| Decisão Texto Integral: | Acordam no 2º Juízo do T.C.A. Sul1. Relatório
G...., S.A., intentou no T.A.F. de Almada, ao abrigo do artº 132º do C.P.T.A., contra a Fundação Escola Profissional de Setúbal e Sodexho, Restauração e Serviços, S.A., as providências cautelares urgentes de (i) Suspensão Imediata do Procedimento Por Consulta Prévia lançado pela requerida para a Concessão dos Serviços de Exploração de Refeitório e Bar da Fundação Escola Profissional de Setúbal, e (ii) intimação da Fundação Escola Profissional de Setúbal para se abster de atribuir à Sodexho a Concessão da Exploração do Bar e refeitório da Fundação Escola Profissional de Setúbal e de celebrar com a mesma contrato administrativo com esse objecto sem precedência de concurso público.
O Mmo. Juiz do T.A.F. de Almada, por decisão de fls. 181 e seguintes, julgou improcente a providência cautelar deduzida, absolvendo as requeridas dos pedidos.
É dessa sentença que vem interposto o presente recurso, no qual a Gertal enuncia as conclusões seguintes (em síntese útil):
O Mmo. Juiz entendeu, erradamente, que não estamos perante uma situação de ilegalidade manifesta, porque resulta do Dec. Lei 197/99 de 8/6, que não existe obrigatoriedade de concurso público;
A conclusão a que chegou o Mmo. Juiz só seria válida se o Dec. Lei nº 197/99 fosse aplicável ao contrato “sub judice”, o que não se verifica
No caso dos autos, estamos perante um contrato de concessão de serviço público, previsto no artº 178º nº 2, al. c) do CPA, não se reconduzindo a nenhum dos tipos contratuais previstos no artº 1º do D.L. 197/99, de 8.6;
Aplica-se ao caso a regra geral do artº 183º do C.P.A., a qual consagra a obrigatoriedade de realização do concurso público;
A adjudicação praticada sem o procedimento legalmente exigido gera a nulidade da mesma (art. 133 nº 2, al. f) do C.P.A.).
É manifesta a procedência da pretensão a formular no processo principal;
A sentença recorrida violou as disposições dos arts. 183º do C.P.A., 1º do D.L. 197/99, de 8.6, 120 nº 1, al. a) e 6º do C.P.T.A.
Não se exige prova de receio fundado de uma situação de facto consumada ou de um prejuízo de difícil reparação;
A sentença recorrida aplicou os critérios definidos no art. 120º nº 1, al. c) do CPTA., quando a sua intervenção é afastada pelo nº 6 do art. 132º do C.P.T.A.
Contra-alegou, apenas a empresa de Restauração e Serviços então requerida, pugnando pela manutenção do julgado e requerendo, subsidiariamente, para o caso de assim se não entender, ao abrigo do artº 684º A do C.P.C., o conhecimento por este Tribunal das excepções da incompetência material do tribunal “a quo”, da indefinição da causa principal, da aceitação do acto e da falta de legitimidade activa da A., invocadas na sua petição e em que decaiu.
A Digna Magistrada do MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
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2- Matéria de Facto
A decisão recorrida considerou provada a seguinte factualidade relevante:
a) A Fundação Escola Profissional de Setúbal decidiu concessionar a exploração do seu refeitório e bar pelo período de um ano, prorrogável;
b) O procedimento adoptado foi o “Procedimento com consulta prévia” previsto no Dec. Lei 197/99, que a Ré Fundação Escola Profissional de Setúbal quis seguir; -
c) A Autora concorreu e apresentou uma proposta de € 524.000 mensais;
d) A contra-interessada SODEXHO – Restauração e Serviços, S.A., concorreu a apresentou uma proposta de € 1.000.00 mensais.
A convicção do Tribunal baseou-se no acordo das partes expresso nos articulados, e em especial no doc. 4 junto com a p.i., que é o relatório da Comissão, onde constam os valores em causa, os concorrentes e a expressa referência ao Dec. Lei 197/99, de 8.6.
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3. Direito Aplicável
Nas conclusões das suas alegações, supra transcritas, a recorrente que, ao contrário do decidido, resulta do D.L. 197/99, que no caso dos autos, estamos perante um contrato de concessão de serviço público, previsto no art. 178º nº 2, al. c) do C.P.A., não se reconduzindo o tipo contratual em causa a nenhum dos tipos contratuais previstos no artº 1º do D.L. 197/99, de 8.6, mas ao da concessão de Serviço Público.
Assim, não se aplica ao contrato “sub judice” o D.L. 197/99, de 8.6, pelo que a sentença recorrida errou na determinação da norma aplicável. Ora, conclui a recorrente, não se aplicando o Dec. Lei nº 197/99, de 8.6, ou qualquer outra legislação especial, aplica-se a regra geral do art. 183º do C.P.A., a qual consagra a obrigatoriedade de concurso público para a celebração de contratos administrativos.
Deste modo, a decisão recorrida violou o art. 183º do C.P.A., e a adjudicação praticada sem o procedimento legalmente devido gera a nulidade da mesma, por configurar um acto que carece em absoluto de forma legal (art. 133 nº 2, al. f) do C.P.A.).
Em suma, recorre entende que estamos perante uma ilegalidade manifesta, sendo certo que, nos termos do artº 120º nº 1, al. a) do mesmo diploma, o Tribunal pode conceder a providência requerida, por ser manifesta a procedência da pretensão a formular na acção principal, sem se tornar necessário proceder à ponderação de interesses a que alude a segunda parte do nº 6 do art. 132º do CPTA.
Ao decidir em contrário, a decisão recorrida terá violado as disposições dos arts. 183º do C.P.A., 1º do Dec. Lei 197/99, 120º nº 1, al. a) e 132º nº 6 do C.P.T.A.
Por sua vez, a recorrida defende a inaplicabilidade do art. 183º do CPA, uma vez que a FEPS é uma pessoa colectiva de direito privado (v. artº 1º dos respectivos Estatutos no doc. nº 1 junto com a oposição da ora recorrida), e não uma fundação pública, um instituto público ou qualquer outra entidade da Administração Pública, pelo que não se encontra abrangida pelo disposto no C.P.A.
Acresce que, refere ainda a recorrida, de acordo com o artº 2º/1 do CPA, este diploma apenas seria aplicável à actividade administrativa de gestão pública dos órgãos da Administração Pública, o que não se verifica em relação à concessão da exploração do bar e refeitória da FEPS que, conforme se demonstra, não constitui uma actividade de gestão pública desenvolvida no âmbito das atribuições daquela fundação.
Por último, a recorrida alega a inaplicabilidade do art. 132º do CPTA, e a inverificação dos requisitos fixados no artigo 120º nº 1 do CPTA, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
É esta a questão a analisar.
Como é sabido, o art. 120º nº 1, al. a) contém uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão das providências em circunstâncias de normalidade. O seu sentido e alcance é, pois, o de estabelecer um regime especial de atribuição das providências, mediante o qual é afastado, para as situações nele contempladas, a aplicação do regime geral consagrado nas als. b) e c) do nº 1 e no nº 2.
As situações excepcionais contempladas no nº 1, al. a), são aquelas em que se afigure evidente ao Tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente (cfr. “Comentário ao CPTA”, Almedina, 2005, Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, p. 602).
Não é este, manifestamente, o caso dos autos.
Como justamente se escreveu na decisão recorrida, “no caso dos autos não se me afigura que seja esta a situação, porque aparentemente a obrigatóriedade do concurso público só existe para o fornecimento de serviços de valor superior a € 200.000, por força do art. 191.3 do Dec. Lei 197/99, de 8.6, conjugado com o Anexo VII, categoria 17 (Serviços de hotelaria e restauração). Por seu turno, o art. 80º do mesmo diploma, diz que para os contratos só é necessário concurso público quando o valor deste for superior a Esc. 25.000000$00.
Ora, atentos os valores das propostas, os valores anuais das rendas em causa são muito inferiores aos montantes referidos na lei. O art. 183º do CPA não é aplicável a todos os contratos a celebrar pela Administração, mas apenas àqueles cujo valor seja superior ao referido em legislação especial, como explica Mário Esteves de Oliveira, in Código do Procedimento Administrativo Anotado, em anotação ao referido artigo”.
A verdade é que, tenha embora o Mmo. Juiz efectuado um juizo em termos de provisoriedade e sumariedade, ou seja, uma cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo cautelar, são legítimas as dúvidas acerca da evidência da pretensão formulada ou a formular no processo principal; não só o art. 183º do Cod. Proc. Administrativo ressalva, no que se refere à procedência do concurso público nos contratos administrativos, o disposto nas normas que regulam a realização das despesas públicas ou em legislação especial, como o art. 189º do mesmo Código manda aplicar, em tudo quanto não estiver expressamente nele regulado e com as diversas adaptações, as disposições legais que regulam as despesas públicas (hoje o Dec. Lei 197/99) e as normas que regulam formas específicas de contratação pública (cfr. o parecer da Digna Magistrada do MºPº, fls. 258).”
Por outro lado, há ainda a considerar a Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17.10.97, que altera as Directivas 92/50/CE, 96/36/37 CE e 93/37/CE, relativas à coordenação dos processos de adjudicação, respectivamente, de serviços públicos, de fornecimentos públicos e de empreitadas de obras públicas que o Dec. Lei nº 197/99 transpôs para a ordem jurídica interna (cfr. Acs. T.C.A. - Sul de 1.09.04; 3.03.05 e 10.03.05, respectivamente nos Recs. 00279/94, 00545/05 e 00245/04, citados no douto parecer de fls. 315 e seguintes.
A tudo isto acresce que a FEPS é, actualmente, uma pessoa colectiva de direito privado, como resulta do nº 1 dos seus Estatutos, pelo que a relação contratual firmada através do procedimento negocial em causa possui natureza civilística, ou seja, não estamos, em princípio perante um contrato administrativo, sendo antes a exploração do bar e refeitório da FEPS uma mera actividade de gestão privada, independente da actividade principal prosseguida pela referida fundação.
Concluindo, não se afigura evidente a ilegalidade apontada pela recorrente quanto à adopção do procedimento previsto no citado D.L. 197/99 no tocante à concessão em causa, pelo que se não verifica o requisito na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.
E igualmente se não verifica o requisito da al. c) do nº 1 do artº 120º do C.P.T.A.
Quanto à existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, a recorrente não alegou nem demonstrou, como era seu ónus, factos verosímeis susceptíveis de convencer o tribunal a decretar a providência, sendo certo que, tendo sido a recorrente convidada pela FEPS a apresentar a sua proposta, no caso de procedência da acção principal sempre a concessão poderá ser anulada e determinada a realização de concurso
Em nosso entender, o decretamento das providências cautelares requerida iria, isso sim, atingir interesses que se afiguram prevalecentes: os da FEPS, dos utentes do respectivo bar e os da recorrida.
Isto posto, o presente recurso jurisdicional terá de ser julgado improcedente, ficando prejudicado o conhecimento peticionado pela recorrida (ampliação do objecto do recurso) ao abrigo do art. 684º-A do Cod. Proc. Civil.
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4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente em ambas as instâncias.
Lisboa, 27.07.05
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
António Ferreira Xavier Forte
Joaquim Pereira Gameiro |
