que, em razão das relações profissionais que tinha com a Requerente depôs demonstrando o conhecimento das dificuldades acima assentes e depoimento das Testemunhas n ° 3 e n.° 4;
MM. Deu entrada, no Tribunal de Comarca do Alentejo Litoral (Secretaria dos Juízos de Grândola), um pedido de insolvência da Requerente, que corre termos junto do Juízo de Média e Pequena Instância Cível sob o n.° 142/10.4T2GDL, além disso, correm já termos vários processos de injunção e alguns processos de execução: cfr. Docs n.°s 85 a 90 juntos como o RI;
NN. Em 2010-09-30, a Requerente intentou neste Tribunal Administrativo e Fiscal a acção comum sob a forma de processo ordinário, a acção principal aos quais os presentes autos se encontram apensos e que corre termos sob o n.° 315/10.BEBJA:cfr.fls. 1 dos autos principais;
OO. Com data-valor de 2011-01-03, a Entidade Requerida ordenou a transferência, para o MILLENIUM BCP, no montante de 7.302.668.73 EUR, referente a:"...Contrato 31631 - L.F., SA...": cfr. Doc. n.° 1 junto de fls. 1593 a 1599; vide Doc. n°s 23 a 26 juntos com Oposição;
PP. Com data-valor de 2011-01-03, a Entidade Requerida ordenou transferência, para o BES, no montante de 9.905.915.70 EUR, referente a: "... pagamento de créditos s/AFN cedidos pela LF, S.A...": cfr.Doc. n.° 3 junto de fls. 1593 a 1599; vide Doc. n°s 23 a 26 juntos com Oposição;
QQ. Com data-valor de 2011-01-03, a Entidade Requerida ordenou transferência, para o BANIF, no montante de 1.067.797.86 EUR, referente a: ".. AFN/LF, S.A,..”. cfr. Doc. n.° 2 junto de fls. 1593 a 1599; vide Doe. n°s 23 a 26 juntos com Oposição.

Factos não provados: (cfr. art. 304° n.° 5 e art. 653° n.° 2 do CPC ex vi art. 1° do CPTA) - Não resultaram provados outros factos com interesse para a decisão.

DO DIREITO

Face ao pagamento de € 11 704 533,77 a expressão económica do objecto cautelar peticionado no domínio da tutela antecipada dos direitos de crédito alegados na presente causa - que ascendem a um total de 18 434 557,82 € do ponto de vista da Requerente ora Recorrente -, tem o valor remanescente de € 6.730.024,05.

1. insuficiência de probatório;

A necessidade de composição provisória da situação que se pretende acautelar através do decretamento da providência concretamente requerida ou de regulação provisória ou antecipada da tutela pedida, segue conforme a própria lei estatui o regime da summaria cognicio, tanto em sede cível como administrativa – cfr. artºs. 303º nº 1 g) CPTA e 384º nº 1 CPC.
Regime que necessáriamente se reflecte no “(..) grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente. Uma prova stricto sensu (ou seja, a convicção do tribunal sobre a realidade dessa situação) não seria compatível com a celeridade própria das providências cautelares e, além disso, repetiria a actividade e a apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem ser reservadas para esta última.
É por isso que as providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado (..) bem como do receio da lesão (..). As providências só requerem, quanto ao grau de prova, uma mera justificação, embora a repartição do ónus de prova entre o requerido e o requerente observe as regras gerais. (..)” (2)
Com fundamento nas razões de direito referidas, o acervo de questões trazidas a recurso no tocante à pretendida adição de matéria de facto por falta de impugnação específica, cabe referir que tal mecanismo não tem cabimento em sede cautelar, constituindo, antes, matéria cuja sede própria de conhecimento e decisão compete à causa principal e não, repete-se, ao processo cautelar.
Pelo exposto improcedem as questões suscitadas nos itens 2 a 11 das conclusões de recurso.

2. fumus boni iuris em sede cautelar administrativa;

Pela circunstância de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal, relativamente à qual são dependentes em termos de acessoriedade visando garantir a sua utilidade prática, tal implica, primeiro, a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, posto que não há identidade de pedidos nem de causas de pedir, na medida em que “(..) a dependência das providências cautelares do meio principal, pela própria natureza e relativa autonomia das primeiras, não pode equivaler a uma coincidência do direito que se pretende tutelar nem à alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir de ambos os meios. Mas implica, pelo menos, que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção de uma providência cautelar, integra a causa de pedir da acção principal (..)”. (3)
Em segundo lugar, é em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar que no domínio deste meio adjectivo a lei se limita a exigir a prova sumária da situação de facto (summario cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material erga omnes - cfr. artº 383º nº 4 CPC. (4)
A acessoriedade para além da limitação de eficácia temporal da sentença cautelar subordinada à prolação da sentença no processo principal, tem um segundo vector consequencial que é a sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência.
Por outro lado, como é sabido, em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” isto é a apreciação do fumus boni iuris estende-se sobre a aparente ilegalidade da actuação administrativa assacada pelo particular como lesiva de um direito que lhe assiste. (5)
Ou seja, a summario cognitio, no sentido da apreciação da factualidade carreada para os autos em ordem a decidir sobre os requisitos da aparência da existência de um direito e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) faz-se por recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, sendo que a apreciação dos perigos de retardamento ou infrutuosidade (periculum in mora) se faz em moldes mais exigentes de “fundado receio” diz a lei, isto é, de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, salvo se já se tiverem verificado na prática e se pretenda sustar a continuidade de superveniência de novos dados, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença.

*
O enquadramento jurídico dos pressupostos cautelares no tocante à providência requerida nos autos sofre alterações, na medida em que “(..) depende do preenchimento de requisitos próprios (cfr. nº 2), como pressupõe a impossibilidade, por parte do Tribunal, de recorrer ao mecanismo previsto no nº 4 do artº 120, como resulta, com evidência, do inciso “sem necessidade de prestação de garantia” (..) a obtenção da tutela cautelar, na ausência de prestação de garantia, não dispensa, em todo o caso, o requerente do preenchimento dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. O artº 133º nº 2 estabelece, no entanto, a peculiar configuração com que, neste domínio específico, esses dois requisitos se apresentam: desdobrando o periculum in mora nas alíneas a) e b); e consagrando o fumus boni iuris na alínea c). O periculum in mora deve ser suficientemente demonstrado, havendo que comprovar adequadamente a existência de uma situação de grave carência económica [alínea a)] capaz de sustentar a previsão de que o seu prolongamento poderá acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis [alínea b)] (..) não é todo o tipo de prejuízos que releva nesta domínio, mas só aqueles que se revelem excessivos, havendo, assim, lugar a uma avaliação, a cargo do juiz, sobre quais os prejuízos que, para efeitos do disposto no artº 133º nº 2 alínea b), devem ser considerados merecedores de tutela. Já em relação ao fumus boni iuris, cumpre apenas ao requerido, nos termos gerais, fazer prova sumária do direito ao pagamento da quantia em causa.
Do regime do nº 2 resulta, entretanto, o afastamento do requisito negativo do artº 120º nº 2, que, portanto, não intervém neste domínio. (..)” (6)
De modo que antecipando o exercício dos direitos de crédito visados na acção principal através da providência requerida em que, em sede de recurso, vem pedido o pagamento antecipado do valor remanescente de € 6.730.024,05, cabe em primeiro lugar decidir da aparência do bom direito alegado e probabilidade da invocada ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) no tocante à suscitada questão da indemnização por danos decorrentes do incumprimento contratual, questões que a ora Recorrente sintetiza nas conclusões sob os números 16, 17 e 18 nos seguintes termos:
“(..)
16. O pagamento, em 31 de Dezembro de 2010, dos juros de mora que se venceram até 31 de Dezembro de 2009, constituiu reconhecimento de que efectivamente se venciam juros de mora sobre os montantes em causa, pelo que também é agora inequívoco que a Recorrente tem direito a receber os juros de mora vencidos e que se venham a vencer desde l de Janeiro de 2010.
17. Ora, o valor peticionado na acção principal apenas a título de indemnização pelos danos decorrentes do incumprimento contratual - € 3.099.764,10 -, somado ao valor aí também peticionado a título de juros de mora vencidos durante o ano de 2010 - € 1.250.841,47 -, corresponde a € 4.350.605,57, o qual, acrescido dos juros mora que se vencerem sobre esses montantes desde a citação da Entidade Recorrida nessa acção principal, é quase, por si só, suficiente para cobrir o valor peticionado neste processo cautelar (actualmente € 6.730.024,05).
18. Mas além disso, sucede também que, na verdade, existe um juízo de verosimilhança ou de probabilidade quanto ao direito da Recorrente receber o valor que peticionou na acção principal - € 27.334.763,95 – relativamente à erradicação de árvores de DAP < 10 e que não foi pago em 31 de Dezembro de 2010, pois decorre claramente do que se encontra estipulado na cláusula 9.a, n.°s 5 e 6, do contrato identificado na alínea G) dos FA que a Recorrente tem direito a receber certo valor (€ 30,00 em relação à área I e € 12,30 em relação à área II) por cada árvore que abatesse no âmbito da execução desse contrato e, multiplicando o número de árvores de DAP <10 contabilizado no inventário, identificado na alínea R) dos FA, como tendo sido erradicado, obtém-se, depois de abatido o valor entretanto pago, o montante peticionado pela Recorrente. (..)”
Em síntese, cabe apreciar em juízo de verosimilhança sobre o alegado incumprimento contratual contabilizado em € 3.099.764,10 somado dos juros de mora vencidos no ano de 2010 desde a citação da ora Recorrida, acrescido de € 27.334.763,95 peticionados na acção principal a título de erradicação de árvores de DAP < 10, vencimento fixado pela ora Recorrente em 31 de Dezembro de 2010 e cuja fonte obrigacional situa na cláusula 9ª nºs. 5 e 6 do contrato de prestação de serviços a si adjudicado em via de concurso público conforme alíneas C, E, F, G e H do probatório.

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Todavia, no tocante ao requisito cautelar da probabilidade do direito invocado (fumus boni iuris) ainda que só do lado da ora Recorrente e deixando de parte a componente de provável ilegalidade da actuação administrativa, a matéria de facto carreada para o probatório não permite concluir, nem sequer a título de juízo de verosimilhança, pela contracção de obrigações originárias nos termos do contrato de prestação de serviços adjudicado, isto é, no âmbito dos serviços específicamente contratualizados, e por uma razão de evidência fundada no próprio probatório: é que ao longo da sua execução o contrato sofreu modificações de conteúdo no tocante ao primitivo objecto contratualizado, cfr. alíneas J a T do probatório.
Efectivamente, de acordo com a alínea H do probatório, “...o encargo total do presente contrato é, aproximadamente, de 3.596.250,00 € … pelo número estimado de 215 250 árvores” valor contratual que se encontra pago, mas a ora Recorrente na acção principal peticiona o pagamento de € 27.334.763,95 a título de dívidas contratuais por erradicação de árvores.
Por outro lado, na presente acção cautelar o número de árvores tipo DAP<10 e DAP>10 está muito longe do número contratualmente estimado das 215 250; basta ver o probatório na alínea R, num total de 2 770 288 árvores, e na alínea V um total de 767 109 quando às árvores do tipo DAP>10.
O que significa, primeiro, uma vez assente a juridicidade e licitude das modificações introduzidas, o que não é de todo o caso, caberia entrar em linha de conta com a reposição dos respectivos parâmetros originários do equilíbrio económico-financeiro; segundo, depois de assente a configuração de facto e de direito do concreto âmbito do cumprimento contratual maxime, na sua expressão monetária, é que, à face da prova sobre os pressupostos do cumprimento, seria possível determinar os pressupostos do alegado incumprimento por parte da Administração, por alterações decorrentes da execução do contrato primitivamente adjudicado.
Na circunstância da presente causa, a conclusão óbvia é no sentido da total omissão de probatório nestas matérias, nem é suposto que em sede cautelar o probatório as preenchesse, sabido que, por determinação de lei e nos termos já referidos, a existência da titularidade do direito que o Requerente invoca para a sua esfera jurídica é perfunctóriamente analisada pelo Tribunal, em juízo sumário sobre os factos carreados pelas partes, sendo que no caso o efeito pretendido se traduz na emissão de um juízo antecipatório a título provisório.
Trata-se, pois, de matérias carenciadas do rigor probatório próprio do juízo jurídico definitivo em sede do processo principal em que o Tribunal, configurando como tal um complexo de matérias que extravasa o quadro da summario cognitio dos critérios de decisão cautelar traduzidos nos requisitos do fumus boni iuris, periculum in mora e ponderação de interesses do artº 120º nº 1 b), c) e 2 CPTA, apenas tendo cabimento no domínio da causa principal.
Pelo exposto, não assiste razão à Recorrente quanto à questão suscitada nos itens 12 a 18 das conclusões, na medida em que, para além de a apreciação da questão de fundo no tocante ao alegado incumprimento contratual pertencer à causa de pedir do processo principal, falece, nos termos constantes da sentença recorrida, o requisito da probabilidade de existência do bom direito e consequente decisão final na acção principal no sentido confirmativo do juízo antecipatório de regulação provisória de pagamento da quantia requerida.
Atento o princípio da cumulatividade dos requisitos cautelares, a não verificação do fumus boni iuris, além de envolver a prejudicialidade das restantes questões dos itens 19 a 23 das conclusões no tocante ao requisito do periculum in mora, acarreta a improcedência da medida cautelar requerida e das demais a titulo subsidiário, cabendo aqui referir que no elenco exemplificativo do artº 112º nº 2, a alínea e) de regulação provisória de uma situação jurídica abrange a imposição do dever de pagamento de quantias especificada no artº 133º. (7)

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Por último decorre de quanto vem dito no tocante à questão trazida a recurso no item 18 das contra-alegações do Estado Português e revendo posição face ao acórdão ali citado de que fomos Adjunto, afirma-se a aplicabilidade da providência de regulação provisória do pagamento de quantias, artºs. 112º nº 2 e) e 133º do CPTA, a situações jurídicas na titularidade de pessoas singulares ou de pessoas colectivas, na exacta medida em que a lei, independentemente da fonte originária da obrigação de pagamento por conta da qual é peticionado o pagamento antecipado, tem em vista obviar parcialmente às consequências danosas decorrentes do retardamento da decisão em sede de processo principal, atribuindo a esta providência a finalidade de o interessado peticionar “(..) que o Tribunal imponha à Administração o pagamento de uma quantia em dinheiro, por conta daquilo que há-de ter de pagar se no processo principal se confirmar que é devido. (..) muito útil para inúmeros casos, eu todos conhecemos, de dívidas que as entidades administrativas têm para com os particulares e que vão adiando: não pagam a um mês, não pagam a dois meses, não pagam a noventa dias, e vão cada vez mais adiando. Se o particular puder provar que isto lhe faz falta ou lhe causa um prejuízo relevante, então a providência cautelar pode impor à Administração que faça um pagamento por conta, um pagamento adiantado da totalidade, ou pelo menos de uma parte daquilo que o particular alega ser-lhe devido. (..)” (8)

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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.

Lisboa, 30.NOV.2011,

(Cristina dos Santos)

(António Vasconcelos)

(Paulo Carvalho)

1- Rectificação de lapso de escrita.
2- Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, págs.233/234.
3- Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Almedina/2005, págs. 47/48
4- Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569.
5- Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
6- Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs. 674/ 675.
7- Mário Aroso de Almeida, Manual de processo administrativo, Almedina/2010, págs.444 e 448.
8- Freitas do Amaral, As providências cautelares no novo contencioso administrativo, CJA nº 43, pág.11.