| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
Jorge ..., com os sinais dos autos, veio interpor Recurso Contencioso de Anulação da Deliberação nº 13/2003, da Comissão Nacional de Protecção de Dados [CNPD], na parte em que nesse documento e na sequência da situação exposta a tal entidade, se concluiu que não se pode "afirmar que se esteja perante um "tratamento" de dados a que seja aplicável a Lei nº 67/98".
O recorrente imputa ao acto recorrido o vício de violação de lei, por inobservância do disposto nos artigos 2º, 5º, 6º, 7º, 11º, 14º, 15º, 27º e 28º da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro, 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 34º, nº 1 da CRP, e 6º-A, nº 2, alínea b), 9º, 56º e 107º do CPA.
A entidade recorrida respondeu, suscitando a questão prévia da incompetência do Tribunal para conhecer da matéria, por a mesma pertencer ao Tribunal de Pequena Instância Criminal e, caso assim não se entenda, o improvimento do recurso [cfr. fls. 47/51 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
O recorrente respondeu à matéria da questão prévia suscitada, defendendo a sua improcedência [cfr. fls. 62/69 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
Notificado para apresentar alegações, veio o recorrente fazê-lo, tendo concluído nos seguintes termos:
“A) A entidade recorrida, embora dispondo de meios legais para o efeito – artigos 22º e 23º da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro, e artigos 5º e 6º do respectivo Regulamento – e lhe ter sido solicitado, não apurou os elementos de facto mínimos indispensáveis, pelo que a decisão recorrida viola a lei por erro de facto nos seus pressupostos e por infracção dos artigos 6º-A, nº 2, alínea b), 9º e 56º do Código de Procedimento Administrativo;
B) A decisão recorrida viola ainda a lei ao considerar apenas relevante o tratamento automatizado de dados. Ora, em obediência aliás ao disposto no nº 7 do artigo 35º da Constituição da República e nº 1 do artigo 4º da Lei nº 67/98, o tratamento de dados pessoais pode não ser automatizado sem, por isso, deixar de lhe ser aplicável a lei;
C) O "tratamento de dados pessoais" ou "tratamento" abrange, na própria definição da lei – artigo 3º, nº 1, alínea b) da Lei nº 67/98 – que é exemplificativa, "qualquer operação ou conjunto de operações sobre dados pessoais". A exemplificação contida no normativo citado, refere expressamente a recolha e a conservação de dados como operações de tratamento, pelo que carece de base legal a tese da entidade recorrida em contrário, com a afirmação de não se tratar de um conjunto estruturado uma vez que qualquer arquivo pressupõe uma estrutura organizativa;
D) O âmbito da aplicação da Lei nº 67/98 é expressamente definido no nº 1 do seu artigo 4º, nada tendo a ver com a determinação duma finalidade, a definição de meios de tratamento ou a existência de responsável por esse tratamento;
E) Tendo presente que a Lei Fundamental pretende a protecção de direitos, liberdades e garantias individuais, a recolha e tratamento de dados efectuada não pode deixar de considerar-se ilegítima – cfr. alínea b) do nº 1 do artigo 5º da Lei nº 67/98 – uma vez que só seria legítimo o tratamento se verificada alguma das condições estabelecidas no artigo 6º da Lei nº 67/98;
F) No respeitante a comunicações, o sigilo abrange a proibição de revelação a terceiros das relações entre remetentes e destinatários – alínea b) do nº 4 do artigo 13º do Decreto-Lei nº 188/81, de 2 de Julho –, sendo notório que uma listagem de números de telefone contactados, a frequência com que o foram e, até, a duração do contacto corresponde a dados pessoais incluídos na esfera da vida privada e, como tal, direitos pessoais protegidos – artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 34º, nº 1 da Constituição da República”.
A entidade recorrida contra-alegou, concluindo no sentido do improvimento do recurso [cfr. fls. 84/86 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual conclui nos seguintes termos:
“Na minha perspectiva, o acto recorrido dificilmente mereceria censura, visto tudo indicar que a Deliberação nº 13/2003 da Comissão Nacional de Protecção de Dados [onde aquele se contem] foi devidamente precedida das diligências consideradas pertinentes e legais, no âmbito das matérias e actividades da competência daquela entidade [vd. fls. 18 e segs., e artigos 22º e 23º da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro]. Não parece pois enfermar dos vícios imputados pelo recorrente.
Efectivamente, e desde logo, a situação em causa de forma alguma indicia a existência de um conjunto estruturado de dados que, em razão da Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 24-10-95, mormente do "considerando" nº 15 deste diploma, permitisse a aplicação do artigo 4º, nº 1 da Lei nº 67/98 [Lei de Protecção de Dados Pessoais].
Assim, e para alem de se revelar irrealista e desprovida de efeitos práticos a aplicação da Lei nº 67/98 a arquivos de papel guardados a esmo [como é o caso das referidas listagens de números de telefone remetidas pela Vodafone e Telecel à Alta Autoridade para a Comunicação Social, sem que aliás este organismo público tal solicitasse], sucede outrossim permanecer por demonstrar que esses extractos informativos detalhados tivessem qualquer "tratamento" ou fossem objecto de diferente e reprovável finalidade, a não ser a de servirem como prova de pagamento das despesas.
De salientar de resto, que as referidas facturas detalhadas não eram sequer objecto de qualquer registo de entrada na AACS [não seguindo por essa razão para despacho à respectiva Direcção de Serviços], sendo apenas processadas para pagamento à operadora telefónica, e arquivadas após a emissão dos cheques.
Pelas razões indicadas, afigura-se-me que o acto da Administração, de 21-1-2003 respeitou o quadro de legalidade, devendo ser mantido na ordem jurídica”.
Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso contencioso, consideram-se assentes os seguintes factos:
i. O recorrente é membro da Alta Autoridade para a Comunicação Social [AACS].
ii. Por requerimento datado de 17 de Abril de 2002, o recorrente solicitou ao Presidente da AACS que lhe fossem facultadas as listagens relativas ao telefone móvel que lhe estava distribuído [cfr. fls. 25/26 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
iii. Em resposta, o Presidente da AACS remeteu ao recorrente em 18 de Abril de 2002 os documentos cuja cópia constitui fls. 27/32 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
iv. Não satisfeito com o teor da resposta, o recorrente, por requerimento datado de 24 de Abril de 2002, reiterou o pedido de lhe serem fornecidas as listagens das chamadas correspondentes ao telemóvel que lhe estava atribuído [cfr. fls. 33/35 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
v. Em resposta a tal pedido, o Presidente da AACS remeteu ao recorrente em 8 de Maio de 2002 o documento cuja cópia constitui fls. 36 dos autos, onde declarava “que nunca houve, não há, nem haverá listagens das chamadas” [cfr. fls. 25/26 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vi. Em face do teor dessa resposta, o recorrente, por requerimento datado de 28 de Maio de 2002, requereu ao Presidente da Comissão Nacional de Protecção de Dados [CNPD] o seguinte:
“[…]
a) Confirme, pelos meios ao seu alcance, o fornecimento à AACS das listagens dos telefonemas efectuados a partir dos telefones móveis entregues para uso privado dos seus membros, designadamente do que se achava em poder do requerente;
b) Indague quem solicitou à TELECEL-VODAFONE o envio de tais listagens à AACS;
c) Certifique se a AACS está devidamente inscrita junto dessa Comissão como entidade com legitimidade para possuir e manipular dados pessoais cuja confidencialidade está assegurada por Lei;
d) Averigue em que condições tais dados pessoais se acham acessíveis na AACS;
e) Aplique, à situação descrita, as sanções que a Lei prevê.” [cfr. fls. 1/3 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vii. Instaurado processo de averiguações na CNPD na sequência do requerimento a que se alude em vi., o respectivo instrutor solicitou a audição por escrito do Presidente da AACS, remetendo um questionário com o seguinte teor:
“1. A AACS disponibiliza telemóveis aos seus membros? Suporta o custo das chamadas e estabeleceu regras para a utilização dos telemóveis?
2. Existe algum controlo de custos e quem o definiu. O órgão colegial ou o Presidente?
3. Que elementos são utilizados para efeitos de controlo de custos? O controlo incide sobre o valor global e mensal da factura ou é feita uma verificação detalhada sobre as chamadas realizadas [vg. se são chamadas particulares ou de serviço, se há verificação do número de telefone chamado]?
4. Quem faz o controlo? Os titulares têm conhecimento do controlo efectuado e das regras estabelecidas?
5. O controlo é feito na base das facturas enviadas [em suporte de papel] ou são utilizados suportes automatizados para esse fim?
6. A AACS recebe facturação detalhada dos telefones? As facturas detalhadas são guardadas, destruídas, entregues aos titulares dos telefones ou arquivadas para servir de suporte ao pagamento?
7. Algum vogal solicitou, alguma vez, que a AACS pedisse à Telecel o não envio da facturação detalhada ou a entrega imediata da factura [detalhada] em relação ao seu telemóvel? Alguma vez foi solicitada facturação com supressão de dígitos em relação ao telefone chamado?
8. Como são «manipuladas» as facturas no interior da AACS? Quem, internamente, tem acesso às facturas?
Solicita-se especial descrição em relação à forma como, internamente, se faz o controlo e que dados servem para fazer esse controlo [só o custo global, telefones de destino, data da chamada e duração da mesma]” [cfr. fls. 17/18 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
ix. Por ofício datado de 9 de Julho de 2002, o Presidente da AACS remeteu ao Presidente da CNPDE a resposta a tal questionário, com o seguinte teor:
“ASSUNTO: Audição por escrito em processo de averiguações.
Na sequência do ofício nº 1786, de 28 de Junho de 2002, dessa Comissão venho junto de V. Exª responder às questões aí colocadas nos seguintes termos:
1. Sim. A AACS suportou o custo total das chamadas do telefone de serviço dos membros e num único caso suportou também os encargos com o telefone fixo da residência. Esta disparidade de critérios e a inexistência de parâmetros de gastos levou o Presidente à apresentação do assunto em plenário em "Informação ao Plenário" datada de 22 de Abril de 2002 – Doc. I anexo.
2. O "controlo" existe apenas em termos do cumprimento dos procedimentos administrativos comuns a toda a movimentação de despesas públicas previstas dentro dos limites orçamentais impostos ao orçamento da AACS. Em 29 de Maio de 2002 foi apreciada em plenário a proposta constante da "Informação ao Plenário" do Presidente – Doc. I –, ficando estabelecidas as regras a seguir identificadas no extracto da acta respectiva que a seguir se reproduz:
"Jorge ... referiu uma carta que enviou ao Presidente a título pessoal sobre a questão dos telefones que lhe foram distribuídos e informou que, pelas razões nela expostas, não participaria na discussão.
Carlos Veiga Pereira solicitou um esclarecimento sobre a utilização do telefone fixo de Jorge ... tendo-lhe sido esclarecido pelo próprio que no andar que ocupa está instalada a sua residência e um escritório de advocacia que tem vários telefones, em seu nome, um dos quais pagos pela AACS.
O Presidente informou que a proposta [em anexo] e que submetia à aprovação, envolvia significativa diminuição de encargos mensais com telefones.
Jorge ... ausentou-se da sala por não pretender participar na votação.
Posta à votação, a proposta foi aprovada com votos a favor de todos os presentes:
Armando Torres Paulo, José Garibaldi, Amândio de Oliveira, Joel Frederico da Silveira, Maria de Lurdes Monteiro, Carlos Veiga Pereira e José Manuel Mendes.
Em complemento e para completo esclarecimento do alcance da proposta foi também aprovado pelos presentes que cada membro só poderia dispor de um telefone, que as facturas devem ser rubricadas pelos membros para se inteirarem dos valores cobrados e que, a haver reposições de verbas, estas seriam entregues pelos membros aos serviços e nunca descontadas nos seus vencimentos.
Amândio de Oliveira considerou que teria sido preferível que o assunto nunca tivesse tido este tipo de abordagem e que pudesse ser resolvido por contacto directo com os membros.
Joel Frederico da Silveira afirmou que, concordando com a proposta, não aceita responsabilidades nas questões que lhe sejam conexas".
3. Apenas a factura mensal da "Vodafone" onde consta o valor global e mensal da factura [Doc. II] anexo e nada mais que isso.
4. O "controlo" é feito por dois funcionários administrativos que têm cumprido apenas as regras de contabilidade pública que lhe impõem a prévia autorização superior, cabimentação e posterior processamento.
As regras aplicadas têm sido, como foi dito, apenas técnicas, iguais às aplicadas a todas as despesas públicas afins. A partir da recepção e manuseamento das facturas referentes a Junho as regras estabelecidas serão aplicadas pelos funcionários.
5. O tratamento da despesa é efectuado com base nas facturas – em suporte de papel.
Depois de autorizada, a despesa é lançada em suporte informático, em programa tipo, utilizado nos serviços públicos onde constam exactamente e só, os requisitos de identificação exigidos pelas regras de contabilidade pública.
6. A facturação vem em envelope de correio isolada para pagamento conforme [Doc. II anexo], tratando-se portanto de factura não detalhada.
Em correspondência separada vem, desde 1.03.2001, um Extracto informativo mensal, ao qual não é dado qualquer tratamento, nem sequer entrada oficial [Doc. III anexo] limitando-se os funcionários a fazer o seu arquivo em pasta separada que não é manuseada nem utilizada, uma vez que a despesa nunca esteve condicionada a qualquer tipo de controlo.
Aliás, o documento não tendo entrada, não é oficial e por essa razão não pode ser utilizado para qualquer fim.
Não se localiza registo de qualquer ordem de envio do dito extracto, nem se consegue por consulta directa telefónica com a Vodafone localizar qualquer ordem nesse sentido emitida desta AACS.
Essa documentação, ignorada até à data, foi mandada suspender dia 4 do corrente [Doc. IV anexo].
7. Há conhecimento de, em 1999 o assunto ter sido levantado por um membro em Plenário no sentido da facturação, então remetida detalhadamente [Doc. V anexo], fosse alterada por forma a que a mesma deixasse de constar discriminadamente. Tal procedimento foi aceite e accionado tendo sido remetida a facturação do mês seguinte 11/99 [Doc. VI anexo], sem tal discriminação.
Não há conhecimento de pedido de facturação com supressão de dígitos.
8. A pergunta foi já respondida nas questões anteriores no que respeita ao manuseamento e tratamento da documentação.
Para o cumprimento das operações administrativas referidas no ponto 4, o funcionário leva a despacho do Director de Serviços a factura que visa, submetendo-a por sua vez à autorização do Presidente, após o que a devolve ao mesmo funcionário para o devido processamento.” [cfr. fls. 64/67 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
x. Em anexo à resposta, o Presidente da AACS remeteu documentação vária, nomeadamente extractos contendo a facturação detalhada de vários telefones móveis atribuídos aos membros daquela entidade e o pedido dirigido à Vodafone, formulado em 4 de Julho de 2002 pelo Presidente da AACS, para que aquela empresa procedesse ao cancelamento do envio dos extractos informativos detalhados [cfr. fls. 22/63 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xi. A instrução do processo de averiguações prosseguiu com a inquirição de Maria de Fátima Gravata de Resende Lima, membro da AACS de 1995 a Abril de 2002, Maria da Conceição Bourbon da Silva Alavedra, funcionária dos serviços administrativos e financeiros da AACS até 1999, e Isabel Martins Dinis Vieira, directora de serviços da AACS [cfr. fls. 73, 74 e 87 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xii. Com data de 21 de Janeiro de 2003, a CNPD tomou a deliberação nº 13/2003 – acto recorrido –, com o seguinte teor:“DELIBERAÇÃO Nº 13/2003 Jorge ..., membro da Alta Autoridade para a Comunicação Social, vem apresentar queixa, alegando que a AACS recebe facturação detalhada dos telefones móveis atribuídos aos seus membros e que "tais listagens não são dadas a conhecer aos seus membros utilizadores dos referidos telemóveis, tendo mesmo sido negado o seu acesso ao requerente, que expressamente as solicitou". Alega, ainda, que essas listagens são «manipuladas sem qualquer reserva de confidencialidade pelos serviços da AACS».I. Os factos Feitas as necessárias diligências foi possível apurar os seguintes factos:
1. Em 17 de Abril de 2002 o queixoso solicitou ao Senhor Presidente da Alta Autoridade para a Comunicação Social que lhe fossem facultadas as listagens [facturação detalhada e despesas efectuadas] relativas ao telefone que lhe estava atribuído;
2. Sobre tal pedido recaiu o seguinte despacho do Sr. Presidente da AACS: «Declaro que nunca houve, não há, nem haverá listagens de chamadas. 24/4/02». Este despacho foi comunicado ao queixoso em 8 de Maio de 2002.
3. Na sequência de discussão no plenário, em 1999, foi entendido que deveria ser solicitada à Vodafone a suspensão da facturação detalhada até essa data enviada, o que veio a acontecer a partir do mês de Novembro de 1999.
4. A partir de 1 de Março de 2001 a Vodafone reiniciou o envio de facturação detalhada, não havendo razão que o justifique na medida em que não foi encontrado na AACS expediente interno a formular o pedido de alteração da forma de detalhe da facturação. 5. A AACS – porque não encontrou expediente interno a pedir a alteração – solicitou à Vodafone, em 17 de Dezembro de 2002, que esclarecesse a razão pela qual foi alterado o procedimento anterior "e qual a ordem emanada da AACS que conduziu ao envio do referido primeiro extracto informativo em 1 de Março de 2001".
6. Em 4 de Julho de 2002 e 18 de Julho de 2002 foi pedido o cancelamento junto da Vodafone, de novo, do envio de extractos informativos detalhados.
7. Desde a data em que foram atribuídos telefones móveis aos membros da AACS, e até Novembro de 1999, era prática a Telecel enviar a facturação detalhada, sem que a mesma tivesse sido pedida pela AACS.
8. De acordo com a prova testemunhal recolhida foi possível, ainda, apurar os seguintes factos:
a) Os extractos, umas vezes acompanhados de detalhe [no tempo do Sr. Presidente Conselheiro Gonçalves Pereira] e outras com o detalhe arquivado sem qualquer consulta [recentemente], tinham como única função servir de justificativo ao pagamento da despesa [muito embora fosse suficiente o extracto resumo sem detalhe], como acontece com qualquer outra despesa pública;
b) Isto é, não há notícia nem nenhuma das testemunhas ouvidas tem conhecimento que – alguma vez e em alguma circunstância – os extractos detalhados tenham sido utilizados para qualquer finalidade de controlo, uma vez que "as facturas, uma vez recebidas, eram processadas para pagamento à Telecel. Depois de passados os cheques as facturas eram arquivadas".
c) As facturas sempre foram utilizadas com a finalidade exclusiva de pagamento da despesa à Telecel, salientando a Directora de Serviços da AACS que a factura detalhada «não tem entrada oficial, pelo que não ia a despacho» da Direcção de Serviços;
9. Não há conhecimento que, alguma vez, tenha sido pedida facturação com supressão de dígitos.
10. Não se provou que o arquivo da facturação detalhada esteja estruturado com objectivos de verificação ou controlo da facturação detalhada dos membros ou de qualquer outro funcionário da AACS [v.g. motorista].
11. Não se apurou que, alguma vez, alguém tivesse utilizado as facturas com o objectivo de verificar os números de telefone chamados, a data e hora da chamada e o tempo de conexão.II. O direito aplicável 1. As competências da CNPD no âmbito da aplicação da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro, estão limitadas ao âmbito definido no artigo 4º, sendo especialmente relevante no caso em apreço o seu nº 1. Refere este preceito que "a presente lei aplica-se ao tratamento de dados pessoais por meios total ou parcialmente automatizados, bem como ao tratamento por meios não automatizados de dados pessoais contidos em ficheiros manuais ou a estes destinados".
Em primeiro lugar, e tendo em conta a matéria de facto apurada, verifica-se que os serviços procediam ao arquivo da facturação detalhada de forma não estruturada e sem darem qualquer atenção ao seu conteúdo. O processamento do cheque era feito em função dos valores globais constantes do resumo/síntese, sendo "desprezível" e não definido qualquer critério para o arquivamento dos documentos relativos à facturação detalhada. Assim, em face do disposto no artigo 3º, alínea c) da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro, não nos parece que haja razões para se poder afirmar que estamos perante um «ficheiro de dados pessoais» por insuficiência de uma determinação de «estruturação dos dados».
2. Ainda que se pudesse afirmar que os dados podem ser acessíveis – ainda que com uma perda de tempo mais longo para os recuperar – parece-nos que não podemos afirmar que estejamos perante um «tratamento» a que seja aplicável a Lei nº 67/98.
Para que possamos falar em «responsável» por um tratamento de dados pessoais é necessário, nos termos do artigo 3º, alínea d) da Lei nº 67/98, que seja «determinada uma finalidade» [v.g. um controlo da facturação detalhada – verificação dos dados que constam dos suportes com objectivos determinados] e definidos os «meios de tratamento» [v.g. tipo de meios, suportes, pessoas afectas]. Ora, no caso em apreço, a AACS não definiu qualquer finalidade de controlo, os dados detalhados são irrelevantes e sem interesse porque não são objecto de qualquer utilização, limitando-se a ser arquivados em pasta sem que haja qualquer processamento após a sua recepção: são, pura e simplesmente, arquivados em pasta.
A entidade que disponibiliza a utilização de telefone móvel, pago pelos serviços, e que não pretende controlar o tipo de utilização [fins de serviço ou fins privados] e, em consequência, se recusa a efectuar qualquer tipo de controlo, não estará abrangida pela Lei nº 67/98. Em bom rigor, a entidade pública [no caso a AACS] que confere aos seus membros ou trabalhadores total liberdade de utilização deste meio de comunicação sem se preocupar, minimamente, com o seu tipo de utilização [muito embora possa estabelecer limites em termos de valores a suportar pelo serviço] e sem definir qualquer tipo de controlo não está obrigada a assegurar qualquer direito de informação [porque não é «responsável por um tratamento»], nem está obrigado a fazer qualquer «notificação» à CNPD [cfr. artigos 5º, 10º e 27º da Lei nº 67/98].
Porque estamos perante documentos detidos pela AACS [cfr. artigo 3º, nº 1 da Lei nº 65/93], admite-se que, à luz da Lei nº 65/93, de 25 de Agosto, nas sucessivas alterações introduzidas pelas Leis nºs 8/95 e 94/99, possa ser exercido o acesso aos documentos por parte do próprio – ou mesmo de terceiros [que obtenham autorização do utilizador do telefone ou demonstrem interesse directo, pessoal e legítimo] nos termos do artigo 8º, nº 2 – matéria cuja apreciação está fora das competências desta CNPD.
3. Para além de não ter sido definida qualquer finalidade de controlo ou utilização dos dados, não se provou, igualmente, que, alguma vez, alguém tivesse utilizado as facturas com o objectivo de verificar os números de telefone chamados, a data e hora da chamada e o tempo de conexão. Por isso, não se provou o alegado pelo queixoso quanto à invocada «manipulação sem qualquer reserva de confidencialidade pelos serviços da AACS».
Sendo os documentos irrelevantes em termos administrativos, contabilísticos e de arquivo – até porque há muito passou o prazo de impugnação da factura [cfr. artigo 10º, nº 1 da Lei nº 23/96, de 26 de Julho] – a CNPD entende que a AACS deveria ordenar a destruição da facturação detalhada ou a sua devolução aos utilizadores dos respectivos telefones, afastando-se, assim, qualquer risco de acesso aos documentos arquivados.
Em face do exposto, delibera a CNPD arquivar o processo. Dê-se conhecimento ao queixoso e ao Presidente da Alta Autoridade para a Comunicação Social.” [cfr. fls. 89/93 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, comecemos por apreciar e decidir a questão prévia suscitada pela entidade recorrida.
Sustenta a entidade recorrida que a Deliberação nº 13/2003 foi proferida na sequência de queixa do recorrente que solicitava que a CNPD averiguasse em que condições determinados dados pessoais [listagem de chamadas telefónicas] estavam a ser tratados pela AACS e pedia a aplicação das «sanções que a lei prevê». Ora, as sanções pela violação da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro, só podem integrar contra-ordenação [cfr. artigos 37º e 38º] e crime [artigos 43º a 47º]; daí que qualquer impugnação da decisão da CNPD – em particular em matéria de contra-ordenações – deverá obedecer aos pressupostos do artigo 55º do DL nº 433/82, de 27 de Outubro, ou seja, tais decisões são susceptíveis de impugnação judicial «por parte do arguido ou da pessoa contra as quais se dirigem» [artigo 55º, nº 1, “in fine”], e quem decide o recurso é o tribunal «em cuja área territorial se tiver consumado a infracção» [cfr. artigos 55º, nº 3 e 61º, nº 1 do DL nº 433/82] – o Tribunal de Pequena Instância Criminal.
Em face do exposto, conclui a entidade recorrida que o recorrente não tem legitimidade para interpor recurso nem o Tribunal Central Administrativo é competente para apreciar a decisão de não aplicação de qualquer contra-ordenação ou omissão de participação de infracção criminal ao Ministério Público.
Afigura-se-nos, porém, que não lhe assiste razão.
Nos termos do disposto no artigo 23º, nº 1, alínea k) e nº 3 da Lei nº 67/98, de 26/10 [Lei da Protecção de Dados Pessoais], compete em especial à Comissão Nacional de Protecção de Dados [CNPD], entre outras, apreciar as reclamações, queixas ou petições dos particulares, proferindo decisões com força obrigatória, passíveis de reclamação e de recurso para o Tribunal Central Administrativo.
Da matéria de facto dada como assente, nomeadamente no ponto vi. do probatório, ressalta à evidência que o ora recorrente dirigiu uma queixa à CNPD, que esta entidade decidiu através da deliberação nº 13/2003, de 21 de Janeiro, determinando o respectivo arquivamento – acto ora recorrido.
Daí que não faça sentido a invocação da entidade recorrida de que estaria em causa a impugnação de decisão tomada em matéria contra-ordenacional, passível de recurso para os tribunais comuns em cuja área territorial se tivesse consumado a infracção, já que a deliberação tomada e aqui objecto de recurso nada tem a ver com a prática de qualquer contra-ordenação, que a CNPD entendeu não estar verificada ao determinar o arquivamento da queixa apresentada pelo recorrente, mas sim com o mero exercício das competências que a lei lhe comete, e muito menos que faleceria legitimidade ao recorrente para impugnar essa deliberação, posto que essa legitimidade jamais poderia estar em causa quando a entidade a quem foi dirigida uma queixa decidiu arquivar a mesma, com eventual prejuízo para a posição que o recorrente pretendia fazer valer perante a CNPD.
Donde, e em consequência, improcede a questão prévia suscitada pela entidade recorrida.* * * * * * Resta agora apreciar o mérito do presente recurso contencioso.
Na conclusão vertida na alínea A) das suas alegações sustenta o recorrente que a decisão recorrida viola a lei por erro de facto nos seus pressupostos e por infracção dos artigos 6º-A, nº 2, alínea b), 9º e 56º do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que CNPD, embora dispondo de meios legais para o efeito – artigos 22º e 23º da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro, e artigos 5º e 6º do respectivo Regulamento – e lhe ter sido solicitado, não apurou os elementos de facto indispensáveis à tomada de uma decisão que não fosse a de arquivamento da queixa apresentada.
Não nos parece que assista razão ao recorrente.
Com efeito, no âmbito do processo de averiguações que correu termos na entidade recorrida foram realizadas todas as diligências instrutórias possíveis e necessárias para o apuramento da factualidade narrada pelo recorrente na queixa apresentada, não se antevendo que outras mais poderiam ter sido levadas a cabo com vista a tal desiderato.
E, sendo assim, a deliberação recorrida não violou o disposto nos artigos 6º-A, nº 2, alínea b), 9º e 56º do CPA, como sustenta o recorrente, assim improcedendo a conclusão vertida na alínea A) da respectiva alegação.* * * * * * Nas conclusões B), C), D) e E) das alegações do recorrente, este sustenta que a decisão recorrida viola ainda a lei ao considerar apenas relevante o tratamento automatizado de dados, visto que, em obediência aliás ao disposto no nº 7 do artigo 35º da Constituição da República e nº 1 do artigo 4º da Lei nº 67/98, o tratamento de dados pessoais pode não ser automatizado sem, por isso, deixar de lhe ser aplicável a lei, pelo que o mesmo abrange, na própria definição da lei – artigo 3º, nº 1, alínea b) da Lei nº 67/98 – que é exemplificativa, "qualquer operação ou conjunto de operações sobre dados pessoais".
No entender do recorrente, a exemplificação contida no normativo citado, refere expressamente a recolha e a conservação de dados como operações de tratamento, pelo que carece de base legal a tese da entidade recorrida em contrário, com a afirmação de não se tratar de um conjunto estruturado uma vez que qualquer arquivo pressupõe uma estrutura organizativa, isto para além de que o âmbito da aplicação da Lei nº 67/98 está expressamente definido no nº 1 do seu artigo 4º, nada tendo a ver com a determinação duma finalidade, a definição de meios de tratamento ou a existência de responsável por esse tratamento, concluindo, a final, que tendo presente que a Lei Fundamental pretende a protecção de direitos, liberdades e garantias individuais, a recolha e tratamento de dados efectuada não pode deixar de considerar-se ilegítima – cfr. alínea b) do nº 1 do artigo 5º da Lei nº 67/98 – uma vez que só seria legítimo o tratamento se verificada alguma das condições estabelecidas no artigo 6º da Lei nº 67/98.
Vejamos se lhe assiste razão.
Depois de esclarecer no seu artigo 1º que a mesma resulta da transposição para a ordem jurídica interna da Directiva nº 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados, enunciam-se no artigo 3º da Lei nº 67/98, de 26/10 [Lei da Protecção de Dados Pessoais], as definições nela usadas.
Assim, nos termos previstos na alínea a) do artigo 3º da Lei nº 67/98, entende-se por “Dados pessoais” qualquer informação, de qualquer natureza e independentemente do respectivo suporte, incluindo som e imagem, relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável [“titular dos dados”], sendo considerada identificável a pessoa que possa ser identificada directa ou indirectamente, designadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social.
Por sua vez, entende-se por “Tratamento de dados pessoais” [“tratamento”] qualquer operação ou conjunto de operações sobre dados pessoais, efectuadas com ou sem meios automatizados, tais como a recolha, o registo, a organização, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta, a utilização, a comunicação por transmissão, por difusão ou por qualquer outra forma de colocação à disposição, com comparação ou interconexão, bem como o bloqueio, apagamento ou destruição [vd. alínea b) do artigo 3º da Lei nº 67/98].
E, finalmente, por “Ficheiro de dados pessoais” [“ficheiro”], entende-se qualquer conjunto estruturado de dados pessoais, acessível segundo critérios determinados, quer seja centralizado, descentralizado ou repartido de modo funcional ou geográfico [vd. alínea c) do artigo 3º da Lei nº 67/98].
No tocante ao seu âmbito de aplicação, dispõe o artigo 4º, nº 1 da Lei nº 67/98 que a mesma se “aplica ao tratamento de dados pessoais por meios total ou parcialmente automatizados, bem como ao tratamento por meios não automatizados de dados pessoais contidos em ficheiros manuais ou a estes destinados”, não se aplicando, por conseguinte, “ao tratamento de dados pessoais efectuado por pessoa singular no exercício de actividades exclusivamente pessoais ou domésticas” [cfr. nº 2 do citado artigo 4º].
Por outro lado, e no que aqui releva, importa ainda reter que o tratamento de dados pessoais no sector das telecomunicações, especificando e complementando as antecedentes disposições da Lei da Protecção de Dados Pessoais, veio a ser objecto de regulamentação pela Lei nº 69/98, de 28/10, que transpôs para o direito interno a Directiva nº 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997.
De acordo com a citada lei, a propósito dos dados de tráfego e de facturação, estabelece o artigo 6º da citada Lei nº 69/98, de 28/10, “que os dados do tráfego relativos aos utilizadores e assinantes tratados para estabelecer chamadas e armazenados pelo operador de uma rede pública de telecomunicações ou pelo prestador de um serviço de telecomunicações acessível ao público devem ser apagados ou tornados anónimos após a conclusão da chamada” [cfr. nº 1], sendo que o tratamento dos referido dados, nomeadamente os respeitantes ao número ou identificação, endereço e tipo de posto do assinante, ao número total de unidades a cobrar para o período de contagem, bem como o tipo, hora de início e duração das chamadas efectuadas ou o volume de dados transmitidos, à data da chamada ou serviço e número chamado, bem assim como outras informações relativas a pagamentos, tais como pagamentos adiantados, pagamentos a prestações, cortes de ligação e avisos, apenas é lícito até final do período durante o qual a factura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado [cfr. nºs 2 e 3].
No caso em apreço, estava em causa a detenção, por parte da Alta Autoridade para a Comunicação Social [adiante abreviadamente designada por AACS], de que o ora recorrente era membro, de facturação detalhada relativa ao telefone móvel que aquela entidade disponibilizava aos seus membros, entre os quais o recorrente, que a respectiva operadora – Vodafone – enviou à AACS, muito embora sem que esta última o solicitasse, e que eram arquivados em pasta própria e sem quaisquer formalidades na AACS.
No entender da entidade recorrida, partindo da consideração de que os serviços da AACS procediam ao arquivo da facturação detalhada de forma não estruturada e sem darem qualquer atenção ao seu conteúdo, sendo o mesmo "desprezível" e não definindo qualquer critério para o arquivamento dos documentos relativos à facturação detalhada, ainda que se pudesse afirmar que os dados podiam ser acessíveis, concluiu que, em face do disposto no artigo 3º, alínea c) da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro, não havia razões para se poder afirmar que se estava perante um “ficheiro de dados pessoais” por insuficiência de uma determinação de “estruturação dos dados”, além de não se poder afirmar que se estivesse perante um “tratamento” a que fosse aplicável a Lei nº 67/98, muito embora, a final, tivesse manifestado o entendimento que a AACS deveria ordenar a destruição da facturação detalhada ou a sua devolução aos utilizadores dos respectivos telefones, afastando-se, assim, qualquer risco de acesso aos documentos arquivados.
E, com base nestes argumentos, a CNPD deliberou arquivar o processo, ou seja, a queixa apresentada pelo aqui recorrente.
Afigura-se-nos, porém, que mal, como se procurará demonstrar.
Como acima se disse, o artigo 3º, alínea a) da Lei nº 67/98, de 26/10 [cfr. também o proémio do artigo 2º da Lei nº 69/98, de 28/10], considera como “dados pessoais” qualquer informação, de qualquer natureza e independentemente do respectivo suporte, incluindo som e imagem, relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável [“titular dos dados”], sendo considerada identificável a pessoa que possa ser identificada directa ou indirectamente, designadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social.
Ora, tendo por base tal definição, não é difícil concluir que o conteúdo da facturação detalhada que a Vodafone enviou à AACS juntamente com a respectiva factura, compreendia informação – dados pessoais – respeitante aos membros a quem era disponibilizado um telefone móvel [como era o caso do recorrente], contendo os números de telefone chamados, as datas em que o foram, o período de tempo que demoraram essas chamadas, bem como o respectivo custo [cfr. fls. 27/52 e 55 do processo instrutor apenso], sendo que por referência ao número do telefone móvel de que aqueles eram titulares, a respectiva identificação era extremamente fácil, embora por via indirecta, mas ainda assim, dentro da definição legal contida na citada alínea a) do artigo 3º da Lei nº 67/98.
Por outro lado, o “tratamento de dados pessoais” pode consistir em qualquer operação ou conjunto de operações sobre dados pessoais, efectuadas com ou sem meios automatizados, tais como a recolha, o registo, a organização, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta, a utilização, a comunicação por transmissão, por difusão ou por qualquer outra forma de colocação à disposição, com comparação ou interconexão, bem como o bloqueio, apagamento ou destruição [vd. alínea b) do artigo 3º da Lei nº 67/98].
Significa isto, no dizer da lei, que a mera recolha ou a conservação de dados pessoais configura, desde logo, um tratamento desses mesmos dados, independentemente de qualquer forma de utilização futura, ou mesmo que não haja intenção de lhes dar qualquer utilização por parte de quem os detenha, na exacta medida em que o que está em causa no respectivo tratamento é o respeito pela vida privada [cfr. artigo 2º da Lei nº 67/98, de 26/10], ou seja, o objectivo da lei é restringir ao máximo a possibilidade de dados sensíveis poderem ser facilmente acessíveis ou utilizados, assim se procurando acautelar possíveis violações da reserva da vida privada das pessoas a quem tais dados digam respeito.
Acresce que a abordagem da questão da facturação detalhada não é nova nos Tribunais, tendo já o Tribunal Constitucional tido a oportunidade de se pronunciar sobre a mesma, nomeadamente no Acórdão nº 241/02, de 29-5-2002, onde a dado passo se escreveu o seguinte:
“[…]
Mas a facturação detalhada enquanto direito do utente pode colidir com o direito à privacidade de quem estabelece a comunicação telefónica [no caso de não ser o próprio utente] e dos destinatários da mesma, visto que ela permite a quem presta o serviço o conhecimento de todas as chamadas feitas a partir daquele nº de telefone e de todos os seus destinatários, conhecimento esse que abrange as circunstâncias de facto ["conhecimento das condições factuais", como diz Pinto Monteiro, "A protecção do consumidor de serviços de telecomunicações", in "As telecomunicações e o direito na sociedade da informação", FDUC, 1999, pág. 152] em que a comunicação teve lugar [hora a que a comunicação foi estabelecida, duração, delimitação geográfica – local, regional, nacional, internacional, móvel].
Importa referir neste domínio a posição assumida pela Comissão Nacional de Protecção de Dados Pessoais Informatizados no Parecer nº 10/98 ao assinalar, quanto aos "dados para efeito de facturação", que "para garantir a segurança, a certeza e a fiabilidade das chamadas telefónicas e com a finalidade estrita de facturação e pagamento é possível, o registo do nome, morada, tipo de posto de telefone utilizado, unidades de conversação, dia e hora de início, tempo de conversação e número falado", apenas pelo período de tempo [necessariamente curto] em que a factura possa ser legalmente contestada, tendo concluído no Parecer nº 11/98 que "fora desta finalidade os dados devem ser apagados ou tornados anónimos" [pareceres acessíveis na Internet em www.cnpd. pt – relatório de actividades de 1998].
Ora, na definição de factura detalhada incluem-se informações relativas a todas as chamadas efectuadas, incluídas as chamadas para linhas de serviço de emergência/SOS/similares, ao número de chamadas, aos números de telefone chamados, à hora de início e duração de cada chamada e às respectivas unidades de contagem.
Trata-se, em suma, do espelho em papel dos dados de tráfego das telecomunicações estabelecidas pelo utilizador.
[…]
Mas, independentemente dos aludidos dados de tráfego, a verdade é que, em abstracto, a facturação detalhada permite sempre quebrar o véu da intimidade da vida privada do autor, "desnudando-a", tornando-a transparente para terceiros”.
No caso a que se reportam os autos, o recorrente, no requerimento que dirigiu à entidade recorrida, solicitava que fossem averiguadas as circunstâncias que permitiram que a AACS estivesse na posse de dados pessoais – facturações detalhadas – referentes aos seus membros e, a final, que se aplicasse à situação descrita, as sanções previstas na lei. Com tal requerimento, certamente que o recorrente não estava a limitar a responsabilidade do sucedido apenas à AACS, já que no mínimo era possível imputar também responsabilidades à operadora de comunicações móveis com quem aquela entidade havia contratado, no caso a Vodafone, nomeadamente por violação do disposto no artigo 6º da Lei nº 69/98, de 28/10.
De resto, se a situação descrita pelo recorrente era “desprezível” do ponto de vista da aplicação das disposições da Lei nº 67/98, de 26/10, como defende a entidade recorrida, ao afirmar que não se está perante um “ficheiro de dados pessoais” por insuficiência de uma determinação de “estruturação dos dados”, então não faz qualquer sentido, sendo até contraditória, a referência que é feita na parte final da deliberação recorrida ao facto da CNPD entender que a AACS deveria ordenar a destruição da facturação detalhada ou a sua devolução aos utilizadores dos respectivos telefones, afastando-se, assim, qualquer risco de acesso aos documentos arquivados.
Assim, não restam dúvidas de que a situação relatada pelo recorrente na queixa apresentada à entidade recorrida denunciava, no mínimo, ter ocorrido não só violação de normas constantes da Lei de Protecção de Dados, mas também de normas da Lei nº 69/98, de 28/10, pelo que não poderia a entidade recorrida ter arquivado aquela queixa, sob pena de violação do disposto nos artigos 3º, alíneas a), b) e c), 4º, nº 1, 5º, nº 1, alínea b), 6º e 7º, todos da Lei nº 67/98, de 26/10, bem como da violação do disposto nos artigos 6º, 16º, nº 1, alínea b) e 17º, nº 1 da Lei nº 69/98, de 28/10, para além de ocorrer também a violação do disposto nos artigo 34º, nº 1 e 35º, nº 7, ambos da CRP.
Donde, e em conclusão, procedendo as conclusões vertidas nas alíneas B), C), D), E) e F) das alegações do recorrente, o presente recurso merece provimento.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em conceder provimento ao recurso contencioso interposto e, consequentemente, anular a deliberação recorrida.
Sem custas, atenta a isenção de que goza a entidade recorrida.Lisboa, 8 de Novembro de 2007 |
