| Decisão Texto Integral: | I – Relatório:
A……………………………………, LDA, m.i. nos autos à margem referenciados, instaurou a presente acção urgente de contencioso pré-contratual, contra a Presidência do Conselho de Ministros, na qual formulou o pedido de declaração de nulidade ou de anulação da decisão de adjudicação, proferida pelo Director-Geral da Direção-Geral do Livro, dos Arquivos e das Bibliotecas (DGLAB), datada de 27.09.2018, através da qual se procedeu à adjudicação da proposta apresentada pela contrainteressada I……………………………………, Lda. (Iterartis), no valor de € 142.370,00, bem como, a anulação do posterior contrato administrativo, que tenha sido celebrado na sequência daquela adjudicação; a condenação da Entidade Demandada (ED) na prática dos actos necessários à graduação em primeiro lugar e adjudicação à Autora do objecto do concurso em apreço; subsidiariamente, a condenação da ED no lançamento de novo procedimento expurgado da norma ilegal.
Por sentença proferida a 24/01/2018 foi julgada totalmente improcedente a presente acção.
Vencida na acção, a Autora interpôs recurso da referida sentença, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
“l.ª Com o maior respeito, o ora Recorrente considera que a douta decisão recorrida padece de erro de julgamento no que concerne à questão apreciada, a saber, se a proposta da Autora poderia ser validamente excluída pela Entidade Demandada por não ser titular de credenciação em manuseamento e transporte de obras de arte, artefactos e antiguidades de acordo com a "Certificação Internacional ICEFAT".
2.ª Errou o Tribunal recorrido ao considerar que, por estar em causa um concurso público urgente, cuja tramitação obedece ao disposto nos artigos 155.º a 161.º do CCP, era admissível a discriminação de concorrentes com base na titularidade daquela acreditação técnica.
3.ª A sentença recorrida sanciona erradamente a aplicação pela Entidade Demandada, na decisão impugnada, de uma norma pré-contratual (Ponto 7, n.º 1, alínea d) do Programa do Procedimento) que padece do vício de violação de lei, por desconsiderar, desde logo, o disposto no artigo 1 .°-A, n.º 1 (onde estão plasmados, inter alia, os princípios da legalidade e da concorrência que norteiam os procedimentos adjudicatórios públicos) e nos artigos 162.° e seguintes do CCP.
4.ª Na verdade, ao contrário do que resulta da douta decisão recorrida, é evidente que a titularidade da Certificação Internacional ICEFAT não constitui, nem pode ser qualificada como "um aspeto de execução do contrato não submetido à concorrência".
5.ª Trata-se de um elemento de facto relativo aos concorrentes e não relativo à definição do modo como o serviço contratado deve ser prestado.
6.ª Diferentemente do que é preconizado pelo Tribunal a quo, a exigência ou condição de participação no procedimento constante da norma do Programa do Concurso acima referida (que exige aos concorrentes a titularidade de certificação ICEFAT), remete claramente para capacidades técnicas ou características dos próprios concorrentes e não para termos ou condições das propostas.
7.ª Constitui, portanto, um efetivo requisito mínimo de capacidade técnica dos concorrentes que, tal como sustentado no petitório, apenas poderia ter sido exigido no âmbito de um concurso limitado com prévia qualificação (e nunca num simples concurso público, ainda que urgente).
8.ª Ao contrário do que consta da decisão recorrida, o facto de a Entidade Demandada ter escolhido o concurso público urgente para contratar os serviços em causa, não lhe permitia selecionar/discriminar fornecedores em função da detenção da titularidade de determinadas acreditações técnicas, devendo aceitar todas as propostas de concorrentes que, tal como a Recorrente, satisfaçam os requisitos legais.
9.ª Não havendo qualquer fase de qualificação/seleção de candidatos, a utilização do concurso público (urgente ou não), proibia a Entidade Demandada de efetuar qualquer discriminação dos interessados em função da titularidade de determinadas situações, qualidades, características ou elementos de facto relativos aos concorrentes, fixando requisitos mínimos de capacidade de técnica como condição de participação no procedimento - cfr. artigo 165.° do CCP.
10.ª Ao considerar válida a norma constante do Ponto 7, n.º 1, alínea d) do Programa do Procedimento, o Tribunal recorrido admitiu a possibilidade de haver lugar ao estabelecimento de requisitos mínimos de capacidade técnica num procedimento concursal sem prévia qualificação, o que a lei não admite.
11.ª Os requisitos de certificação ou acreditação referem-se a aspetos relativos aos concorrentes que a Entidade Adjudicante reputa necessários ou proveitosos para a boa execução do contrato.
12.ª Não constituindo a certificação ICEFAT uma exigência legal para o exercício da atividade subjacente ao objeto do contrato a celebrar, a Entidade Adjudicante não podia impor, num concurso urgente, a sua titularidade pelos concorrentes.
13.ª O cumprimento de determinados requisitos técnicos relativos aos concorrentes apenas pode ser exigido em procedimentos em que seja avaliada a capacidade técnica daqueles (o que, manifestamente, não sucede no caso de um simples concurso público).
14.ª É precisamente pelo facto de o procedimento - concurso público - não incorporar uma fase de qualificação de concorrentes que a Entidade Demandada não podia proceder à avaliação da sua capacidade técnica.
15.ª Tendo optado pelo concurso público, a Entidade Demandada abdicou da apreciação da qualificação das empresas concorrentes, aceitando que a este concurso pudessem concorrer todos os operadores económicos com as habilitações legais para atuarem no mercado, como é o caso da Recorrente.
16.ª Uma vez que a Entidade Demandada apenas poderia atender a requisitos de capacidade técnica em sede de concurso limitado por prévia qualificação, a exigência plasmada no Ponto 7, n.º 1, alínea d) do Programa do Procedimento configura uma norma ilegal e, como tal, inválida por violação daqueles princípios e, bem assim, do disposto nos artigos 162.° e seguintes do CCP.
17.ª Nessa conformidade, tal norma nunca poderia sustentar a (ilegal) decisão de exclusão da proposta da ora Recorrente e, bem assim, a subsequente decisão de adjudicação da proposta da Contrainteressada I……………………….
18.ª Não podendo a Recorrente ser discriminada por não ser detentora da certificação internacional ICEFAT, a sua proposta deveria ter sido admitida e adjudicada, por ser economicamente mais vantajosa do que a proposta daquela Contrainteressada.
19.ª Em todo o caso, a entender-se que o procedimento não poderia ser aproveitado, ainda que expurgado da antedita norma ilegal, então o Tribunal recorrido sempre teria de ter determinado a repetição do procedimento, com exclusão da norma ilegal.
20.ª Impunha-se e impõe-se uma decisão diversa da recorrida, isto é, uma decisão que julgue procedentes os pedidos anulatórios e condenatórios formulados pela ora Recorrente, sendo que, caso tal não seja já possível, sempre deverá ser reconhecido o mérito da pretensão da ora Recorrente e o seu direito a ser indemnizada nos termos legais - cfr. artigo 45.° do CPTA, aplicável ex vi do disposto no artigo 102.°, n.º 6 do mesmo Código.
A Recorrida, PCM, apresentou contra-alegação de recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:
“1.ª) O teor das presentes contra-alegações de recurso baseia-se na análise da argumentação jurídica sustentada na douta sentença recorrida (cujo conteúdo se acompanha) e na refutação da argumentação da recorrente (que “recupera” a argumentação já por si exposta em sede de petição inicial);
2.ª) A sentença recorrida concluiu pela legalidade da exigência de certificação internacional ICEFAT, que juridicamente configurou como termo ou condição relativo a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência;
3.ª) Em bom rigor, cumpre salientar que a autora/recorrente, analisadas as suas alegações de recurso, não procede a uma análise e refutação da argumentação apresentada na sentença recorrida quanto a este tópico;
4.ª) O regime legal dos termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência consta, em especial, dos arts. 57º n.º 1, alínea d), 132º n.º 1, alínea h), 146º n.º 2, alínea d) e 160º n.º 1 do CCP;
5.ª) Os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência têm sido definidos, pela doutrina e jurisprudência nacional, como os requisitos impostos unilateralmente pela entidade adjudicante, que não são suscetíveis de negociação, razão pela qual são sujeitos a uma análise “de tudo ou nada”, que poderá determinar a exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes;
6.ª) Sustenta a ora Recorrida a legalidade da exigência da certificação internacional ICEFAT com base nos seguintes argumentos: a) teor das peças do procedimento em causa, b) cumprimento das “Condições Relativas ao Empréstimo de Obras de Arte”, c) prossecução do interesse público e d) discricionariedade da DGLAB, enquanto entidade adjudicante;
7.ª) A exigência de certificação internacional ICEFAT constava das peças do procedimento de contratação pública em análise nos presentes autos (cláusula 7.1.ª, alínea d) do Programa de Concurso, Ponto 7. do Anúncio do Concurso Urgente n.º 307/2018 – publicado no DR, 2.ª série, n.º 185, de 25.09.2018 – e art. 2º n.º 1 da Parte II (Cláusulas Técnicas) do Caderno de Encargos);
8.ª) Consequentemente, as propostas que não contivessem o documento comprovativo de certificação internacional ICEFAT teriam necessariamente de ser objeto de exclusão, para efeitos dos arts. 57º n.º 1, alínea d), 132º n.º 1, alínea h), 146º n.º 2, alínea d) e 160º n.º 1 do CCP, como veio a ocorrer com a proposta apresentada pela autora / recorrente;
9.ª) A exigência de certificação internacional ICEFAT correspondia, também, ao cumprir das Condições Gerais da “Condições Relativas ao Empréstimo de Obras de Arte” (Loan Conditions of Works of Arts), acordadas entre a DGLAB e o Museu Calouste Gulbenkian, cujo conteúdo se repercutiu nas peças do procedimento (art. 2º n.º 1 da Parte II do Caderno de Encargos);
10.ª) Por outro lado, a imposição da exigência da certificação internacional ICEFAT resulta também da prossecução do interesse público prosseguido pela DGLAB, enquanto entidade adjudicante e entidade coordenadora da participação de Portugal na FIL de Guadalajara de 2018 (Ponto 7. da Resolução do Conselho de Ministros n.º 113/2017, de 13.07.2017);
11.ª) Essa imposição (exigência da certificação internacional ICEFAT) deve ser enquadrada no âmbito da discricionariedade que a DGLAB detém, enquanto entidade adjudicante;
12.ª) A DGLAB, no âmbito dessa discricionariedade (discricionariedade de conformação normativa, para usar a expressão de Pedro Gonçalves), definiu (e impôs) a certificação internacional ICEFAT como “termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência” ou “requisitos obrigatórios do caderno de encargos [e do programa do procedimento]”, os quais tinham de ser necessariamente “acatados” pelos concorrentes (sob pena de exclusão das respetivas propostas), pois estamos perante “uma análise de tudo ou nada” (para usar a expressão do Acórdão n.º 18/2104 do Tribunal de Contas, datado de 21.10.2014);
13.ª) Essa discricionariedade da DGLAB, enquanto entidade adjudicante, apenas é sindicável (pelos tribunais) em casos de ilegalidade grosseira ou erro manifesto (o que manifestamente não ocorre nos presentes autos);
14.ª) Concluímos, então, que a imposição da exigência da certificação internacional ICEFAT, enquanto aspeto não sujeito a concorrência no procedimento de contratação pública em causa e que veio a determinar a exclusão da proposta apresentada pela autora/recorrente (arts. 57º n.º 1, alínea d), 132º n.º 1, alínea h), 146º n.º 2, alínea d) e 160º n.º 1 do CCP do CCP), não padece de qualquer ilegalidade, conforme (bem) se sustenta na sentença recorrida;
15.ª) À cautela, cumpre refutar a argumentação da recorrente, que sustenta que a certificação internacional ICEFAT é um documento de qualificação, razão pela qual não seria admissível a sua inclusão no procedimento de contratação pública em análise nos presentes autos (concurso público urgente);
16.ª) Ao invés, sustentamos que a certificação internacional ICEFAT deve ser classificada como um documento de habilitação, para efeitos dos arts. 81º e 132º n.º 1, alínea d) do CCP, com base nos seguintes argumentos: a) juízo meramente certificativo da DGLAB, b) a certificação ICEFAT diz respeito ao modo de prestação do serviço e c) especificidades do transporte de obras de arte;
17.ª) A DGLAB, enquanto entidade adjudicante, apenas tinha de constatar que a certificação internacional ICEFAT fora apresentada pelos concorrentes, não tendo de proceder a qualquer juízo avaliativo a priori sobre o teor deste documento;
18.ª) A certificação ICEFAT diz respeito ao modo de prestação de certo serviço, devido à “chancela” conferida pela certificação internacional ICEFAT, atendendo aos especiais cuidados e know-how que devem estar necessariamente associados a este tipo de serviços (recolha, embalagem e transporte de bens culturais, contendo obras de arte, artefactos e antiguidades);
19.ª) Acresce que esses especiais cuidados a observar no transporte de obras de arte e bens culturais são fulcrais na prestação deste tipo de serviço, salientando-se que estas tarefas devem ser realizadas “por pessoal qualificado, dotado de sensibilidade, experiência prática e dos conhecimentos teóricos necessários” (J……………. e I…………………..);
20.ª) E, neste domínio, não se olvide as prerrogativas das entidades cedentes ou emprestadoras e a praxis do setor, que se carateriza por ser “obrigação e uma prerrogativa de quem cede património à sua guarda, verificar a idoneidade e competência do agente proposto, podendo sempre optar por um operador da sua inteira confiança, devendo, nessa caso, transmitir a sua opção à instituição que organiza ou que solicita o empréstimo.” (in Manual “Temas de Museologia – Circulação de Bens Culturais Móveis” do IPM, pág. 19); e
21.ª) Em suma, e face ao anteriormente exposto, a douta sentença recorrida não merece qualquer censura jurídica, razão pela qual deve ser rejeitado in fine o presente recurso interposto pela autora / recorrente.”.
O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), relativamente ao recurso interposto pela Autora, pronunciou-se no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida.
Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.
* II. Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pela Autora e Recorrente delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões e respectivas conclusões, são as seguintes:
- Se a sentença recorrida padece de erro de julgamento por ter decidido que a proposta da Autora poderia ser validamente excluída pela Entidade Demandada por não ser titular de credenciação em manuseamento e transporte de obras de arte, artefactos e antiguidades de acordo com a "Certificação Internacional ICEFAT", admitindo a fixação de requisitos mínimos de capacidade técnica como condição de participação no procedimento, em violação do disposto no artigo 165.º do CCP.
- Se a sentença recorrida padece do vício de violação de lei, por desconsiderar o disposto no artigo 1.º-A, n.º 1 e nos artigos 162.º e ss. do CCP;
- Se a proposta da Autora, ora Recorrente deveria ter sido admitida e adjudicada, ou se o Tribunal recorrido deveria ter determinado a repetição do procedimento, com exclusão da norma ilegal. E, se caso tal não seja já possível, se deverá ser reconhecido o mérito da pretensão da ora Recorrente e o direito a ser indemnizada – cfr. artigo 45.º do CPTA ex vi artigo 102.º, n.º 6, do CPTA.
III – Fundamentação:
3.1. De facto:
Em aplicação do art.º 663.º, n.º 6, do Código de Processo Civil (CPC), ex vi art.º 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, por não ter sido impugnada e não haver lugar a qualquer alteração da matéria de facto, remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância, que decidiu a matéria de facto.
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3.2. De Direito.
Nos presentes autos de contencioso pré-contratual formulou a Autora, ora Recorrente, o pedido de declaração de nulidade ou de anulação da decisão de adjudicação, proferida pelo Director-Geral da Direcção-Geral do Livro, dos Arquivos e das Bibliotecas (DGLAB), datada de 27.09.2018, através da qual se procedeu à adjudicação da proposta apresentada pela Contra-Interessada I………………, Lda. (I……………), no valor de € 142.370,00, bem como, a anulação do posterior contrato administrativo, que tenha sido celebrado na sequência daquela adjudicação; a condenação da Entidade Demandada (ED) na prática dos actos necessários à graduação em primeiro lugar e adjudicação à Autora do objecto do concurso em apreço; subsidiariamente, a condenação da ED no lançamento de novo procedimento expurgado da norma ilegal.
A presente acção foi julgada improcedente, essencialmente, com os seguintes fundamentos: i) a exigência, que foi consagrada no ponto 7.1 do anúncio do concurso, encontra-se em perfeita coincidência com o estabelecido no ponto 7, n.º 1, alínea d) do programa do concurso, pelo que nenhuma divergência há entre ambos; ii) a previsão no programa do concurso de as empresas concorrentes apresentarem comprovativo de empresa membro da ICEFAT, estriba-se no disposto no artigo 57º, n.º 1, alínea c) do CCP (aplicável por força da remissão contida no artigo 132º, n.º 1, alínea h) do CCP), possibilitando, este preceito, a exigência que foi formulada pela entidade adjudicante: face à imprescindibilidade de os serviços em causa serem prestados por uma empresa que fosse detentora de Creditação Internacional ICEFAT (dado que o Museu Calouste Gulbenkian, de outro modo, não autorizaria que as suas obras fossem transportadas para o México, o que inviabilizaria a realização das exposições previstas para a Feira Internacional do Livro de Guadalajara 2018), a entidade adjudicante quis assegurar que a empresa seleccionada para prestar os serviços em causa fosse detentora do mesmo e, em consonância, impôs essa titularidade. Não tendo a Autora comprovado que era detentora da Creditação Internacional ICEFAT, foi a sua proposta excluída, com base no disposto no artigo 146º, n.º 2, alínea d) do CCP (por remissão do artigo 160º, n.º 1 do CCP), o qual prevê a exclusão de uma proposta por falta de apresentação de algum documento exigido nos termos do referido artigo 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP.
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Importa, então, apreciar e decidir o recurso interposto pela Autora e Recorrente, sendo as questões a decidir, tal como vêm delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, as supra enunciadas, em II.
A Autora ora Recorrente defendeu em sede de alegação e conclusões de recurso qua a sentença recorrida enferma de erro de julgamento por: i) ter decidido que a proposta da Autora poderia ser validamente excluída pela Entidade Demandada por não ser titular de credenciação em manuseamento e transporte de obras de arte, artefactos e antiguidades de acordo com a "Certificação Internacional ICEFAT", admitindo a fixação de requisitos mínimos de capacidade técnica como condição de participação no procedimento, em violação do disposto no artigo 165.º do CCP; e, ii) de vício de violação de lei, por desconsiderar o disposto no artigo 1.º-A, n.º 1 e nos artigos 162.º e ss. do CCP.
Defendeu, também, que a proposta da Autora, ora Recorrente deveria ter sido admitida e adjudicada, ou que o Tribunal recorrido deveria ter determinado a repetição do procedimento, com exclusão da norma ilegal. E caso tal não seja já possível, deverá ser reconhecido o mérito da pretensão da ora Recorrente e o direito a ser indemnizada – cfr. artigo 45.º do CPTA ex vi artigo 102.º, n.º 6, do CPTA.
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Comecemos por sintetizar a factualidade julgada provada nos presentes autos, a qual não foi objecto de recurso.
Em 12-09-2018 foi tornada pública a abertura do concurso público urgente para a Aquisição de serviços de recolha, embalagem e transporte via aérea de bens culturais para Guadalajara – México e regresso a Portugal, sendo entidade adjudicante a Direção-Geral do Livro, dos Arquivos e das Bibliotecas (DGLAB) e o preço base de € 143.900,00, tendo em 17-09-2018 a DGALB proposto a adjudicação ao concorrente C………….., Lda., tendo aceitado igualmente as propostas apresentadas pelos concorrentes A……………………….., Lda., I……………………., Lda. e T………………., SA. Em 21-09-2018 o Museu Calouste Gulbenkian (um dos proprietários das obras que foram emprestadas a fim de serem expostas na Feira Internacional do Livro de Guadalajara 2018) manifestou junto da DGALB que o transporte das obras que emprestava teria de ser efectuado nos termos estabelecidos no documento “Loan Conditions of Works of Art” (cujas condições já haviam sido confirmadas pela mesma), ou seja, por uma empresa com creditação internacional ICEFAT (Highest Standart in Fine Arts Shipping).
Em 24-09-2018 foi anulado o concurso público referido, devido ao surgimento de circunstâncias supervenientes, especificamente, que o não cumprimento das condições de empréstimo estabelecidas pelos proprietários das obras de arte – e que não tinham sido contempladas no âmbito do concurso público - iria comprometer a realização das três exposições previstas e em 25-09-2018 foi tornada pública a abertura de novo concurso público urgente para a Aquisição de serviços de recolha, embalagem e transporte via aérea de bens culturais para Guadalajara – México e regresso a Portugal, sendo entidade adjudicante a DGALB e o preço base de € 143.900,00.
Como condição de participação nesse concurso estabeleceu-se que os concorrentes deveriam possuir a creditação em manuseamento e transporte de obras de arte, artefactos e antiguidades de acordo com a Creditação Internacional ICEFAT – cfr. ponto 7.1 do anúncio do concurso e ponto 7, n.º 1, alínea d) do programa do concurso e no artigo 2º, da Parte II – Cláusulas Técnicas - do Caderno de Encargos, especificou-se que, a nível técnico, “Os bens devem ser embalados e transportados de acordo com as suas características e normas em vigor, tendo em conta a sua conservação e qualidade, nos termos definidos nas condições de empréstimo de cada entidade exportadora”.
Provou-se que em 27-09-2018 a Direção-Geral do Livro, dos Arquivos e das Bibliotecas adjudicou a aquisição dos serviço em causa à concorrente I…………………., Lda., tendo excluído as propostas apresentadas pelas concorrentes C…………….., Lda. e A……………………, Lda. em virtude das mesmas, ao contrário da I…………….., não terem apresentado o comprovativo de empresa membro do ICEFAT.
A sentença recorrida considerou que a Creditação Internacional ICEFAT não pode “ser qualificada como um requisito mínimo de capacidade técnica, imposto pela entidade adjudicante de forma a assegurar que os candidatos dispusessem dos recursos humanos, dos meios técnicos e da experiência profissional necessários para a execução do contrato com o nível de qualidade que a mesma pretendia (conforme podia ser qualificado caso o procedimento adotado fosse o de um concurso limitado por prévia qualificação, nos termos do disposto no artigo 165º, n.º 1 do CCP).
Tal não obsta, porém, a que se encare essa exigência como um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, ou seja, à definição do modo como o serviço contratado deve ser prestado.
De facto, “O caderno de encargos pode também descrever aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, …”, sendo que “… consideram-se aspetos não submetidos à concorrência todos aqueles que, sendo apreciados, não são objeto de avaliação e classificação” (artigo 42º, n.º 5 e n.º 11, respetivamente).
E no caderno de encargos, ficou estabelecido que “Os bens devem ser embalados e transportados de acordo com as suas características e normas em vigor, tendo em conta a sua conservação e qualidade, nos termos definidos nas condições de empréstimo de cada entidade exportadora” (conforme artigo 2º, da Parte II – Cláusulas Técnicas - do Caderno de Encargos).
Esta cláusula foi especificamente prevista no Caderno de Encargos atendendo às vicissitudes por que o concurso público urgente em causa passou.
(…)
Os termos em que essa exigência foi formalizada nas peças do procedimento foram os seguintes: no caderno de encargos, com a previsão que a prestação dos serviços a contratar seriam efectuados nos termos das condições de empréstimo que foram definidos pelos proprietários das obras em causa (conforme o já referido artigo 2º da Parte II do Caderno de Encargos); no programa do concurso, com a imposição que as propostas deveriam ser integradas pelo comprovativo de empresa membro da ICEFAT (nos termos da cláusula 7.1, alínea d) do Programa do Concurso); e no anúncio publicado no Diário da República, estabelecendo como condição de participação a Creditação Internacional ICEFAT (conforme cláusula 7.1 do anúncio do concurso).
Ora, todo este procedimento tem acolhimento legal.
Assim, a definição do modo como o serviço contratado deve ser prestado deve ser encarado – como já referido - como um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência e essa possibilidade encontra-se prevista no já citado artigo 42º, n.º 5 do CCP.
Por outro lado, a previsão no programa do concurso de as empresas concorrentes apresentarem comprovativo de empresa membro da ICEFAT, estriba-se no disposto no artigo 57º, n.º 1, alínea c) do CCP (aplicável por força da remissão contida no artigo 132º, n.º 1, alínea h) do CCP), o qual prevê que as propostas sejam constituídas – entre outros – pelos “Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”.
É este preceito que possibilita a exigência que foi formulada pela entidade adjudicante: face à imprescindibilidade de os serviços em causa serem prestados por uma empresa que fosse detentora de Creditação Internacional ICEFAT (dado que o Museu Calouste Gulbenkian, de outro modo, não autorizaria que as suas obras fossem transportadas para o México, o que inviabilizaria a realização das exposições previstas para a Feira Internacional do Livro de Guadalajara 2018), a entidade adjudicante quis assegurar que a empresa seleccionada para prestar os serviços em causa fosse detentora do mesmo e, em consonância, impôs essa titularidade.
Por fim, essa exigência foi igualmente consagrada no anúncio do concurso, conforme se prevê no artigo 130.º, n.º 1 do CCP, o qual remete para a Portaria n.º 371/2017, de 14-12 e respectivo anexo II.
Deste modo, não tendo a Autora comprovado que era detentora da Creditação Internacional ICEFAT, foi a sua proposta excluída, com base no disposto no artigo 146º, n.º 2, alínea d) do CCP (por remissão do artigo 160º, n.º 1 do CCP), o qual prevê, exactamente, a exclusão de uma proposta por falta de apresentação de algum documento exigido nos termos do já referido artigo 57º, n.º 1, alínea c) do CCP.
Deste modo, nenhuma ilegalidade há a assacar à adjudicação e subsequente contrato outorgado.”.
No essencial a Recorrente discorda do assim decidido por entender que a exigência da titularidade da Certificação Internacional ICEFAT não constitui, nem pode ser qualificada como "um aspeto de execução do contrato não submetido à concorrência", mas que se trata de um elemento de facto relativo aos concorrentes e não relativo à definição do modo como o serviço contratado deve ser prestado, remetendo para capacidades técnicas ou características dos próprios concorrentes e não para termos ou condições das propostas, constituindo um “requisito mínimo de capacidade técnica dos concorrentes” que apenas poderia ter sido exigido no âmbito de um concurso limitado com prévia qualificação (e nunca num simples concurso público, ainda que urgente). E que tendo optado pelo concurso público, a Entidade Demandada abdicou da apreciação da qualificação das empresas concorrentes, aceitando que a este concurso pudessem concorrer todos os operadores económicos com as habilitações legais para atuarem no mercado, como é o caso da Recorrente.
Vejamos.
O concurso público urgente tem o seu âmbito e pressupostos definidos no artigo 155.º, do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo DL 18/2008, de 29 de Janeiro, com as últimas alterações introduzidas pelo DL 33/2018, de 15 de Maio (CCP), o qual prevê que “Em caso de urgência na celebração de um contrato de locação ou de aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços de uso corrente, ou de contratos de empreitada, pode adotar-se o procedimento de concurso público nos termos previstos na presente secção, desde que: a) O valor do contrato a celebrar não exceda os limiares previstos no artigo 474.º, no caso de locação ou de aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços, ou (euro) 300 000, no caso de empreitada de obras públicas; e b) O critério de adjudicação seja na modalidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º.”.
A “adoção do concurso público urgente reclama uma exigência de especial fundamentação, que evidencie, por um lado, que os prazos normais seriam impraticáveis (…) reclama legalmente apenas a presença de “um caso de urgência” (…) a existência de um acontecimento anormal, não expectável ou pouco previsível, motivador dessa atuação urgente ou inadiável» (…)
«Na jurisprudência do Tribunal de Contas, o concurso público urgente já foi descrito como “um mecanismo de natureza excepcional, que sacrifica interesses normalmente acautelados num procedimento ordinário de concurso público, e que, por isso, só deve ser utilizado em função de uma efectiva urgência que se sobreponha àqueles interesses e que, dessa forma, justifique a utilização dessa modalidade excepcional”» (1).
Quanto à qualificação de um bem ou serviço como de uso corrente Miguel Lucas Pires, in “CONCURSO PÚBLICO URGENTE - O REGIME DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS E O POSTERIOR ALARGAMENTO DO SEU ÂMBITO DE APLICAÇÃO”, Revista de Contratos Públicos n.º 4, Cedipre, 150-151, refere que a lei estabelece “um limite quanto ao objecto do contrato, de modo que o negócio a celebrar deverá ser, forçosamente, um contrato de aquisição ou locação de bens ou de aquisição de serviços de uso corrente (embora não forneça qualquer auxílio na tarefa do intérprete na concretização do que se deva entender por bens e serviços de uso comum)”, mencionando, na nota de rodapé 2, que “De acordo com o artigo 237.º , n.º 2, consideram-se serviços e bens de uso corrente "aqueles cujas especificações técnicas se encontrem totalmente estandardizadas": embora tal preceito afirme expressamente que esta noção apenas vale para efeitos da instituição de serviços de aquisição dinâmicos, na ausência de qualquer outro apoio não nos repugna utilizá-lo para efeitos de delimitação do âmbito de aplicação do concurso público urgente.”(2).
Ora, no caso sub iudice, ainda que se trate de uma prestação de serviços que tem por objecto bens culturais, as normas relativas à recolha, embalagem e transporte dos mesmos, estavam perfeitamente definidas no procedimento, desde logo, por referência às exigências impostas por um dos cedentes – a Fundação Calouste Gulbenkian -, no documento denominado “Loan Conditions of Works of Art”, bem como, nos termos definidos nas condições de empréstimo de cada uma das outras entidades cedentes, como se provou.
Como se prevê no n.º 1, do artigo 156.º do CCP “O procedimento de concurso público urgente rege-se, com as necessárias adaptações, pelas disposições que regulam o concurso público, em tudo o que não esteja especialmente previsto nos artigos seguintes ou que com eles seja incompatível.”, sendo que “não é aplicável, nomeadamente, o disposto nos artigos 50.º, 64.º, 67.º a 69.º, 72.º, 88.º a 91.º, 138.º e 146.º a 154.º” – cfr. n.º 2 do mesmo artigo.
Daí que como se refere na sentença recorrida “nenhuma fase prévia de qualificação fosse admissível na tramitação do procedimento em causa nos moldes previstos para o concurso limitado por prévia qualificação (artigos 162,º e seguintes do CCP), face ao princípio da tipicidade procedimental, que obsta a que a entidade adjudicante estabeleça regimes mistos na tramitação dos procedimentos taxativamente previstos no artigo 16.º do CCP, nomeadamente, introduzindo fases que não se encontram previstas na tramitação específica do tipo de procedimento em causa.
E nem na tramitação do concurso público, nem na específica tramitação do concurso público urgente se prevê qualquer fase atinente a uma suposta qualificação dos concorrentes.”.
O artigo 132.º, do CCP com a epígrafe “Programa do concurso”, dispõe:
“1 - O programa do concurso público deve indicar:
a) A identificação do concurso;
b) A entidade adjudicante;
c) O órgão que tomou a decisão de contratar e, no caso de esta ter sido tomada no uso de delegação ou subdelegação de competência, a qualidade em que aquele decidiu, com menção das decisões de delegação ou subdelegação e do local da respetiva publicação;
d) O fundamento da escolha do concurso público, quando seja feita ao abrigo do disposto no artigo 28.º;
e) O órgão competente para prestar esclarecimentos;
f) Os documentos de habilitação, diretamente relacionados com o objeto do contrato a celebrar, a apresentar nos termos do artigo 81.º;
g) O prazo para a apresentação dos documentos de habilitação pelo adjudicatário, bem como o prazo a conceder pela entidade adjudicante para a supressão de irregularidades detetadas nos documentos apresentados que possam levar à caducidade da adjudicação nos termos do disposto no artigo 86.º;
h) Os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 4 do artigo 60.º;
(…)
4 - O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência. (…)”.
Prevê-se no artigo 42.º do CCP, o seguinte:
“1 - O caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar.
2 - Nos casos de manifesta simplicidade das prestações que constituem o objeto do contrato a celebrar, as cláusulas do caderno de encargos podem consistir numa mera fixação de especificações técnicas e numa referência a outros aspetos essenciais da execução desse contrato, tais como o preço ou o prazo.
(…)
5 - O caderno de encargos pode também descrever aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas.
(…)
11 - Para efeitos do disposto nos n.ºs 3 e 5, consideram-se aspetos submetidos à concorrência todos aqueles que são objeto de avaliação de acordo com o critério de adjudicação, e aspetos não submetidos à concorrência todos aqueles que, sendo apreciados, não são objeto de avaliação e classificação.”.
Prevê-se no artigo 57.º, n.º 1, alínea c) que “1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos: (…) c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;”.
Dispõe o artigo 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP que “No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º;”.
“Da decisão de adjudicação devem constar os motivos da exclusão de propostas enumerados nos n.ºs 2 e 3 do artigo 146.º” – cfr. artigo 160.º, n.º 1, do CCP.
Com as cláusulas do caderno de encargos relativas à execução das prestações contratuais ou relativas aos aspectos da execução do contrato, tem-se em vista “identificar como e em que condições se vai executar o programa do contrato, ou seja, (…) como e em que condições se vai prestar o serviço. (…) O CCP distingue dois tipos fundamentais de cláusulas desta natureza: as cláusulas sobre aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência e as cláusulas sobre aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência. (…) O caderno de encargos pode descrever, e descreve em regra, “aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência”: trata-se nos termos do n.º 11, do artigo 42.º de aspectos da execução do contrato que “sendo apreciados” não são objecto de avaliação ou classificação.
(…) Quando sejam definidos em termos definitivos e fechados, estes aspectos da execução do contrato equivalem, na nomenclatura da Directiva 2014/24/EU, a condições de execução dos contratos, que estabelecem os requisitos objectivos fixos relacionados com a execução do contrato e que não têm impacto sobre a avaliação das propostas.
(…) Quando os aspetos da execução do contrato estejam definidos pelo caderno de encargos em termos fixos ou definitivos, as propostas dos concorrentes não podem apresentar termos ou condições que os violem; desrespeitando este limite, as propostas são excluídas, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º.” – cfr. Pedro Gonçalves, in Direito dos Contratos Públicos, Volume I, 3.ª edição, 2018, Almedina, págs. 607-609.
No artigo 49.º, do CCP, com a epígrafe: “Especificações técnicas”, prevê-se:
“1 - As especificações técnicas, tal como definidas no anexo vii ao presente Código, do qual faz parte integrante, devem constar no caderno de encargos e devem definir as características exigidas para as obras, bens móveis e serviços.
2 - As características exigidas para as obras, bens móveis e serviços podem também incluir uma referência ao processo ou método específico de produção ou execução das obras, bens móveis ou serviços solicitados ou a um processo específico para outra fase do seu ciclo de vida, mesmo que tais fatores não façam parte da sua substância material, desde que estejam ligados ao objeto do contrato e sejam proporcionais ao seu valor e aos seus objetivos.
3 - As especificações técnicas podem concretizar se é exigida a transmissão de direitos de propriedade intelectual.
4 - As especificações técnicas devem permitir a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e não devem criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência. (…)”
Nos termos do anexo VII, n.º 1, alínea b), ao CCP, entende-se por “especificação técnica”, no caso de contratos de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços: “uma especificação constante de um documento que define as características exigidas a um produto ou a um serviço, tais como os níveis de qualidade, os níveis de desempenho ambiental e climático, a conceção que preveja todas as utilizações (incluindo a acessibilidade por parte das pessoas com deficiência) e a avaliação da conformidade, o desempenho, a utilização do produto, a segurança ou as dimensões, incluindo as prescrições aplicáveis ao produto no que se refere ao nome sob o qual é vendido, a terminologia, os símbolos, os ensaios e métodos de ensaio, a embalagem, a marcação e rotulagem, as instruções de utilização, os procedimentos e métodos de produção em qualquer fase do ciclo de vida do produto ou serviço e os procedimentos de avaliação da conformidade.”.
“As especificações técnicas devem constar no caderno de encargos e devem definir as características exigidas para as obras, bem móveis e serviços (artigo 49.º, n.º 1). Não têm de se limitar à descrição das características da obra, produto ou serviço; podem também incluir uma referência ao processo ou método específico de produção ou execução das obras, bens móveis ou serviços solicitados (…) desde que estejam ligados ao objecto do contrato e sejam proporcionais ao seu valor e aos seus objectivos (artigo 49.º, n.º 2)
Como se observou no Acórdão do TJ de 25/10/2018, «Roche Lietuva» UAB, Proc. C-413/17, a propósito da regulamentação da União Europeia relativa às especificações técnicas, reconhece-se uma ampla margem de apreciação à entidade adjudicante no âmbito da formulação das especificações técnicas de um contrato. Esta margem de apreciação é justificada pelo facto de que são as entidades adjudicantes quem melhor conhece os fornecimentos de que necessita e quem está melhor posicionado para determinar os requisitos que devem estar preenchidos para obter os resultados pretendidos. (pars. 30 e 31).
Mas a referida decisão judicial logo acrescenta que existem limites que a entidade adjudicante tem de respeitar. Designadamente, exige-se que as especificações técnicas permitam a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e que não possam criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência. (3)”.
Para a decisão dos presentes autos, importa, ainda, considerar os conceitos de “habilitação”, “qualificação” e “aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência”, para efeitos de qualificação da certificação exigida e para se decidir da possibilidade da mesma ser ou não exigida, no procedimento em causa nos presentes autos, que como vimos, foi aberto como um concurso público urgente, que obedece à tramitação própria definida para o mesmo, sendo-lhe aplicáveis as normas relativas ao concurso público, com as necessárias adaptações. O que nos permite, desde logo, concluir que no mesmo não está prevista uma fase de qualificação de candidatos(4) e como tal, não é admissível, no mesmo, a exigência de apresentação de documentos destinados a avaliar, designadamente, a capacidade técnica e financeira dos candidatos.
“Uma das matérias de maior controvérsia na actual dogmática da contratação pública é a distinção entre documentos de habilitação (artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos, de ora em diante, CCP) e documentos destinados à qualificação (artigo 168.º do CCP), nomeadamente no que diz respeito à sua função e à liberdade da entidade adjudicante de exigir a sua apresentação. (…) no CCP a habilitação não tem qualquer relação com a demonstração da capacidade técnica e financeira, mas tão-só com a averiguação da aptidão do adjudicatário (quer à demonstração da titularidade de habilitação legal para a execução de determinado contrato, quer à demonstração da inexistência de qualquer impedimento à contratação), encontrando-se os documentos de habilitação elencados no artigo 81.º do CCP. (…)(5)”.
Como referem Marco Real Martins e Miguel Assis Raimundo, idem, págs. 15-17 “nem sempre a fronteira entre a avaliação (da proposta), a qualificação e a habilitação se revela nítida. Não obstante, para todos os efeitos, devem aquelas fases ser dogmaticamente conceptualizadas como fases distintas, sem prejuízo de algumas "zonas cinzentas" que entre as mesmas possam existir, como veremos adiante.
Assim, na habilitação, que só tem lugar na parte final do procedimento e apenas é exigível ao adjudicatário, por motivos de desburocratização e de celeridade procedimenta1(17), poderemos distinguir duas sub-fases, sem que entre as mesmas exista qualquer tipo de precedência: i) Uma sub-fase em que se procede a uma comprovação essencialmente negativa relativa ao preenchimento por parte do adjudicatário dos requisitos negativos de falta de idoneidade profissional ou pessoal, bem como uma verificação do cumprimento de requisitos gerais respeitantes ao cumprimento de obrigações fiscais e sociais(…); e ii) Uma sub-fase em que se procede a uma comprovação positiva de que o adjudicatário é detentor das habilitações legais necessárias para o exercício de determinada actividade ou profissão (v. g., certificados de inscrição em listas oficiais de fornecedores, cédulas profissionais, alvarás, etc.) (…).
Em qualquer destas sub-fases da fase de habilitação, a doutrina tem entendido inexistir qualquer juízo avaliativo por parte do júri (20). Por sua vez, na fase de qualificação dos candidatos, o júri do procedimento procederia a uma efectiva avaliação da capacidade técnica e/ou financeira dos candidatos (…).
Quando a entidade adjudicante escolhe o concurso público, procede a um “apelo genérico à concorrência", manifestando ou publicitando apenas "a sua intenção de receber propostas, para escolher a melhor, desinteressando-se quase totalmente do respectivo proponente"(23), devendo, pois, entender-se que se basta com a habilitação do adjudicatário.
Sempre que a entidade adjudicante pretenda avaliar a capacidade técnica e/ou financeira dos concorrentes (sem prejuízo da capacidade eventualmente revelada em sede de habilitação, cfr. infra), o procedimento adequado é o concurso limitado por prévia qualificação.”.
No âmbito do concurso público não podem ser exigidos como “documentos de habilitação”, documentos relativos aos requisitos capacidade técnica e financeira, podendo considerar-se como documentos que podem ser exigidos pelas entidades adjudicantes, em sede de habilitação, nomeadamente, “cédulas profissionais, que habilitam para o exercício de uma profissão (de advogados, solicitadores, arquitectos, engenheiros, clínicos, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, etc.) ou documentos que titulem a autorização para o exercício de determinada actividade de prestação de serviços (…) a actividade intelectual subjacente à consideração de um documento de habilitação será, em princípio, neutra do ponto de vista deôntico, ou seja, a habilitação pressupõe apenas "uma verificação do preenchimento dos requisitos gerais respeitantes ao cumprimento de obrigações fiscais e sociais e dos requisitos (negativos) de falta de idoneidade profissional ou pessoal, bem como dos requisitos concernentes ao exercício de uma determinada profissão ou actividade"(…) um juízo meramente certificativo(6)”.
O acesso aos procedimentos pré-contratuais depende dos candidatos preencherem os requisitos de habilitação previstos no artigo 81.º, do CCP, e de demonstrarem após a adjudicação, que os preenchem e referem-se à “titularidade de habilitações profissionais, académicas ou outras que as leis ou os próprios documentos do concurso exijam para o exercício das actividades pressupostas nas respectivas prestações contratuais(7)”.
Como referem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concurso e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, pág. 483, “o requisito da habilitação profissional só é legalmente exigível no caso das empreitadas e concessões de obras públicas, das locações ou aquisições de bens móveis e das aquisições de serviços, por força, respectivamente, dos n.ºs 2 e 4 do art. 81.º do CCP. Nos procedimentos relativos a quaisquer outros contratos, os requisitos de aptidão profissional só têm de ser preenchidos se, no programa aplicável, se exigir aos concorrentes a titularidade de uma qualquer habilitação indispensável ou adequada à realização das prestações objecto do contrato a celebrar. (...).”.
“A comprovação da titularidade dos documentos de habilitação, segundo se dispõe na lei (…) é, em princípio, em circunstâncias normais, exigida apenas ao adjudicatário, após a adjudicação, não aos outros concorrentes, nem antes nem depois da adjudicação. (…)
Os requisitos de habilitação de que aqui tratamos – embora nos arts. 81.º e ss. do Código venham sempre referidos ao “adjudicatário” – reportam-se, isso é inquestionável, ao direito de acesso ao procedimento, constituindo condicionantes deste e obstando portanto a que participe aí quem não possua as habilitações exigidas para o efeito. (…) se a falta dos alvarás, dos certificados, dos títulos de registo, etc., que habilitam ao exercício da actividade inerente à execução das prestações contratuais for detectada antes da adjudicação ou antes, mesmo, da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, entendemos que deverá levar inexoravelmente à exclusão da proposta do concorrente faltoso(8)”, ainda que no Código inexista qualquer preceito a dispor nesse sentido, em prol da segurança, celeridade e eficiência do procedimento de contratação pública.
Concluindo os referidos Autores “haver razões para entender que os requisitos de habilitação não são exigíveis apenas ao adjudicatário, mas a todos os concorrentes, só não se lhes referindo a lei porque, em situações normais, a questão da habilitação vai colocar-se apenas após adjudicação, em relação ao concorrente da proposta vencedora, portanto. Se apesar disso, em casos excepcionais, chegar ao conhecimento oficial da entidade adjudicante, em fase de análise, avaliação e ordenação de propostas, não dispor um concorrente dos requisitos de habilitação legal ou procedimentalmente exigidos, o procedimento seguirá (…) não havendo lugar portanto nem à sua ordenação nem à adjudicação da mesma.(9)”.
Os concorrentes devem possuir os requisitos de habilitação exigidos, sejam relativos à idoneidade pessoal, sejam relativos à habilitação profissional, ou ainda outros requisitos exigidos no programa de procedimento, na data da apresentação da proposta, sob pena de violação dos princípios da concorrência, igualdade e da seriedade(10).
Como refere Pedro Gonçalves, in obra citada, pág. 740-743, a capacidade geral de participação e a ausência de impedimentos “têm de se achar sempre verificados como uma condição de legalidade da participação em qualquer procedimento de contratação.
Ao contrário, os requisitos especiais de participação (…) têm de se verificar apenas quanto ao acesso a procedimentos de adjudicação de certos contratos ou a procedimentos que integram uma fase de prévia qualificação (…) dizem respeito a condições ou factores relacionados com as habilitações profissionais que, nos termos da lei ou das peças do procedimento, os candidatos ou concorrentes terão de cumprir para o exercício da actividade contratada, ou com os requisitos e capacidade técnica ou financeira que a entidade adjudicante exige como prova de que os interessados dispõem, além das habilitações gerais, de uma capacidade de execução do contrato.
(…)
Em geral, a detenção das habilitações oficiais necessárias para o exercício de uma certa actividade é imposta por lei. Contudo, não se pode excluir que seja a própria entidade adjudicante a exigir a posse de uma determinada habilitação profissional ou de um título administrativo para a execução de um contrato numa situação em que a lei não impõe essa exigência. (…) Claro que a conformidade legal de “exigências administrativas” desta natureza tem de ser especialmente justificada e passar o teste da proporcionalidade”.
Tem sido muito discutida a razão de ser da distinção entre os aspectos que podem ser apreciados na fase de qualificação e os que o podem ser apenas na fase de avaliação de propostas, designadamente se “cada uma das fases possui um campo de actuação exclusivo, estanque e rigidamente delimitado, ou se, pelo contrário, se poderá reconhecer a comunicabilidade entre elas, permitindo-se, em alguns casos, que aspetos respeitantes à capacidade dos concorrentes sejam tidos em consideração enquanto fator de avaliação das propostas e vice-versa.(11)”.
Como refere Ricardo Prelhaz Fonseca “sendo inegável que o Acórdão Ambisig subscreve uma visão das directivas assente numa distinção rígida e estanque entre a fase da qualificação e a fase de avaliação das propostas - linha iniciada no Acórdão Beentjes e que foi continuada e desenvolvida no Acórdão Lianakis – deixou, porém, claro que as entidades adjudicantes não se encontram impedidas de considerar aspetos que envolvam análise da “experiência” ou “qualificações técnicas”, desde que tais aspetos não se refiram ao concorrente em abstrato, e tenham relevância no modo de execução das prestações do contrato a que o concorrente se compromete - e, por esta razão, digam diretamente respeito à qualidade da proposta.
(…) Tudo o que se expôs supra leva-nos à conclusão inquestionável de que, desde a primeira versão do CCP e mesmo antes da revisão promovida pelo DL 111-B/2017, a experiência e qualificações da equipa técnica afeta à execução das prestações do contrato, bem como o tipo de equipamentos a utilizar para a execução das prestações do contrato, a capacidade do concorrente para cumprir determinadas prestações concretas do contrato a executar, constituem fatores de densificação do critério de avaliação plenamente admissíveis. O que se tinha de assegurar era que os fatores de avaliação se encontrassem ligados ao objeto do contrato e que se referissem a aspetos cuja exigência fosse adequada e necessária para a determinação, em concreto, da proposta economicamente mais vantajosa.
Naturalmente que existem situações em que se verificará uma coincidência total entre as características e elementos relativos ao concorrente e os aspetos de execução da proposta, como é o caso - a que já fizemos referência - das pessoas singulares e microempresas. No entanto, tal não deverá ser impeditivo da sua qualificação enquanto fator de avaliação, pois a natureza dos elementos em causa não se altera em função do tipo de concorrente que se apresente ou possa potencialmente vir a apresentar no procedimento. O facto de existirem situações potenciais em que a experiência da equipa se confunda com a experiência do concorrente não permite desqualificar o critério enquanto fator que densifica o critério da proposta economicamente mais vantajosa, sendo, por isso, de os admitir em toda a sua linha.
Questão semelhante e igualmente relevante passa por analisar se o mesmo critério distintivo se deve aplicar aos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência do mesmo modo que se aplica aos critérios de avaliação. A questão tem importância prática pois, muitas vezes, ao invés de as entidades adjudicantes consagrarem a experiência e qualificações da equipa técnica como um atributo, impõem que a equipa técnica a indicar na proposta seja composta por elementos com um determinado perfil de qualificações técnicas e experiência, satisfazendo-se a entidade adjudicante com o cumprimento, por parte dos concorrentes, dos mínimos fixados nas peças do procedimento, sem se valorizar concretamente as qualificações e experiência que os excedam.
Trata-se no fundo de uma situação com algumas semelhanças com os requisitos de capacidade técnica, pois também aqui são fixados requisitos mínimos que os concorrentes são obrigados a cumprir. No entanto, as duas situações são totalmente distintas. Na verdade, a definição de um perfil enquanto um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência deverá ter o mesmo tratamento aplicável aos elementos de avaliação de propostas, pois estão em causa, nas duas situações, aspetos de execução do contrato cujo cumprimento o concorrente se compromete a realizar no futuro. E tanto assim é que, aliás, as duas opções podem constituir alternativa entre si, podendo esta última ser adotada, por força da aplicação do princípio da proporcionalidade, quando a avaliação da experiência da equipa (e a obrigatória identificação na proposta) se revele excessiva ou desadequada em face do objeto e dos termos do contrato a celebrar, sendo suficiente para a boa execução do contrato a imposição de perfis genéricos que apenas o adjudicatário terá de preencher enquanto obrigação de execução.(12)”.
Ora, os documentos denominados de “habilitação” serão aqueles que assim são considerados por lei, exigidos no programa de procedimento ou não, comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objecto do contrato a celebrar – cfr. artigo 81.º, do CCP.
No acesso a procedimentos de adjudicação de certos contratos podem, ainda, ser exigidos “requisitos especiais de participação” relativos a condições ou factores relacionados com as habilitações profissionais, relacionadas com a execução do objecto do contrato, desde que passem o “teste da proporcionalidade”.
Os aspectos da execução do contrato podem estar submetidos à concorrência ou subtraídos a ela consoante esse aspecto tenha ou não correspondência em qualquer factor ou subfactor do critério da proposta economicamente mais vantajosa – cfr. art.º 75.º, n.º 1, do CCP.
Os termos ou condições da proposta relacionados com aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência são condições de execução do contrato relativamente aos quais não serão efectuadas comparações entre as propostas, serão analisados mas não são relevantes para avaliação das propostas – cfr. artigo 70.º, n.º 1, do CCP.
A exigência da titularidade da certificação, no procedimento em causa nos presentes autos, não se relaciona com os requisitos legalmente exigidos para o exercício da actividade, ou seja, não é relativa a habilitações profissionais para a execução do contrato, nem com a qualidade ou capacidade técnica dos concorrentes, não se tratando, assim, de um documento de habilitação legalmente exigido, nem de um documento de qualificação.
Configura tal exigência um elemento relativo à definição do modo como o serviço contratado deve ser prestado, e não um elemento de facto relativo aos concorrentes, não remetendo para capacidades técnicas ou características dos concorrentes, concretamente, não se estão a avaliar os “requisitos mínimos de capacidade técnica” a que se refere a alínea h) do n.º 1 do artigo 164.º do CCP, concretamente “situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos, designadamente: a) À experiência curricular dos candidatos; b) Aos recursos humanos, tecnológicos, de equipamento ou outros utilizados, a qualquer título, pelos candidatos; c) Ao modelo e à capacidade organizacionais dos candidatos, designadamente no que respeita à direção e integração de valências especializadas, aos sistemas de informação de suporte e aos sistemas de controlo de qualidade; d) À capacidade dos candidatos adotarem medidas de gestão ambiental no âmbito da execução do contrato a celebrar;”, tal como previsto no artigo 165.º do CCP, pelo que, não se pode considerar que consubstancia um requisito mínimo de capacidade técnica dos concorrentes – que, como se referiu, apenas poderia ser exigido no âmbito de um concurso limitado por prévia qualificação.
Na verdade, esta certificação é o comprovativo de que os serviços são prestados nas condições exigidas pelos documentos do concurso, relacionando-se, assim, com termos e condições do contrato a celebrar, isto é, com aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência, cuja não observância pela proposta apresentada determina a exclusão da respectiva proposta – artigos 57.º n.º 1, c), 70.º n.º 2, alínea a) e 42.º n.º 5, do CCP.
No caso a previsão desta exigência administrativa de os concorrentes serem titulares de certificação está ligada ao objecto do contrato, a aspectos da execução do contrato, em conformidade com o definido nos documentos do concurso, a cujo cumprimento o concorrente está vinculado, não restringindo, limitando ou falseando a concorrência, na medida em que a proposta de qualquer entidade possuidora dessa certificação podia ser adjudicada, sem que fosse avaliada a capacidade técnica ou financeira do concorrente, bastando essa titularidade para garantir o cumprimento das obrigações contratuais relativas ao armazenamento e transporte dos bens culturais, objecto do contrato, não se podendo, assim, considerar tal exigência desproporcionada em relação às prestações contratuais a executar, atenta a natureza dos bens em causa, não se afigurando, a mesma, irrazoável, excessiva ou desadequada.
Como se referiu, esta exigência de certificação não configura um documento de habilitação legalmente exigido – ainda que se possa considerar que tem características comuns aos referidos “requisitos especiais de participação”, que podem ser exigidos pelas entidades administrativas, mesmo nas situações em que a lei não impõe essa exigência, desde que ligados ao objecto do contrato e sejam proporcionais ao mesmo -, nem de qualificação, diz respeito ao modo de prestação do serviço objecto do procedimento em causa, atendendo aos especiais cuidados que devem estar associados à prestação deste tipo de serviços de recolha, embalagem e transporte de bens culturais - obras de arte, artefactos e antiguidades -. Está, assim, relacionada com as características ou elementos da execução do contrato não submetidos à concorrência, concretamente com o método de execução dos serviços prestados, como se concluiu na sentença recorrida.
Como referiu a ED “As peças do procedimento de contratação pública lançado pela DGLAB, no qual a autora/recorrente e o contrainteressado apresentaram propostas, estipulavam, sem margem para dúvidas, a exigência de Creditação internacional ICEFAT (Highest Standart in Fine Arts Shipping).
Tal resulta, em especial, do teor da Cláusula 7.1ª do PP (Programa de Concurso), do Ponto 7. do Anúncio de Concurso Urgente n.º 307/2018 (publicado no DR, 2.ª série, n.º 185, de 25.09.2018) e do art. 2.º n.º 1 da Parte II (Cláusulas Técnicas) do Caderno de Encargos, que tivemos oportunidade de transcrever anteriormente e que são expressamente referidas na sentença recorrida (cfr., em especial, a alínea F) dos Factos Provados).
Estávamos, assim, perante “requisitos impostos unilateralmente pela entidade adjudicante quanto a aspectos da execução, que, como tal, não são negociáveis e, consequentemente, não submetidos à concorrência e cuja satisfação pelo concorrente, portanto, não constitui atributo da proposta, mas condição de adjudicação.” (Jorge Andrade Silva, obra citada, pág. 217), pelo que outra opção não restava aos concorrentes senão a de apresentar, enquanto documento da sua proposta, documento que comprovasse que eram detentores da certificação internacional ICEFAT.
Como frisa o Tribunal de Contas, “O que não é submetido à concorrência tem de ser cumprido tal como definido no caderno de encargos [e programa de concurso] e, logicamente, é sujeito a uma análise de tudo ou nada” (Acórdão n.º 18/2104, datado de 21.10.2014; o sublinhado é de nossa autoria)!
Consequentemente, as propostas que não contivessem o documento comprovativo de certificação internacional ICEFAT teriam necessariamente de ser objeto de exclusão, para efeitos dos arts. 57.º n.º 1, alínea d(13)), 132.º n.º 1, alínea h), 146º n.º 2, alínea d) e 160º n.º 1 do CCP. (…)
2.4.3. Por outro lado, a exigência da certificação internacional ICEFAT, imposta pela DGLAB no concurso público em questão, não corresponde a um mero “capricho”, mas sim ao cumprir das Condições Gerais da “Condições Relativas ao Empréstimo de Obras de Arte” (Loan Conditions of Works of Art) acordadas entre a DLAB e o Museu Calouste Gulbenkian, cujo conteúdo se repercutiu nas peças procedimentais do concurso público lançado pela DGLAB (art. 2º n.º 1 da Parte II (Cláusulas Técnicas) do Caderno de Encargos).
No art. 2º n.º 1 da Parte II (Cláusulas Técnicas) do Caderno de Encargos refere-se expressamente que “Os bens devem ser embalados e transportados de acordo com as suas características e normas em vigor, tendo em conta a sua conservação e qualidade, nos termos definidos nas condições de empréstimo de cada entidade exportadora.” – cfr. alínea F) dos Factos Provados (vide também processo administrativo, junto aos presentes autos; o sublinhado é de nossa autoria).
2.4.4. Mas, atente-se ainda que a imposição da exigência da certificação internacional ICEFAT resulta também da prossecução do interesse público prosseguido pela DGLAB, enquanto entidade adjudicante e entidade coordenadora da participação de Portugal na FIL de Guadalajara de 2018 (cuja relevância cultural e literária é inquestionável, conforme se expôs no art. 49º e segs. da contestação da ora Recorrida).”.
Ora, no caso dos autos a exigência de que o adjudicatário fosse titular da creditação ICEFAT era condição sine qua non para que a Fundação Calouste Gulbenkian disponibilizasse os bens para a “FIL de Guadalajara de 2018”, pelo que, esta exigência está intimamente ligada ao modo de execução das prestações contratuais, ao modo como se quer que o contrato seja executado, atento o seu objecto e a propriedade dos bens culturais a transportar - no caso, nomeadamente, da titularidade da Fundação Calouste Gulbenkian. Sem a titularidade da certificação exigida, em última análise, o procedimento não poderia ser desencadeado e o contrato não seria celebrado, face à condição imposta pela cedente.
Em face do que se conclui que a referida certificação, visando dar cumprimento às condições de execução do contrato, mais não configura do que uma exigência sobre o modo/cuidados a observar no manuseamento, armazenamento e transporte dos bens culturais objecto do contrato, ou seja, sobre o método de execução dos serviços solicitados, não se tratando de um documento de habilitação, nem de qualificação, pois, a ED não tinha de proceder à avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, isto é, à verificação e avaliação se os concorrentes tinham as condições e os meios necessários para garantir a boa execução do contrato. Assim, a exigência constante do ponto 7, n.º 1, alínea d), do Programa do Procedimento, do Ponto 7 do Anúncio de Concurso Urgente n.º 307/2018 (publicado no DR, 2.ª série, n.º 185, de 25.09.2018) e do art. 2.º n.º 1 da Parte II (Cláusulas Técnicas) do Caderno de Encargos, não viola o disposto no artigo 165.º do CCP, nem viola os princípios da legalidade e da concorrência.
O referido aspecto da execução do contrato estava definido pelo caderno de encargos, programa do procedimento e anúncio, “em termos fixos ou definitivos”, pelo que, as propostas dos concorrentes não podiam apresentar termos ou condições que os violassem. Tendo a proposta da Autora desrespeitado este limite, a exclusão da mesma, nos termos da alínea b), do n.º 2 do artigo 70.º e da alínea d), do n.º 2, do artigo 146.º do CCP, não viola o disposto nos artigos 162.º e ss, do CCP, maxime o artigo 165.º, nem o princípio da legalidade.
E não se tratando de um requisito violador das invocadas normas e princípios, sendo possível à ED exigir a apresentação da referida certificação, em sede de concurso público urgente, não pode proceder o pedido de admissão da proposta apresentada pela Autora e de adjudicação da mesma. Em todo o caso, refira-se que se se considerasse, o que não é o caso, que a “certificação” não podia ser exigida num concurso público urgente, não podia ser determinada a repetição do procedimento, com exclusão da norma referida, pois, esta exigência era conditio sine qua non da celebração do contrato.
Nada mais havendo a apreciar, como se decidiu na sentença recorrida.
Em face do exposto, deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida.* As custas serão suportadas pela Recorrente – cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.* IV. Decisão:
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 23 de Maio de 2019.
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(Helena Afonso – relatora)
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(Pedro Figueiredo)
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(Carlos Araújo)
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(1) Cfr. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 2018, 3.ª Edição – vol. 1, Almedina, págs 559-560.
(2) Cfr. também, Mário e Rodrigues Esteves de Oliveira, pág. 722, referem que a noção deve “entender-se reportada a bens consumíveis, cujo stock é necessário repor frequentemente e cuja oferta, pelos diversos fornecedores ou prestadores, é praticamente idêntica (…) sendo as respectivas especificações técnicas e funcionais, porque estandardizadas, facilmente definíveis na totalidade.”.
(3) Pedro Gonçalves, in obra citada, págs. 599-600.
(4) A fase da qualificação no concurso limitado destina-se a “verificar o preenchimento de requisitos de capacidade que permitam a qualificação para a fase seguinte”, que é a fase da adjudicação, na qual participam os operadores económicos qualificados na primeira fase, como refere Pedro Costa Gonçalves, in obra citada, pág. 562.
(5) Marco Real Martins e Miguel Assis Raimundo, Documentos de habilitação e documentos de qualificação nos procedimentos de formação de contratos públicos, in Revista do Ministério Público, n.º 121, Jan-Março 2010, págs. 7 -9.
(6) Marco Real e Assis Raimundo, idem, págs. 23 e 24.
(7) Mário Esteves de Oliveira, Estudos de Contratação Pública – II, Cedipre, Org. Pedro Gonçalves, in Agrupamentos de Entidades Adjudicantes e de candidatos e Concorrentes em procedimentos de contratação pública, pág. 139.
(8) Como referem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in obra citada, pág.s 489-491.
(9) Cfr. AA, e obra citada pág. 495
(10) Neste sentido, cfr. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in obra citada, pág. 496.
(11) Sobre esta problemática, cfr. Ricardo Prelhaz Fonseca, in A EXPERIÊNCIA E QUALIFICAÇÕES DO PESSOAL ENCARREGADO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO COMO FATOR DE DENSIFICAÇÃO DO CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO, e-Pública Vol. 4 N.º. 2, Novembro 2017 (087-120), pág. 90.
(12) Pág. 102-103, 111-112 in “e-Pública Vol. 4, n.º 2, Novembro 2017 (087-120)”.
(13) Deve ler-se alínea b). |
