| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
1. O Vice-Reitor da Universidade Técnica de Lisboa veio recorrer da decisão do Mmº Juiz do (então) TAC de Lisboa que concedeu provimento ao recurso interposto por José ...do seu despacho de 15.10.1997, revogando este, apresentando, para o efeito, alegações nas quais conclui:
Iª) - A douta decisão recorrida violou o disposto no n° 2, ai. a) e n° 3 do art. 18° do Decreto-Lei n° 323/89, de 26.9, na redacção do Decreto-Lei n° 34/93, de 13.02, do Decreto-Lei n° 239/94, de 22.09 e da Lei n° 13/97, de 23.05;
IIª) - A douta decisão recorrida violou igualmente o disposto nos artºs. 37°, 38°, 47° e 48° do Estatuto da Carreira Docente Universitária, aprovado pelo Decreto-Lei n° 448/79, de 13.11, alterado, por ratificação, pela Lei n° 19/80, de 16.07;
IIIª) - A douta sentença recorrida violou, ainda, o artº. 25° da LPTA bem como o art. 13°e 168°, n°2, da Constituição;
Na verdade,
IVª) - O despacho recorrido é um acto meramente preparatório, que visa a nomeação de um Júri, pelo que não define a situação jurídica do Recorrente, e por isso é insusceptível de recurso contencioso;
Vª) - Só o acto final de nomeação ou de recusa de nomeação do Recorrente na categoria de professor catedrático é que definiria a situação do Recorrente e que, por isso, seria susceptível de recurso contencioso;
VIª) - O art°18° do DL n°323/89, com a redacção dada pelo DL n°34/93, no sentido de ampliar o regime decorrente deste artigo aos docentes universitários é inconstitucional por falta de autorização legislativa dado a autorização constante da ai.d) do n° l do art° 5° da Lei n°2/92 não respeitar o regime constante do art°168°, n° 2 da Constituição;
Por outro lado,
VIIª) - A nomeação em categoria superior à que possuísse à data de nomeação para dirigente, depende da verificação dos requisitos especiais consagrados no respectivo Estatuto para os funcionários dos corpos especiais;
VIIIª) - Sendo os docentes universitários um corpo especial, a nomeação do Recorrente, finda a comissão de serviço, ao abrigo do art. 18° do Decreto-Lei n° 323/89, depende do cumprimento, à data da nomeação, dos requisitos especiais;
IXª) - De acordo com o ECDU, os professores associados, para serem providos na categoria de professor catedrático, para além do tempo mínimo de serviço, devem possuir o título de agregado, ser aprovados em concurso documental sendo reconhecido ao seu currículo mérito científico e pedagógico compatível com a categoria de professor catedrático e ainda ser ordenados em lugar elegível em função do número de vagas para que foi aberto o concurso;
XIª) - Assim, os docentes que pretendiam ser providos, nos termos do art. 18° do Decreto-Lei n° 323/89, por terem desempenhado cargos dirigentes, devem para além de tempo de serviço e do título de agregado, submeter, à data da nomeação, o seu currículo à apreciação de um Júri a fim de este se pronunciar sobre se o respectivo mérito científico e pedagógico é compatível com a categoria de acesso;
XIIª)- A apreciação do mérito científico e pedagógico do currículo tendo em vista o provimento em categoria superior é efectuada à altura do provimento nessa categoria por um Júri designado para o efeito;
XIIIª)- As eventuais apreciações do mérito científico e pedagógico dos currículos dos docentes no âmbito de anteriores concursos a que eventualmente se tenham candidatado não valem fora do respectivo concurso, não podendo ser tido em conta para efeitos do n° 2, ai. a) e n° 3 do artº. 18° do Decreto-Lei n° 323/89;
XIVª) - Em relação aos demais docentes a avaliação do mérito científico e pedagógico de um currículo não vale nos próximos concursos a que se apresentem, pois aquela aprovação apenas vale no âmbito do concurso em que for realizada;
XVª)- De igual modo se deverá verificar em relação aos docentes universitários que forem nomeados para cargos dirigentes;
XVIª)-Viola o princípio constitucional da igualdade o entendimento de que os docentes nomeados para cargos de chefia se podem aproveitar de aprovação em mérito científico e pedagógico ocorrido num concurso anterior, quando tal aproveitamento não se pode verificar em relação aos demais docentes;
XVIIª) Não há qualquer fundamento para que os docentes nomeados para cargos dirigentes fora da Universidade - os que exerçam cargos dirigentes na Universidade, ainda que mais relevantes não usufruem de qualquer benefício - vejam a sua aprovação em qualquer concurso válida fora desse concurso e ilimitadamente enquanto em relação aos demais docentes tal aprovação apenas vale no respectivo concurso.
Termos em que face ao exposto e com o mui douto suprimento de V.Exas, deve ser dado provimento ao presente recurso, sendo revogada a douta sentença recorrida e, consequentemente, ser considerado improcedente o recurso, considerando válido o acto administrativo impugnado, com o que se fará a costumada JUSTIÇA.
2. Em contra-alegações o recorrido veio concluir pela forma seguinte:
1ª) O recorrido reunia, à data em que saiu do cargo dirigente (Director Geral) do INETI os requisitos especiais exigidos pela sua carreira de origem, a docente universitária, para ser promovido à categoria seguinte.
2ª) - Tinha de facto a agregação, o tempo de serviço, e tinha sido aprovado em mérito absoluto num concurso a que se habilitara, cinco anos antes, só não tendo sido promovido por insuficiência dos lugares postos a concurso.
3ª)-Tinha assim as condições exigidas por lei para, terminada a sua comissão de serviço, requerer o provimento em categoria superior, nos termos do n° 2 ai. a) e n° 3 do art. 18° do DL n° 323/89, com a redacção dada pelo DL n° 34/93.
4ª)- Foi o que fez, requerendo a criação do lugar e o seu respectivo provimento como professor universitário, sem concurso.
5ª) - Em vez disso foi ordenado, pelo despacho recorrido, que fosse submetido a nova apreciação do mérito absoluto, por um júri nomeado especialmente para o efeito.
6ª) - Tal despacho indeferia-lhe de facto o que tinha pedido, e lesava os direitos e interesses que o recorrido entenda ser os seus ao abrigo das disposições legais citadas.
7ª) - E é por isso recorrível nos termos do art. 268° n°s 4 e 5 da Constituição da República.
8ª) - Tal despacho viola também a lei, na medida em que ofende o disposto no art. 18° n°s 2 ai. a) e 3, do DL n° 323/89, com a redacção dada pelo DL n° 34/93.
9ª) - E ofende tal disposição porque o recorrido reunia já todos os requisitos, já enunciados, para promoção definidos na Lei da Carreira Docente Universitária, sendo que a apreciação e a aprovação em mérito absoluto obtida em concurso recente, deve ser levada em conta para efeitos do art. 18° do DL n° 323/89.
10ª) - Por outro lado o DL n° 34/93, que alterou o art. 18° do DL n° 323/89, fê-lo dentro dos limites de autorização legislativa conferida, nos termos do art. 165° n° 2 da CR, pelo que não há qualquer inconstitucionalidade naquele DL n° 34/93.
11ª) - Na verdade aquele decreto-lei respeitou o objecto (direito à carreira), o sentido (clarificação desse direito), a extensão e duração estabelecidos na autorização legislativa.
12ª) - Por isso foi anulado o despacho pela sentença recorrida, decisão que deve ser mantida a bem da Justiça.
3. O MºPº emitiu o parece de fls. 99/102, cujo teor se dá por reproduzido, e no qual sustenta a manutenção da decisão recorrida.
4. Colhidos os vistos legais cabe agora decidir.
5. Com interesse para a decisão foram dados como provados em 1ª instância os seguintes factos:
a)- Por despacho conjunto do Primeiro-Ministro e do Ministro da Indústria e Energia, de 6.7.1993, o recorrente, professor associado com agregação do Instituto Superior Técnico, foi nomeado director do Instituto das Tecnologias Energéticas (ITE), do Instituto Nacional de Engenharia de Engenharia e Tecnologia Industrial, cargo no qual se manteve até 9.5.1997.
b)- No DR, II Série n.° 252, de 30.10.1997, foi publicado o despacho n.° 10223/97 (2a série), de 4.8.1997, proferido pelo Reitor da Universidade Técnica de Lisboa, o qual se dá por integralmente reproduzido.
c)- Com data de 7.10.97, recepcionado pelos serviços a 10.10.97, o recorrente dirigiu ao Reitor da Universidade Técnica de Lisboa o requerimento cujo teor consta de fls. 9, e se dá por integralmente reproduzido, pelo qual requer a "criação de um lugar de Professor Catedrático ao abrigo do disposto no art° 18° do Decreto-Lei n.° 323/89, de 26 de Setembro com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 34/93, de 13 de Fevereiro" e no qual invoca que "prestou provas para Professor Catedrático, tendo sido aprovado em Mérito Absoluto, pelo que se encontram reunidas as condições especiais previstas na legislação da Carreira Docente Universitária".
d)- Este requerimento mereceu do Vice-Reitor da Universidade Técnica de Lisboa, com data de 15.10.97, um despacho do seguinte teor:
"Em conformidade com a alínea i) do n.° 4 do Despacho Reitoral de 4 de Agosto de 1997 e a parte final do mesmo número enviar o requerimento ao Instituto Superior Técnico para nomeação de júri, nos moldes habituais na Lei para os concursos da carreira docente para Prof. Catedrático, a fim de avaliar do mérito absoluto do currículo do requerente".
e)- O recorrente concorreu ao concurso documental para provimento de duas vagas de professor catedrático aberto por aviso publicado no DR, II Série n.° 49, de 28.2.1994, tendo o respectivo júri, por deliberação de 28.7.1994, considerado que reunia as condições para ser admitido ao mesmo e, por deliberação de 3.10.1994, decidido ordená-lo em 3° lugar (dão-se por reproduzidas as respectivas actas das reuniões cujas cópias constam de fls. 11 a 14).
6. De acordo com as conclusões das alegações, são as seguintes as questões a apreciar no recurso:
a) Inadmissibilidade de recurso contencioso do despacho em causa nos autos (conclusões IVª e Vª);
b) Violação do disposto nos nºs 2, alínea a) e 3 do DL nº 323/89, de 29 de Junho, uma vez que o recorrido não preencheria os requisitos aí exigidos (conclusões VIIª a XVª);
c) Inconstitucionalidade do artº 18º do DL nº 323/89, de 26 de Setembro, por falta de autorização legislativa no sentido de ampliar o regime decorrente deste artigo aos docentes universitários (conclusão VIª);
d) Inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade, ao aceitar-se que os docentes nomeados para cargos dirigentes se podem aproveitar de aprovação em mérito científico e pedagógico ocorrendo um concurso anterior, quando tal aproveitamento não pode ter lugar quanto aos outros docentes (conclusões XVIª e XVIIª).
Comecemos por apreciar, em primeiro lugar, a questão da inadmissi-bilidade do recurso suscitada pelo recorrente.
5.1. Esta questão foi tratada em 1ª instância nos seguintes termos:
“A autoridade recorrida alega que o acto impugnado não define a situação jurídica do recorrente, sendo meramente preparatório do procedimento de eventual provimento do recorrente, tal como o acto de designação do próprio júri.
O recorrente veio dizer que o acto recorrido indeferiu a sua pretensão de vir a ser nomeado sem concurso, definindo a sua situação jurídica, sendo recorrível.
Como salienta o Ministério Público, a fls. 37, para a resolução da questão há que averiguar do sentido da declaração contida no requerimento do recorrente, constatando-se que o mesmo "tem subjacente uma premissa: logo à data da formulação da pretensão estão reunidos todos os pressupostos dos quais depende o provimento, por nomeação, para o lugar de professor catedrático da UTL".
Assim, perante esta premissa a pretensão do recorrente é a do seu provimento no lugar, sem submissão à avaliação ao seu "mérito absoluto” por parte do júri.
Ora, como defende o Ministério Público, o despacho recorrido, ao nomear o júri para o efeito de ponderar do "mérito absoluto" do recorrente, "tem como pressuposto lógico um juízo da autoridade recorrida nos termos do qual não está preenchido tal requisito", pelo que o mesmo é lesivo da posição jurídica do recorrente, e, como tal, é recorrível, nos termos do art° 268°, n.° 5 da Constituição da República.
Pelo exposto, julgo não verificada a questão prévia de irrecorribilidade do acto impugnado suscitada pela autoridade recorrida”.
Concorda-se com o decidido, pelo que se julgam improcedentes as conclusões IVª e Vª).
5.2. As questões de inconstitucionalidade acima identificadas foram apenas suscitadas pelo recorrente em sede de recurso.
É sabido que as partes não podem suscitar questões novas em sede de recurso, pois que estes visam apenas a reapreciação das decisões dos tribunais de grau hierárquico inferior e não decidir questões novas.
No entanto, a alegação de inconstitucionalidade tem sido admitida em sede de recurso, até porque se trata de questão de conhecimento oficioso (Neste sentido, entre outros, V. o Acórdão do STA (2ª Secção), de 13.12.2000 - Recurso nº 24.319 e o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 637/99, de 23.11.1999 - Processo nº 206/99 “in” DR, II Série, de 22.03.2000, págs. 5248 e segs.; em sentido idêntico v. os Acórdãos deste Tribunal nºs 173/88 e 41/92).
Assim sendo, vamos então conhecer das inconstitucionalidades citadas.
5.2.1. Entende o recorrente que a autorização legislativa conferida pela alínea d) do nº 1 do artº 5º da Lei nº 2/92, de 9 de Maio, não permitia a extensão do direito consagrado no artº 18º acima citado aos docentes universitários.
Aliás, na anterior redacção desse artº 18º, não estavam incluídos os corpos especiais.
O recorrido, por sua vez, - alegações de fls. 92-vº - entende que tal artigo 18º antes e depois da alteração introduzida pelo DL nº 34/93, de 13 de Fevereiro, tem como epígrafe o direito à carreira, pelo que o objecto da autorização legislativa era o direito à carreira, acabando por se distinguir o pessoal oriundo da carreira geral e das carreiras especiais da função pública. Ora, a simples clarificação dessa matéria não pode cosntituir violação do sentido e alcance daquela autorização legislativa.
Quid juris?
É certo que a autorização legislativa não menciona os docentes universitários. Porém, reportando-se o artº 18º citado ao direito à carreira na função pública, não nos parece que a distinção ou explicitação feita quanto à carreira geral e a corpos especiais ofenda a autorização legislativa.
É que, tanto uns como outros se incluem na função pública, facto que a autorização tinha de ter em conta.
Por outro lado, integrando-se os docentes universitários nos corpos especiais da função pública, a terminologia legal utilizada passou também a abrangê-los, sob pena de discriminação relativamente a outros dirigentes, pertencentes a corpos especiais e não docentes.
Concluímos então no sentido da inverificação da invocada inconstitucionalidade do artº 18º, por violação da autorização legislativa ao abrigo da qual foi publicada aquela norma, improcedendo a conclusão VIª.
5.2.2. E será que ocorre a violação do princípio constitucional da igualdade, na interpretação dada ao artº 18º pela decisão recorrida?
Vejamos.
Sustenta o recorrente que a interpretação dada pela sentença ao artº 18º, nº 2, alínea a) citado viola o princípio da igualdade, ao reconhecer que o mérito anteriormente reconhecido em concurso satisfaz a exigência legal, quando é certo que os docentes não colocados na situação de dirigentes precisam de ver o seu mérito reconhecido de cada vez que se apresentam a concurso.
No entender do recorrente isto representaria para o recorrido um benefício de que estariam afastados os docentes universitários que não tivessem sido dirigentes.
Mas será que o legislador não quis mesmo estabelecer aqui um benefício aos dirigentes da função pública?
É evidente que a norma citada quis de algum modo recompensar os dirigentes que tivessem permanecido no cargo por determinado período de tempo e, por isso, veio determinar que “ Os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, finda a comissão de serviço, ainda que seguida de nova nomeação:
a) Ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente….”
E o nº 6 do mesmo artigo previu ainda que fossem criados nos quadros de pessoal dos serviços ou organismos de origem os lugares necessários à execução do disposto na citada alínea a) do nº 2, sendo posteriormente extintos à medida que vagassem.
Quer então dizer que a referida norma criou um direito especial para dirigentes da função pública.
Ora, não existe nenhuma razão para este regime não se aplicar aos professores, também eles funcionários públicos, embora constituindo um corpo especial.
Sendo assim, os professores que tivessem sido dirigentes estavam em situação de vantagem relativamente aos que o não tivessem sido, gozando do disposto no artº 18º citado.
Então, as situações apontadas pelo recorrente são distintas.
E, como é sabido, o princípio da igualdade só é violado quando situações idênticas são tratadas de modo diferente. No caso, o tratamento desigual de situações diversas não contempla a violação do princípio constitucional da igualdade.
Isto que acabou de referir-se é o que resulta claramente de uma passagem do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 528/2006, de 27 de Setembro de 2006 - Processo nº 227/06, 3ª Secção, onde se escreveu o seguinte:
“Unanimemente reconhecido como princípio estruturante do Estado de Direito Democrático, o princípio da igualdade postula, na sua formulação mais sintética, que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento diferente para as situações de facto desiguais (cfr. por todos, entre inúmeros neste sentido, os Acórdãos nºs 563/96, 319/90, 232/03 e 96/2005, disponíveis na página Internet deste Tribunal em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/, que proce-deram, cada um no seu tempo, a uma síntese da abundante jurisprudência constitucional sobre o tema). Correctamente entendido, o princípio da igualdade não proíbe as distinções, mas apenas aquelas que se afigurem destituídas de um fundamento racional. Como se ponderou, por exemplo, no Acórdão nº 187/01 (igualmente disponível naquela página): “como princípio de proibição do arbítrio no estabelecimento da distinção, tolera, pois, o princípio da igualdade a previsão de diferenciações no tratamento jurídico de situações que se afigurem, sob um ou mais pontos de vista, idênticas, desde que, por outro lado, apoiadas numa justificação ou fundamento razoável, sob um ponto de vista que possa ser considerado relevante”. Em suma e no essencial, o que o princípio constante do artº 13º da Constituição impõe, sobretudo, é uma proibição do arbítrio e da discriminação sem razão atendível. O que importa, como afirma, sugestivamente, Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2ª edição, 2001, pág. 272) e tem sido repetido em inúmeras ocasiões pelo próprio Tribunal Constitucional, “(…) é que não se discrimine para discriminar”.
Improcedem pelo exposto, as conclusões XVIª e XVIIª.
6. Relativamente à questão de fundo e que consiste em saber se o recorrido reunia os requisitos para o provimento no lugar que requereu, escreveu-se na decisão recorrida:
“3.3 - Há agora que apreciar os invocados vícios de violação de lei apontados pelo recorrente e pelo Ministério Público.
O recorrente alega que o acto recorrido enferma do vício de violação de lei, por infracção do disposto no art° 18°, n.° 2, ai. a) do DL 323/89, de 26.9, com a redacção do DL 34/93, de 13.2, submetendo o recorrente a um concurso que a lei não exige, visto o recorrente já ter preenchido todos os requisitos especiais de acesso.
O Ministério Público defende que o acto recorrido tem como pressuposto implícito não ter o recorrente demonstrado já o seu mérito absoluto, quando a avaliação do mérito absoluto do recorrente está consumada nos termos legais, pelo que o acto recorrido labora em erro sobre os pressupostos.
A autoridade recorrida, por sua vez, sustenta que o recorrente preenche apenas dois dos três requisitos exigidos pelo ECDU para poder ser provido na categoria de professor catedrático (ter a categoria de professora associado com 3 anos de serviço efectivo e ter sido aprovado em provas públicas de agregação), mas não preenche o terceiro - a aprovação em mérito absoluto.
Entende a autoridade recorrida que a aprovação do recorrente em mérito absoluto para a categoria de professor catedrático no âmbito de um concurso a que se candidatara em 1994 tem apenas validade no âmbito daquele concurso, não lhe podendo aproveitar para efeitos da nomeação requerida.
A redacção do art° 18°, n.° 2, ai. a) e n.° 3 do DL 323/89, de 26.9, na redacção dada pelo DL 34/93, de 13.2, é a seguinte:
2 - Os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, finda a comissão de serviço, ainda que seguida de nova nomeação:
a) Ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nessas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar, nos termos do artigo 19° do Decreto-Lei n.° 353- A/89, de 16 de Outubro;
3 -A aplicação do disposto na alínea a) do número anterior aos funcionários \ oriundos de carreiras ou corpos especiais depende da verificação dos requisitos especiais de acesso previstos nas respectivas leis reguladoras, bem como das j habilitações literárias exigidas.
Face à redacção destas disposições legais, compaginadas com o ECDU, resulta claro que o recorrente preenche todos os requisitos para obter o deferimento do seu pedido, visto que já havia sido aprovado em mérito absoluto à data da cessação da comissão de serviço.
A invocação do disposto no n.° 5 do art° 18° do DL 323/89, de 26.9, por parte da autoridade recorrida, no sentido da necessária submissão do recorrente a novo concurso para aprovação do seu mérito absoluto, ficando sujeito às regras desse concurso, é destituída de fundamento, uma vez que a previsão dessa norma não é aplicável às situações em que findou a comissão de serviço.
Com efeito, visa apenas permitir que os funcionários que se encontrem em comissão de serviço em cargos dirigentes possam continuar a concorrer aos lugares ou vagas na carreira de origem.
O deferimento do pedido do recorrente de acordo com o disposto no art° 18°, n.° 2, ai. a) do DL 323/89, de 26.9, tendo em conta o preenchimento dos requisitos especiais apontados no n.° 3 desse art° 18°, não consubstancia a dispensa de qualquer requisito especial de acesso à categoria em causa, uma vez que o recorrente, em momento anterior à cessação da comissão de serviço, já se havia sujeitado a um concurso público obtendo a aprovação em mérito absoluto para essa categoria.
A interpretação e exigência feitas no despacho recorrido, ao pressuporem, erradamente, que o recorrente tem que se sujeitar de novo a um concurso para obtenção renovada de aprovação em mérito absoluto, sem atentarem na excepcional idade deste regime de promoção, com criação de lugares a extinguir quando vagarem, são violadoras do disposto no art° 18°, n.° 2, ai. a) e n.° 3 do DL 323/89, de 26.9, na redacção do DL 34/93, de 13.2.
Impõe-se, pois, a conclusão de que o despacho recorrido enferma do vício de violação de lei apontado pelo recorrente e pelo Ministério Público, o que determina a sua anulabilidade, nos termos do disposto no art° 135° do CPA, mostrando-se desnecessário apreciar o vício de violação de lei, por aplicação de regulamento inconstitucional, arguido pelo Ministério Público”.
Também aqui se concorda com o decidido e respectiva fundamentação.
Na verdade, em anterior concurso destinado a lugar idêntico aquele em que o recorrido requereu provimento, a este foi reconhecido mérito para o exercício da função.
Ora, se naquela data tinha mérito, não se vê como o poderia ter perdido.
A situação invocada pelo recorrente de os restantes docentes terem de se submeter em cada concurso à apreciação do mérito é completamente distinta do caso dos autos.
É que, no caso do recorrido não estamos perante qualquer concurso em que se defrontem vários candidatos. Ora, existindo vários candidatos, o mérito relativo de cada um deles tem, obviamente, de ser apreciado e oposto aos restantes, tendo em vista a graduação global no concurso.
No caso dos autos, não existindo opositores ao provimento do lugar, não havia que “graduar” o mérito do recorrido, valendo por isso, o seu reconhecimento já anteriormente confirmado.
Improcedem, pelo exposto, as conclusões VIIª a XIIIª, e, em consequência, o recurso.
7. Nestes termos e pelo exposto nega-se provimento ao recurso, mantendo-se o despacho recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 4 de Outubro de 2007
Relator - Valente Torrão
1º Adjunto Rogério Martins
2º Adjunto Coelho da Cunha |
