| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO, 2º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. S..., residente na Av. ..., Parcela ..., Lote ..., em Aroeira, Charneca da Caparica, inconformada com a sentença do T.A.F. de Almada, que julgou improcedente a providência cautelar de suspensão de eficácia que intentara contra o Ministério da Educação, dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:
“1ª.) A presente providência cautelar corre por apenso à acção administrativa especial que corre os seus termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, através do processo nº 454/04. 6 BEALM;
2ª.) A acção administrativa especial tinha como causa de pedir a invalidade do acto que retirou à ora recorrente o direito à contagem do tempo de serviço prestado no IPOR, tendo como pedido “a anulação do acto impugnado”;
3ª.) A providência cautelar de cuja sentença se recorre tinha como causa de pedir a impugnação do acto que retirou à ora recorrente o direito à contagem do tempo de serviço prestado no IPOR e os prejuízos que sofreria com a execução imediata de tal acto, tendo como pedido a declaração de suspensão do referido acto;
4ª) A sentença recorrida indeferiu a pretensão da recorrente e ao fazê-lo andou mal na aplicação do direito;
5ª.) A douta sentença recorrida deu como provados todos os requisitos legais cuja verificação é exigida com vista à procedência da providência cautelar requerida, com excepção do previsto na última parte da al c) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, o qual exige um juízo de probabilidade sobre a procedência da pretensão formulada na causa principal;
6ª.) Entende a douta sentença que “não é evidente que a pretensão da autora vá proceder”;
7ª.) A lei não fala em evidência, mas apenas em probabilidade. A jurisprudência civilística neste domínio, vertida no douto Ac. do STA, proferido no âmbito do Proc. nº 01A273, diz-nos que: “II - Para a prova da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente exige-se apenas uma “summaria cognitio” que não uma prova “stricto sensu”, por incompatível com o princípio da celeridade, bastando para tal a mera probabilidade ou verosimilhança, isto é, a aparência desse direito o chamado “fumus boni juris”;
8ª) No domínio do Código do P. Civil (al c) do nº 1 do art. 384º.) exige-se a verificação de “probabilidade séria da existência do direito”, enquanto que na última parte da al c) do nº 1 do art. 120º. do CPTA apenas se exige que “seja provável que a pretensão formulada ... venha a ser julgada procedente”;
9ª) Sendo a lei civil mais exigente quanto ao requisito (probabilidade séria) do que a lei Administrativa (seja provável), não é aceitável que a douta sentença exija a evidência da procedência da pretensão, quando a lei civil se basta com o “fumus boni juris”;
10ª) Aliás, quando, no âmbito do C.P.T.A., estamos perante tal evidência a decisão a tomar não deve ser na providência cautelar, mas sim na acção principal, como estipula o nº 1 do art. 121º. do citado Código;
11ª.) Não corresponde à verdade considerar-se que o reconhecimento do tempo prestado no IPOR tenha sido efectuado apenas no âmbito de cada concurso a que esta concorreu. Resulta do doc. 4 junto com o requerimento inicial que a recorrente viu reconhecido no seu registo biográfico todo o tempo de serviço prestado no IPOR, tempo de serviço esse que lhe foi contado para todos os efeitos;
12ª.) O D.L. nº 35/2003, de 27/2, estabelece as regras a que devem obedecer os concursos de professores para o Ministério da Educação. O art. 9º. deste diploma, sob epígrafe “candidatura” estabelece, no seu nº 4, que: “o tempo de serviço declarado no boletim de candidatura é apurado de acordo com o registo biográfico do candidato contado até ao dia 31 de Agosto imediatamente anterior à data da abertura do concurso”. Mesmo tendo em conta o disposto no art. 8º do citado Decreto-lei acerca da validade da vigência anual do concurso, não é menos verdade que o tempo de serviço a declarar no boletim de concurso, não é menos verdade que o tempo de serviço a declarar no boletim de concurso é o que consta no registo biográfico à data de 31 de Agosto do ano imediatamente anterior;
13ª.) Ora, tendo em conta que no registo biográfico da recorrente o tempo prestado no IPOR se encontra contado para todos os efeitos e tendo em conta que o acto impugnado só foi praticado no ano de 2004, a recorrente deveria ter concorrido ao concurso para professores para o ano de 2004/2005 com o tempo de serviço que detinha em 31/8/2004. Por esta razão, a revogação a efectuar no âmbito do art. 140º. do CPA tinha sempre de obedecer ao requisito constante da al. b) do seu nº 2, ou seja, tinha de ter a concordância da ora recorrente, uma vez que se tratava da revogação de acto constitutivo de direitos (al. b) nº 1 art. 140º. CPA) e, por isso, só com a referida concordância se poderia proceder à sua revogação, uma vez que se tratava de acto irrevogável;
14ª) Aqui surge a primeira contradição da douta sentença. Ao dizer que não se trata de “um dos casos de aplicação do art. 140º 1 b) do CPA”, a douta sentença quer dizer que o acto impugnado revogou um válido. Mas logo a seguir diz que “A sanação do acto nos termos do art. 141º. do CPA significa apenas que as aulas que deu, apesar de eventualmente colocada com base num tempo de serviço de que não dispunha legalmente, são válidas para alguns efeitos, nomeadamente antiguidade e vencimentos”. Ora, a douta sentença recorrida começou por dizer que o acto impugnado não é mais do que a revogação de um acto válido (nº 1 do art. 140º. do CPA), uma vez que não se verifica a excepção contida na al b) deste artigo. Mas logo de seguida diz que o acto impugnado não é mais do que a sanação efectuada ao abrigo do art. 141º. do CPA (revogação de actos inválidos). Ficamos sem perceber qual a natureza do acto impugnado: é um acto revogatório de um acto válido praticado anteriormente e por isso é praticado nos termos do art. 140º do CPA; ou é um acto revogatório de um acto inválido praticado anteriormente e por isso é praticado nos termos do art. 141º.. Esta questão só tem interesse para demonstrar a contradição existente na douta sentença recorrida, uma vez que não existe qualquer dúvida acerca do acto impugnado. Tal acto não foi praticado no âmbito do art. 140º, nem do art. 141º., ambos do CPC;
15ª) O acto impugnado é um acto rectificativo, praticado nos termos do art. 148º.. Tal qualificação nunca foi posta em causa pela recorrente ou pelo R. A recorrente sempre identificou o acto impugnado como uma rectificação. O R. nunca o identificou de forma diversa. Aliás, é o próprio acto impugnado que diz expressamente que: “deverá proceder-se à rectificação da contagem ao abrigo dos arts. 148º; nº 1 ....” (cfr. docs. 1 e 2 juntos com o requerimento inicial). Por esta razão, a douta sentença recorrida merece censura, por entender tratar-se de acto revogatório (de acto válido ou de acto inválido), uma vez que se trata de acto rectificativo;
16ª) A douta sentença também conclui pela inexistência de “qualquer violação ao direito à segurança no emprego consagrado no art. 53º. da Constituição, porque a requerente não tem vínculo definitivo ao Estado”. O que não encontra qualquer correspondência com a letra ou com o espírito da citada norma constitucional, não censurar-se tal conclusão configura a aceitação pela douta sentença de um “venire contra factum próprium” imputável ao Estado Português. A contratação de professores com as habilitações da recorrente só pode ser efectuada ao abrigo do nº 2 do art. 33º. do ECD e só deve acontecer para satisfação de necessidades transitórias do sistema educativo. Contudo, estas contratações, na sua maioria, não são utilizadas com vista à satisfação de necessidades transitórias, mas sim com vista à satisfação de necessidades permanentes do sistema, o que só por si já configura uma grave penalização ao direito ao emprego com segurança. Se ainda se entender que o citado art. 53º. da Constituição não se aplica a estes trabalhadores, estamos perante uma dupla penalização dos mesmos. Sendo ainda de referir que o disposto no art. 53º. da Constituição não se aplica apenas aos funcionários públicos, aplica-se igualmente aos trabalhadores abrangidos pelo direito laboral. Assim como não resulta da citada norma que ela se aplica apenas aos trabalhadores com vínculo definitivo. Aliás, se a norma apresentasse qualquer distinção deste tipo seria sempre a favor dos trabalhadores contratados ou com vínculos precários, uma vez que é sobre estes que existe a maior probabilidade de insegurança no emprego. Pelo que só se pode concluir que esta norma constitucional contém uma definição de trabalhadores e de emprego que deve ser entendida na sua maior amplitude possível, abarca funcionários públicos e trabalhadores do sector privado, independentemente dos vínculos laborais ou do tipo de relação jurídica do emprego existente;
17ª) A douta sentença inclui o seguinte exemplo: “Se a argumentação da requerente fosse levada até às ultimas consequências, isso significaria, por exemplo, que se nem tivesse acabado o curso mas tivesse concorrido um ano invocando a licenciatura e os serviços não se tivessem apercebido do erro, então, poderia concorrer para o resto da vida como se fosse licenciada”. Foi infeliz a escolha deste exemplo, porque aplicando o nº 5 do art. 9º. do D.L. nº 35/2003, de 27/2, aos factos constantes do exemplo, ou não é detectada a irregularidade e nesse caso não há nada a fazer, ou a situação é detectada e a colocação é declarada nula, com todos os efeitos decorrentes de tal declaração. E neste caso o R. nunca teria utilizado a figura da rectificação;
18ª) Em último lugar refere-se uma outra contradição insanável da douta sentença. Esta entende que: “não é evidente que a pretensão da autora vá proceder”. Mas também entende que: “A sanação do acto nos termos do art. 141º do CPA significa apenas que as aulas que deu, apesar de eventualmente colocada com base num tempo de serviço de que não dispunha legalmente, são válidas para alguns efeitos, nomeadamente antiguidade e vencimentos”. A acção principal tem como causa de pedir a invalidade do acto que retirou à ora recorrente o direito à contagem do tempo de serviço prestado no IPOR e tem como pedido “a anulação do acto impugnado...”;
19ª) O acto impugnado diz que o tempo de serviço prestado no IPOR “não é susceptível de contagem, para efeitos de concurso e progressão na carreira ...”. De acordo com o estabelecido nos arts. 59º. e segs. do E.C.D. e no D.L. 312/99, de 10/8, a contagem do tempo de serviço dos docentes apenas tem implicação nos vencimentos. A douta sentença, ao declarar que o tempo de serviço prestado no IPOR é válido para efeitos de vencimento, está a declarar que tal tempo é válido para efeitos de progressão na carreira;
20ª.) Seguindo o raciocínio desenvolvido na douta sentença e levando-o às últimas consequências, temos de aceitar que o acto impugnado tem grande probabilidade de ser anulado, pelo menos parcialmente. Pelo que nunca se pode afirmar que “não é evidente que a pretensão da autora irá proceder”, uma vez que é evidente a procedência parcial de tal pretensão;
21ª) Por tudo o que se expôs, deve ser anulada a sentença recorrida e, consequentemente, deve ser dado provimento à pretensão da recorrente”
O recorrido, nas contra-alegações apresentadas pelo Secretário de Estado da Administração Educativa, concluiu pela improcedência do recurso.
O digno Magistrado do M.P. junto deste Tribunal, emitiu parecer, onde concluíu que o recurso não merecia provimento.
Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.x 2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil.x 2.2. A sentença recorrida, depois de considerar que a providência cautelar de suspensão de eficácia, do acto que decidira que o tempo de serviço prestado no Instituto Português do Oriente (IPOR) pela recorrente não era susceptível de contagem para efeitos de concurso e progressão na carreira, devia ser qualificada como uma providência antecipatória, indeferiu-a por entender que, embora se verifique o requisito do “periculum in mora” previsto no art. 120º., nº 1, al. c), do CPTA, não ocorria o do “fumus boni juris” vertido no mesmo preceito.
Sobre este último requisito, escreveu-se o seguinte na sentença:
“Não é evidente que a pretensão da autora vá proceder. É que não estamos perante uma mera situação de antiguidade que lhe tenha sido retirada, estamos perante um concurso novo, a que a requerente concorreu, a que tem de concorrer todos os anos se quiser ter trabalho em cada ano, autónomo em relação aos concursos anteriores. Por isso, o eventual reconhecimento de direitos (bem ou mal reconhecidos) em concursos anteriores não faz nascer o direito a manter o eventual erro em novos concursos, não sendo aqui um dos casos de aplicação do art. 140º 1. b) do CPA. Se a argumentação da requerente fosse levada até às últimas consequências, isso significaria, por exemplo, que se nem tivesse acabado o curso mas tivesse concorrido um ano invocando a licenciatura e os serviços não se tivessem apercebido do erro, então, poderia concorrer para o resto da vida como se fosse licenciada. A sanação do acto nos termos do art. 141º. do CPA significa apenas que as aulas que deu, apesar de eventualmente colocada com base num tempo de serviço de que não dispunha legalmente, são válidas para alguns efeitos, nomeadamente antiguidade e vencimentos. Não há aqui nenhuma violação do direito à segurança no emprego consagrado no art. 53º da CRP, porque a requerente não tem vínculo definitivo ao Estado”.
Contra este entendimento, a recorrente alega que, para a verificação do “fumus boni juris”, não é de exigir a evidência da procedência da pretensão, bastando a mera probabilidade de ela proceder; que, dado o disposto no nº 4 do art. 9º. do D.L. nº. 35/2003, de 27/2, o tempo de serviço relevante para o concurso era o que constava do registo biográfico à data de 31 de Agosto do ano imediatamente anterior; que, face ao disposto no art. 140º, nº 2, al. b), do CPA, só com a sua concordância se poderia ter procedido à revogação do tempo de serviço constante do seu registo biográfico; que existe contradição na sentença, ao referir, por um lado, que o acto impugnado corresponde à revogação de um acto válido e por outro que ele não é mais que a sanação efectuada ao abrigo do art. 141º. do CPA; que resulta claramente do acto que ele corresponde a uma rectificação e não a uma revogação; que não resulta do art. 53º., da CRP, que ele se aplica apenas aos trabalhadores com vínculo definitivo; que a sentença, ao declarar que o tempo de serviço prestado no IPOR é válido para efeitos de vencimentos, ou seja, para efeitos de progressão na carreira, contradiz o afirmado no acto impugnado quando refere que esse tempo “não é susceptível de contagem para efeitos de concurso e progressão na carreira”, pelo que existem grandes probabilidades de tal acto ser anulado.
Vejamos se lhe assiste razão.
Fora das situações de ostensiva ilegalidade, previstas na al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, a providência cautelar de natureza antecipatória será concedida quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” (cfr. art. 120º., nº 1, al c), do CPTA).
Assim, além da urgência no decretamento da providência justificada pelo “periculum in mora”, exige-se o “fumus boni juris” da pretensão do requerente, ou seja, a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido” (cfr. Carla Amado Gomes in “C.J.A”, nº 39, pag. 9).
Como refere esta autora (in “C.J.A.”, nº 36, pag. 51), à diferença entre os pressupostos de concessão da tutela conservatória e antecipatória constantes das als. b) e c) do nº 1 do art. 120º. quanto ao “fumus boni juris”, está subjacente a preocupação de limitar os casos de concessão antecipada da tutela às situações em que as perspectivas de resolução final do litígio no sentido favorável ao requerente das medidas sejam suficientemente fortes para cobrir o risco da antecipação. O que significa que a prova sumária apresentada deverá oferecer ao juiz base de sustentação bastante para tal decisão”.
Assim, no caso em apreço, para se considerar verificado o aludido requisito, não era de exigir a evidência da procedência da pretensão anulatória da recorrente, bastando a sua mera probabilidade que, no entanto, tem de ser forte.
O despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa, de 17/3/2004, determinou que o tempo de serviço prestado no IPOR, pela recorrente, não fosse contado para efeitos de concurso e de progressão na carreira, devendo proceder-se à rectificação da contagem e à não consideração daquele tempo para efeitos do concurso de 2004/2005.
Para demonstrar a sua ilegalidade, a recorrente invoca a violação do art. 9º., nº 4, do D.L. nº. 35/2003 por, no concurso para o ano 2004/2005, se dever atender ao tempo de serviço que constava do registo biográfico em 31/8/2003 , do art. 140º., nº 2, al. b), do CPA por o referido despacho se consubstanciar, não numa rectificação, mas na revogação do tempo de serviço constante do seu registo biográfico sem que ela tenha dado a sua concordância e do art. 53º. da C.R.P. por ser lesivo do direito à segurança no emprego.
No que concerne à violação do citado art. 9º., nº 4, ela não se verifica, dado que este preceito não pretendeu estabelecer qualquer limitação à alteração do tempo de serviço constante do registo biográfico, mas fixar uma data limite da contagem do tempo de serviço relevante para o concurso dum determinado ano. Por isso, nada obsta que após 31 de Agosto imediatamente anterior à data de abertura do concurso se altere o tempo de serviço constante do registo biográfico até àquele 31 de Agosto.
Quanto à violação do art. 140º., nº 2, al. b), do CPA, a recorrente parece pressupor que a inscrição, no seu registo biográfico, do tempo de serviço prestado no IPOR correspondeu a um acto administrativo válido e constitutivo de direitos.
Mas não nos parece que assim seja.
Efectivamente, sendo o registo biográfico dos funcionários e agentes da administração pública um mero arquivo burocrático, os factos nele inscritos não são assimiláveis a actos administrativos nem gozam da protecção conferida a estes (cfr. Ac. do TCA de 17/1/2002 Rec. nº. 1934, de que foi relator o mesmo dos presentes autos). Por isso, não resultando dos autos a existência de um acto administrativo prévio em consequência do qual fora inscrito no registo biográfico da recorrente o tempo de serviço prestado no IPOR, não se pode afirmar que essa mera inscrição correspondia a um acto administrativo constitutivo de direitos. Tal inscrição num dossier burocrático e que não encontra suporte em qualquer acto administrativo não define a situação jurídica da recorrente, pelo que não pode ser considerada como um acto administrativo (cfr. art. 120º, do CPA). Assim, o acto suspendendo é insusceptível de consubstanciar a revogação de um acto administrativo anterior.
Em face do exposto, parece-nos que também não se pode considerar o acto suspendendo como um acto de rectificação, sendo, porém, irrelevante o erro de qualificação jurídica em que nele se incorreu, visto não se traduzir na aplicação de um regime diferente daquele que se deveria ter adoptado (sempre se imporia a alteração do registo biográfico).
Finalmente, quanto à violação do art. 53º., da CRP que estabelece que “é garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos” , afigura-se-nos que também não se pode considerar verificada. É que, para além da arguição deste vício pela recorrente estar desacompanhada dos respectivos factos concretizadores, o que impossibilita o Tribunal de o conhecer, não se vê como o acto suspendendo poderia infringir a proibição de despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos. Assim, independentemente da questão de saber se o preceito só protege os trabalhadores com vínculo definitivo, pode-se desde já concluir pela improcedência do invocado vício.
Quanto às contradições apontadas à sentença, entendemos que também não se verificam. Na verdade, a sentença não refere que se esteja perante qualquer revogação de um acto administrativo anterior (válido ou inválido); pelo contrário, o facto de considerar que, anualmente, se está perante um concurso novo faz supor que ela entendeu que não ocorria qualquer revogação. Por outro lado, a sentença não referiu que o tempo de serviço prestado no IPOR é válido para efeitos de progressão na carreira, mas sim que, pelas aulas que deu, tem direito aos vencimentos, ainda que tenha sido colocada ilegalmente por no concurso se ter considerado aquele tempo de serviço.
Portanto, a sentença recorrida, ao indeferir a providência cautelar requerida pela recorrente, não merece a censura que esta lhe dirige, devendo ser confirmada.x 3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.x Entrelinhei: data dex Lisboa, 11 de Novembro de 2004
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
António Ferreira Xavier Forte
Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo |
