A Fazenda Pública, inconformada com a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou procedentes os embargos de terceiro deduzidos por Thomas ……………………. contra a “penhora do apartamento designado pela fração "E" do prédio constituído em propriedade horizontal, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de ........... pela ficha n°…………………, situado na Torre, na referida Alameda ……., mas n°……-2° dto, em [.............] .........., freguesia e concelho do mesmo nome, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o art…………°-E”, efectuada no processo de execução fiscal nº …………..e aps, instaurado contra Norberto …………………. para cobrança de dívida de IRS, IVA, Coimas e custas, dela veio interpor recurso jurisdicional.

Formulou, para tanto, as seguintes conclusões (devidamente sintetizadas):

I. Contrariamente ao assentido na douta sentença a quo e ressalvada a devida vénia, a Fazenda Pública considera que no caso em apreço não se verificam os requisitos que permitem considerar os presentes embargos como procedentes, pelo que se deve, em consequência, manter na ordem jurídica a penhora perpetrada ao abrigo do processo de execução fiscal n°…………………...

II. Com efeito, considerou a douta sentença a quo que o Embargante adquiriu a posse do bem, não directamente por via do contrato-promessa, mas através da traditio que obteve do executado.

III. Assentou então a douta sentença a quo que o Embargante assumiu desde finais de 2003 e inícios de 2004, a posse do apartamento penhorado, traduzida num comportamento e numa atitude socialmente expressos, que correspondem em termos tácticos e intencionais, ao exercício do direito de propriedade sobre esse mesmo bem.

IV. O que, de acordo com a douta sentença a quo, se traduziu numa posse pública, pacífica e continuada, em termos que traduzem um animus possidendi sobre o apartamento e não uma mera detenção a título precário em nome do executado.

V. A questão ora em apreço reconduz-se então em saber que espécie de posse assiste ao embargante; se se trata de posse digna de tutela jurídica, possuindo com animus possidendi o imóvel ou se é um mero possuidor precário, possuindo o bem penhorado não em nome próprio, mas em nome do proprietário do imóvel.

VI. Como resulta do probatório, o Embargante não adquiriu a propriedade do imóvel penhorado, dado que não se chegou a realizar a escritura pública de compra e venda daquele bem.

VII. Assim, contrariamente à valoração da matéria de facto sustentada na douta sentença a quo, não se pode aqui descurar que o Embargante funda a sua alegada posse na decorrência e em função do contrato-promessa celebrado.

VIII. E que todo o restante probatório - relacionado com a vivência quotidiana e familiar do Embargante decorrente da ocupação do imóvel - tem cariz meramente acessório do fundamento principal em que assenta a invocação da posse, ou seja, a celebração de um contrato promessa de compra e venda do imóvel.

IX. O que se compreende posto que se não tem sido celebrado o contrato-promessa, o Embargante não teria obtido o consentimento do executado na ocupação do apartamento.

X. Motivo pelo qual a questão do animus possedendi em apreço deverá, sobretudo, ser valorada em função do contrato promessa celebrado.

XI. Com efeito, as circunstâncias da vida quotidiana do Embargante referidas nos artigos 49° a 57° da PI, só por si não são definidoras de um comportamento reconduzível a um animus possedendi sobre o apartamento.

XII. Não é pois a circunstância de ter recebido as chaves do imóvel e de nele residir com a respectiva família que é susceptível de inverter o título da posse e revelar a intenção de agir como beneficiário do direito de propriedade sobre ele.

XIII. Dado que aqui estamos perante circunstâncias e despesas correntes inerentes ao gozo da coisa, comuns quer à situação de posse em nome próprio, quer em nome alheio.

XIV. E quanto aos efeitos possessórios relativamente ao imóvel que constitui objecto do contrato promessa de compra e venda, sustentam Pires de Lima e Antunes Varela (CC Anotado, Vol. Ill, 2.a edição), que "O contrato-promessa, só por si, não é susceptível de transferir a posse ao promitente-comprador. Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o corpus possessório, mas não adquire o animus possidendi.""

XV. É certo que, em casos excepcionais, como referem os mesmos autores (In Código Civil, anotado, Vol. III, 2.ª Edição revista e aumentada, págs. 6/7, nota 7), o promitente comprador pode preencher todos os requisitos de uma verdadeira posse, quando por exemplo, tendo sido paga a totalidade do preço ou nos casos em que as partes não tenham o propósito de realizar o contrato definitivo (a fim de, v. g. evitar o pagamento de sisa ou precludir o direito de preferência) a coisa é entregue ao promitente comprador como se já fosse sua e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade.

XVI. Porém, nenhuma das situações ante descritas, ocorre no caso sub judice, posto que, desde logo, não foi paga a totalidade do preço que ali se referencia como requisito demonstrativo do animus possidendi.

XVII. Para além disso e ainda quanto aos actos materiais praticados pelo ora Embargante, alegadamente na qualidade de uti dominus, convoca-se a jurisprudência expressa no Acórdão STA n°01117/09 de 10-02-2010, nos termos da qual, os actos como a ocupação e a habitação do imóvel; o pagamento das despesas de água, electricidade e do gás, assim como a tomada das refeições, recepção de correspondência e de amigos e a prática de todos os actos inerentes à conservação e reparação do prédio: " (...) são compatíveis com uma posse precária e, como tal, realizados sem a intenção de exercício de um verdadeiro direito real sobre a fracção em causa, dado este que é, inclusive, reforçado pelo facto de (...) terem sido praticados "em nome do contrato promessa dado como provado e do direito de retenção".

XVIII. Em face do exposto afigura-se manifesto que, face à prova produzida nos autos, o ora Embargante apenas detém a posse precária da fracção do imóvel e daí que não lhe assista o direito de embargar de terceiro na presente execução.

XIX. Em reforço desta conclusão abona ainda o facto extraído do probatório nos termos do qual o Embargante, em 2008, deduziu junto do Tribunal Judicial competente, uma acção declarativa sob a forma ordinária, mediante a qual pediu a condenação dos executados (e promitentes vendedores) a reconhecerem o seu crédito e direito de retenção advindos do incumprimento do contrato promessa, assim como a restituição do sinal em dobro.

XX. Sendo que na petição inicial que materializou aquela acção, foi deduzido o seguinte pedido: "Face ao incumprimento definitivo, o A. Perdeu interesse na realização do contrato definitivo, escritura pública de compra e venda, pretendendo a resolução do contrato promessa outorgado, o que se requer."

XXI. Ora, caso efectivamente, o Embargante, desejasse ver reconhecido o seu direito de propriedade sobre o imóvel em questão, deveria ter proposto uma acção judicial destinada a obter a execução específica do contrato promessa, nos termos dos artigos 830°, 442° e 410° do Código Civil e não a resolução deste mesmo contrato.

XXII. Porquanto, neste caso, apenas a acção destinada a obter a execução específica do contrato-promessa seria demonstrativa da existência de um animus possidendi por parte do Embargante.

XXIII. Ao invés, a pretensão do ora Embargante naquela acção bastou-se com a resolução do contrato e o ressarcimento da eventual lesão pelo incumprimento contratual.

XXIV. A dedução da acção judicial, nos termos em que o Embargante o fez, demonstra notória contradição entre o interesse manifestado e defendido naquela sede, e o fim visado nos presentes autos que exige, não a mera detenção, mas antes a posse real e efectiva, onde fiquem bem vincados os elementos que constituem o "animus possidendi".

XXV. Sobre esta questão pronunciou-se igualmente o STA no seu Acórdão n° 01117/09 de 10-02-2010, nos termos da qual: «Certo é ainda que, com bem nota o Exmo Procurador-Geral Adjunto no seu douto parecer: "Apesar desta conclusão no probatório consta de forma expressa que, o embargante intentou uma acção no 4° juízo cível de Matosinhos para resolver o contrato-promessa por falta de escritura pública de compra e venda, tendo tal acção sido julgada procedente e, consequentemente, declarado resolvido aquele contrato, por iniciativa do embargante, tendo ainda a executada sido condenada no pagamento de uma indemnização e sido reconhecido ao embragante o direito de retenção para pagamento do montante indemnizatório (pontos F e G do probatório). Os embargantes podiam ter optado pela execução específica do contrato-promessa, mas optaram antes pela sua resolução. Entendemos que esta actuação mostra que os promitentes-compradores não se comportaram com animus possidenti, mas antes no exercício de um direito inerente ao contrato-promessa e, por isso, sem intenção de agirem como beneficiários de um direito real» (negrito nosso).

XXVI. Por todo o exposto, não sendo os actos materiais praticados pelos embargantes reveladores de "animus possidendi” nem se verificando a lesão de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência ordenada, o Embargante não tem uma posse real e efectiva e digna de tutela jurídica, mantendo-se a posse nos promitentes-vendedores/executados, estando-lhe vedada a possibilidade de recurso aos Embargos de Terceiro, nos termos dos n°s 1 e 3 do art.°237° do CPPT.

XXVII. Ao decidir de forma diversa, é entendimento da Fazenda Pública que se fez na douta sentença a quo errónea subsunção dos factos ao ordenamento jurídico aplicável, maxime dos arts.237° do CPPT e 1251° do CC, razão pela qual deverá ser revogada e substituída por acórdão que declare a improcedência dos embargos.

Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada e substituída por acórdão que declare os presentes Embargos improcedentes, com as devidas e legais consequências.

PORÉM V. EX.AS DECIDINDO, FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA

Foram juntos os 10 documentos que constam de fls. 510 e ss.

2.1. De facto

É a seguinte a decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida:

“1. Pende no Serviço de Finanças de Lisboa 2 a execução fiscal n°…………………, instaurada a 7 de janeiro de 2004, visando a cobrança coerciva de dívida de Norberto ……………. e de Telma ……………………. proveniente de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares do ano de 2002, no montante de €3.743,41.

2. Àquele processo foi apensado um outro, com o n°……………………, instaurado a 5 de março de 2006, visando a execução coerciva de coima aplicada àquele, no valor de €378,27, bem como das custas em que incorreu no respetivo processo contraordenacional, no montante de €44,50.

3. Àquele primeiro processo foi ainda apensado um outro, com o n°………………, instaurado a 9 de maio de 2004, visando a cobrança coerciva de dívidas também daquele, mas provenientes de Imposto sobre o Valor Acrescentado e do ano de 1999, no montante de €1.496,39, do ano de 2000, no montante de €1.496,40, e do ano de 2003, também no montante de € 1.496,40.

4. Àquele primeiro processo foi ainda apensado um outro, com o n°………………….., instaurado a 30 de janeiro de 2006, visando a execução coerciva de coima aplicada àquele, no valor de €120, bem como das custas em que incorreu no respetivo processo contraordenacional, no montante de €44,50.

5. Àquele primeiro processo foi ainda apensado um outro, com o n°…………………., instaurado a 12 de setembro de 2006, visando a cobrança coerciva de dívidas também daquele, mas provenientes de Imposto sobre o Valor Acrescentado e do ano de 2002, uma vez mais no montante de €1.496,40 e do ano de 2003, igualmente no montante de €1.496,40.

6. Aquele primeiro processo foi ainda apensado um outro, com o n°………………………….., instaurado a 7 de junho de 2007, visando a cobrança coerciva de dívidas também daquele, também provenientes de Imposto sobre o Valor Acrescentado e do ano de 2005, no montante de €1.496,40.

7. Aquele primeiro processo foi ainda apensado um outro, com o n°…………………, instaurado a 23 de junho de 2007, visando a execução coerciva de coima aplicada àquele, no valor de €102, bem como das custas em que incorreu no respetivo processo contraordenacional, no montante de €48.

8. Àquele primeiro processo foi ainda apensado um outro, com o n°…………………., instaurado a 29 de setembro de 2007, visando a execução coerciva de coima aplicada àquele, no valor de €103,50, bem como das custas em que incorreu no respetivo processo contraordenacional, no montante de €48.

9. No âmbito do processo principal e seus apensos o Órgão de Execução Fiscal penhorou, a 13 de novembro de 2007, o apartamento com arrecadação e lugar de garagem, registado a favor dos Executados, situado na Quinta ……………, Alameda …………368-2° d.10, em [………….] Cascais, designado pela fração "E" do prédio descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Cascais pela ficha ……………, freguesia de Cascais, concelho do mesmo nome, à qual corresponde a inscrição matricial sob o art………….. daquela freguesia, tendo a penhora sido registada a 23 de novembro de 2007.

10. Sobre aquele bem, àquela data, incidiam já uma hipoteca constituída a favor de um banco que transmitiu a dívida garantida a uma outra entidade, que por sua vez fizera já então registar penhora em cobrança desse crédito e em execução dessa garantia.

11. Por sua vez, em 9 de setembro de 2003 o Embargante, Thomas ………….., celebrara com os Executados um contrato pelo qual estes lhe prometiam vender e, aquele, comprar-lhes, aquele mesmo apartamento, pelo preço de €130.000.

12. Logo então o Embargante prestou, a título de sinal e início de pagamento, a quantia de €30.000 ficando de pagar o remanescente do preço aquando da celebração do contrato de compra e venda, para o que aqueles deveriam providenciar pelo agendamento da respectiva escritura em 90 dias.

13. Apesar de a entrega do apartamento ter ficado então também acordada para a altura em que viesse a ser celebrado esse outro contrato de compra e venda, como os Executados nunca chegaram a agendar a escritura naquele prazo nem depois, e como o Embargante por seu turno denunciara já, para o termo desse ano de 2003, o contrato de arrendamento do espaço em que habitava até aí, acordou com aqueles ir morar para o apartamento, pelo dia 23 de dezembro de 2003.

14. Com efeito, os Executados foram-se furtando à celebração do contrato prometido, alegando diferentes dificuldades e impedimentos à sua realização, inclusive não compareceriam, quando o Embargante pelo menos tentou interpela-los para o efeito, para o dia 19 de dezembro de 2003, às 11h, no Cartório Notarial de Cascais.

15. No contexto dos preparativos para a celebração da compra do apartamento, o Embargante já tinha registado a seu favor, em 6 de outubro de 2003, embora provisoriamente por natureza, essa compra a que se comprometera possivelmente para também ser antecipadamente registada hipoteca em garantia de empréstimo a seu favor.

16. Desde o acordo a que chegaram, referido no ponto 13., in fine, que o Embargante se mudou para o apartamento, estabelecendo a partir daí a sua morada nesse espaço habitacional.

17. Com efeito, desde então o Embargante mudou para aí os seus pertences e é aí que vive em família com a sua companheira e, desde o respetivo nascimento, com os dois filhos de ambos.

18. É aí que têm centrada a sua vida doméstica, desde o descanso, às refeições em família, ao convívio com os filhos.

19. É também aí que recebem correspondência, para aí convidando as pessoas das suas relações.

20. É no apartamento que, em suma, o Embargante e os seus construíram o lar de família.

21. Assim, perante todos, desde os vizinhos aos seus amigos e familiares e, ainda, nomeadamente, perante o Executado, o Embargante comporta-se como dono do apartamento, e é tido como tal por aqueles.

22. Aquela atitude não é contrariada por ninguém, nomeadamente pelo Executado.

23. Como "cliente" n°230551 de …………….., S.A. - cuja empresa faz a distribuição de água da rede pública de abastecimento em Cascais - e por contrato celebrado com ela em 221 de dezembro de 2003 [n°……………….],_ tendo como local de abastecimento/consumo o apartamento mencionado, o Embargante desde então goza de tal serviço essencial nesse espaço habitacional.

24. Do mesmo modo, como "cliente" n°……………………, com o contador n°……………. de E….. - Distribuição ………., S. A. - cuja empresa faz a distribuição de energia elétrica da rede pública de baixa tensão no concelho de Cascais -, e por contrato celebrado com ela em 22 de dezembro de 2003 [n°…………..], tendo como local de abastecimento/consumo o apartamento mencionado, o Embargante desde então goza de tal serviço essencial nesse espaço habitacional.

25. Também como "consumidor" n°………… de D…………. - Distribuição ………., S.A. - cuja empresa faz a distribuição de gás na rede de abastecimento, pelo menos, na área do apartamento ou do respetivo edifício - e por contrato que já havia celebrado, pelo menos, antes de abril de 2010, tendo como local de abastecimento/consumo o apartamento mencionado, o Embargante desde pelo menos essa altura goza de tal serviço essencial nesse espaço habitacional.

26. Também como "cliente" n°………… de Clix, de S……………..- Serviços ………………, S. A. - cuja empresa proporciona os sinais de telefone e de I………, e por contrato que já havia celebrado, pelo menos, antes de finais de 2008, tendo como local fixo de acesso [n°……………. (………….)] o apartamento mencionado, o Embargante desde pelo menos essa altura goza de tal serviço essencial nesse espaço habitacional.

27.Também como "cliente" n°………………. de TV……….. Tejo - cuja empresa proporciona os sinais de televisão por contrato que com ela celebrou até l de março de 2003, tendo como local fixo de acesso o apartamento mencionado, que o Embargante desde pelo menos essa altura goza do acesso ao sinal televisivo nesse espaço habitacional.

28. Pelo menos algumas vezes o Embargante procedeu ao pagamento da quota correspondente ao apartamento e seus cómodos, ao condomínio do edifício em que se integra o apartamento, designadamente em anos mais recentes.

29. Quanto o Embargante celebrou um contrato de seguro com a Companhia ………………….., S. A., em 18 de fevereiro de 2004, como seu cliente com o n°…………………, indicou como sua morada o endereço correspondente ao apartamento.

30. Quando os dois filhos do Embargante e sua companheira nasceram, em julho de 2005 e em julho 2008, respetivamente, na elaboração dos assentos de nascimento de cada um deles os progenitores não indicaram como sua morada, senão, a correspondente ao apartamento.

31. Outrossim, quando em outubro de 2005 e em junho desse ano a companheira do Embargante e este, respetivamente, se submeteram a exames médicos, na clínica onde lhes foram realizados indicaram ambos como sua morada o apartamento.

32. O mesmo sucedeu em janeiro e julho de 2007 com aquela e com o filho mais novo do casal.

33. Os arquivos informáticos da Administração Tributária registam a mudança, durante 2005, do domicílio fiscal do Embargante, da sua morada anterior, que se situava na Avenida …………………lote 7 cave, no ………………….., em [2750-000] Cascais, para a morada atual, supra-referida.

34. Na execução comum aludida no ponto 10., com o n°3581/05.9TBCSC, do 2° Juízo Cível do Tribunal da comarca de Cascais, movida pela tal entidade bancária, credora do Executado, depois pela transmissária desse crédito, o Embargante reclamou, a 11 de março de 2008, o sinal pago, acima referido, e em dobro, sob invocação de deter um direito de retenção sobre o apartamento e de haver incumprimento definitivo no aludido contrato-promessa, pelos promitentes vendedores.

35. Também o Ministério Público, em representação da Fazenda Pública, reclamara naquela execução comum créditos fiscais, em representação da Fazenda Pública, vindo porém a desistir dessa reclamação, ou desse pedido, até 17 de outubro de 2007.

36. Essa desistência foi julgada como «desistência do pedido», por despacho judicial de 23 de outubro de 2007, sendo como tal homologada e declarado extinto o direito aí pretendido fazer valer.

37. Em 2008 o Embargante igualmente deduziu no Tribunal Judicial referido, ação declarativa sob a forma ordinária, na qual pediu a condenação dos Executados e demais intervenientes na execução comum, a qual tomou o n°2092/08.5TBCSC do 1° Juízo Cível, a reconhecerem o seu crédito e direito de retenção invocados, e como advindos do invocado incumprimento do contrato-promessa supra-referido e atendendo ainda ao facto de ter na sua mão o apartamento, bem como a reconhecerem os demais direitos conexos com tanto.

38. Em 11 de fevereiro de 2009, tendo tido conhecimento da penhora no âmbito dos autos principais, o Embargante deduziu os presentes embargos.

Não há outros factos provados com relevo para a decisão. Com essa pertinência não ficou provado:

1. Que os créditos fiscais e as coimas descritas na matéria de facto provada como constituindo o objeto executivo dos autos principais fossem os mesmos que foram objeto da reclamação de créditos apresentada pelo Ministério Público na execução comum, referida nos pontos 35.-36. dessa secção.

2. Que o Embargante de algum modo seja responsável, ou por alguma forma garanta a satisfação das dívidas fiscais dos Executados sob execução nos autos principais, ou possa ser responsabilizado pelo cumprimento das coimas ali sob execução, àquele aplicadas.

Não há outros factos relevantes que não tenham ficado provados.

Da análise do teor dos autos principais (em que estão sendo processados estes embargos!) e dos seus apensos, que se encontram também adjuntos, retirou o Tribunal o fundamento probatório para julgar provados todos os factos elencados do ponto 1. ao ponto 9.. Já a factualidade consignada no ponto 10. foi extraída do documento que faz fls.84-86; a consignada no ponto 11. retirou-se do documento que faz fls.301-304; a assente no ponto 12. foi recolhida do documento que faz fls.309, em sua conjugação com o de fls.301-304, donde se extraiu, igualmente, o consignado na I parte do ponto 13.. Do teor de fls.29-25 retirou-se o consignado sob o ponto 15.; por seu turno, a factualidade consignada no ponto 23. foi extraída dos documentos que fazem fls.290 e 312-314; a abrigada sob o ponto 24. foi extraída dos documentos que fazem fls.321-315; a factualidade consignada no ponto 25. resulta do documento que faz fls.291; a que se reúne sob o ponto 26. achou a sua comprovação no documento que faz fls.317; a factualidade consignada no ponto 27. foi extraída do documento que faz fls.320; a que ficou abrigada sob o ponto 28. extraiu-se do documento que faz fls.292-293; a factualidade constante do ponto 29. resultou da análise do teor do documento que faz fls.322; a constante do ponto 30. deve a sua comprovação ao teor dos documentos que fazem fls.308 e 305-306; os factos abrigados sob os pontos 31. e 32. resultam da análise do teor dos documentos de fls.323, 324, 327 e 328; a factualidade constante do ponto 33. resulta da análise conjugada do teor dos documentos que fazem fls.254-255; a factualidade constante do ponto 34. extraiu-se da análise do teor dos documentos que fazem fls.26-31 e 20-21; a factualidade consignada sob os pontos 35.-36. resulta da análise do teor dos documentos que fazem fls.20-23; a factualidade constante do ponto 37. resulta da análise do teor dos documentos que fazem fls.48-55; o vertido no ponto 38. resulta, naturalmente, dá petição na origem dos autos, sendo que não há menção do seu envio postal.

Os citados documentos constitutivos do processo principal fazem prova plena dos factos neles plasmados como praticados pelos respetivos oficiais públicos, quer daqueles que enunciam como por si atestados, arts.377° e 369°n°l, 370°n°l e 371° todos do Código Civil, tanto mais que não se mostram de algum modo controversos, nem a sua fidedignidade foi sequer posta em causa, nem dúvida faz. Os demais documentos, ou são igualmente de natureza pública, ou certificados por entidade pública, quando não emitidos pela própria Administração Tributária, aplicando-se-lhes as mesma normas ou, especificamente, o convergentemente positivado no art.340 n°2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário. Aos documentos particulares cabe a força probatório que lhes reconhece o disposto nos arts.373°n°l, 374°n°l e 376 nº1 também do Código Civil, sendo de referir ter sido notarialmente conferida a assinatura do contrato-promessa, art.375°n°l do mesmo corpo de normas. De todo o modo, tal como em relação aos demais documentos, a sua fidedignidade não é posta em causa, nem dúvida suscita, por isso que se lhes reconheceu a capacidade probatória em concreto que ali é postulada. Sobre os demais factos que o Tribunal julgou provados, aqueles consignados sob os pontos 13., II parte, 14. e 16.-22., respeitantes, em suma, às razões pelas quais o Embargante passou a viver no apartamento, quando e porquê e a como se vem ali comportando, em relação a ele perante os demais, nomeadamente perante o Executado, o Tribunal fundou-se na análise do teor dos depoimentos prestados e recolhidos, em conjugação, onde necessário, com a documentação já referida. Com efeito, todas as testemunhas indicaram uma ou mais razões de ciência, que cada uma delas foi evidenciando à medida que depunha. A primeira, por ser o mediador imobiliário "representante", à data, na imobiliária, dos Embargante, descreveu os trâmites iniciais das negociações e de como ele acabou por ir para o apartamento viver, na impossibilidade representada pelos Executados, em celebrarem o contrato de compra e venda na época para que tinha sido inicialmente aprazado, indicando como razoável explicação a impossibilidade de a hipoteca que já então gravava o bem garantir dívida "algo superior ao preço acordado, o que não permitiu obter o seu distrate, criando o impasse. Relevou ainda, por outra via, ser sabedor de que o Embargante, com sua família, viver desde então no apartamento. As segunda e terceira testemunhas, ambos amigos de longa data do Embargante e, a terceira, inclusive, como ele professora e lecionando na escola que ele dirige, mostraram perfeito conhecimento das circunstâncias de vida do Embargante enquanto no apartamento, quando e porquê ele foi para lá viver (embora não explicitamente, do depoimento da terceira testemunha retira-se, inclusive, que pensa que ele chegou mesmo a adquirir o apartamento) e relataram, cada um a seu modo - e continuando, com mais pormenor, o que a primeira testemunha a esse respeito dissera já superficialmente - como ali ele centrou, com a sua família, a sua vida quotidiana, construindo aí o lar da família, a que se juntou sua mulher e a que se juntariam depois, já nesse contexto, os seus dois filhos. Descreveram ainda o uso do apartamento por eles num modo que em tudo equivale ao de um qualquer dono de um apartamento. Outrossim, a última testemunha, mãe da companheira do Embargante, corroborou o que já havia sido dito pelas demais, juntando alguns pormenores sobre as vicissitudes da não realização do contrato de compra e venda do apartamento a favor daquele. Todas três primeiras testemunhas depuseram de forma linear, espontânea e natural, nomeadamente, revelando inteira isenção e descomprometimento, apesar da sua relação de alguma proximidade com o Embargante (primeira testemunha, pai de uma amiga do casal Embargante e mulher) e mesmo de amizade, convencendo o Tribunal da veracidade do que disseram. A última testemunha depôs com contenção e até alguma constrição, pelo que sem duvidar da veracidade do que narrou, o Tribunal acreditou nela, igualmente, se bem que nesse juízo tenha tido peso o confronto do seu depoimento com os anteriores que, de alguma forma corroboravam, o seu próprio teor. Pelo exposto, o Tribunal respondeu à matéria de facto provada ora em causa, da forma plasmada supra, ao abrigo das normas acima indicadas e em sua conjugação com o disposto nos arts.396° do Código Civil e 655°n°l do Código de Processo Civil de pretérito, art.607°n°5 do novel Código de Processo Civil.

"A matéria julgada não provada ficou a dever esse juízo negativo sobre a sua existência à absoluta falta de prova sobre ela”.

Antes de entrarmos na análise do recurso interposto pela Fazenda Pública, importa dedicarmos algumas considerações ao teor das contra-alegações apresentadas pelo Recorrido, nas quais, como dissemos, não foram formuladas conclusões.

Importa dizer que, lido e relido o teor das contra-alegações, a interpretação que delas fazemos é no sentido de aí não ter sido ampliado o objecto do recurso, questão esta que se nos colocou tendo em conta o facto de em tal articulado o Recorrido ter dedicado alguns parágrafos a reiterar o que havia alegado – em sede de p.i – quanto à verificação das excepções correspondentes à litispendência e ao caso julgado, excepções estas que o Tribunal de 1ª instância julgou “improcedentes, por não provadas”.

E assim entendemos, pois, como se constata, tal ampliação não é expressamente requerida (nem, diga-se, implicitamente), ao contrario do que exige o artigo 636º, nº1 do CPC, nos termos do qual “No caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação”. Com efeito, o Recorrido limita-se a reiterar o que havia invocado, não pondo em causa o (des)acerto do decidido em 1ª instância, nem as razões que levaram a decidir nos termos propugnados pelo Tribunal de 1ª instância. Para mais, como também se verifica, dos termos finais do teor das contra-alegações não se retira, minimamente, um pedido de alteração da decisão do Tribunal Tributário de 1ª instância – concretamente quanto ao fundamento inicialmente invocado e relativamente ao qual o Recorrido (parte vencedora) decaiu – o que é evidente em face da formulação final dali constante – “Se requer a V. Exas. se dignem julgar improcedente o presente recurso, mantendo-se a Douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo!”.

Isto dito, avancemos ainda para nos referirmos à actuação do ora Recorrido.

Desta feita, importa que nos detenhamos no teor de fls. 510 e ss (de 21/04/15), ou seja, no requerimento com base no qual se requereu a admissão aos autos “dos documentos 1 a 10, para comprovar e provar o por si alegado, em sede de Contra-Alegações no artº 34º, designadamente que continua, a esta data, a residir no imóvel identificado objectos dos Autos, “Residindo o Embargante no imóvel até à presente data com a sua mulher e dois filhos menores”. Daquilo que se trata é de cópias de facturas respeitantes aos consumos de electricidade, de água, de telecomunicações, de gás, recibos de despesas de condomínio e correspondência remetida ao embargante por bancos e uma companhia de seguros, da qual consta como morada a correspondente à fracção penhorada.

Vejamos. Da articulação lógica entre o artigo 651º, nº 1 do CPC e os artigos 425º e 423º do mesmo Código resulta que a junção de documentos na fase de recurso, sendo admitida a título excepcional, depende da alegação e da prova pelo interessado nessa junção de uma de duas situações: (1) a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso; (2) ter o julgamento de primeira instância introduzido na acção um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional.

No caso concreto, porém, é notória a falta de utilidade na junção destes documentos, pois que, para além da sentença ter dado como provado que o embargante reside, com a sua família, na fracção penhorada (cfr., entre outros, ponto 17 dos factos provados), a verdade é que esse circunstancialismo de facto não foi posto em causa em nenhum momento.

Por assim ser, como é, e escusando-nos a maiores considerações, por desnecessárias, entendemos não ser de admitir a junção requerida, devendo os documentos em causa ser desentranhados e devolvidos ao apresentante, condenando-se este ao pagamento de multa pelo incidente (cfr. artº. 443, nº.1, do CPC, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6; artº.10, do RCP), ao que se provirá no dispositivo do presente acórdão.

Para assim decidir, no essencial, o Tribunal a quo considerou que:

“(…)

Todavia, nas circunstâncias de facto inerentes a uma traditio a favor do promitente comprador, em vista da futura celebração de um contrato de compra e venda, nada obsta, s. m. o., possa criar-se uma situação capaz de, em abstrato, e por inversão do título de posse, poder conduzir à criação de uma situação condizente com o que seja posse no nosso Ordenamento, tal como é definida no art.1251° do Código Civil, por contraposição a uma mera detenção da coisa de outrem, seu art.1253º, como atos de alguém (ainda que por intermédio de outrem) que, independentemente de integrarem as virtualidades de um correspondente direito real de gozo subsistente na titularidade daquele, de per si expressam o exercício dessas virtualidades e intendem ao seu efetivo aproveitamento e fruição, como correspondendo ao conteúdo daquele direito.
Ora, visto que a génese da posse, por sua natureza, sempre quedará, em parte pelo menos, além de qualquer normação, não vê o Tribunal como possa afastar-se a possibilidade de em situações como a descrita pelo Embargante poder ocorrer uma inversão do título de posse que implante uma no sentido próprio aludido, acolhido pelo Ordenamento. Pode é suceder, o que é bem diverso, que o Legislador positive imposição de desconsideração da posse que porventura nesses contextos ocorra, como faz, v. g., pelo art.1293° do Código Civil, mas não pode é, por via legislativa, impedir que nessas situações se exprima um animus e um corpus próprio do que seja posse de um bem.
Aqui chegados, se do excurso que acabamos de fazer concluímos pela assinalada possibilidade abstrata, fácil é concluir também que, na situação presente, o Embargante foi assumindo desde finais de 2003/inícios de 2004, em relação ao apartamento penhorado, uma posse no sentido relevante, acima citado, um comportamento e atitude socialmente expressos, que correspondem não só em termos fáticos, como intencionais, a uns que expressam correspondência com o exercício das virtualidades inerentes ao gozo do direito de propriedade sobre esse mesmo bem. Acresce que uma tal posse foi sendo exercida perante todos, nomeadamente perante o Executado, e nunca foi contrariada, nem muito menos foi dissimulada. Bem pelo contrário.
Como ao Embargante competia, tal negócio originário logrou provar-se, quer quanto aos seus elementos essenciais, nem quanto aos aspetos relevantes da sua temporalidade e da efetiva produção de efeitos e, bem assim, para o que aqui interessa sobremaneira, quando ocorreu a traditio do apartamento que deu lugar àquela posse. Assim, forçoso é concluir que, no quadro normativo aplicável, e nomeadamente sob o que dispõe a lei sobre a distribuição do ónus de prova desse acontecer, nos termos do art.342°n°l do Código Civil, este fundamento dos embargos obtém comprovação e conjuga-se com a demonstração da génese dessa situação e do comportamento ulterior que expressa posse sobre o bem objeto da penhora nos autos principais. Carateriza-se tal posse na persistência da situação descrita, de forma continuada, e desde há alguns anos, em termos que traduzem um animus possidendi sobre o apartamento, nos termos do arts.1251º, 1263° corpo e alíneas a) e d), todos do Código Civil, e não por uma sua mera detenção a título precário, ou seja, em nome do Executado, nos termos do art.º1253° do mesmo corpo de normas. Mais se provou ter-se implantado essa situação a partir da celebração do acordo, na comprovada indisponibilidade dos promitentes compradores em celebrarem a compra e venda e na circunstância de o Embargante estar prestes a ter de deixar a casa onde até aí morava, sob a subsequente inversão de título de posse desde então, na óbvia mas matricial expetativa não só legítima como absolutamente razoável de vir a realizar a aquisição do apartamento pela celebração do adequado contrato, tal como ele prometera e lhe fora prometido. Sob essa situação normalmente transitória, a sua originária detenção a título precário passou a consubstanciar uma sua detenção sob a intencionalidade específica inerente a uma expressão de domínio sobre o apartamento, própria de quem é dono, nos termos do art.1258°-1259°, 1260° n°2, em conjugação com os arts.1261° n°l 1262° e 1265°, todos do Código Civil.
Nestes termos, quando a penhora dos autos principais sobre a fração que constitui o apartamento foi decretada, ela passou a ofender a posse que o Embargante detinha sobre ele, razão por que deve ser levantada, nos termos do art. 1285° do Código Civil, tendo por referência o disposto no seu art.1305º, e ao abrigo do disposto no art.351°n°l e do Código de Processo Civil de pretérito, art.342°n°l do Código de Processo Civil atual.
(…)”

A Fazenda Pública, ora Recorrente, insurge-se contra o assim decidido, defendendo, em síntese útil, que: a questão do animus possedendi deverá, no caso, ser valorada em função do contrato promessa celebrado; as circunstâncias da vida quotidiana do Embargante referidas nos artigos 49° a 57° da PI, só por si não são definidoras de um comportamento reconduzível a um animus possedendi sobre o apartamento; não é pois a circunstância de ter recebido as chaves do imóvel e de nele residir com a respectiva família que é susceptível de inverter o título da posse e revelar a intenção de agir como beneficiário do direito de propriedade sobre ele; trata-se de circunstâncias e despesas correntes inerentes ao gozo da coisa, comuns quer à situação de posse em nome próprio, quer em nome alheio; no caso, nem foi paga a totalidade do preço que ali se referencia como requisito demonstrativo do animus possidendi; face à prova produzida nos autos, conclui-se que o ora Embargante apenas detém a posse precária da fracção do imóvel e daí que não lhe assista o direito de embargar de terceiro na presente execução; acresce que o Embargante, em 2008, deduziu junto do Tribunal Judicial competente, uma acção declarativa sob a forma ordinária, mediante a qual pediu a condenação dos executados (e promitentes vendedores) a reconhecerem o seu crédito e direito de retenção advindos do incumprimento do contrato promessa, assim como a restituição do sinal em dobro; a dedução da acção judicial, nos termos em que o Embargante o fez, demonstra notória contradição entre o interesse manifestado e defendido naquela sede, e o fim visado nos presentes autos que exige, não a mera detenção, mas antes a posse real e efectiva.

Vejamos, então.

Dispõe o nº 1 do artigo 237º do CPPT que quando o arresto, a penhora ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos de terceiro.

O escopo dos embargos de terceiro é, pois, afastar juridicamente o acto lesivo do direito do embargante.

Centremo-nos nos embargos de terceiro que têm como fundamento a posse dos bens atingidos pela diligência, como é o caso da penhora.

Dispõe o artigo 1251º do Código Civil que posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real. Por seu turno, o artigo 1253º do mesmo código preceitua que são havidos como detentores ou possuidores precários: (i) os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito; (ii) os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito; (iii) os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em nome de outrem.

Daqui se retira que, no nosso ordenamento jurídico, se consagrou aquilo que se denomina por concepção subjectiva da posse, ou seja, uma concepção que envolve um elemento objectivo e um elemento subjectivo; um corpus e um animus. O primeiro elemento caracteriza-se pelo exercício de poderes de facto sobre uma coisa; o segundo pela existência de uma intenção de, ao exercer tais poderes, estar a agir como titular do direito a que os actos praticados correspondem (J. Lopes de Sousa, CPPT, Anotado e Comentado, Vol. III, Áreas Editora, pág. 164; sobre este ponto, cfr. Pires de Lima – Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, 2ª edição revista e actualizada, pág. 5 e Orlando de Carvalho, Introdução à Posse, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 122º, página 68).

Porque assim é, se, como no caso, o embargante (ora Recorrido) pretende a defesa da sua posse sobre o prédio penhorado, impõe-se-lhe que alegue e demonstre essa posse, seja na vertente material, seja na vertente intencional. Isto mesmo foi o que, em 1ª instância, se julgou verificado, daí resultando a procedência dos embargos.

Dir-se-á que está em causa a questão reiteradamente discutida, quer na doutrina quer na jurisprudência, de saber se o promitente-comprador que obteve a tradição da coisa prometida vender e que, entretanto, foi objecto de penhora, pode, com êxito, deduzir embargos de terceiro em reacção a tal penhora.

Como se sintetiza no acórdão do TCA Norte, de 18/01/12 (processo 642/09.9 BEBRG), “A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, no seguimento, sobretudo, da doutrina de Antunes Varela, tem vindo a decidir no sentido de que “são concebíveis (…) situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse”, dando-se como exemplo as situações em que, “havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo, (a fim de v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício de um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade” – cf. acórdão STA 10 Fev. 2010, recurso 1117/09, disponível em versão integral no endereço www.dgsi.pt, e que, nestas situações excepcionais em que o promitente-comprador tem uma posse em nome próprio relativamente ao bem que lhe foi prometido vender e que, entretanto, foi penhorado, tal posse fundamentará a procedência dos embargos de terceiro que, com base nela, sejam deduzidos – neste mesmo sentido, acórdão STA 10 Abr. 2002, recurso 26295 e acórdão STA 27 Out. 2010, processo 0453/10, ambos disponíveis no endereço www.dgsi.pt”.

Como se sabe, em regra, o contrato-promessa de compra e venda, ainda que seja acompanhado de tradição da coisa, não transfere a posse ao promitente-comprador o qual adquire o corpus possessório, mas não o animus possidendi, ou seja, a sua situação é a de mero detentor ou possuidor precário.

Porém, como a jurisprudência inúmeras vezes vem considerando, excepcionalmente, são admissíveis situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche todos os requisitos de uma verdadeira posse, actuando uti dominus. Em determinados casos, portanto, dependendo de uma análise casuística, podemos ser levados a concluir que o promitente-comprador passou a actuar como se fosse o proprietário da coisa.

Para a análise da questão de saber se nos contratos-promessa, em que houve traditio da coisa, é ou não possível ao promitente-comprador exercer a posse em seu nome (ou se nunca passará de um mero detentor precário), recuperamos aqui uma síntese, de doutrina e de jurisprudência, apresentada no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 24/11/09, proferido no processo nº 150-D/1996.C1. Aí se deixou dito, além do mais, que:

“(…)

Pode-se dizer que, a esse propósito, existem actualmente duas grandes correntes de opinião:

Uma que afasta ab initio tal possibilidade, conferindo ao promitente-comprador a mera qualidade de detentor precário. (Nesse sentido vidé, entre outros, Acs. do STJ de 23/1/97 – in “CJ, Acs. STJ, Ano IV, T1 – 70” -; de 6/3/97 e de 11/3/99, respectivamente, in “BMJ 465 – 570” e BMJ 485 – 480”).

E uma outra, mais mitigada, que admite, excepcionalmente, tal possibilidade em determinadas situações. (Nesse sentido vidé, entre outros, Acs. do STJ de 11/3/99, in “BMJ 485 – 404 e CJ, Acs. STJ, Ano VII, T1 – 137”; de 7/2/2002, in “Rev. nº 1888/01, 2º, Sumários, 2/2002"; de 11/3/2003, proc. nº 04B1445, in www.dgsi.pt/jstj e de 12/10/04, in “CJ, Acs. STJ, Ano XII, T3 – 50”).

Foquemos a origem do problema (e sua abordagem à luz de alguma da nossa doutrina).

Encontrando-se a sua definição legal plasmada no artº 410 do CC, pode dizer-se (utilizando as palavras do prof. Galvão Teles, in “Direito das Obrigações, 6ª ed. pág. 83”) que o contrato-promessa “é um acordo preliminar que tem por objecto uma convenção futura, o contrato prometido. Mas em si é uma convenção completa, que se distingue do contrato subsequente. Reveste, em princípio, a natureza de puro contrato obrigacional, ainda que diversa seja a índole do contrato definitivo. Gera uma obrigação de prestação de facto, que tem apenas de particular consistir na emissão de uma declaração negocial. Trata-se de um “pactum de contrahendo” (Galvão Telles, “Direito das Obrigações, 6ª ed., pág. 83”).

Ou então (nas palavras do prof. A. Varela, in “Das Obrigações em Geral, 6ª ed., vol. I, pág. 301”) que “é a convenção pela qual, ambas as partes ou apenas uma delas, se obrigam, dentro de certo prazo, ou verificados certos pressupostos, a celebrar determinado contrato”.

A tal propósito, os profs. Pires de Lima e Antunes Varela (in “Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª ed., pág. 6”, e Antunes Varela, in “na RLJ, Ano 124, pág. 348”) discorrem nos seguintes moldes:

“O contrato-promessa, só por si, não é susceptível de transferir a posse ao promitente-comprador.

Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o corpus possessório, mas não adquire o animus possidendi, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário.

São concebíveis, todavia, situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse.

Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo, (a fim de v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício de um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade.

Tais actos não são realizados em nome do promitente-vendedor, mas sim em nome próprio, com a intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real.

O promitente-comprador actua, aqui, uti dominus, não havendo, por conseguinte, qualquer razão para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse”.

Retomando ainda esse tema, o escreve ainda o prof. Antunes Varela (in “RLJ, 128, pág. 146”):“... O promitente-comprador investido prematuramente no gozo da coisa, que lhe é concedido na pura expectativa da futura celebração do contrato prometido, não é possuidor dela, precisamente porque, sabendo ele, como ninguém, que a coisa pertence ainda ao promitente-vendedor e só lhe pertencerá a ele depois de realizado o contrato translativo prometido, não pode agir seriamente com a intenção de um titular da propriedade ou de qualquer outro direito real sobre a coisa”.

Por sua vez, ainda a esse propósito, o prof. Vaz Serra (“in R.L.J., Ano 109, págs. 347 e 348”) disserta nos seguintes termos:

“O promitente-comprador, que toma conta do prédio e nele pratica actos correspondentes ao exercício do direito de propriedade, sem que o faça por mera tolerância do promitente-vendedor, não procede com intenção de agir em nome promitente-vendedor, mas com a de agir em seu próprio nome, (…) passando a conduzir-se como se a coisa fosse sua, (…) julga-se já proprietário da coisa, embora não a tenha comprado, pois considera segura a futura conclusão do contrato de compra e venda prometido, donde resulta que, ao praticar na coisa, actos possessórios, o faz com animus de exercer em seu nome o direito de propriedade”.

Por fim, não resistimos ainda em citar, a esse mesmo propósito, o prof. Calvão e Silva (in “Sinal e Contrato-Promessa, 11ª edição, pág. 231, nota 55”) ao afirmar: “Não nos parece possível a priori qualificar-se de posse ou de mera detenção o poder de facto exercido pelo promitente-comprador sobre o objecto do contrato prometido entregue antecipadamente. Tudo dependerá do animus que acompanhe o corpus”.

Do exposto, afigura-se ser de concluir (em abono da segunda corrente de opinião acima referida) que, como regra, o promitente-comprador que obteve a traditio da coisa apenas frui um direito de gozo, que exerce em nome do promitente-vendedor e por tolerância deste – sendo, nesta perspectiva, um possuidor ou detentor precário (artº 1253 do CC –, já que não age com animus possidendi, mas apenas com corpus possessório (relação material) – artº 1251 do CC.

Todavia, pode em circunstâncias excepcionais a tradição da coisa, em contrato-promessa, envolver a transmissão da posse a favor do promitente-comprador (transformando este num verdadeiro possuidor), tudo dependendo do animus que acompanha o corpus, e a forma como ambos são exercidos ou se revelam na concreta realidade.

E isso (a qualificação da posse do promitente-comprador como precária ou como posse em nome próprio) só poderá ser avaliado casuisticamente, ou seja, perante cada realidade concreta. (Neste sentido, vidé ainda, entre muitos outros – a par daqueles que supra já deixámos citados, a favor da 2ª corrente de opinião perfilhada –, o recente Ac. do STJ de 12/3/2009, proc. nº 09A0265, disponível inwww.dgsi.pt/jstj, e que, nesta parte, seguimos de perto, e ainda o Ac. da RC de 17/1/2006, proc. 2774/06, disponível inwww.dgsi.pt/jtrc).”

Feitas estas considerações, estamos em condições de nos focarmos no caso concreto.

Vejamos, então, não perdendo de vista, em síntese do acabado de dizer, que a posse conferida pela traditio da coisa para o promitente-comprador é, em regra, meramente precária, sem excluir, contudo, que face ao probatório (ou seja, dependendo de uma análise casuística) se possa concluir ter o promitente comprador actuado de forma correspondente ao exercício do direito de propriedade e, nestes termos, configurada uma verdadeira situação possessória.

Ora, in casu, verifica-se, como a sentença ressalta, que em 2003 foi celebrado um contrato-promessa, assumindo o embargante a posição de promitente-comprador da fracção penhorada; verifica-se que, desde o final de 2003, o Embargante habita a fracção em causa, sendo o local onde vive com a sua família, tendo aí concentrada a sua via doméstica (cfr. pontos 17 a 20 e 23 a 27 dos factos provados). Não há dúvidas, sendo a matéria de facto exaustiva a esse propósito, sobre a tradição da fracção e, bem assim, sobre todas as circunstâncias da vida familiar quotidiana do Recorrido que demonstram que é na fracção penhorada que habita.

Contudo, como vimos, este corpus possessório, para os efeitos aqui visados, não chega; é necessário que o mesmo seja acompanhado do animus possidendi, ou seja, de uma actuação, por parte do promitente –comprador, inequivocamente demonstrativa da intenção de agir em nome próprio, como se o bem (a fracção) fosse seu, desde logo por considerar segura a celebração do contrato prometido (a compra e venda).

Ora, é esta intenção, este animus, que em nossa opinião não se verifica no caso.

Vejamos as razões para assim entendermos e para, nessa medida, nos afastarmos do decidido pelo Tribunal a quo.

Em primeiro lugar, no caso, e quanto ao preço da fracção, deve salientar-se que do valor fixado para a compra e venda – €130.000,00 - apenas foi pago cerca de 25%, concretamente € 30.000,00. Portanto, estamos longe de poder considerar que o preço foi pago na totalidade ou em parte substancial.

Por outro lado, como tem vindo a salientar a jurisprudência, os actos materiais praticados que traduzem a vivência familiar e quotidiana na fracção em causa (como seja aí fazer as refeições, suportar os custos com diversos contratos, tais como de fornecimento de água, luz, comunicações, o pagamento de condomínio, entre outras actuações) são “compatíveis com uma posse precária e, como tal, realizados sem a intenção de exercício de um verdadeiro direito real sobre a fracção em causa” – cfr. Acórdão do STA, de 10/02/10 (processo nº 1117/09). Daquilo que se trata é, no limite, do exercício de poderes por banda do promitente comprador que tem a coisa, ou seja, que a tradição lhe faculta (direito pessoal de gozo sobre a coisa).

Mas mais. Focando-nos no caso concreto, é essencial que consideremos a circunstância de, em 2008 (ou seja, no ano anterior à dedução dos presentes embargos), o Embargante ter deduzido acção declarativa sob a forma ordinária, na qual pediu a condenação dos Executados e demais intervenientes na execução comum, a qual tomou o n°2092/08.5TBCSC do 1° Juízo Cível, a reconhecerem o seu crédito e direito de retenção invocados, e como advindos do invocado incumprimento do contrato-promessa supra-referido e atendendo ainda ao facto de ter na sua mão o apartamento, bem como a reconhecerem os demais direitos conexos com tanto (devidamente espelhada no ponto 37 do probatório). Conforme se retira do ponto 13º da p.i correspondente, o aqui Embargante aí fez constar que “Face ao incumprimento definitivo, o autor perdeu interesse na realização do contrato definitivo, escritura pública de compra e venda, pretendendo a resolução do contrato promessa outorgado, o que se requer”.

Ora, em nosso entendimento, esta pretensão de resolver o contrato-promessa (manifestada no ano anterior à dedução dos presentes embargos), é reveladora de que o promitente-comprador não se comportou com animus possidenti, mas antes no exercício de um direito inerente ao contrato-promessa e, por isso, sem intenção de agir como beneficiários de um direito real - cfr. Acórdão do STA, de 10/02/10 (processo nº 1117/09).

Na verdade, pretender a resolução do contrato promessa, por perda de interesse na realização do contrato definitivo, evidencia um sinal de sentido contrário (e não despiciendo) ao animus possidendi, ou seja, àquela actuação, por parte do promitente–comprador, inequivocamente demonstrativa da intenção de agir em nome próprio, como se o bem (a fracção) fosse seu.

Por conseguinte, conclui-se, contrariamente ao decidido pelo TT de Lisboa, que os embargantes, ora recorridos, apenas detêm a posse precária da fracção do imóvel e daí que não lhes assista o direito de embargarem a penhora.

Julgam-se, pois, procedentes as conclusões da alegação de recurso, concedendo-se provimento ao recurso .

3 - DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em:

- Ordenar o desentranhamento e restituição ao Recorrido dos documentos que juntou a fls.510 e ss do processo, condenando-se o mesmo em multa no montante de duas (2) U.C.

- Conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e, em consequência, julgar-se os embargos improcedentes.

Custas pelos embargantes

Lisboa, 5 de Novembro de 2015.