| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SUBSECÇÃO DE CONTRATOS PÚBLICOS DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
O Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, EPERAM, réu na ação, e ..., Ld.ª, contrainteressada na ação (ambos Recorrentes) vêm, cada um por si, interpor recursos jurisdicionais da sentença proferida em 10/02/2025 pelo Tribunal Administrativo de Círculo do Funchal que, no âmbito da ação de contencioso pré-contratual proposta por ..., Ld.ª (Recorrida), julgou improcedente a exceção de abuso de direito invocada pela contrainteressada Recorrente e julgou a ação procedente, tendo, em consequência, anulado o ato de adjudicação e condenado o Recorrente Serviço de Saúde a excluir a proposta da contrainteressada e a adjudicar o contrato concursado à proposta da ora Recorrente ....
Nesta ação, proposta pela Recorrida Siqual, esta veio peticionar que fosse anulado o ato de adjudicação emitido em 30/08/2024, através do qual foi adjudicado à Recorrente contrainteressada ... o contrato referente ao concurso público para Aluguer de Sistema de gestão de Recursos Humanos para o SESARAM, EPERAM”. Em concomitância, a Recorrida ... veio também peticionar a condenação do Recorrente Serviço de Saúde a excluir a proposta da contrainteressada e a adjudicar o contrato concursado à proposta por si apresentada.
Como já se explicou supra, o Tribunal Administrativo de Círculo do Funchal proferiu sentença em 10/02/2025, nos termos da qual, julgando improcedente a exceção de abuso de direito, julgou procedente a presente ação de contencioso pré-contratual, determinando a anulação do ato adjudicatório e condenando o Recorrente Serviço de Saúde a excluir a proposta da contrainteressada e a adjudicar-lhe a si o contrato concursado.
Inconformado com o julgamento realizado, o Recorrente Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira (doravante, apenas SSRAM) vem interpôr recurso, formulando, a final, as seguintes conclusões:
«A) A douta sentença decidiu pela total procedência da acção condenando o Réu a revogar a decisão de adjudicação do contrato, substituindo-a por outra que exclua a proposta da Contra-interessada, e que determine a adjudicação à proposta da Autora e com custas a cargo do Réu e da Contra-interessada.
B) Entendeu que o “júri do procedimento não podia ter dirigido à Contra-interessada sucessivos pedidos esclarecimentos no sentido de suprir as irregularidades detectadas na proposta, visto que não estava em causa apenas as características técnicas do sistema proposto da Contra-interessada, mas sim o conteúdo obrigacional da proposta” e por pugnar que, “na medida em que, pretendendo recorrer às capacidades da sociedade “...” para execução do contrato, a Contra-interessada não apresentou os documentos de habilitação dessa entidade conjuntamente com a proposta. ”
C) Para o efeito refere a douta sentença sub judice que analisado o conjunto de documentos que compõem a proposta da Contrainteressada, deles não é possível retirar que se trata de uma mera contradição entre os termos constantes da proposta apresentada na sua globalidade, pois não constam dos mesmos a concreta referência à geração de todos os ficheiros informáticos exigidos no convite.
D) Nos termos do n.° 1, 3 e 6 do artigo 56.° do CCP, a contrainteressada propõe a Solução Portal GH-Gestão de Horários e a solução da ..., para o processamento de vencimentos e junta o que designa de evidências do cumprimento dos requisitos do Anexo
VI.
O Sistema de Gestão de Recursos Humanos proposto é a solução Portal GH - Gestão de Horários (full web based) que inclui a gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos dos trabalhadores do SESARAM EPERAM nos termos da legislação em vigor, sendo a componente de processamento de vencimentos assegurada pela solução da ....
A solução proposta considera licenciamento no mínimo de 6000 trabalhadores ativos, com possibilidade de adição e/ou remoção ilimitada de licenças, sendo a faturação mensal do aluguer ajustada ao número de licenças ativas em cada mês (aplicável caso seja ultrapassado em 10% o número mínimo de trabalhadores inicialmente considerado no Caderno de Encargos).
A presente proposta incluí todo o software necessário (Portal GH, APP GH para IOS e Android, comunicação das picagens, software ... para processamento de vencimentos, interoperabilidade GH - ... e GH - software de gestão de recursos humanos do SESARAM EPERAM), bem como todos os serviços inerentes à instalação, implementação e formação da solução (equipamentos e software) durante 6 meses e os serviços de manutenção e assistência técnica a vigorar durante o prazo de execução do contrato.
A presente proposta tem em consideração toda a legislação aplicável na Região Autónoma da Madeira (RAM), bem como os diversos regimes de carreiras, que se encontram identificados em anexo ao caderno de encargos, dele fazendo parte integrante, sem prejuízo de eventuais alterações que, entretanto, ocorram. Todas as atualizações, derivadas de alterações legislativas, nacionais e regionais; instrumentos de regulamentação coletiva e normas institucionais serão efetuadas em tempo útil, sem qualquer encargo para O SESARAM EPERAM.
E) Juntou, no que ao caso interessa, o Anexo VI do Convite, que integra o conteúdo obrigacional da proposta, neste caso, quanto aos requisitos aí insertos e ao referir SIM na coluna relativa ao requisito 51 expressamente obriga-se a cumpri-lo.
F) Na terceira coluna, que se reporta à indicação da página da proposta, onde seria de comprovar o assumido cumprimento, o contrainteressado remeteu para as páginas do Ficheiro ... Funcionalidades 50C salários profissional, que era omisso quanto aos ficheiros da ADSE e penhoras.
G) E juntou a Declaração da subcontratada ..., datada de 1 de agosto de 2023, que afirma designadamente que o sistema ... gera os ficheiros do requisito 51:
Ascensão ns 260 - 3880-644 Vá lega - Ovar, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo á execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO COM PUBLICAÇÃO NO JOUE N«. ICQ2O23OOO2 - ALUGUER DE SISTEMA DE GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS PARA O SESARAM, EPERAM, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o fornecimento, instalação e parametrização da solução de gestão de recursos humanos da ..., em particular o processamento de vencimentos em articulação com os dados fornecidos pelo portal GH - Gestão de Horários, cumprindo integralmente toda a legislação aplicável na Região Autónoma da Madeira |RAM), bem como os diversos regimes de carreiras, que se encontram identificados em anexo ao caderno de encargos, dele fazendo parte integrante, sem prejuízo de eventuais alterações que entretanto ocorram. O sistema de processamento de vencimentos gera os ficheiros que constam no anexo VI requisito 51.
H) O conteúdo obrigacional da proposta inclui todos os requisitos enunciados no Anexo VI a que o então concorrente invariavelmente assume que SIM, incluindo o 51 a que a sentença, neste particular, se refere.
I) Ao invés, as questões que se colocaram subsumiram-se sim à comprovação desse cumprimento, isto é desse conteúdo obrigacional, in casu, precisamente quanto às características técnicas do sistema ... 50c Salários, sempre em data anterior à data do termo para a apresentação das propostas.
J) Entendeu o júri do procedimento, existir uma contradição entre os termos da proposta (acima transcritos) na sua globalidade (conteúdo obrigacional da proposta), associado à declaração da subcontratada junta com a proposta e o documento que juntava para comprovação de que o sistema ... 50c Salários gerava os ficheiros exigidos no requisito 51, especificamente os da ADSE e de penhoras, em data anterior à data do termo para a apresentação das propostas.
K) E optou, em obediência ao princípio do favor participationis, pelos pedidos de esclarecimentos e suprimentos no sentido daquele que é também a jurisprudência, vide Ac. do Tribunal Central Administrativo do Sul de 17.02.2022, no processo 776/21.1BELSB.
L) A contra-interessada, nessa sequência, comprovou que gerava esses ficheiros em data anterior à do termo do prazo de apresentação das propostas, como expresso no Relatório Final III, de 26 de junho de 2024, nomeadamente para o Ficheiro de Penhoras, datada a 26 de Junho de 2023 (Data anterior à data do concurso) em: https://ptkb.....com/portal/app/portlets/results/viewsolution.jsp?solutionid= 231460250000551&page=l&position=0&q=penhoras e para o Ficheiro de ADSE, na opção elementos para a declaração mensal de remunerações, podemos constatar que é possível gerar o ficheiro de ADSE: https://ptkb.....com/portal/app/portlets/results/viewsolutíon.jsp?solutionid=240523143326510&page=l&position=0&q=adse.
M) Ainda que esteja mencionada a data de 23 de Maio de 2024, o requisito tem de se ter por cumprido, não só porque à luz da Jurisprudência carreada pelo concorrente deve prevalecer declaração da ..., de 1 de agosto de 2023, junta com a proposta da RISI, como também porque o mesmo resulta da informação da ..., enviada por email de 26 de junho, que refere que a solução gera o ficheiro ADSE desde maio de 2017.
N) Em cumprimento do princípio da igualdade, os pedidos esclarecimentos e suprimentos foram dirigidos a ambos os concorrentes e a Solução ... WFM e CEGID Primavera também veio responder com os requisitos técnicos do Anexo VI do convite, que enunciou na proposta.
O) Face ao que há que concluir que as propostas são as mesmas, os atributos e termos e condições são os mesmos enunciados em sede das propostas; tudo permaneceu imutável.
P) Apenas foram comprovados, por ambos os concorrentes, alguns aspectos das propostas que suscitavam dúvidas, quanto a alguns dos requisitos enunciados no Anexo VI do Convite.
Q) Os requisitos exigidos preexistiam nas propostas e os documentos juntos limitaram-se a comprovar factos e qualidades das soluções apresentadas nas propostas, que já existiam anteriormente à data da respectiva apresentação.
R) Conforme vastamente afirmado na jurisprudência, haverá que distinguir, entre a total ausência do atributo - caso em que não haverá qualquer possibilidade de suprimento dessa omissão, por falta de um elemento essencial - e a incorreta formalização desse atributo - caso em que o atributo está presente na proposta e a eventual sanação da omissão/incorreção não violará os princípios da concorrência ou transparência, pois não implicará uma alteração dos elementos essenciais da proposta.
S) Entendimento que é extensível aos termos e condições e, em consequência, acolhe e acomoda a atuação do júri do procedimento que pediu no caso suprimentos e esclarecimentos, como ainda reforça que não houve qualquer alteração das propostas. T) Doutrinalmente, sustenta Miguel Assis Raimundo “se os fatos ou qualidades já existiam ã data da apresentação da proposta ou da candidatura, a sua prova posterior não tem a virtualidade de colocar o concorrente numa posição de vantagem inovadora face à sua proposta, já que o concorrente não consegue “torcer” a realidade pré-existente de modo a dar mais atractividade ã sua proposta.
U) Também no que concerne à decisão de exclusão da proposta da Contra-interessada, ”... na medida em que, pretendendo recorrer às capacidades da sociedade “...” para a execução do contrato, a Contra-interessada não apresentou os documentos de habilitação dessa entidade conjuntamente com a proposta. ” importa relembrar que a Contra-interessada, com a proposta manifestou a intenção de subcontratar a ..., LDA.
V) Tal resulta expresso no Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) apresentado com a proposta, e concretizada na fase de apresentação das propostas.
W) Nada na lei impede isso, até porque, como é consabido a subcontratação até é admitida na fase de execução do contrato, cumpridos que sejam os requisitos legalmente previstos nos artigos 316.° ess. do CCP.
X) Inclusive, em Decisão do TJUE (Decisão de 10.01.2023, do Tribunal de Justiça da União Europeia, exarado processo C-469/22) esclarece-se que “esta exigência não é sequer um trâmite burocrático complexo, pelo que a sua exigibilidade como elemento de admissibilidade das propostas não é desproporcionado nem desrazoável no plano da garantia do princípio da concorrência, uma vez que o operador económico pode apresentar um Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), constituído por uma autodeclaração actualizada para, a partir dela, se verificar o cumprimento dos requisitos do artigo 57.° da. Directiva 2014/24/UE, sem prejuízo de a entidade adjudicante, a qualquer momento, poder exigir os documentos comprovativos que considere pertinentes.”
Y) Como resulta claro do Acórdão citado e da Jurisprudência Europeia invocada, a ora contra-interessada, apenas tinha que juntar o DEUCP da subcontratada, o que a contra-interessada fez. Conclui-se que os documentos de habilitação propriamente ditos foram legalmente juntos na fase de habilitação.
Z) A Contra Interessada cumpriu com o disposto no n.° 1 do artigo 63.° da Diretiva 2014/24/EU, na parte em que refere “1- No que respeita aos critérios relativos à situação económica e financeira referidos no artigo 58.°, n.° 3, e aos critérios relativos à capacidade técnica e profissional referidos no artigo 58. °, n.0 4, um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, (...) Quando pretenda recorrer às capacidades de outras entidades, o operador económico deve provar à autoridade adjudicante que irá dispor dos recursos necessários, por exemplo através da apresentação de uma declaração de compromisso dessas entidades para o efeito. ”
AA) Sucede ainda que a sentença em sindicância, fundamentação deste último item decisório, também alude transcreve no ponto 2.2.2., a jurisprudência europeia invocada (Decisão de 10.01.2023, do Tribunal de Justiça da União Europeia, exarado processo C-469/22) e inclusive o trecho da Decisão que pugna pela suficiência do operador económico apresentar o DEUSP (como ocorreu), para depois fazer uma inversão no seu iter de raciocínio e concluir em sentido contrário, ao determinar ser de excluir a proposta da contra-interessada, na medida em que, pretendendo recorrer às capacidades da sociedade “Webmovél ” para a execução do contrato, a contra-interessada não apresentou os documentos de habilitação dessa entidade conjuntamente com a proposta.
BB) A sentença sub judice não obstante percorrer um raciocínio que descreve no seu texto e transcrever uma fundamentação jurisprudencial que aponta na direcção - de que a contra-interessada apenas tinha que juntar o DEUCP da subcontratada, como ocorreu, que com isso se bastava - faz tábua rasa do entendimento jurisprudencial invocado e em clara contradição com o caminho interpretativo que vinha a percorrer, inverte e produz uma decisão em sentido oposto, decidindo ao contrário da fundamentação apresentada.
CC) A ostensiva oposição entre a fundamentação invocada e a decisão tomada, consubstancia o vício de nulidade da sentença previsto no art.º 615.° n.° 1 al. c) do CPC, e fere irremediavelmente a douta sentença com o vício da nulidade, que expressamente se invoca.
EE) Mantendo -se a decisão de adjudicação no âmbito do procedimento em apreço, datada de 30.08.2024, proferida no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação n.° ICQ 20230002 para o Aluguer de Sistema de Gestão de Recursos Humanos para o Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, EPE-RAM”, com a consequente condenação em custas da parte que deu azo à acção.»
A Recorrida ... apresentou contra-alegações, que findou com as conclusões que se seguem:
«I. Não se conformando com o teor da sentença prolatada nos presentes autos, datada de 27.02.2025, e à qual foi atribuída a referência SITAF 004253767, a Entidade Demandada (ora Recorrente) interpôs, no passado dia 18.03.2025, um recurso de apelação que tinha como objeto a referida sentença, tendo, para o efeito, junto aos autos as alegações de recurso às quais foi atribuída a referência SITAF 004257399.
II. A referida sentença decidiu no seguinte sentido: "Nos termos e com os fundamentos supra expostos: a) Julgo improcedente a excepção de abuso de direito, invocada pela Contra-interessada; b) Julgo totalmente procedente a presente acção e, em consequência, condeno o Réu a revogar a decisão de adjudicação do contrato, substituindo-a por outra que exclua a proposta da Contra-interessada, e que determine a adjudicação à proposta da Autora".
III. Em desacordo com o teor daquela decisão, o Recorrente, nas suas alegações de recurso, pugna pelo desacerto da sentença recorrida, afirmando, sistematicamente, que "A ora Recorrente está desacordo com a fundamentação aposta na douta sentença na medida do que já contraditou sede de contestação e também daquilo que de seguida se aduz, em especial quanto a dois dos seus vectores essenciais:
A) A posição que a Juiz ad quo que sancionou o facto "do júri do procedimento ter dirigido à Contra-interessada pedidos esclarecimentos no sentido de suprir as irregularidades detectadas na proposta, defendendo que não estavam em causa apenas as características técnicas do sistema proposto da Contra-interessada, mas sim o conteúdo obrigacional da proposta.
B) O entendimento expresso na sentença no sentido de que a" decisão de excluir a proposta da Contra-interessada, na medida em que, pretendendo recorrer às capacidades da sociedade "..." para a execução do contrato, a Contra-interessada não apresentou os documentos de habilitação dessa entidade conjuntamente com a proposta." bem como a nulidade da sentença porquanto a sua fundamentação está em contradição com o comando decisório proferido, nos termos da al.c), do n.° 1, do art. 615.° do CPC".
IV. O Recorrente apoia o seu entendimento na seguinte lógica: "Efectivamente, no que concerne ao entendimento sufragado na sentença sobre o " júri do procedimento ter dirigido à Contra-interessada pedidos esclarecimentos no sentido de suprir as irregularidades detectadas na proposta, defendendo que não estavam em causa apenas as características técnicas do sistema proposto da Contra-interessada, mas sim o conteúdo obrigacional da proposta." não nos merece concordância porquanto aquele entendimento está desconforme o CCP e o procedimento".
V. No entendimento do Recorrente, a problemática está centrada, não no cumprimento dos requisitos técnicos supra aludidos tal como certeiramente foi enquadrado pela douta sentença recorrida, mas numa mera "contradição entre os termos da proposta (acima transcritos) na sua globalidade (conteúdo obrigacional da proposta), associado à declaração da subcontratada junta com a proposta e o documento que juntava para comprovação de que o sistema ... 50c Salários gerava os ficheiros exigidos no requisito 51, especificamente os da ADSE e de penhoras, em data anterior à data do termo para a apresentação das propostas".
VI. Nesse seguimento, concebe ainda, porque de toda a relevância para o objeto da presente lide, que "A RISI, após os pedidos de esclarecimentos e suprimentos, comprovou que gerava esses ficheiros em data anterior à do termo do prazo de apresentação das propostas, como expresso no Relatório Final III, de 26 de junho de 2024 (...)".
VII. Por outra banda, e à semelhança do que foi sendo feito ao longo do presente processo, é ainda feita breve referência aos pedidos de esclarecimento endereçados, em sede procedimental, à Autora, sugerindo a Recorrente que "Ademais também já referimos que foi escrupulosamente cumprido o princípio da igualdade, dado que foram pedidos esclarecimentos e suprimentos a ambos os concorrentes".
VIII. Ancorada nas opiniões vindas de explanar, o Recorrente conclui então, no que concerne a esta parte do seu Recurso, que "i. Sem prejuízo dos esclarecimentos e suprimentos considerados necessários, nada nas propostas a concurso foi alterado (...) v) Os requisitos exigidos preexistiam nas propostas e os documentos juntos limitaram-se a comprovar factos e qualidades das soluções apresentadas nas propostas, que já existiam anteriormente à data da respectiva apresentação (...)" (realce nosso).
IX. Mais a mais, e considerando outras das debilidades apontadas à proposta da Contrainteressada pela douta sentença do Tribunal a quo, veio o Recorrente formular que "Também não podemos deixar de discordar com a sentença sub judice (B) quanto à decisão de exclusão da proposta da Contra-interessada,"... na medida em que, pretendendo recorrer às capacidades da sociedade "..." para a execução do contrato, a Contra-interessada não apresentou os documentos de habilitação dessa entidade conjuntamente com a proposta."
X. Na sua visão, tal é uma decorrência lógica do facto de "a Contra-Interessada, com a proposta manifestou a intenção de subcontratar a ......, LDA. Tal resulta expresso no Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) apresentado com a proposta, sendo certo que apenas o concretizou na fase de apresentação das propostas. Nada resulta da lei que impeça isso." (realce nosso).
XI. Por fim, considerando que a sentença ora recorrida padece sérias irregularidades, imputa ao Tribunal a quo, de forma direta, que "A douta sentença não obstante percorrer um raciocínio e transcrever uma fundamentação que aponta na direcção — de que a contra-interessada apenas tinha que juntar o DEUCP da subcontratada, como ocorreu - faz tábua rasa do entendimento jurisprudencial invocado e em clara e manifesta contradição com o caminho cognoscitivo, exposto no texto da sentença, que vinha a percorrer produz uma decisão em sentido diametralmente oposto, numa ostensiva oposição entre a fundamentação invocada e a decisão tomada, o que consubstancia o vicio de nulidade da sentença previsto no art. 615.° n.° 1 al. c) do CPC, que expressamente se invoca" (realce nosso).
XII. Na senda do enquadramento expendido supra, a Recorrente sustentou o seu entendimento — da validade da proposta da Contrainteressada e dos pedidos de esclarecimentos que lhe foram endereçados e, consequentemente, do desacerto da sentença recorrida —, no essencial, no regime jurídico previsto no n.° 3 do artigo 72.° do CCP.
XIII. Todavia, e como inclusivamente resulta da douta sentença do Tribunal a quo, o entendimento postulado pelo Recorrente no procedimento contratual, bem como no recurso ora interposto, relativamente à aplicação daquele regime à proposta da Contrainteressada quanto ao (in)cumprimento do requisito 51 do Anexo VI do Caderno de Encargos, convoca uma interpretação manifestamente contrária do que resulta daquele preceito.
XIV. Com efeito, resulta da matéria factual dada como provada que o júri do procedimento em apreço endereçou à Contrainteressada sucessivos pedidos de esclarecimentos com vista a que esta suprisse irregularidades da sua proposta.
XV. Resulta, ainda, que um desses pedidos de suprimento se traduziu, em bom rigor, numa alteração substancial do conteúdo de tal proposta, o que é consequência natural da prestação de sucessivos pedidos de esclarecimentos, materializados, na maioria das vezes, na junção de novos documentos, pelos quais se procurou não regularizar a proposta da Contrainteressada, mas antes a reconstruir, quase que de raiz, através de uma interpretação enviesada do disposto no n.° 3 do artigo 72.° do CCP, tal como bem reconheceu o douto Tribunal a quo na sentença recorrida.
XVI. Como doutamente resulta da sentença ora sob escrutínio, "Nessa medida, não podia o júri do procedimento ter dirigido à Contra-interessada sucessivos pedidos esclarecimentos no sentido de suprir as irregularidades detectadas na proposta, visto que não estava em causa apenas as características técnicas do sistema proposto da Contra-interessada, mas sim o conteúdo obrigacional da proposta" (realce nosso).
XVII. Em boa verdade, a Contrainteressada não logrou demonstrar, ao longo de todo o procedimento concursal, o cumprimento de uma série de requisitos técnicos a que estavam vinculados os concorrentes para efeitos de correta instrução das suas propostas.
XVIII. Isso mesmo foi reconhecido — como não podia deixar de o ser — pelo Tribunal a quo, que considerou, sem margem para dúvidas e clarividentemente, que "Ora, analisado o conjunto de documentos que compõem a proposta da Contrainteressada, deles não é possível retirar que se trata de uma mera contradição entre os termos constantes da proposta apresentada na sua globalidade, pois não constam dos mesmos a concreta referência à geração de todos os ficheiros informáticos exigidos no convite" (realce nosso).
XIX. Nesse conspecto, e porque os concorrentes estavam onerados com a obrigatoriedade de demonstrarem que a solução informática por si proposta satisfazia todas as exigências técnicas das peças procedimentais, apenas se pode concluir que a proposta da Contrainteressada é omissa nesse âmbito, pelo que deveria ter sido, como bem observado pelo douto Tribunal a quo, objeto de decisão de exclusão do procedimento por parte da ora Recorrente.
XX. Ante o exposto, não deverá o douto Tribunal acolher as pretensões da Recorrente, designadamente a de que a omissão de demonstração do preenchimento dos requisitos técnicos supra expostos consubstancia uma "contradição entre os termos da proposta", antes se devendo considerar estar perante uma verdadeira omissão de termos ou condições patenteadas nas peças do procedimento, omissão que determina a exclusão da proposta apresentada nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP, tal como devidamente reconheceu a sentença recorrida.
XXI. Em bom rigor, nunca se poderá atender às pretensões do Recorrente e, em consequência, censurar a decisão do Tribunal a quo, na medida em que o preenchimento de um Anexo pelo qual se declara que a solução informática proposta cumpre todos os requisitos técnicos constantes do Convite não é minimamente idóneo para efeitos de demonstração do cumprimento dos requisitos técnicos requisitados pela entidade adiudicante.
XXII. Prova cabal de que tal indicação é insuficiente para a demonstração do cumprimento de determinado requisito é a circunstância de, na conformação do Anexo VI do Convite, ter sido solicitado aos concorrentes que indicassem, por referência ao teor da proposta, qual o documento que comprovava esse mesmo cumprimento declarado.
XXIII. Se se bastasse a indicação do cumprimento ou não, numa forma maniqueísta de "sim" e "não", não se justificaria a previsão da obrigatoriedade de indicação do documento da proposta que confirma a resposta dada sobre o cumprimento.
XXIV. Assim, em estrita oposição com o que parece crer a Recorrente, esta realidade não é questionável, até porque, nesse caso, sempre seria desprovido de nexo a solicitação, contínua, diga-se, de uma vastidão de pedidos de esclarecimentos que tiveram como escopo atestar que a solução proposta pela Contrainteressada era capaz de qerar os tais ficheiros da ADSE e de penhoras.
XXV. Tendo em conta este contexto, a grande problemática que sempre balizou a presente controvérsia prende-se com a apresentação, livre e espontânea, de um catálogo, através do qual a Contrainteressada, como consta do ponto 51 do Anexo VI do Convite, ter referido que o cumprimento era aferível por consulta de um catálogo com a designação "... Funcionalidades 50C Salários Profissional".
XXVI. Resultando desse catáloqo o contrário, isto é, a insuficiência da solução técnica proposta quando cotejada com os parâmetros exigidos nas peças do procedimento, então apenas uma conclusão se pode impor: a de que se está perante uma solução incompleta, desconforme com o solicitado, que nos termos leqais do CCP se traduz na omissão de um termo ou condição.
XXVII. O vindo de discorrer não é mitigado, ainda, e ao contrário do expendido pela Recorrente, pela junção de uma declaração de uma empresa subcontratada pela qual esta declara que a solução proposta satisfaz todas as exigências procedimentais.
XXVIII. Outrora, este foi, precisamente, o entendimento da Recorrente, então entidade adjudicante, uma vez que o júri do procedimento, não satisfeito com o conteúdo resultante do Anexo VI ao Convite e a declaração da empresa ..., apresentados com a proposta da Contrainteressada, entendeu dirigir-lhe vários e repetidos pedidos de esclarecimentos com vista a comprovar, efetivamente, do preenchimento de tais requisitos.
XXIX. Tarefa que, como bem assinala a sentença recorrida na matéria de facto dada como provada, apenas se deu por alcançada — ainda que, no efetivo, a proposta da Contrainteressada continuasse omissa em termos ou condições submetidas a concurso — após uma avalanche de pedidos de esclarecimentos, muitos dos quais não foram sequer alvo de resposta positiva pela RISI.
XXX. Essa mesma realidade é dada como provada pela douta sentença aqui sob análise, bem como é reconhecida pela Recorrente nas suas alegações, que expressamente aceita que "A RISI, após os pedidos de esclarecimentos e suprimentos, comprovou que gerava esses ficheiros em data anterior à do termo do prazo de apresentação das propostas, como expresso no Relatório Final III, de 26 de junho de 2024".
XXXI. Pois bem, sendo um ónus do concorrente comprovar os requisitos de que dependeria a sua admissão no presente procedimento, jamais poderia o Júri do Procedimento, numa postura inusitadamente proativa, procurar sanar, de motu proprio, as invalidades que ele próprio detetou na proposta do Concorrente — a quem deu, diga-se, várias oportunidades para o fazer!
XXXII. Tal equivale por dizer, em suma, que o júri do procedimento, tal como considerou a douta sentença aqui discutida, socorreu-se, ilegalmente, e de forma reiterada, da ferramenta disponibilizada pelo legislador no n.° 3 do artigo 72.° do CCP, cuja ratio legis, acima já abordada sinteticamente, bem demonstra essa irregularidade.
XXXIII. Numa palavra, ao agir como agiu, o Recorrente, através das suas alegações de recurso, mais não fez do que hiperbolizar elementos constantes da proposta (indicação de "SIM" na tabela do Anexo VI e a declaração da subcontratada), atribuindo-lhe um valor que aqueles não possuem para artificialmente forjar uma suposta incoerência com o teor do documento indicado pela Contrainteressada como demonstrativo do cumprimento do requisito 51 do Anexo VI do Convite.
XXXIV. Em boa verdade, com tal conduta, o Recorrente pretendeu, apenas e tão só, obviar à verificação de uma situação de omissão de um termo ou condição, travestindo-o de uma mera incoerência para, dessa forma, legitimar o uso (abusivo) que fez do instituto legal do suprimento de irregularidades da proposta.
XXXV. Face a tudo quanto se discorreu, não se poderá se não acompanhar as elucidadas considerações do Tribunal a quo, quando dita que "Nessa medida, não podia o júri do procedimento ter dirigido à Contra-interessada sucessivos pedidos esclarecimentos no sentido de suprir as irregularidades detectadas na proposta (...)".
XXXVI. Entender em sentido contrário seria - como se vem afirmando ao longo do presente processo — desrespeitar o princípio da imutabilidade das propostas, permitindo que a Contrainteressada apresentasse uma proposta que padece de termos ou condições inicialmente em falta, que, além do mais, se revelam de imprescindível pertinência para efeitos do contrato visado com tal procedimento.
XXXVII. Estribados na douta sentença do Tribunal a quo, poder-se-á dizer, aqui chegados, que a invalidade da proposta da Contrainteressada está associada a dois vetores essenciais: I) a apresentação de uma proposta omissa em termos ou condições fixados procedimentalmente; II) a ilegalidade dos pedidos de esclarecimentos endereçados com vista a retificar essa proposta, que culminaram, no final de tudo, com a adjudicação de uma proposta totalmente diferente da inicialmente apresentada a concurso.
XXXVIII. Por isso, é meritória a sentença que ora se discute quando assinala que "Ora bem, resulta da factualidade provada que a Contra-interessada apresentou uma proposta em que propôs a execução do contrato, no que concerne ao processamento de vencimentos, que não corresponde à solução "Portal GH — Gestão de Horários (...) Sendo certo que da solução "Salte 50c Salários" que se propõs utilizar na execução não consta qualquer referência às funcionalidades do sistema quanto à geração de ficheiros da ADSE e ficheiros de penhoras" (realce nosso).
XXXIX.E também quando conclui, defendendo, tudo conjugado, que "Com efeito, a proposta da Contra-interessada não reúne todas as condições para ser avaliada, segundo o critério de adjudicação proposto, por violar o modo de execução estipulado nas peças do procedimento, o que determina a exclusão da sua proposta (...)"(realce nosso).
XL. Por outras palavras, a proposta que não apresente certos termos ou condições, enquanto aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, deve ser objeto de exclusão, não podendo ser sanada essa irregularidade ao abrigo do artigo 72.° do CCP, proibição que é extensível a todos os pedidos submetidos nos presentes autos e que incidiam sobre a matéria em crise.
XLI. Por fim, mas também de toda a relevância, não será igualmente de acolher a fundamentação exposta pela Recorrente, que de modo a procurar validar os pedidos de esclarecimentos — ilegais — que endereçou à RISI, procura socorrer-se do princípio da igualdade, materializado no facto de a Autora também ter sido convidada a suprir irregularidades da sua proposta durante o desenrolar do procedimento ora em crise.
XLII. Fazendo nossas as sábias observações do Tribunal a quo, diremos que "Também não colhe, no presente caso, o argumento da igualdade no tratamento entre os concorrentes aduzido pelo Réu, visto que o mero convite a sanar irregularidades ou prestar esclarecimentos feito pelo júri não pode ter a virtualidade de sanar vícios do acto de adjudicação do contrato a uma proposta que é desconformidade com as peças do procedimento, ou mesmo ser impeditivo da impugnação do acto de adjudicação por parte dos concorrentes preteridos" (realce nosso).
XLIII. Os argumentos ora expostos demonstram, de forma cristalina, que terá de ser desestimada, porque irrelevante, qualquer referência a um pretenso princípio de igualdade entre os concorrentes.
XLIV. Não poderá, igualmente, ser movida qualquer censura à douta sentença do Tribunal a quo no que concerne à exclusão da proposta da Contrainteressada devido à não junção, com a sua proposta, dos documentos de habilitação do subcontratado.
XLV. De facto, acerta a sentença ora sob escrutínio, quando subsumindo a matéria de facto dada como provada nos presentes autos ao Direito aplicável, decidiu que era "(...) de excluir a proposta da Contra-interessada, na medida em que, pretendendo recorrer às capacidades da sociedade «...» para a execução do contrato, a Contra-interessada não apresentou os documentos de habilitação dessa entidade conjuntamente com a proposta".
XLVI. Ao assim decidir, o douto Tribunal a quo deu mostras de estar numa situação de total alinhamento com o entendimento mais recente e atualizado dos mais altos Tribunais nacionais e europeus.
XLVII. A interpretação de que se arroga a Recorrente é, em rigor, desligada das considerações do TJUE de que a própria se pretende fazer valer — ainda que por meio do acórdão do STA.
XLVIII. E assim é por um motivo muito simples: a jurisprudência do TJUE, replicada por outras palavras pelo STA, não estabelece, ao contrário do que pretende fazer parecer a Recorrente, que a junção do DEUCP dos subcontratados é suficiente para atestar do cumprimento do disposto no artigo 63.° da Diretiva 2014/24/UE.
XLIX. O que este pretende dizer, em termos gerais e aplicáveis a todos os Estados Membros, é que o DEUCP é um útil passo na demonstração do cumprimento de tais requisitos.
L. Mas um passo que, à luz do CCP, apenas se pode ter tido como completo com a junção dos documentos de habilitação dos subcontratados dos concorrentes, não sendo o DEUCP meio bastante para comprovar, por exemplo, que os subcontratados não se encontram em nenhuma das situações de impedimento constantes do elenco ínsito no artigo 55.° do CCP.
LI. Essa parece ser, precisamente, a direção em que aponta a mais alta instância europeia, na sua decisão proferida no processo C-469/22, datado de 10.01.2023, citado pelo Supremo Tribunal Administrativo em acórdão datado de 09.02.2023, no âmbito do processo n.° 025/21.2BEPRT.
LII. Quando confrontada esta decisão com as normas legais do CCP, designadamente o elenco de documentos de habilitação previsto no seu artigo 81.°, apenas a apresentação de todos os documentos de habilitação a que está adstrito o concorrente permite igualmente verificar que o seu subcontratado está em condições de executar o contrato.
LIII. Da letra da Diretiva parece resultar, em total contradição com o alegado pela Recorrente, que os documentos a que o TJUE se reporta são, verdadeiramente, todos os documentos de habilitação tal como entendidos à luz do artigo 81.° do CCP, isto é, todos os documentos de habilitação que permitam comprovar quer a habilitação profissional e técnica do subcontratado, quer a respetiva idoneidade e ausência de impedimentos deste último.
LIV. Sendo certo que o elenco de motivos de exclusão plasmado no artigo 57.° da Diretiva vai de encontro, como se demonstrou, ao elenco de impedimentos expressamente consagrados no artigo 55.° do CCP (e cuja verificação é aferida, no direito nacional, através da apresentação dos documentos elencados no artigo 81.° do CCP).
LV. Resumidamente: é imperativo, segundo a jurisprudência vinda de aludir, que o subcontratado demonstre na fase de apresentação de propostas que o mesmo detém a habilitação necessária à execução do contrato.
LVI. Uma solução deste teor coaduna-se, aliás, com o disposto no artigo 318.° CCP, isto porque a subcontratação em fase de execução contratual, depende, portanto, da apresentação de todos os documentos de habilitação do subcontratado para que o Contraente Público possa averiguar da idoneidade do mesmo, bem assim da sua capacidade para executar, tecnicamente, a parte do contrato a que este pretende se vincular.
LVII. E só assim, com a apresentação de todos esses documentos que em sede de concurso foram exigidos ao subcontratante, quanto mais não seja por força do disposto no artigo 81.° do CCP, poderá o Contraente Público autorizar a subcontratação nos termos da alínea a) do n.° 3 do artigo 318.° do CCP.
LVIII. Pelo que, não só esta possibilidade reforça a tese proposta pela aqui Recorrida, ao longo do presente processo, como deita por terra as considerações ora formuladas pela Recorrente, segundo a qual, "Até porque, como é consabido a subcontratação até é admitida na fase de execução do contrato, cumpridos que sejam os requisitos legalmente previstos nos artigos 316.° e ss. do CCP".
LIX. Apesar de verídica, esta constatação não auxilia, mas antes prejudica, o entendimento de que se quer fazer valer a Recorrente, na estrita e indelével medida em que a subcontratação na fase de execução do contrato depende, ao abrigo da alínea a) do n.° 3 do artigo 318.° do CCP, de expressa apresentação de todos os documentos de habilitação que hajam sido exigidos em fase procedimental ao subcontratante, mas desta vez, relativos ao seu subcontratado.
LX. O que, quando conjugado com a jurisprudência supra reproduzida, permite determinar que, por identidade de razão, apenas terá nexo lógico-jurídico a interpretação segundo a qual a decisão do TJUE e do STA, bem como dos demais Tribunais portugueses entretanto prolatadas, vão no sentido de que os concorrentes devem apresentar todos os documentos de habilitação dos seus subcontratados, para efeitos de "autorização" desse subcontrato, em fase procedimental, em estreita semelhança com o que sucede em fase de execução do contrato.
LXI. Destarte, e atendendo a que a Contrainteressada não apresentou os documentos de habilitação relativos ao subcontratado ... — ..., LDA., deveria a proposta por aquela apresentada ter sido excluída do procedimento ao abrigo do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP, em conformidade com a jurisprudência acima citada.
LXII. Nesses termos, não pode ser dado provimento às alegações da Recorrente, devendo estas ser liminarmente rejeitadas à semelhança do que fez o Tribunal a quo, que após análise da argumentação expendida na contestação da Recorrente, então Ré, concluiu pela insuficiência dos seus argumentos.
LXIII. Ancorados em tudo quanto até agora se aduziu, teremos igualmente de discordar da pretensão e das ilações retiradas pela Recorrente da douta sentença recorrida, na parte em que considera que a mesma incorre num vício de nulidade por verificação da causa prevista na alínea c) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC.
LXIV. Apresentando a Recorrente como único e exclusivo fundamento para a arguição da nulidade o facto de o Tribunal a quo ter transcrito, numa ínfima parte do acórdão citado, um qualquer excerto que apenas segundo a sua tese permite aferir, e concluir, pela legalidade da proposta da Contrainteressada,
LXV. Terá de se recusar, em toda a linha, a pretensão da Recorrente que, ardilosamente, mediante um verdadeiro exercício de engenharia interpretativa, procura traçar um suposto "caminho cognoscitivo" percorrido pelo Tribunal a quo, quando, em bom rigor, o único sentido seguido por este foi aquilatar dos factos dados como provados e, nesse seguimento, transcrever o referido acórdão do STA, em termos absolutamente amplos, depois deste retirando, sem quaisquer contradições, as devidas consequências legais.
LXVI. Isto é dizer que, em nenhum momento, adiantou o Tribunal a quo qualquer opinião ou fez qualquer alusão ao entendimento de que se arroga a Recorrente, inexistindo qualquer referência ao mesmo a não ser a já mencionada transcrição que, como supra comprovamos, deve ser interpretada em termos sistemáticos e não de forma perniciosa, como faz a Recorrente.
LXVII. Se, em teoria, a douta sentença transcreve — assim aludindo — a uma pas...m jurisprudencial que o Recorrente entende ser-lhe benéfica, ainda que erradamente, não se poderá disso retirar que o Tribunal trilhou um qualquer caminho concordante com as pretensões da Recorrente.
LXVIII. Sobretudo quando resulta da leitura em bloco de tal aresto — e, por isso, de tais transcrições — que o entendimento adiantado pelo Recorrente é manifestamente infundado.
LXIX. O Tribunal a quo acolheu, apenas, o entendimento que efetivamente resulta da jurisprudência aduzida, não podendo o Recorrente deste retirar uma interpretação errada e depois imputá-la ao douto Tribunal, sobretudo quando inexiste qualquer referência, por parte deste, que demonstre a sua concordância com a tese da Recorrente — ademais, já formulada na sua Contestação.
LXX. Pelo que, cai qualquer conceção nos termos da qual a sentença visada é nula, nos termos da alínea c) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC, faltando, em termos absolutos, esse tal elemento contraditório que alega a Recorrente para sustentar a sua pretensão.
LXXI. Aqui chegados, fica demonstrado que todos os fundamentos invocados pela Recorrente estão condenados a soçobrar, pelo que não poderá ser outra a decisão do Tribunal ad quem senão a de julgar o presente recurso de apelação manifestamente improcedente, por não provado, ordenando a manutenção na ordem jurídica da decisão recorrida, pela mesma não evidenciar qualquer vício determinante da sua ilegalidade.
TERMOS EM QUE, E NOS MAIS DE DIREITO, COM O SEMPRE MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXA., DEVERÁ O RECURSO INTERPOSTO PELA RECORRENTE SER JULGADO TOTALMENTE IMPROCEDENTE, POR NÃO PROVADO, DEVENDO, ASSIM, A SENTENÇA RECORRIDA MANTER-SE NA ORDEM JURÍDICA NOS PRECISOS TERMOS EM QUE FOI DOUTAMENTE PROLATADA PELO TRIBUNAL A QUO, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS QUE DE TAL JULGAMENTO NECESSARIAMENTE RESULTAM.»
Também a contrainteressada, a Recorrente ... (doravante, somente RIS), apresentou recurso, que terminou concluindo do seguinte modo:
«Iª - Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, que julgou procedente a presente ação, da seguinte forma:
“Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos:
a) Julgo improcedente a excepção de abuso de direito, invocada pela Contrainteressada;
b) Julgo totalmente procedente a presente acção e, em consequência, condeno o Réu a revogar a decisão de adjudicação do contrato, substituindo-a por outra que exclua a proposta da Contra-interessada, e que determine a adjudicação à proposta da Autora. Custas a cargo do Réu e da Contra-interessada.”
IIª - Relativamente à matéria de facto indicou a matéria que entendeu provada com base numa série de “colagens” tendo referido que a sua convicção relativa à matéria de facto resulta e formou-se com base nas alegações das partes constantes dos articulados, na análise critica da prova documental oferecida pelas partes e não impugnada e “bem como do processo administrativo (PA), junto aos autos.”
IIIª - Dividiu, a Douta sentença aqui colocada em crise, a apreciação do pedido de invalidade do acto de adjudicação em duas fases distintas, a saber:
i. Fase da qualificação; e
ii. Fase de avaliação das propostas.
IVª - Relativamente à primeira das fases - Fase da qualificação - foi peremptória a Mmª Juiza a quo, por via de entender que “… o suprimento da irregularidade visou apenas detalhar, esclarecer ou clarificar a verificação de qualidades que a Contra-interessada já detinha e que foram atestadas através de documentos existentes na candidatura, pelo que não afectaram a concorrência e a igualdade de tratamento. “ , em dizer “Ante o exposto, improcede o pedido formulado pela Autora.”
Vª - No nosso entender, tal decisão determina a improcedência de parte do pedido da Ré fundado em tal pretensão, que no nosso modesto entender deveria também repercutir-se nas custas, ou na condenação em custas…
VIª - E como tal, não deveria, por via disso, a acção ser julgada “TOTALMENTE” procedente…, nem as custas integralmente a cargo do Réu e contrainteressada
VIIª - Tal decisão, declara que relativamente à contrainteressada, aqui recorrente, na referida fase de qualificação, nenhum vicio foi encontrado ao contrário do que pugnado pela Autora, pelo que deverá repercurtir-se na fase de avaliação uma vez que a partir de tal decisão já estão determinadas as qualificações da Autora, e cristalizadas as competências, com todo o significado que daí decorre para o processo.
VIIIª - Passando à fase de avaliação das propostas entendeu aí sim a MMª Juiz – no nosso modesto entender mal - que devia proceder a acção …
IXª - Tal decisão, segundo parece, teve por base a MMª Juiza entender que :
Numa primeira apreciação
A - “não podia o júri do procedimento ter dirigido à Contra-interessada sucessivos pedidos esclarecimentos no sentido de suprir as irregularidades detectadas na proposta, visto que não estava em causa apenas as características técnicas do sistema proposto da Contra-interessada, mas sim o conteúdo obrigacional da proposta”
e
por via disso, após citação de um acórdão que não pode ser aplicável ao presente caso pois não corresponde à situação presente decide: “Com efeito, a proposta da Contra-interessada não reúne todas as condições para ser avaliada, segundo o critério de adjudicação proposto, por violar o modo de execução estipulado nas peças do procedimento, o que determina a exclusão da sua proposta pelo incumprimento do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, alínea a), 146.º, n.º 2, alínea o), do CCP, e Cláusula 15.ª, n.º 3, alínea xi, do Caderno de Encargo. “
B – E depois disso
Pela junção do DEUCP da subcontratada após convite da Ré ao suprimento, mas antes da adjudicação, argumento que apesar de invocado depois parece deixar cair por terra…
E, por junção, por parte da recorrente, dos documentos de habilitação da subcontratada após a adjudicação, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP E, para tal decisão suportando-se unicamente em Acordãos de situações diferentes e jurisprudência do TJUE diferente da presente determinou “é de excluir a proposta da Contra-interessada, na medida em que, pretendendo recorrer às capacidades da sociedade “...” para a execução do contrato, a Contrainteressada não apresentou os documentos de habilitação dessa entidade conjuntamente com a proposta.”
E daí concluiu:
“Assim e sem necessidade de outros considerandos, procede a alegação da A. “
C – Posteriormente decidiu quanto ao invocado abuso de direito por parte da aqui contrainteressada, concluindo da seguinte forma:
“Assim sendo, não se verifica em causa o pressuposto de uma situação objectiva de confiança, conclui-se que improcede a excepção de abuso de direito invocada pela Contra-interessada. Ao que adiante se provirá. “
D – Ainda pelo facto de ter entendido que não podia a contrainteressada apontar nesta sede, além de por meio do abuso de direito, também por via do pedido para exclusão da Autora “...” graduada em segundo lugar
Xª - Consequência de tudo isto decidiu a final: *- Assim sendo, será julgado procedente o pedido formulado nos autos pela A., ou seja, de revogação da decisão de adjudicação do contrato à Contra-interessada e de substituição por outra decisão que exclua a proposta e determine a adjudicação do contrato à A., que foi graduada em segundo lugar.
XI - È com esta decisão que a aqui recorrente não se conforma.
XIIª - No entender da aqui contrainteressada/recorrente os pedidos formulados pela Autora teriam todos que improceder, por não provados e pelo facto da matéria de facto que deverá ser esclarecidamente provada apontar claramente para outra decisão de direito.
Entende assim a aqui recorrente que existe matéria de facto que deve constar provada de outra forma – mais expressa e não por meras colagens - e outra relevante para a decisão que não foi considerada e que o deveria ter sido.
XIIIª - No entender da aqui recorrente, tal como pugnou na sua contestação, deveria em caso de procedência dos pedidos, o que apenas por hipótese académica se admite, julgar-se provada a excepção de abuso de direito, tal como por si defendido em sede de contestação.
XIVª - Devendo ainda a proposta da Autora ser excluída, e como tal não adjudicada a final, ainda que em caso de procedência dos restantes pedidos da Autora.
Tais factos alegados pela Recorrente ao longo de todo o processo concursal e em sede de contestação, que determinariam a peticionada exclusão da Autora, foram esquecidos não se retirando dos mesmos quaisquer consequências, não se levando sequer os mesmos aos factos relevantes para decisão, como deveriam.
XVª - Existem ainda CINCO factos concretos que devem resultar expressamente – e não por meras colagens – provados, que conduzem a total improcedência dos argumentos da autora e que se passam a citar:
1 - Com a sua proposta a aqui recorrente apresentou entre outros o seu DEUCP, datado de 28.07.2023, o qual se encontra no PA junto aos presentes autos e cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido. (colado na sentença no facto 19 da matéria provada)
2 - No seu DEUCP supra referido, a aqui recorrente claramente referiu que pretendia usar uma subcontratada, nomeadamente à pergunta “tem intensão de subcontratar alguma parte do contrato a terceiros” apôs a palavra “SIM”, e de seguida quanto referido “Em caso afirmativo e na medida em que sejam conhecidos, queira apresentar uma lista dos subcontratantes propostos: expressamente indicou “..., Lda”.(colado na sentença no facto 19 da matéria provada)
3 – Além disso, nessa mesma proposta apresentada em 02.08.2023 juntou uma declaração de compromisso da subcontratada ..., datada de 01.08.2023 e procuração o qual se encontra no PA junto aos presentes autos e cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido. (colado na sentença no facto 19 da matéria provada).
4 – Posteriormente em 30.07.2024 juntou o DEUCP da subcontratada, datado de 29.07.2024. (colado na sentença no facto 37 da matéria provada).
5 – E finalmente em nos termos legais e como prevê o nº 2 do art. 77º do CCP e os nºs 23º e 24º do programa de procedimento, em 16.09.2024 a recorrente apresentou entre outros os documentos de habilitação da subcontratada ..., Lda. (facto 46 da matéria provada).
XVIª - Todos estes factos resultam evidentes do PA, e como tal do processo, mas de forma errónea ou desfigurados pois os 3 primeiros apenas surgem através de colagens apostas na sentença, os quais devem ser concretizadas nos moldes aqui referidos e devem assim passar a constar expressamente tais factos dos factos provados com interesse para a causa.
XVIIª - Estes factos - inquestionáveis - demonstram de forma evidente o cumprimento escrupuloso da legislação aplicável por parte da contrainteressada recorrente, pois:
a) Indicou na sua proposta que pretendia recorrer a subcontratada.
b) Identificou na sua proposta (nomeadamente no seu DEUCP) a subcontratada.
c) Juntou com a sua proposta uma declaração de compromisso da subcontratada e procuração que atesta os poderes do signatário para obrigar a subcontratada.
d) Quando lhe foi solicitado e antes da adjudicação juntou o DEUCP da subcontratada.
e) Quando lhe foi solicitado – e nos termos legais - juntou também os documentos de habilitação da subcontratada.
XVIIIª - Estes factos implicam necessariamente a improcedência do segundo motivo invocado na Decisão colocada em crise, para procedência da acção.
XIXª - Tais factos implicam assim a procedência do presente recurso no que diz respeito a tal questão.
XXª - Tal não é contrariado nem pela citada jurisprudência do TJUE, nem pela referida jurisprudência nacional assente na mesma, nomeadamente pelos acórdãos invocados que têm presente uma diferente realidade, nomeadamente em que nem é identificada a subcontratada, e não é junta sequer a declaração de compromisso.
XXIª - A referida jurisprudência, como é manifesto, além de se referir a situações distintas, tem como pressuposto que não haja conhecimento do subcontratado e que não tenha junto declaração de compromisso do subcontratado e que não ocorre no presente concurso, como resulta claro dos factos provados e de todo o PA.
XXIIª - Os documentos de habilitação dizem respeito a factos anteriores à própria proposta, que constituem apenas concretização de qualidade pré-existentes.
XXIIIª - Refira-se a talho de foice o constante no primeiro paragrafo do nº 1 que o art. 63º da Directiva 2014/24/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 26 de fevereiro de 2014 relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE
1. No que respeita aos critérios relativos à situação económica e financeira referidos no artigo 58.º, n.º 3, e aos critérios relativos à capacidade técnica e profissional referidos no artigo 58.º, n.º 4, um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas. Porém, no que respeita aos critérios relativos às habilitações literárias e qualificações profissionais referidos no Anexo XII, Parte II, alínea f), ou à experiência profissional relevante, os operadores económicos só podem recorrer às capacidades de outras entidades quando estas últimas assegurem a execução da empreitada de obras ou o fornecimento dos serviços para os quais são exigidas essas capacidades. Quando pretenda recorrer às capacidades de outras entidades, o operador económico deve provar à autoridade adjudicante que irá dispor dos recursos necessários, por exemplo através da apresentação de uma declaração de compromisso dessas entidades para o efeito. XXIVª - A aqui recorrente expressamente assumiu na sua proposta que pretendia recorrer subcontratação e inclusive juntou a declaração de compromisso, dando assim integral cumprimento ao art. 63º da Directiva.
XXVª - Relativamente ao primeiro motivo de exclusão mencionado na sentença estamos perante uma gritante falta de rigor na sua apreciação, como referido em sede de esclarecimentos e posteriormente na própria contestação
XXVIª - De facto, os esclarecimentos solicitados não eram necessários, a proposta da RISI, aqui recorrente não apresentava contradições e os pedidos de esclarecimentos seriam até desnecessários.
XXVIIª - Ao longo da resposta aos mesmos a aqui recorrente sempre manifestou tal posição não podendo no entanto por mera cautela e precaução, nos vários momentos deixar de esclarecer o solicitado sob pena do júri poder entender que a concorrente não cumpria o que lhe era solicitado com consequências nefastas em termos concursais.
XXVIIIª - Não é possível ao julgador face ao elementos que dispõe e aos factos provados, como fez a sentença aí colocada em crise, dizer que a proposta apresentada, no que concerne ao processamento de vencimentos não corresponde à solução “Portal GH – Gestão de Horários (full web based)
XXIXª - Entende o julgador, mal no nosso entender que o facto de num relatório preliminar se entender dessa forma, que por via disso passa a ser realidade.
XXXª - Não está assim provado o que consta do relatório preliminar mas sim e apenas que do relatório preliminar consta algo.
XXXIª - Esta aparente divergência entre “GH- Gestão de Horários” e “Sistema Portal GH – Gestão de Horários (full web based”), é um mero jogo de palavras utilizado pela Autora em sede de concurso que numa primeira fase, foi acolhida no relatório preliminar mas que depois foi abandonada, e que retomou na fundamentação da sua acção.
XXXIIª- A proposta da recorrente continha todos os elementos necessários à sua admissão e aceitação.
XXXIIIª - O júri não devia ter quaisquer dúvidas do cumprimento pela recorrente de todas as condições do caderno de encargos e do programa do concurso, no entanto, admitindo que as tivesse, não só as podia pedir, como claramente o devia fazer.
XXXIVª - Nunca a RECORRENTE ...I, deu o dito por não dito, pelo que tal não resulta dos factos provados, nem do próprio processo administrativo.
XXXVª – Ao contrário do que reza a Sentença os pedidos de esclarecimento não tinham a ver com o conteúdo obrigacional da proposta, mas apenas com duvidas sobre as características técnicas do sistema.
XXXVIª - A confirmação pelas empresas ... e ... do cumprimento do proposto pela RISI não altera o conteúdo da proposta, limitando-se a esclarecer a mesma, tanto mais que apenas atestam as funcionalidades do sistema proposto pela recorrente com referencia a data anterior ao da apresentação das propostas.
XXXVIIª - Excluir-se a proposta da contrainteressada por “não reunir todas as condições para ser avaliada” é algo que roça o absurdo, não se compreendendo como tal pode “violar o modo de execução estipulado nas peças do procedimento”, não é razoável.
XXXVIIIª - Não se verifica a violação nem do al a) do nº 2 do art 70º, nem a alínea o) do nº 2 do art 146º do CPP, nem a alínea xi do nº 3 da clausula 15 do Caderno de Encargos.
XXXIXª - À semelhança do que ocorre em vários pontos da sentença, a mesma contém erros evidentes
XXXXª - a decisão do júri não viola assim quaisquer normas, nomeadamente as invocadas na sentença.
XXXXIª - A actuação da recorrente e do Réu foram conformes à legislação portuguesa vigente, não contrariada nem pela directiva nem pela jurisprudência Europeia, ou mesmo Portuguesa.
XXXXIIª - Tal como referido no acórdão do STJ de 18.11.2021 (proc. 0452/20.2BEALM), a entidade adjudicante não deve poder exigir requisitos que não constam da lei do CCP - nem do programa do concurso.
XXXXIIIª - Como tal e sob esse prisma, se nada resultar em contrário do programa de concurso, quer a habilitação do subcontratado, quer a sua declaração de compromisso face à execução da parte da prestação, apenas podem ser exigidos após a adjudicação, como resulta do artigo 2.°, n.° 2 da Portaria n.° 372/2017 e dos artigos 77.°, n.° 2, als. a) e c), 81.°, 92.° e 93.° do CCP.
XXXXIVª - De facto o artigo 63.° da Diretiva 2014/24/UE considera que o recurso por parte do operador económico às capacidades de outras entidades, independentemente do tipo de procedimento em causa, impõe àquele que faça prova junto da autoridade adjudicante de que irá dispor dos recursos necessários para o efeito, por exemplo, através da apresentação de uma declaração de compromisso dessas entidades auxiliares ou subcontratadas (artigo 63.°, n° 1, §1° in fine).
E tal declaração foi junta com a proposta, ao contrario do que ocorreu nos citados acórdão e jurisprudência invocada pela Autora e acolhida pela MMª Juiz a quo…
XXXXVª - A sentença toda ela, omite quais as concretas normas violadas para proferir a decisão aqui colocada em crise, limita-se a citar acórdãos sobre questões diferentes para depois retirar conclusões à margem da lei e da própria jurisprudência que cita.
XXXXVIª - Abstraindo-se ainda de considerar tais esclarecimentos à luz da legalidade prevista no art. 72º do CPP
XXXXVIIª - Relativamente à falta de Apresentação de DEUCP da subcontratada junto com a proposta – mas apresentado antes da decisão de adjudicação - verificamos que apesar de tal ser referido na sentença, depois não se tira quaisquer consequências, pelo que resulta conformar-se com a legalidade….
XXXXVIIIª - Deve assim manter-se no procedimento de concurso limitado por prévia qualificação n.º ICQ20230002 tendente ao Aluguer de Sistema de Gestão de Recursos Humanos para o Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, EPERAM, a decisão de adjudicação que determinou a adjudicação do contrato à aqui recorrente, no valor de € 879.120,00 (oitocentos e setenta e nove mil e cento e vinte euros), conforme resulta do PA junto aos autos pela Ré, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido
XXXXIXª - Deve assim ser revogada a sentença aqui colocada em crise
Pois
XXXXXª - A recorrente demonstrou o cumprimento dos requisitos de capacidade técnica exigidos nas peças do procedimento e declarou no DEUCP junto com a candidatura “que ela e os profissionais indicados na sua candidatura efectivamente possuem os requisitos de capacidade técnica exigidos, dado que o Software GH-Gestão de Horários que forneceu e implementou nas entidades declarantes inclui, além dos horários, a gestão de assiduidade, férias e processamento de vencimentos”.
XXXXXIª - Tal declaração expressa da recorrente permitiu ao júri lançar mão do poder-dever constante do artigo 72º n.º 3 do CCP.
XXXXXIIª - Aliás, resulta do preâmbulo do CCP, aprovado pelo DL n.º 111-B/2017 de 31 de agosto, que foi recuperada a possibilidade de sanar a preterição de formalidades não essenciais pelas propostas apresentadas, evitando exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público”, (negrito nosso) indo, assim, ao encontro dos principios de simplificação e flexibilização do procedimento presentes na Diretiva 2014/24 da UE e que o dito código transpôs para o panorama nacional.
XXXXXIIIª - Os documentos juntos pela recorrente a pedido da Ré apenas se limitam a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura, em conformidade, portanto, com o exigido no supra citado artigo 72º do CCP.
XXXXXIVª - Os ditos documentos em nada representam qualquer alteração da proposta apresentada pela recorrente e o facto de terem sido emitidas em momento posterior ao termo da data de apresentação das propostas, em nada contrariam o disposto no citado artigo 73º cuja exigência se contém a factos e qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura e não à data dos documentos em que foram emitidos.
XXXXXVª - Não afectam a concorrência e igualdade de tratamento, pelo que não existe recurso ilegal ao regime ínsito no nº 3 do artigo 72º do CCP, tendo em vista sanar irregularidades, na fase de apresentação de propostas, nomeadamente quanto à proposta apresentada pela recorrente
XXXXXVIª - A recorrente demonstrou de forma legitima cumprir o conjunto de todos os requisitos do Anexo VI do Convite.
XXXXXVIIª - Os esclarecimentos e suprimentos de irregularidades em nada modificaram o conteúdo da proposta apresentada pela recorrente no início do procedimento, em observância do preceito legal insíto no nº 3 do artigo 72º do CCP, pelo que nºao se verificou violação do princípio da intangibilidade das propostas.
XXXXXVIIIª - Por outro lado, é claro, como referido em sede de alegação de abuso de direito, que também a Autora beneficiou dos pedidos de esclarecimentos e suprimentos de irregularidades por parte do júri.
XXXXXIXª - Ora, não se vislumbra como pode a A. ter a ligeireza de vir questionar da legalidade dos PEDIDOS DE ESCLARECIMENTOS E SUPRIMENTO DE IRREGULARIDADES SOLICITADOS pelo Júri quando os mesmos lhe foram também pedidos e deles aproveitou e foi claramente beneficiada.
XXXXXXXª – E juntou aos autos expontaneamente documentos novos não constantes da sua proposta, pelo que tal comportamento desvirtua a concorrência por conter novos elementos, não constantes da proposta.
XXXXXXIª - Tais documentos juntos pela autora são suscetíveis de contrariar os elementos constantes dos documentos apresentados em sede de proposta e visarem suprir omissões que determinam a necessidade da exclusão da Autora, nos termos da alínea e) do nº 2 do art.184º do CCP.
XXXXXXIIª - A colher a tese da A., e da MMª juíza tais documentos não seriam admissíveis e a sua proposta deveria ser excluída por não cumprir os requisitos nº.s 2 e 3 do anexo VI.
XXXXXXIIIª - Efectivamente existiu uma sucessão de pedido de esclarecimentos e de suprimentos de irregularidades efetuados pelo Júri do Procedimento MAS que beneficiaram AMBAS as concorrentes, A. e CI, aqui recorrente
DO ABUSO DE DIREITO
XXXXXXIVª - O principio do abuso de direito está implícito não só no código civil como na aplicação dos princípios gerais do direito administrativo, como o principio da boa-fé, lealdade e transparência.
XXXXXXVª - O Artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP alude ao dever de serem respeitados, na formação e na execução dos contratos públicos, os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.
XXXXXXVIª - Verifica-se uma total contradição entre o que a Autora defende na presente acção e a sua actuação em sede de procedimento quanto à junção novos documentos.
XXXXXXVIIª - À luz dos citados princípios de boa fé e da transparência, bem como da prossecução do interesse público, da igualdade de tratamento e da não discriminação, a invocação por parte da A. da ilegalidade dos pedidos de esclarecimentos e suprimento de irregularidades efetuados pelo Júri do Procedimento à CI é manifestamente contrária à lei e ao interesse público subjacente e tem como único intuito prejudicar a CI, pelo que não é legitima, devendo, por isso, ser desatendida, senão por outro motivo.
RELATIVAMENTE À NÃO APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS RELATIVOS AO SUBCONTRATADO ..., LDA.
XXXXXXVIIIª - A recorrente tendo sido convidada a apresentar proposta manifestou desde logo a sua vontade de subcontratar a empresa ..., LDA, mencionando-o em em DEUCP próprio e juntou declaração de compromisso de terceiros (...), acompanhada de procuração que atesta os poderes do signatário para obrigar o subcontratado.
XXXXXXIXª - E A MAIS NÃO ERA OBRIGADA!
XXXXXXXª - tal como prescreve o artigo 63º da Directiva 2014/24/EU, a CI fez prova no procedimento de que iria dispor dos recursos necessários para o efeito através da apresentação da supra referida declaração de compromisso dessa empresa subcontratada.
XXXXXXXIª Ao longo do procedimento as condições do concurso devem, para além de claras, ser estáveis em consideração ao princípio da proporcionalidade e boa-fé das entidades participantes. Sem prescindir
DA PROPOSTA DA AUTORA, E SUA ADJUDICAÇÃO
XXXXXXXIIª - Pretendia a A., e decidiu a MMª Juiza, que a proposta por si apresentada fosse a adjudicada por ser única (por exclusão da proposta da CI) e por não apresentar qualquer vício que a invalide.
XXXXXXXIIIª - Porém, conforme foi já defendido pela CI em sede de procedimento concorrencial, e em sede de contestação tal não corresponde à verdade.
XXXXXXXIVª - A proposta da A. não cumpre vários requisitos.
XXXXXXXVª - De facto tal incumprimento era e continua a ser manifesto e a Douta sentença teria que o confirmar.
EXERCICIO INTEMPESTIVO DE DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA POR PARTE DA A.
XXXXXXXVIª Resulta ainda do PA que existiu o EXERCICIO INTEMPESTIVO DE DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA POR PARTE DA A., com o relatório final III, pelo que deve ser desconsiderado tal exercício.
Além disso
XXXXXXXVIIª - A A. afirma, na sua PI, em abono da proposta por si apresentada no âmbito do concurso em causa, que não pretende subcontratar qualquer operador económico, o que não corresponde à verdade pois deles necessita por incapacidade sua .
XXXXXXXVIIIª - Pelo que, ainda que se entendesse correcta a Douta decisão aqui colocada em crise, o que se admite apenas em teoria, e procedesse a anulação da adjudicação a CI, aqui recorrente, a proposta apresentada pela A. não deve ser adjudicada, improcedendo assim o pedido formulado, por esta não possuir competências para implementação do CEGID – PRIMAVERA, essenciais e imprescindíveis para a execução do contrato.
XXXXXXXIXª - Deve assim em caso de procedência da exclusão da Recorrente ser apreciada à luz dos factos invocados e prova junta ao processo, improceder o pedido da adjudicação à Autora pois a mesma deveria ser também e por maioria de razão excluída.
XXXXXXXXª - A Douta decisão aqui colocada em crise violou entre outras referidas na presentes alegações as normas constantes dos arts artigos 70.º, n.º 2, alínea a), o nº 2 do art. 77º, Art. 81º, 146.º, n.º 2, alínea o), do CCP, e Cláusula 15.ª Caderno de Encargo. “ nos termos previstos dos arts. os documentos previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP
Viola ainda nºs 23º e 24º do programa de procedimento
Violou os Arts. 236º, 238.º, 334º e 366º do Código Civil e 607º e 608º nºs 4 e 5 do Código de Processo Civil
Viola ainda de forma inapelável os Artigos 18º nº 1, 59º e principalmente o 63º da Directiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Fevereiro de 2014
E relativamente às custas os Arts. 527º nº 1 do CPC ex.vi do art. 1º do CPTA e arts. 189º do CPTA, e 6º nº 1 e 14º-A do RCP
Viola ainda os seguintes princípios jurídicos:
- Os princípios da proporcionalidade, concorrência e da prossecução do interesse público e da igualdade, previstos no art. 1.º-A do CCP, e ainda, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade.
E ainda princípios gerais da actividade administrativa, nomeadamente
- Principio da legalidade previsto no art. 3º do CPA, por via do afastamento das normas previstas na alínea a) do nº 2 do art. 77º e 81 do CCP
-Principio da prossecução do interesse publico e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, previsto no art. 4º do CPA.
-Principio da boa administração previsto no art. 5º do CPA
-Principio da igualdade previsto no art. 6º do CPA
-Principio da proporcionalidade previsto no art. 7º do CPA
-Principio da justiça e da razoabilidade previsto no art. 8º do CPA - O princípio do equilíbrio como princípio inerente ao Estado de Direito.
XXXXXXXXIª - Pelo que o recurso deve ser julgado procedente, revogando-se e substituindo-se a sentença recorrida por uma outra que declare válido o ato de adjudicação impugnado e absolva a Entidade Demandada dos pedidos de exclusão da proposta da Contrainteressada e de adjudicação da proposta das Autoras.
Em função disso deve o presente recurso ser julgado procedente e a sentença colocada em crise ser revogada e substituída por outra que:
f) julgue totalmente improcedente por não provada a acção, e como tal anular-se a decisão de excluir a proposta da recorrente e manter-se a decisão de adjudicação do contrato à RECORRENTE ...I; ou no limite e se assim não se entender.
g) Entendendo-se que existem motivos para excluir a proposta da RISI seja por via da demonstrado abuso de direito da Autora/recorrida improcedente o pedido de exclusão, mantendo-se a adjudicação à recorrente por essa via; ou no limite e se assim não se entender.
h) Se exclua também a proposta da Autora por não cumprir as estipulações legais invocadas em sede de contestação, e como tal não se adjudique a sua proposta
i) Os dois referidos pedidos em b) e c) deverão ser antecedidos por levar aos factos provados os factos invocados e esse respeito, por serem pertinentes à analise da questão e tendo por base a prova indicada em sede de contestação e nestas alegações todas elas constantes do PA e expressamente referidas na presente peça, (32 documentos juntos com a contestação e os mencionados nessa peça, nomeadamente juntos pela A., e outros constantes do PA juntos aos autos ou no limite e se assim não se entender.
j) A condenação em custas processuais tenham em conta o decaimento efectivo da Autora recorrida em sede de fase de qualificação.
E assim se fará a habitual justiça!»
Por seu turno, a Recorrida ... também apresentou contra-alegações, tendo elencado as seguintes conclusões:
«I. Não se conformando com o teor da sentença prolatada nos presentes autos, datada de 27.02.2025, e à qual foi atribuída a referência SITAF 004253767, a Contrainteressada (ora Recorrente) interpôs, no passado dia 18.03.2025, um recurso de apelação que tinha como objeto a referida sentença, tendo, para o efeito, junto aos autos as alegações de recurso às quais foi atribuída a referência SITAF 004257403;
II. A referida sentença decidiu no seguinte sentido: "Nos termos e com os fundamentos supra expostos: a) Julgo improcedente a excepção de abuso de direito, invocada pela Contra-interessada; b) Julgo totalmente procedente a presente acção e, em consequência, condeno o Réu a revogar a decisão de adjudicação do contrato, substituindo-a por outra que exclua a proposta da Contra-interessada, e que determine a adjudicação à proposta da Autora".
III. Acontece que, tal como abaixo se demonstrará, as alegações de recurso apresentadas pelo Recorrente não são dignas de qualquer tipo de crédito factual ou jurídico, devendo, assim, o presente recurso ser julgado improcedente por não provado e, consequentemente, ser ordenada a manutenção da sentença recorrida na ordem jurídica portuguesa, atendendo à sua natureza factual e juridicamente imaculada.
IV. A Recorrida (então enquanto Autora) apenas deduziu um pedido de impugnação da decisão de adjudicação, pedido esse que teve como fundamento irregularidades praticadas pela Entidade Demandada na fase de qualificação aquando da análise da candidatura da Recorrente e na fase de avaliação das propostas, no momento da análise da proposta da Recorrente.
V Não tendo sido deduzido nenhum pedido autónomo que tivesse por base a questão da decisão relacionada com a análise levada a cabo pela Entidade Demandada no que diz respeito à qualificação da Recorrida e estando a mesma, pelo contrário, umbilicalmente ligada à questão da ilegalidade da decisão de adjudicação, a não procedência dos fundamentos invocados pela Recorrida para demonstrar a ilegalidade da decisão corresponde, não à improcedência de um pedido — único cenário em que a presente ação apenas teria provimento parcial -, mas sim à improcedência do fundamento de um pedido que, por outros motivos, foi julgado totalmente procedente.
VI. Mácula alguma afeta a decisão de condenação da Recorrente e da Entidade Demandada no pagamento das custas processuais associadas à presente lide, uma vez que, ao dessa forma se decidir, se cumpriu, de forma impoluta, o disposto no n.° 2 do artigo 527.° do Código de Processo Civil (doravante CPC), aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA.
VII. A referência a "Ante o exposto, improcede o pedido formulado pela Autora" constitui um mero lapso do Tribunal a quo — porventura o único — lapso esse que, quando muito, poderia dar lugar à retificação da sentença, à luz do disposto no n.° 1 do artigo 614.° do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA, ainda que se entenda que nem tal se justifica no caso sub iudice;
VIII. O recurso interposto pela Recorrente no que diz respeito à impugnação da decisão de matéria de facto deve ser rejeitado, ao abrigo da parte final do proémio do n.° 1 do artigo 640.° do CPC, uma vez que do mesmo não resulta o cumprimento do ónus previsto na alínea b) do n.° 1 do artigo 640.° do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA.
IX. A Recorrente pura e simplesmente demitiu-se de, em sede de impugnação da decisão de matéria de facto, identificar de que meios probatórios constantes dos autos é que se retira o fundamento para a decisão que pretende ver reconhecida pelo douto Tribunal ad quem.
X. Uma remissão genérica, e não circunstanciada e concreta dos meios probatórios que supostamente existiam nos autos e que impunham uma diferente decisão sobre a matéria de facto — nem sequer com referência ao número dos documentos supostamente juntos — não é minimamente idónea a dar como cumprido o ónus que resulta do disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 640.° do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do OPTA.
Xl. Da mesma forma que não é admissível a referência, em singelo, ao depoimento de uma determinada testemunha para que o ónus previsto na alínea b) se dê como cumprido, exigindo-se o grau de minúcia previsto na alínea a) do n.° 2 do artigo 640.° do CPC, Também não é minimamente legítimo considerar que o referido ónus se dará como cumprido através de uma remissão absolutamente vaga para o acervo documental presente nos autos.
XII. Neste sentido, e por incumprimento do disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 640.° do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA, deve o presente recurso ser rejeitado, na parte em que se impugna a decisão da matéria de facto, nos termos e para os efeitos da parte final do proémio do n.° 1 do artigo 640.° do CPC, o que expressamente se requer para todos os devidos e legais efeitos.
XIII. Não pode haver, no presente caso, qualquer tipo de convite ao aperfeiçoamento porquanto o incumprimento do ónus ora em causa verifica-se, quer nas conclusões das alegações de recurso, quer no próprio texto destas últimas.
XIV. Na verdade, o Recorrente não se rebela contra o juízo que incidiu sobre aqueles factos (na dicotomia provado/não provado), mas sim sobre a forma como os mesmos foram reproduzidos na sentença, através de um método usual neste tipo de situações e que nenhum tipo de prejuízo trouxe para a bondade da decisão que foi proferida sobre aqueles factos (!).
XV. Assim sendo, resulta à evidência que, mesmo que se admita a impugnação da decisão que incidiu sobre a matéria de facto e que se encontra ínsita na decisão recorrida, o que apenas se equaciona por mera hipótese de raciocínio, nunca aquela impugnação pode ser julgada procedente na medida em que não está em causa um erro revestido de dignidade suficiente para que sobre ele incida o ilustre juízo do Tribunal ad quem.
XVI. Tendo em conta que é a própria Recorrente que afirma que o único aspeto com que não concorda são os termos como determinados factos surgem como enumerados no rol de factos dados como provados, lógica se torna a conclusão de que o erro por si apontado não é de molde a afastar o princípio da livre apreciação da prova de que gozou o douto Tribunal a quo, não tendo, assim, o douto Tribunal ad quem poderes para alterar a decisão sobre a matéria de facto tomada pelo Tribunal de 1.a instãncia.
XVII. Mesmo que se entenda que o recurso é admissível na sua vertente de impugnação da matéria de facto e que o douto Tribunal ad quem tem poderes para sindicar a decisão da 1.a Instância sobre a matéria de facto — o que não se concede, mas apenas se concebe — a verdade é que a redação dos factos dados como provados nunca poderia ser a que a Recorrente adianta, nomeadamente no que diz respeito ao facto 5, reproduzido na página 6 das alegações de recurso.
XVIII. Tal sugestão de decisão — assim vista sob pena de violação do ónus determinado pela alínea c) do n.° 1 do artigo 640.° do CPC — nunca pode fazer vencimento na medida em que a mesma encerra, em si mesma, um juízo conclusivo e jurídico, por referência a normas de leis e regulamentos — que não é compatível com um juízo sobre a matéria de facto.
XIX. O facto de a Recorrente ter junto, num primeiro momento, o seu DEUCP e uma declaração de compromisso da subcontratada e, posteriormente, em dois momentos diferentes, o DEUCP desta última e o seus documentos de habilitação não afasta a ilicitude associada à falta de entrega daqueles documentos juntamente com a sua proposta, que foi o que determino a anulação da decisão adjudicatória impugnada nos autos.
XX. A Jurisprudência tem sido clara ao pronunciar-se no sentido de que, ao decidir-se sobre a matéria de facto, apenas se devem levar à prova factos relevantes para a aplicação do Direito e não todo e qualquer facto que envolva a lide decidenda.
XXI. Mesmo no caso de se admitir o recurso na vertente da impugnação da decisão de matéria de facto, sempre o mesmo estará condenado a improceder, por não provado, devendo, assim, manter-se intacta a decisão judicial recorrida e, por conseguinte, o juízo sobre a matéria de facto que a mesma encerra.
XXII. A interpretação de que se arroga a Recorrente - de que bastaria a entrega, com a sua proposta, da declaração de compromisso subscrita pela entidade subcontratada para se dar como cumprido o disposto no artigo 63.° da Diretiva - é, em rigor, desligada das considerações do TJUE sobre esta matéria e que, posteriormente, foram fazendo escola na jurisprudência nacional administrativa, mormente do STA que constitui a sua cúpula.
XXIII. E assim é por um motivo muito simples: a jurisprudência do TJUE, replicada por outras palavras pelo STA, não estabelece, ao contrário do que pretende fazer parecer a Recorrente, que a junção da declaração dos subcontratados e, eventualmente, do seu DEUCP são suficientes para atestar do cumprimento do disposto no artigo 63.° da Diretiva 2014/24/UE.
XXIV. A apresentação, pela Recorrente, da declaração de compromisso da subcontratada juntamente com a sua proposta não a eximia de juntar os restantes documentos de habilitação daquela subcontratada, porquanto, nos termos do acórdão que temos vindo a acompanhar e que é verdadeiramente fundacional nesta matéria, o artigo 63.° da Diretiva deve ser interpretado no sentido de exigir aos concorrentes a apresentação de uma declaração de compromisso e dos documentos de habilitação do subcontratado, não sendo a primeira idónea a fazer substituir a obrigação de apresentação dos segundos.
XXV. E assim é por uma razão: porque a junção da declaração de compromisso não é idónea a demonstrar que sobre o contratado não existe nenhum impedimento do artigo 55.° do CCP (ou motivo de exclusão previsto no artigo 58.° da Diretiva).
XXVI. Apenas a apresentação, por parte dos subcontratados, de todos os documentos de habilitação a que está adstrito o concorrente nos termos do artigo 81.° do CCP permite, igualmente, verificar que o seu subcontratado está em condições de executar o contrato.
XXVII. A jurisprudência do TJUE, replicada por outras palavras pelo STA, não estabelece, ao contrário do que pretende fazer parecer a Recorrente, que a junção do DEUCP dos subcontratados é suficiente para atestar do cumprimento do disposto no artigo 63.° da Diretiva 2014/24/EU, mas sim que o DEUCP é um útil passo na demonstração do cumprimento de tais requisitos.
XXVIII. Incidindo sobre a Recorrente a obrigação de apresentação, juntamente com a sua proposta, de uma declaração de compromisso da subcontratada e dos restantes documentos de habilitação desta última e não tendo aquela, assumidamente, cumprido esta segunda obrigação, Tal inadimplemento não pode ser sanado pelo cumprimento da primeira obrigação, nem pela junção do DEUCP, uma vez que continua sempre a verificar-se um incumprimento que deveria determinar a exclusão da proposta da Recorrente, como bem observado na sentença recorrida, a qual deve ser mantida, nos precisos termos, na ordem jurídica portuguesa, dada a sua natureza juridicamente impoluta.
XXIX. Analisados os acórdãos mais recentes sobre esta matéria, tirados já após a decisão do TJUE ora em crise, constata-se que os mesmos desconsideram a falta de previsão daquela obrigação nas peças do procedimento, impondo, mesmo nesse cenário, aos concorrentes a obrigação de juntarem com a sua proposta as declarações de compromisso das entidades subcontratadas e respetivos documentos de habilitação.
XXX. Atendendo a que a Recorrente não apresentou os documentos de habilitação relativos ao subcontratado ... — ..., LDA., deveria a proposta por aquela apresentada ter sido excluída do procedimento ao abrigo do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP, em conformidade com a jurisprudência acima citada:
XXXI. Nesses termos, não pode ser dado provimento às alegações da Recorrente, devendo estas ser liminarmente rejeitadas à semelhança do que fez o Tribunal a quo, que após análise da argumentação expendida na contestação da Recorrente, então Ré, concluiu pela insuficiência dos seus argumentos;
XXXII. Com efeito, resulta da matéria factual dada como provada que o júri do procedimento em apreço endereçou à Recorrente sucessivos pedidos de esclarecimentos com vista a que esta suprisse irregularidades da sua proposta.
XXXIII. Resulta, ainda, que um desses pedidos de suprimento se traduziu, em bom rigor, numa alteração substancial do conteúdo de tal proposta, o que é consequência natural da prestação de sucessivos pedidos de esclarecimentos, materializados, na maioria das vezes, na junção de novos documentos, pelos quais se procurou não regularizar a proposta da Recorrente, mas antes a reconstruir, quase que de raiz, através de uma interpretação enviesada do disposto no n.° 3 do artigo 72.° do CCP, tal como bem reconheceu o douto Tribunal a quo na sentença recorrida.
XXXIV. Em boa verdade, a Recorrente não logrou demonstrar, ao longo de todo o procedimento concursal, o cumprimento de uma série de requisitos técnicos a que estavam vinculados os concorrentes para efeitos de correta instrução das suas propostas.
XXXV. Nesse conspecto, e porque os concorrentes estavam onerados com a obrigatoriedade de demonstrarem que a solução informática por si proposta satisfazia todas as exigências técnicas das peças procedimentais, apenas se pode concluir que a proposta da Recorrente é omissa nesse âmbito, pelo que deveria ter sido, como bem observado pelo douto Tribunal a quo, objeto de decisão de exclusão do procedimento por parte da ora Recorrente nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP, tal como devidamente reconheceu a sentença recorrida.
XXXVI.A grande problemática que sempre balizou a presente controvérsia prendese com a apresentação, livre e espontânea, de um catálogo, através do qual a Recorrente, como consta do ponto 51 do Anexo VI do Convite, refere que o cumprimento era aferível por consulta de um catálogo com a designação "... Funcionalidades 50C Salários Profissional".
XXXVII. Resultando desse catálogo o contrário, isto é, a insuficiência da solução técnica proposta quando cotejada com os parâmetros exigidos nas peças do procedimento, então apenas uma conclusão se pode impor: a de que se está perante uma solução incompleta, desconforme com o solicitado, que nos termos legais do CCP se traduz na omissão de um termo ou condição.
XXXVIII. Tal conclusão não é mitigada, ainda, e ao contrário do expendido pela Recorrente, pela junção de uma declaração de uma empresa subcontratada pela qual esta declara, que a solução proposta satisfaz todas as exigências procedimentais.
XXXIX. Outrora, este foi, precisamente, o entendimento da Entidade Demandada, então entidade adjudicante, uma vez que o júri do procedimento, não satisfeito com o conteúdo resultante do Anexo VI ao Convite e a declaração da empresa ... apresentados com a proposta da Recorrente, entendeu dirigir-lhe vários e repetidos pedidos de esclarecimentos com vista a comprovar, efetivamente, do preenchimento de tais requisitos.
XL. Estribados na douta sentença do Tribunal a quo, poder-se-á dizer, aqui chegados, que a invalidade da proposta da Recorrente está associada a dois vetores essenciais: I) a apresentação de uma proposta omissa em termos ou condições fixados procedimentalmente; II) a ilegalidade dos pedidos de esclarecimentos endereçados com vista a retificar essa proposta, que culminam, no final de tudo, com a adjudicação de uma proposta totalmente diferente da inicialmente apresentada a concurso.
XLI. A circunstância de, nos termos acima referidos, ter sido realizada, in casu, uma aplicação abusiva do disposto no n.° 3 do artigo 72.° do CCP prejudica, de forma clara, as alegações protagonizadas pela Recorrente relativamente à data de emissão dos documentos juntos em sede de resposta aos pedidos de esclarecimentos ora em crise.
XLII. Em boa verdade, a partir do momento em que a apresentação do pedido de esclarecimentos ora em causa é manifestamente ilegal nos termos acima explicitados, toda a questão da admissibilidade de junção de documentos relativos a factos anteriores à data de apresentação da proposta, mas elaborados posteriormente, perde relevância, uma vez que ficam aqueles condenados a não serem considerados na proposta, como aconteceria com a junção de documentos emitidos anteriormente.
XLIII. Andou manifestamente bem a sentença recorrida ao dar como inadmissíveis os pedidos de esclarecimentos apresentados pelo Júri do Procedimento e, consequentemente, ao determinar a exclusão da proposta apresentada pela Recorrente ao abrigo "(...) do disposto nos artigos 70.°, n.°2, alínea a), 146.º n.° 2, alínea o), do CCP, e Cláusula 15.a, n.° 3, alínea xi, do Caderno de Encargos".
XLIV. Dada a natureza certeira da sentença recorrida — neste como noutros pontos — não pode se não o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, por não provado, devendo, nessa medida, aquela decisão manter-se na ordem jurídica nacional, o que expressamente se requer para todos os devidos e legais efeitos.
XLV. Pese embora enuncie a intenção de alegar o desacerto da sentença recorrida no que diz respeito a não ter julgado procedente o abuso de Direito por si invocado, a verdade é que, compulsadas as alegações de recurso, nelas não se vislumbra nenhum ataque direto à sentença, mas sim um arrazoado de banalidades sobre tal matéria.
XLVI. E, de resto, nunca poderia deixar de assim ser, por dois dissemelhantes motivos: não há qualquer tipo de comparação possível entre a atuação da Recorrida e a da Recorrente que justifique qualquer paralelismo e ii) nunca a conduta demonstrada pela Recorrida foi de molde a suscitar na Recorrente a expectativa juridicamente tutelada de que não exerceria os seus direitos processuais face à decisão de adjudicação praticada nos presentes autos.
XLVII. Quanto ao primeiro aspeto, ao alegar como alega, parece a Recorrente olvidar (ou fazer por olvidar) que os pedidos de suprimento que reiteradamente lhe foram dirigidos, tiveram lugar quando havia já sido proposta a sua exclusão do presente procedimento concursal.
XLVIII. Os pedidos de suprimento de erros ou omissões dirigidos à Recorrida foram-no sempre com base no pressuposto que a mesma estava admitida, primeiro na fase de convite para formular proposta e segundo na fase de admissão de propostas.
XLIX. Para cúmulo, alguns dos referidos pedidos chegaram a ocorrer depois de o próprio júri do procedimento ter expressamente reconhecido que "o concorrente mais uma vez não responde de forma clara ao solicitado" (!)
L. Por tais razões, é absolutamente falso que a Recorrida litigue em contradição com o que defendeu em sede procedimento concursal ou que tenha beneficiado da mesma atuação por parte do júri do procedimento.
LI. Quanto ao segundo pilar do putativo abuso de direito, a Recorrida não fez mais do que a própria Recorrente, nas suas alegações de recurso, confessa ter feito: responder aos pedidos de esclarecimentos que lhe foram solicitados de forma a acautelar eventuais contraordenações, mas sempre alertando para a inadmissibilidade dos pedidos que eram apresentados à Recorrente, atitude que é precisamente aquela com que sempre litigou no presente pleito.
LII. Em bom rigor, a conclusão a retirar da conduta procedimental da Recorrida é exatamente a oposta da defendida pela Recorrente: ao ter apresentado resposta aos pedidos de esclarecimento que lhe foram dirigidos, mas sempre alertado para a inadmissibilidade dos pedidos que eram apresentados à Recorrente, a Recorrida não só não gerou na concorrente qualquer tipo de confiança de que não impugnaria o ato de adjudicação, como, inclusivamente, mostrou àquela que entendia que aqueles esclarecimentos não eram admissíveis, o que poderia fundamentar a apresentação em juízo de uma ação de contencioso pré-contratual tendente à impugnação do ato adjudicatório em crise.
LIII. A partir do momento em que é já óbvio que os pedidos de esclarecimentos dirigidos à Recorrente eram manifestamente ilegais, nunca tal realidade poderia ser sanada pela circunstância de terem sido igualmente solicitados esclarecimentos à Recorrida, muito menos quando a sua admissibilidade nunca foi judicialmente determinada e ainda menos quando os mesmos não tiveram o mesmo conteúdo dos esclarecimentos peticionados à Recorrente.
LIV. Assim sendo, e face ao exposto, afigura-se como manifestamente curial concluir que a imputação à conduta da Recorrida de uma situação de abuso de direito não tem qualquer tipo de fundamento, devendo as alegações da Recorrente nesse sentido ser julgadas como tendo valia jurídica nula, o que determinará por sua vez, e também quanto a esta fundamento, a improcedência do recurso que ora se contralega, o que expressamente se requer para todos os devidos e legais efeitos.
LV. Num ato de verdadeira crise de identidade processual, a Recorrente — Contrainteressada nos presentes autos, recorde-se — enceta uma espiral argumentativa tendente à exclusão da proposta apresentada pela Recorrida, defendendo, em suma, que, mesmo confirmando-se a decisão recorrida no que tange com a anulação da decisão de adjudicação, A proposta da Recorrida nunca poderia figurar como adjudicatária uma vez que, no seu entendimento míope, também aquela proposta se encontra eivada de vícios que deveriam ter determinado a sua exclusão.
LVI. Ora, a partir do momento em que, algo inopinadamente, a Recorrente, enquanto Contrainteressada, ensaia um movimento de "impugnação" da decisão de admissão da proposta da Recorrida, concorrente graduada em segundo lugar, está, inequivocamente, a "(...) sustentar um interesse processual próprio e único, oposto ao da entidade demandada", Entidade Demandada essa que, como se viu, decidiu pela admissão da proposta da Recorrida, por absoluta falta de motivo para decisão em contrário, por muito que a Recorrente, em maior ou menos desespero de causa, se esforce, em vão, por demonstrar.
LVII. Destarte, não reunindo a Recorrente o pressuposto processual de legitimidade ativa, tal como acima se demonstrou, nunca o Tribunal a quo (e o ad quem) poderão pronunciar-se sobre tal "pedido", o que condena a falecer a alegação de omissão de pronúncia que a Recorrente timidamente esgrime, o que expressamente se requer para todos os devidos e legais efeitos.
LVIII. Aqui chegados, e face a tudo quanto acima se acabou de expender, dúvidas não restam de que a Recorrente é absolutamente carente de legitimidade processual ativa, na modalidade de interesse em agir, para colocar em causa a decisão de admissão da proposta da Recorrida, razão pela qual estão condenadas a claudicar todos os argumentos expendidos por aquela quanto a esta matéria.
TERMOS EM QUE, E NOS MAIS DE DIREITO, COM O SEMPRE MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXA., DEVERÁ:
I) SER REJEITADO O RECURSO INTERPOSTO PELA RECORRENTE, NA VERTENTE DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO, NOS TERMOS DO DISPOSTO NA PARTE FINAL DO PROÉMIO DO N.° 1 DO ARTIGO 640.° DO CPC, POR VIOLAÇÃO DO ÓNUS PREVISTO NA ALÍNEA B) DO N.° 1 DAQUELE ARTIGO, APLICÁVEL EX VI ARTIGO 1.° DO CPTA.
II) II) O RECURSO INTERPOSTO PELA RECORRENTE SER JULGADO TOTALMENTE IMPROCEDENTE, QUANTO À MATÉRIA DE FACTO E DE DIREITO POR NÃO PROVADO, DEVENDO, ASSIM, SENTENÇA RECORRIDA MANTER-SE NA ORDEM JURÍDICA NOS PRECISOS TERMOS EM QUE FOI DOUTAMENTE PROLATADA PELO TRIBUNAL A QUO, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS QUE DE TAL JULGAMENTO NECESSARIAMENTE RESULTAM.»
* O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer, pugnando pelo não provimento de ambos os recursos.* Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Subsecção de Contratos Públicos.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DOS RECURSOS
Considerando as conclusões inseridas nas alegações dos recursos apresentados pelas Recorrentes SSRAM e …, cada uma por si, e o teor das contra-alegações apresentadas pela Recorrida, importa indagar se a sentença a quo merece a censura que lhe vem dirigida.
Com efeito, perscrutadas as conclusões insertas no articulado recursivo apresentado pelo Recorrente SSRAM, verifica-se que vem assacada à sentença a nulidade, nos termos do disposto no art.º 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, por a apreciação da questão atinente à apresentação, pela contrainteressada RIS (também ora Recorrente) dos documentos da subcontratada ... ser contraditória, uma vez que a decisão quanto a esta questão não é consonante com os pressupostos enunciados pelo Tribunal recorrido. Ademais, o Recorrente SSRAM vem atacar o julgamento emitido pelo Tribunal a quo no que se refere à invalidade do ato adjudicatório e à exclusão da contrainteressada … por discordar que ocorra (i) ilegalidade do convite dirigido pelo júri do concurso em 31/05/2024 à contrainteressada RIS para regularização e suprimento da sua proposta, bem como os sucessivos convites formulados, bem como por discordar que ocorra (ii) ilegalidade da não apresentação de determinados documentos relativamente à subcontratada indicada pela contrainteressada RIS. Sufraga este Recorrente, por isso, que a sentença recorrida afronta o preceituado nos art.ºs 72.º, n.º 3 e 56.º, n.ºs 1, 3 e 6 do CCP.
Por seu turno, a RECORRENTE ...- contrainteressada nos autos- vem, de acordo com o teor das conclusões do seu recurso, apontar vários erros de julgamento à sentença recorrida, especificamente: (i) no que toca à repartição das custas, por violação do estabelecido nos art.ºs 527.º, n.º 1 do CPC, 6.º, n.º 1 e 14.º-A do RCP; (ii) quanto a determinada factualidade conduzida ao probatório; (iii) no que concerne ao convite formulado em 31/05/2024 para regularização e suprimento da proposta, por entender que a decisão recorrida viola o prescrito nos art.ºs 70.º, n.º 2, al. a), 77.º, n.º 2, 81.º e 146.º, n.º 2, al. o) do CCP, a cláusula 15ª do Caderno de Encargos (doravante, somente CE) e os pontos 23.º e 24.º do Programa do Procedimento (somente PP em diante); (iv) relativamente à exigência de entrega de determinados documentos respeitantes à subcontratada ..., por tal exigência desrespeitar o disposto nos art.ºs 18.º, n.º 1, 59.º e 63.º da Diretiva 2014/21/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/02/2014; (v) no que se refere à decisão respeitante ao abuso de direito, por entender que a mesma não observa o estatuído nos art.ºs 236.º, 238.º, 334.º e 366.º do Código Civil e 607.º e 608.º, n.ºs 4 e 5 do CPC; (vi) quanto à decisão de inadmissibilidade da pretensão de exclusão da proposta da Recorrida ...; e, genericamente, (vii) por violação dos princípios «da proporcionalidade, concorrência e da prossecução do interesse público e da igualdade, previstos no art. 1.º-A do CCP, e ainda, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, da legalidade previsto no art. 3º do CPA, por via do afastamento das normas previstas na alínea a) do nº 2 do art. 77º e 81º do CCP, da prossecução do interesse publico e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, previsto no art. 4º do CPA, da boa administração previsto no art. 5º do CPA, da igualdade previsto no art. 6º do CPA, da proporcionalidade previsto no art. 7º do CPA, da justiça e da razoabilidade previsto no art. 8º do CPA, e o princípio do equilíbrio como princípio inerente ao Estado de Direito».
Finalmente, é de anotar que, nas suas contra-alegações relativas ao recurso apresentado pela RECORRENTE ..., a Recorrida ... veio arguir que a impugnação da matéria de facto apresentada por aquela Recorrente não cumpria os requisitos legais.
Por conseguinte, atentos os clamores dirigidos contra a sentença recorrida pelas Recorrentes, e a posição adotada pela Recorrida, importa apurar o seguinte:
A) Se é admissível o recurso da RECORRENTE ... quanto à impugnação da matéria de facto;
B) Se a sentença recorrida é nula por contradição, nos termos descritos no art.º 615.º, n.º 1, al. c) do CPC;
C) Se ocorrem erros de julgamento na sentença recorrida e que impõem a indagação sobre:
1) Se era admissível o convite dirigido em 31/05/2024 pelo júri do concurso à RECORRENTE ...- bem como os que se seguiram- para regularização e suprimento da sua proposta e se a resposta e documentos apresentados podem ser admitidos;
2) Se a RECORRENTE ... deveria ter apresentado documentos de habilitação referentemente à subcontratada ...;
3) Se ocorre abuso de direito por banda da Recorrida ...;
4) Se o Tribunal recorrido deveria ter apreciado e determinado a exclusão da proposta da Recorrida ...;
5) Se ocorre erro quanto à repartição de custas no que se refere à RECORRENTE ...; e
6) Se ocorre violação dos princípios «da proporcionalidade, concorrência e da prossecução do interesse público e da igualdade, previstos no art. 1.º-A do CCP, e ainda, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, da legalidade previsto no art. 3º do CPA, por via do afastamento das normas previstas na alínea a) do nº 2 do art. 77º e 81º do CCP, da prossecução do interesse publico e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, previsto no art. 4º do CPA, da boa administração previsto no art. 5º do CPA, da igualdade previsto no art. 6º do CPA, da proporcionalidade previsto no art. 7º do CPA, da justiça e da razoabilidade previsto no art. 8º do CPA, e o princípio do equilíbrio como princípio inerente ao Estado de Direito».
III. FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA
A sentença recorrida considerou provados os factos que, ipsis verbis, se enumeram de seguida:
«1) Em 30.06.2022, o Conselho de Administração da Entidade Demandada deliberou solicitar "autorização prévia" do procedimento concursal ao Secretário Regional das Finanças (cf. fls. 2725 do SITAF);
2) Em 23.02.2023, foi publicado o Anúncio n.5 2714/2023 no Diário da República, Parte L, II Série, n.5 39, com a abertura de procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, com publicidade internacional, para "ALUGUER DE SISTEMA DE GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS PARA O SESARAM, EPERAM", cujo prazo de execução do contrato era de 6 anos, com previsão de 1 (uma) renovação, do qual consta:
“(…)
3 - INDICAÇÕES ADICIONAIS Número de referência interna: ICQ20230002
(...)
Tipo de Contrato Principal: Fornecimentos
Tipo de Contrato: Locação de Bens Móveis
Preço base do procedimento? Sim
Valor do preço base do procedimento: 1,077,408.00 EUR
(...)
7 - PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
Prazo de execução do contrato [prazo inicial sem incluir renovações]: 6 anos
Previsão de renovações? Sim
Número máximo de renovações: 1
Prazo de renovações diferente do prazo inicial? Não
(…)”
(cf. Anúncio do Procedimento disponível em https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/anuncioprocedimento/2714-2023-207760023 e fIs. 2631 do SITAF);
3) Do programa de procedimento do concurso limitado por prévia qualificação consta o seguinte (por excertos): "(...) Cláusula 4.ª
Candidatos 1. Podem apresentar candidaturas as entidades que:
(...)
b) Cumpram os requisitos de capacidade técnica definidos neste Programa de Procedimento.
2. Podem ainda ser candidatos agrupamentos, desde que cumpram os requisitos estabelecidos pelo artigo 54.º do Código dos Contratos Públicos.
3. Só os candidatos selecionados na fase da candidatura, incluindo os seus agrupamentos, podem apresentar proposta. Cláusula 5.ª
Modelo de qualificação dos candidatos A qualificação dos candidatos assenta no modelo simples de qualificação, sendo qualificados todos os concorrentes que preencham os requisitos mínimos de capacidade técnica fixados nas cláusulas seguintes do presente Programa de Procedimento. Cláusula 6.ª
Requisitos mínimos e obrigatórios de capacidade técnica dos candidatos Os candidatos devem preencher os seguintes requisitos mínimos de capacidade técnica:
a) Experiência curricular comprovada dos candidatos na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos, que inclua no mínimo gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde.
b) Dispor de pelo menos três profissionais com experiência na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos, que inclua no mínimo gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde.“(texto integral no original; imagem)” (…)“(texto integral no original; imagem)”
“(texto integral no original; imagem)” (…)
 (…)Cláusula 24.ª
Documentos de habilitação 1. Ao adjudicatário ser-lhe-á exigida a apresentação, no prazo de 5 (cinco) dias contados da receção da notificação da decisão de adjudicação, da apresentação dos documentos a seguir mencionados, nos termos do artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos:“(texto integral no original; imagem)”
(…)
4) Consta do Anexo VI, intitulado "(conforme subalínea xii, da alínea g), do n.º 3 da Cláusula 15.ª do Programa do Procedimento”, que se dá por integralmente reproduzido, o seguinte (por excertos):
“(…)“(texto integral no original; imagem)”
(…)“(texto integral no original; imagem)”
(…)“(texto integral no original; imagem)”
(…)”
(cf. fls. 2192 do SITAF);
5) Consta do Caderno de Encargos, além do mais, o seguinte:
“(…)Cláusula 3.ª
Aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência Para efeitos do disposto no artigo 42.º do Código dos Contratos Públicos, está submetido à concorrência, nos termos do disposto no presente Caderno de Encargos e no Programa do Procedimento:
a) O preço
b) A experiência do pessoal encarregado da execução do contrato.
(…)PARTE III
CLAUSULAS TÉCNICAS
Secção I
Especificações técnicas
Cláusula 18."ª
Especificações dos serviços a prestar 1. No âmbito do presente procedimento deverá ser implementado um sistema de gestão de recursos humanos que inclua gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, com os requisitos mínimos insertos no anexo II ao presente caderno de encargos e que dele faz parte integrante.
2. O cocontratante tem gue ter em consideração toda a legislação atualmente aplicável na Região Autónoma da Madeira (RAM) ou outra que venha a ser aplicável, bem como os diversos regimes de carreiras, que se encontram identificados no Anexo III do presente caderno de encargos, dele fazendo parte integrante, sem prejuízo de eventuais alterações que entretanto ocorram.
(cf. fls. 2192 do SITAF):
6) Em 03.03.2023, a A. apresentou junto do Réu pedido de esclarecimentos (cf. fls. 230 do PA);
7) O Réu prestou os seguintes esclarecimentos:
“(…)
Concurso limitado por prévia qualificação n.º IGQ 20230002
Aluguer de Sistemas de Gestão de Recursos Humanos para o SESARAM, EPERAM
Ata do Júri
(Resposta ao pedido de esclarecimentos)
No dia 13 de março de 2023, pelas dez horas, reuniu no Departamento de Recursos Humanos do Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, EPERAM, sito à Avenida ..., Funchal, o Júri do procedimento identificado em epígrafe, constituído pela Dra ..., que preside, pela Dra. ... e Eng." ..., vogais efetivos, para, nos termos do disposto no n.° 5, do artigo 50.º, por remissão do artigo 166.- do Código dos Contratos Públicos, doravante CCP, responder ao pedido de esclarecimentos colocado tempestivamente a 3 de março de 2023 pelo seguinte interessado, que se anexa e que se tem por integralmente reproduzido:
. ..., Lda.
A. Pedido de esclarecimentos
Esclarecimento n.º 1:
Refere a cláusula 6.ª do Programa do Procedimento, subordinada à epígrafe Requisitos mínimos e obrigatórios de capacidade técnica dos candidatos que "os candidatos devem preencher os seguintes requisitos mínimos de capacidade técnica: a) Experiência curricular comprovada dos candidatos na implementação de pelo menos um sistema de qestão de recursos humanos, que inclua no mínimo gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde, b) Dispor de pelo menos três profissionais com experiência na implementação de pelo menos um sistema de qestão de recursos humanos, que inclua no mínimo gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde.".
Por sua vez, e para o que ora releva, determina a cláusula 7.ª da mesma peça do procedimento, sob a epígrafe Documentos destinados à qualificação dos candidatos, no seu n.º 4, o seguinte: "para verificação do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica indicados na cláusula 6.ª do presente Programa de Procedimento, as candidaturas devem ser acompanhadas dos seguintes documentos: a) declarações/documentos emitidos por contraente público, devidamente datados e assinados, que comprovem a experiência do candidato na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos, que inclua no mínimo gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde b) Declarações/documentos emitidos por contraente público, devidamente datados e assinados gue comprovem que pelo menos três profissionais detêm experiência na implementação de um ou mais sistemas de gestão de recursos humanos, que inclua no mínimo gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas de cuidados de saúde
Desde logo, solicitam-se esclarecimentos quanto a saber se a experiência requerida - implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos - pode ser demonstrada através da implementação desse sistema de gestão em entidades de qualquer natureza, de entre as denominadas entidades de saúde assim definidas pelo Serviço Nacional de Saúde ou, por outro lado, se a mesma apenas é contabilizada se o sistema de gestão de recursos humanos tiver sido implementado em entidades que incluam unidades hospitalares.
Resposta:
O Júri esclarece que a experiência requerida - implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos - pode ser demonstrada através da implementação desse sistema de gestão em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde.
Esclarecimento n.º 2:
Tendo em consideração que o conceito de contraente público é um conceito jurídico, definido nos termos do artigo 3.º do CCP, solicita-se esclarecimentos se a experiência requerida no presente procedimento poderá ser obtida apenas em entidades da saúde/hospitais de natureza públicas ou se, ao invés, poder-se-á lançar mão da experiência obtida na implementação do aludido sistema em entidades da saúde/hospitais privados e ou parcerias público-privadas.
Resposta:
O Júri esclarece que a experiência requerida apenas inclui as entidades referidas na resposta anterior.
Esclarecimento n.º 3:
Ainda no seguimento dos esclarecimentos anteriores, solicita-se esclarecimentos se a experiência requerida apenas poderá ser demonstrada quando a implementação tenha sido operacionalizada em entidades da saúde/hospitais nacionais (do território continental e insular) ou se, ao invés, a experiência obtida na implementação do sistema a nível internacional é também contabilizada. No caso de a experiência a nível internacional também relevar para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, solicita-se esclarecimentos se essa experiência apenas releva a nível europeu ou, ao invés, a experiência obtida a nível mundial releva para o presente procedimento.
Resposta:
Conforme resulta da redação da Cláusula 6.ª do Programa de Procedimento, "Os candidatos devem preencher os seguintes requisitos mínimos de capacidade técnica:
a) Experiência curricular comprovada dos candidatos na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos, que inclua no mínimo gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde.
b) Dispor de pelo menos três profissionais com experiência na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos, que inclua no mínimo gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde."
Esclarecimento n.º 4:
Solicitam-se esclarecimentos sobre se a experiência requerida é demonstrada pela implementação do sistema pretendido em entidades da saúde/hospitais independentemente da sua dimensão ou, ao invés, dever-se-á ter em consideração a dimensão e características análogas à realidade do SESARAM, isto é, e a título de exemplo, abrangendo um universo de pelo menos 6.000 trabalhadores?
Resposta:
O Júri esclarece que a experiência requerida não depende da dimensão das entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde.
Esclarecimento n.º 5:
Na alínea b) da cláusula 6.ª do Programa do Procedimento, é exigido que os candidatos devem "Dispor de pelo menos três profissionais com experiência na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos".
Por sua vez, na alínea f) do n.º 3 da cláusula 15.ª do Programa do Procedimento, onde se solicitam documentos que contenham os atributos da proposta, são solicitados os CVs do gestor do projeto, do substituto do gestor do projeto e do profissional operacional que implementará o projeto.
Uma vez que estamos no âmbito de um Concurso Limitado por Prévia qualificação, entende-se que a demonstração dos requisitos mínimos de capacidade técnica numa primeira fase dirá respeito aos quadros da .... Por sua vez, já na fase de avaliação de propostas, será contabilizada a experiência demonstrada de, pelos menos, três profissionais. Contudo, entende a ... que os profissionais indicados na fase de qualificação não terão de coincidir com os profissionais indicados em sede de apresentação de proposta. É correto este entendimento?
Resposta:
O Júri esclarece que é correto o entendimento.
Esclarecimento n.º 6:
No Programa de Procedimento não é referido qualquer prazo de apresentação de propostas. Afixação desse prazo apenas será operacionalizada aquando do envio do convite para os candidatos que forem qualificados?
Resposta:
O Júri esclarece que afixação desse prazo é comunicada aquando do envio do convite aos candidatos que forem qualificados nos termos do Código dos Contratos Públicos (CCP).
Esclarecimento n.º 7:
O Anexo VI do Programa do Procedimento, onde são enumerados os requisitos obrigatórios da solução a adquirir (conforme subalínea xxi da alínea g) do n.º 3 da Cláusula 15.ª da mesma peça do procedimento), e no que se refere ao seu ponto 50, indaga-se se é obrigatório o concorrente comprovar ter experiência na integração com diferentes softwares de gestão de recursos humanos, de processamento de remunerações e ERPs usados em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde em Portugal.
Resposta:
O Júri esclarece que apenas é exigida a experiência referida no Programa de Procedimento, designadamente na respetiva Cláusula 6.ª.
Esclarecimento n.º 8:
O já referido Anexo VI do Programa do Procedimento, refere como requisito 63, na alínea V1, o "Apoio técnico na parametrização e integração da Solução com o sistema hospitalar.".
Solicitam-se esclarecimentos sobre se a referida integração da Solução com o sistema hospitalar envolve apenas a integração com o Sistema de Classificação de Doentes (SCD/E) referido no requisito 16 do Anexo VI do Programa do Procedimento, ou pode envolver quaisquer outros componentes do sistema hospitalar.
Resposta:
O Júri esclarece que o apoio técnico na parametrização e integração da solução pode envolver quaisquer outros componentes do sistema hospitalar, como seja por exemplo, a escala de urgência.
Ademais, como expressamente consignado no ponto 16 do Anexo VI do Programa de Procedimento, o Sistema de Classificação de Doentes (SCD/E) referido é meramente exemplificativo.
(...)".
(cf. fls. 344 do PA);
8) A Contra-interessada apresentou candidatura, na qual anexou, entre o mais, as seguintes declarações (por excertos):
“(…)“(texto integral no original; imagem)” (…)“(texto integral no original; imagem)”
(…)“(texto integral no original; imagem)”
(…)“(texto integral no original; imagem)”
(…)“(texto integral no original; imagem)”
(…)”
(fls. 398 e ss. Do PA);
9) Em 04.04.2023, o júri do procedimento proferiu o relatório preliminar para análise das candidaturas apresentadas e definição do modelo de qualificação do qual consta que:
“(…)
10. Relativamente à ..., Lda., analisados os documentos juntos com a candidatura que se têm por reproduzidos, o júri verificou que, embora apresente declarações de 19 contraentes públicos, todas elas apenas atestam que a candidata e três dos seus profissionais (..., ... e ....) têm experiência na implementação do software GH-Gestão de Horários em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde.
Assim, o júri concluiu que esta candidata não comprova experiência na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos, que além dos horários, inclua no mínimo qestão de assiduidade, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde, o mesmo sucedendo com os seus três profissionais que vêm indicados nas declarações apresentadas.
Ora, tratam-se de requisitos mínimos de capacidade técnica obrigatórios e expressamente exigidos na cláusula 6.ª do Programa do Procedimento, que cabe ao candidato demonstrar, nos termos do já citado n.º 4, da Cláusula 7.ª do referido Programa.
Nestes termos, o referido incumprimento determina a exclusão deste candidato, por violação dos requisitos mínimos de capacidade técnica exigidos na cláusula 6.ª do Programa do Procedimento, de harmonia com o estatuído na alínea I), do n.º 2, do artigo 184.º do CCP.
Acresce que, perante o exposto, por não ter efeito útil, o Júri deliberou não solicitar ao candidato, documento comprovativo dos poderes do Sr. ... para a apresentação da candidatura, conforme acima identificado.
(...)
Atento todo o exposto, nos termos e com os fundamentos atrás exarados, de harmonia com o disposto nos artigos 184.º e 185.º do CCP, o júri propõe:
a) A qualificação da candidata ..., Lda, dado que a mesma preenche todos os requisitos de qualificação exigidos no Programa do Procedimento e não apresenta nenhum motivo de exclusão previsto no n.º 2, do artigo 184.º do CCP.
b) A exclusão da candidatura apresentada pela ..., Lda., como determina a alínea I), do n.º 2, do artigo 184.º do CCP, dado que, da análise dos documentos apresentados, resulta que não preenche os requisitos mínimos de capacidade técnica exigidos na cláusula 6.ª do Programado Procedimento, concretamente não comprova ter experiência na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos, que, além dos horários, inclua no mínimo gestão de assiduidade, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde, o mesmo sucedendo com os seus três profissionais que vêm indicados nas declarações apresentadas.
(…)”
(cf. fIs. 620 e ss. do PA);
10) A Contra-interessada exerceu o direito de audiência prévia (cf. fls. 628 do PA), nos seguintes termos (por excertos):
“(…)
I- Da indevida exclusão da Candidata RISI
1 - Propõe o júri excluir a candidatura apresentada pela RISI, nos termos da alínea I) do n.º 2 do art. 184.º do CCP em virtude da análise dos documentos apresentados, "resulta que não preenche os requisitos mínimos de capacidade técnica exigidos na cláusula 6.ª do programa de procedimento".
2-Tal facto, resultar da análise dos documentos apresentados pela candidata que não preenche os requisitos mínimos, é falso.
(...)
5 - E, segundo o texto legal na referida alínea, "I) Cuia análise revele que os respetivos candidatos não preenchem os requisitos mínimos de capacidade técnica ou de capacidade financeira." resulta que apenas pode ser excluída SE REVELAR NÃO PREENCHER, o que não é, manifestamente, o caso.
6 - A candidata RISI preenche os requisitos técnicos mínimos. E
7 -Tal decorre das TRINTA E OITO (19x2) DECLARAÇÕES DE DEZANOVE CONTRAENTES PÚBLICOS, apresentadas pela RISI
8- Foram declarações tipo elaboradas pelas mesmas e da sua responsabilidade.
9 - Resulta claro das referidas declarações que tais instituições emissoras das mesmas, são entidades publicas prestadoras de cuidados de Saúde, em tudo similares à entidade publica SESARAM, EPERAM, aqui contratante e que promove o concurso, e estas declararam expressamente que a RISI e seus profissionais (pelo menos 3) têm experiência na implementação de software "GH-Gestão de Horários" em entidades publicas prestadoras de cuidados de saúde
10 - E, além disso, declararam ainda que tal software suporta as necessidades de gestão de recursos humanos, dessas dezanove instituições.
11 - Ora, as regras relativas à gestão de recursos humanos para essas entidades publicas prestadoras de cuidados de saúde que emitiram tais declarações, são exatamente as mesmas que se aplicam à entidade publica SESARAM, EPERAM, aqui contratante e que promove este concurso.
12 - Como tal decorre daí que se inclui nesse sistema a gestão da assiduidade, horários, ferias e processamento de vencimentos.
13 - E esta a única conclusão que se pode retirar de tais declarações.
14 - Não sendo necessário que as declarações façam alusão expressa dos termos das alíneas a) e b) da clausula 6.ª e da alínea b) do n.º 4 da Clausula 7.ª do Programa do Procedimento do concurso limitado por prévia qualificação para aluguer de sistema de Gestão de Recursos Humanos para o SESARAM, EPERAM.
15 - No entanto, uma dessas instituições, concretamente o Centro Hospitalar de Entre Douro e Vouga, até disse mais, pois além de referir que tal software da RISI "suporta as necessidades de gestão de recursos humanos desta instituição", acrescentou "no âmbito da gestão de horários de trabalho e interface com os profissionais neste domínio e afins"
E, é facto notório
16 - Que as necessidades de gestão de recursos humanos das referidas instituições são, em virtude das regras aplicáveis - quer face à legislação laborai, quer à legislação de saúde -, em tudo semelhantes umas às outras.
17 - Não pode assim ser retirada a conclusão de que a RISI não preenche os requisitos mínimos necessários ao concurso ou, no limite, tal não resulta dos documentos entregues, os quais cumprem as exigências legais e concursais nomeadamente dos termos da alínea b) da clausula 6.ª e da alínea b) do n.º 4 da Clausula 7.ª do programa do Procedimento do concurso limitado por prévia qualificação para aluguer de sistema de Gestão de Recursos Humanos para o SESARAM, EPERAM
18 - Face ao exposto é manifesto que mesmo considerando os termos do n.º 2 do artigo 178.º do CCP, é manifesto face aos elementos constantes dos documentos destinados à qualificação dos candidatos, que estão preenchidos pela RISI os requisitos mínimos de capacidade técnica (e de capacidade financeira) referidos no art. 165.º do CCP.
19 - Como tal, da avaliação do júri não poderá decorrer outra coisa que não o preenchimento pela candidata RISI de tais requisitos mínimos exigidos pelo concurso.
20 - Não sendo necessário a tal avaliação no sentido de não excluir a aqui contrainteressada, o recurso a quaisquer meios exteriores aos documentos já juntos, enquadrando-se assim plenamente no âmbito do nos 2 e 1 do art. 178.º do CCP.
21 Não fosse assim e o preenchimento dos factores poderia ser confirmado pelo conhecimento do programa em questão - "GH - Gestão de Horários" - pela entidade contratante e por parte de elemento nomeadamente no ano de 2018 e ainda no ano de 2019.
22 - O Princípio da Boa Fé impunha que, no limite e se tivesse dúvidas, o júri solicitasse esclarecimentos no sentido de dissipar tais dúvidas quanto à Capacidade Técnica da RISI, nomeadamente os requisitos mínimos de capacidade técnica e a sua larga experiência no âmbito da implementação de sistemas de gestão de recursos humanos em entidades públicas prestadoras de cuidados de Saúde, no âmbito da clausula 6.ª do Concurso.
23 - Impunha-se que nos termos do art. 183.º do CCP o júri exercesse a sua faculdade de pedir esclarecimentos sobre os documentos necessários à qualificação que considerasse necessário para efeitos de análise das candidaturas, os quais passariam a fazer parte integrante das respetivas candidaturas. (...)"
II- Da necessidade de exclusão da contrainteressada ...
41 - As declarações limitam-se a dizer que "participaram na implementação", "nas suas instalações".
42- De tal "participação" não resulta a experiência de facto, nem a experiência na implementação exigida pelo concurso. (...)"
(cf. fIs. 628 e ss. do PA);
11) Em 09.05.2023, reuniu novamente o júri do procedimento para proceder à análise da pronúncia apresentada pela Contra-interessada, tendo deliberado que "(...) as declarações Juntas pela candidata referem que a RISI forneceu e implementou o Software GH-Gestão de Horários que endereça as necessidades de gestão de recursos humanos dessas instituições, através dos profissionais elencados, factos que ocorreram em momento anterior à data da apresentação da candidatura, o Júri deliberou recorrer a esta possibilidade de suprimento da irregularidade, em que alegadamente inculcam as declarações (...)
Atento todo o exposto, nos termos e com os fundamentos atrás exarados, ao abrigo do disposto na alínea a), do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, o júri deliberou conceder o prazo máximo de cinco dias para que a candidata ..., Lda., junte declarações, devidamente datadas e assinadas, das entidades elencadas na sua candidatura, que clarifiquem, deforma clara e inequívoca se:
a) O Software GH-Gestão de Horários que atestaram que a RISI lhes forneceu e implementou nas datas indicadas na candidatura, é um sistema de gestão de recursos humanos, que além dos horários, incluiu a implementação, no mínimo, da gestão de assiduidade, férias e processamento de vencimentos;
b) Os profissionais referidos (..., ... e ....) implementaram nessas entidades e nas datas indicadas na candidatura o Software GH-Gestão de Horários, que é um sistema de gestão de recursos humanos que a RISI lhes forneceu e, que além dos horários incluiu a implementação, no mínimo, da gestão de assiduidade, férias e processamento de vencimentos"
(cf. fls. 646 e ss. do PA);
12) Na sequência, em 15.05.2023, a Contra-interessada apresentou declarações elaboradas em data posterior a 09.05.2023, com o seguinte teor (por excertos):“(texto integral no original; imagem)” (…)“(texto integral no original; imagem)”
(cf. fls. 666 e ss. Do PA);
13) Em 01.06.2023, foi elaborado o instrumento denominado "Relatório final I da fase de qualificação", través do qual o júri do procedimento propôs:
“(…)
I. O Relatório Preliminar
No concurso em apreço foram apresentadas as seguintes candidaturas:
. ..., Lda. - 2....:53:59;
. ..., Lda. -2....:00:09.
Nos termos e com os fundamentos aí expendidos que se têm por reproduzidos, de harmonia com o disposto nos artigos 184. - e 185° do CCP, o Júri propôs:
a) A qualificação da candidata ..., Lda, dado que a mesma preenche todos os requisitos de qualificação exigidos no Programa do Procedimento e não apresenta nenhum motivo de exclusão previsto no n.° 2, do artigo 184.º do CCP.
b) A exclusão da candidatura apresentada pela ..., Lda., como determina a alínea I), do n.° 2, do artigo 184.º do CCP, dado que, da análise dos documentos apresentados, resulta que não preenche os requisitos mínimos de capacidade técnica exigidos na cláusula 6.ª do Programa do Procedimento, concretamente não comprova ter experiência na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos, gue, além dos horários, inclua no mínimo gestão de assiduidade, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde, o mesmo sucedendo com os seus três profissionais que vêm indicados nas declarações apresentadas.
c) O envio do relatório a todos os candidatos, fixando-lhes um prazo, de cinco dias, para que se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
II.A audiência prévia
a) Na sequência da audiência prévia ao relatório preliminar, a candidata ..., Lda.(RISI), inconformada com a proposta de exclusão aí efetuada, veio apresentar a sua pronúncia que se anexa e se tem por reproduzida.
Em suma, de tudo o que vem dito na pronúncia, a RISI sustentou três questões essenciais ao procedimento em apreço:
1. A sua proposta tem de ser admitida de imediato, por reunir os requisitos de capacidade técnica exigidos, que as declarações por si juntas comprovam? OU
2. Havendo dúvidas, o Júri tem o dever de pedir esclarecimentos à candidata ou às entidades emitentes das aludidas declarações?
3. O júri tem de excluir a ..., Lda, dado que as declarações por esta apresentadas não cumprem com o determinado nas alíneas a) e b) da cláusula 6.ª e alíneas a) e b) da Cláusula 7° do programa do procedimento?
b) Neste contexto, no dia nove de maio de 2023, o Júri do procedimento identificado em epígrafe, reuniu para proceder à análise desta pronúncia e, em conformidade com a ata dessa mesma data, a título preliminar, deliberou proceder à apreciação das primeiras duas questões acima enunciadas, cuja resposta é determinante para a decisão da qualificação do presente concurso, remetendo para o relatório final a terceira questão.
c) Após a respetiva análise da pronúncia da RISI, nos termos e com os fundamentos exarados na referida ata que se anexa e se tem por reproduzida para todos os efeitos, cujo teor se replica, o júri deliberou ao abrigo do disposto na alínea a), do n.º 3 do artigo 72.º- do CCP, conceder o prazo máximo de cinco dias para que a candidata ..., Lda., juntasse declarações, devidamente datadas e assinadas, das entidades elencadas na sua candidatura, que clarifiquem, deforma clara e inequívoca se:
a) O Software GH-Gestão de Horários que atestaram que a RISI lhes forneceu e implementou nas datas indicadas na candidatura, é um sistema de gestão de recursos humanos, que além dos horários, incluiu a implementação, no mínimo, da gestão de assiduidade, férias e processamento de vencimentos;
b) Os profissionais referidos (…., ...e ...) implementaram nessas entidades e nas datas indicadas na candidatura, o Software GH-Gestão de Horários, que é um sistema de gestão de recursos humanos que a RISI lhes forneceu e, que além dos horários, incluiu a implementação, no mínimo, da gestão de assiduidade, férias e processamento de vencimentos.
d) Em consequência, dentro do prazo legalmente estabelecido, no dia 15 de maio de 2023, a RISI veio apresentar 34 declarações, de 17 das entidades indicadas na candidatura, que se anexam.
Ademais, embora na pronúncia já tivesse indicado o Código de acesso à certidão permanente da empresa, a Risi também juntou a respetiva certidão.
Cumpre apreciar,
e) Para tanto e em primeiro lugar, relembra-se que:
I. Em conformidade com o preceituado na cláusula 5.ª do Programa de Procedimento foi adotado o modelo simples de qualificação- nos termos do qual são qualificados todos os concorrentes que preencham os requisitos mínimos de capacidade técnica fixados na cláusula 6.ª do aludido Programa.
A cláusula 6°. do Programa do Procedimento estabelece os seguintes requisitos mínimos e obrigatórios de capacidade técnica exigidos:
"a) Experiência curricular comprovada dos candidatos na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos, que inclua no mínimo gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde,
b) Dispor de pelo menos três profissionais com experiência na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos, que inclua no mínimo gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas s prestadoras de cuidados de saúde." (Negrito nosso)
III. Ademais, nos termos do n.° 4, da cláusula 7.ª do PP "Para verificação do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica indicados na cláusula 6.ª do presente Programa de Procedimento, as candidaturas devem ser acompanhadas dos seguintes documentos.
a. Declarações/documentos emitidos por contraente público, devidamente datados e assinados, que comprovem a experiência do candidato na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos, que inclua no mínimo gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde.
b. Declarações/documentos emitidos por contraente público, devidamente datados e assinados gue comprovem que pelo menos três profissionais detêm experiência na implementação de um ou mais sistemas de gestão de recursos humanos, que inclua no mínimo gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde."
f) Das 34 declarações ora apresentadas pela RISI, que se anexam e se têm por integralmente reproduzidas, extrai-se o seguinte: .
/Correspondem a 17 das entidades indicadas na candidatura;
,/ Reportam-se a factos que ocorreram em momento anterior à data da apresentação da candidatura.
/Confirmam que a candidata reune os requisitos de qualificação exigidos, pois:
a) O Software GH-Gestão de Horários que atestaram que a RISI lhes forneceu e implementou nas datas indicadas na candidatura, é um sistema de gestão de recursos humanos, que além dos horários, incluiu a implementação, no mínimo, da gestão de assiduidade, férias e processamento de vencimentos;
b) Os profissionais referidos (..., ...e ...) implementaram nessas entidades e nas datas indicadas na candidatura, o Software GHGestão de Horários, que é um sistema de gestão de recursos humanos que a RISI lhes forneceu, que além dos horários, incluiu a implementação, no mínimo, da gestão de assiduidade, férias e processamento de vencimentos.
g) Por outro lado, a RISI também indicou na pronúncia o Código de acesso à certidão permanente da empresa, além de que agora também juntou a respetiva certidão, donde se extrai que quem assinou a candidatura tinha poderes para o efeito.
h) Atento o exposto, o júri conclui que a candidata ..., Lda., preenche os requisitos de qualificação exigidos no Programa do Procedimento e não apresenta nenhum motivo de exclusão previsto no n.º 2, do artigo 184.º do CCP.
i) Impõe-se agora, analisar a segunda parte da pronúncia da RISI, onde esta sustenta a necessidade de exclusão da candidatura da ..., Lda, dado gue, segundo ela:
"41 - os documentos de habilitação da candidata ..., nomeadamente as suas declarações hospitalares para efeito de preenchimento das alíneas a,) e b) da clausula 6ª e alíneas a) e b) do n.º 4 da Clausula 7ª ambas do programa do Procedimento do concurso limitado por prévia gualificação para aluguer de sistema de Gestão de Recursos Humanos para o SESÁRAM, EPERAM, não cumprem o determinado.
40 - Não resulta da referida declaração gue os profissionais detenham qualquer experiência na implementação de sistemas de gestão de recursos humanos.
41 - As declarações limitam-se a dizer que "participaram na implementação", "nas suas instalações".
42 - De tal "participação" não resulta a experiência de facto, nem a experiência na implementação exigida pelo concurso.
43 - Tal "participação" ocorre como ocorre a simples participação de qualquer profissional de saúde da referida instituição, ou qualquer outra pessoa que por qualquer razão tenha tido qualquer contacto pontual com qualquer sistema de gestão de recursos humanos, não comprovando de forma evidente e cabal que tenham qualquer experiência da "implementação" de tais sistemas.
44 - Tal constatação é por demais evidente tanto mais que não se afigura sequer possível que "entre outros", treze profissionais da ..., como referem as declarações juntas pela ... tenham tido "experiência" na implementação.
45 - Ou seja, mais de treze profissionais participaram, o gue se afigura por demais excessivo e até incomportável de ocorrer.
46 - Acrescido do facto de acrescentarem ainda a expressão "... nas suas instalações", ou seja mais de catorze pessoas participaram *in Locu" na implementação de sistema de Gestão de Recursos Humanos de diversas instituições
47 - PARTICIPAÇÃO não é o mesmo que EXPERIÊNCIA.
48 - A mera participação não atesta a experiência na implementação."
j) Comofacilmente se infere do que vem dito, a pronúncia da RISI nesta matéria não tem qualquer base de procedência, seja de facto, seja de direito.
k) Ao contrário, verificados os documentos da candidatura apresentada pela ..., Lda, facilmente se infere que a mesma preenche os requisitos de capacidade técnica exigidos, tendo para o efeito apresentado junto com a candidatura declarações emitidas por 19 contraentes públicos que se têm por reproduzidas e que comprovam:
i. A experiência do candidato na implementação de sistema de gestão de recursos humanos, que inclui a gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde.
ii. A experiência de 13 profissionais da empresa, que detêm experiência na implementação de sistema de gestão de recursos humanos, que inclui no designadamente a gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde.
IV. Como já reiterado relembra-se que a cláusula 6.ª do Programa do Procedimento estabelece os seguintes requisitos mínimos e obrigatórios de capacidade técnica exigidos:
"a) Experiência curricular comprovada dos candidatos na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanosf....) " (Negrito nosso)
V. Por outro lado, nos termos do n.º 4, da cláusula 7.ª do PP
(...)
l) Ora, as 19 declarações apresentadas pela ... respondem ao solicitado, dado que expressamente atestam que:
i) Esta candidata implementou, nas suas instalações, um sistema de qestão de recursos humanos que incluiu designadamente a gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos:
ii) 13 profissionais da empresa participaram na implementação, nas suas instalações de um sistema de gestão de recursos humanos, que incluiu, designadamente a gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos.
m) É claro que a experiência deriva da implementação do sistema pela empresa candidata e da respectiva participação dos seus profissionais.
n) Acresce que, não compete ao júri ou aos candidatos questionar o eventual número de participantes identificado, que, no caso, é totalmente irrelevante.
III. A proposta de qualificação
Atento todo o exposto, nos termos e com os fundamentos atrás exarados, de harmonia com o disposto nos números 1 e 2 do artigo 186 do CCP, o júri propõe:
a) Manter a qualificação da candidata ..., Lda, dado que a mesma preenche todos os requisitos de qualificação exigidos no Programa do Procedimento e não apresenta nenhum motivo de exclusão previsto no n.º 2, do artigo 184.º do CCP.
b) Qualificar a candidata ..., Lda., dado que a mesma preenche todos os requisitos de qualificação exigidos no Programa do Procedimento e não apresenta nenhum motivo de exclusão previsto no n.º 2, do artigo 184.º do CCP.
c) O envio do presente relatório a todos os candidatos, fixando-lhes um prazo, de cinco dias, para que se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
(cf. Relatório Final I da fase de qualificação, a fls. 733 do PA);
14) Em 07.06.2023. a A. apresentou requerimento de pronúncia, através do qual pugnou pela ilegalidade do pedido de suprimento de irregularidades sobre a candidatura da Contra-interessada (cf. fls. 836 e ss. do PA);
15) Consta do instrumento intitulado “Relatório final II da fase de qualificação” elaborado em 20.06.2023, entre o mais, que:
"(...) B. Análise da pronúncia
d) Resulta assim da pronúncia que a questão central é a de saber se era admissível o recurso ao vertido na alínea a), do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, conforme deliberado pelo Júri.
e) Destarte, curiosa e profeticamente, a ... começa por reconhecer que a situação ora em causa podia ser subsumível, em abstrato, ao disposto na invocada norma, o que como vamos demonstrar, efetivamente e em concreto, se verifica.
(…)“(texto integral no original; imagem)”
“(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)”
(…)
(…)
DOCUMENTO EUROPEU ÚNICO DE
CONTRATAÇÃO PÚBLICA (DEUCP)
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(…)“(texto integral no original; imagem)”
(…)”
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  (…)“(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)”
(…)“(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)”  “(texto integral no original; imagem)”
“(texto integral no original; imagem)” * Inexistem factos não provados com relevância para a decisão em causa.* IV.3 Motivação da decisão sobre a matéria de facto
A convicção do Tribunal formou-se com base nas alegações das partes constantes dos articulados, na análise crítica da prova documental oferecida pelas partes e não impugnada, cf. artigos 374.5 e 376.5 do CC, bem como do processo administrativo (PA), junto aos autos.»
IV. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DA RECORRENTE ... QUANTO À IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
Nas conclusões 12, 14, 15, 16 e 17 do seu recurso, a RECORRENTE ... vem clamar pela alteração do probatório exarado na sentença recorrida nos seguintes termos:
«XIIª - No entender da aqui contrainteressada/recorrente os pedidos formulados pela Autora teriam todos que improceder, por não provados e pelo facto da matéria de facto que deverá ser esclarecidamente provada apontar claramente para outra decisão de direito.
Entende assim a aqui recorrente que existe matéria de facto que deve constar provada de outra forma – mais expressa e não por meras colagens - e outra relevante para a decisão que não foi considerada e que o deveria ter sido.
(…)
XIVª - Devendo ainda a proposta da Autora ser excluída, e como tal não adjudicada a final, ainda que em caso de procedência dos restantes pedidos da Autora.
Tais factos alegados pela Recorrente ao longo de todo o processo concursal e em sede de contestação, que determinariam a peticionada exclusão da Autora, foram esquecidos não se retirando dos mesmos quaisquer consequências, não se levando sequer os mesmos aos factos relevantes para decisão, como deveriam.
XVª - Existem ainda CINCO factos concretos que devem resultar expressamente – e não por meras colagens – provados, que conduzem a total improcedência dos argumentos da autora e que se passam a citar:
1 - Com a sua proposta a aqui recorrente apresentou entre outros o seu DEUCP, datado de 28.07.2023, o qual se encontra no PA junto aos presentes autos e cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido. (colado na sentença no facto 19 da matéria provada)
2 - No seu DEUCP supra referido, a aqui recorrente claramente referiu que pretendia usar uma subcontratada, nomeadamente à pergunta “tem intensão de subcontratar alguma parte do contrato a terceiros” apôs a palavra “SIM”, e de seguida quanto referido “Em caso afirmativo e na medida em que sejam conhecidos, queira apresentar uma lista dos subcontratantes propostos: expressamente indicou “..., Lda”.(colado na sentença no facto 19 da matéria provada)
3 – Além disso, nessa mesma proposta apresentada em 02.08.2023 juntou uma declaração de compromisso da subcontratada ..., datada de 01.08.2023 e procuração o qual se encontra no PA junto aos presentes autos e cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido. (colado na sentença no facto 19 da matéria provada).
4 – Posteriormente em 30.07.2024 juntou o DEUCP da subcontratada, datado de 29.07.2024. (colado na sentença no facto 37 da matéria provada).
5 – E finalmente em nos termos legais e como prevê o nº 2 do art. 77º do CCP e os nºs 23º e 24º do programa de procedimento, em 16.09.2024 a recorrente apresentou entre outros os documentos de habilitação da subcontratada ..., Lda. (facto 46 da matéria provada).
XVIª - Todos estes factos resultam evidentes do PA, e como tal do processo, mas de forma errónea ou desfigurados pois os 3 primeiros apenas surgem através de colagens apostas na sentença, os quais devem ser concretizadas nos moldes aqui referidos e devem assim passar a constar expressamente tais factos dos factos provados com interesse para a causa.
XVIIª - Estes factos - inquestionáveis - demonstram de forma evidente o cumprimento escrupuloso da legislação aplicável por parte da contrainteressada recorrente, pois:
a) Indicou na sua proposta que pretendia recorrer a subcontratada.
b) Identificou na sua proposta (nomeadamente no seu DEUCP) a subcontratada.
c) Juntou com a sua proposta uma declaração de compromisso da subcontratada e procuração que atesta os poderes do signatário para obrigar a subcontratada.
d) Quando lhe foi solicitado e antes da adjudicação juntou o DEUCP da subcontratada.
e) Quando lhe foi solicitado – e nos termos legais - juntou também os documentos de habilitação da subcontratada.»
Por seu turno, a Recorrida ... defende que o recurso da RECORRENTE ... deve ser rejeitado nesta parte.
E, examinando a impetração da RECORRENTE ... no que concerne à factualidade em discussão, adianta-se já que a mesma é claramente inadmissível. E por quatro razões.
A primeira porque, manifestamente, a impugnação da matéria de facto empreendida pela RECORRENTE ... não observa os ditames prescritos no art.º 640.º, n.º 1 do CPC.
A segunda, porque, toda a factualidade que a RECORRENTE ... pretende ver incluída no probatório já se encontra espraiada nesse mesmo probatório, concretamente, nos seus pontos 19, 37 e 46, como de resto a própria Recorrente reconhece. O que implica, impreterivelmente, a conclusão de que é desnecessária a alteração/aditamento ao probatório no sentido que a RECORRENTE ... intenta.
A terceira razão, porque o “desagrado” ou a discordância com a metodologia seguida pelo Tribunal a quo na enumeração dos factos provados relevantes, utilizando para o efeito imagens de partes de documentos constantes do processo administrativo, ou transcrição de excertos desses mesmos documentos, não configura um motivo atendível- e muito menos invalidante- para alteração do probatório consignado pela Instância a quo.
E, finalmente a quarta razão, porque o que a RECORRENTE ... pretende ver consagrado configura, em bom rigor, um conjunto de conclusões quanto à apresentação de determinados documentos, e quanto ao conteúdo dos mesmos, e não propriamente a indicação de eventos procedimentalmente relevantes. Ora, como é consabido, a extração de juízos fáctico-jurídicos relevantes constitui um labor subsuntivo, cuja oportunidade processual deve necessariamente ser ulterior à seleção da factualidade provada, não se confundindo com esta tarefa, nem devendo ser entretecida na mesma.
Destarte, não subsiste qualquer dúvida quanto à inadmissibilidade da impugnação da matéria de facto realizada pela RECORRENTE ....
Pelo que, rejeita-se o recurso da RECORRENTE ... no que concerne à parte atinente à impugnação da matéria de facto.
V. APRECIAÇÃO DOS RECURSOS
A Recorrida ... propôs no Tribunal Administrativo de Círculo do Funchal a presente ação de contencioso pré-contratual, clamando, em suma, pela anulação do ato de adjudicação emitido em 30/08/2024, através do qual foi adjudicado à Recorrente contrainteressada RIS o contrato referente ao concurso público para Aluguer de Sistema de gestão de Recursos Humanos para o SESARAM, EPERAM”. Em concomitância, a Recorrida ... veio também peticionar a condenação do Recorrente SSRAM a excluir a proposta da dita contrainteressada e a adjudicar o contrato concursado à proposta por si apresentada.
Como já se explicou supra, o Tribunal Administrativo de Círculo do Funchal proferiu sentença em 10/02/2025, nos termos da qual, julgando improcedente a exceção de abuso de direito, julgou procedente a presente ação de contencioso pré-contratual, determinando a anulação do ato adjudicatório e condenando o Recorrente SSRAM a excluir a proposta da contrainteressada e ora RECORRENTE ..., e a adjudicar-lhe (à Recorrida ...) o contrato concursado.
É com esta sentença que os Recorrentes SSRAM e RIS não se conformam, vindo imputar-lhe diversos erros de julgamento, especificamente, a nulidade por contradição, nos termos descritos no art.º 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, bem como diversos erros de julgamento e que impõem a indagação sobre:
1) Se era admissível o convite dirigido em 31/05/2024 pelo júri do concurso à RECORRENTE ...- bem como os que se seguiram- para regularização e suprimento da sua proposta e se a resposta e documentos apresentados podem ser admitidos;
2) Se a RECORRENTE ... deveria ter apresentado documentos de habilitação referentemente à subcontratada ...;
3) Se ocorre abuso de direito por banda da Recorrida ...;
4) Se o Tribunal recorrido deveria ter apreciado e determinado a exclusão da proposta da Recorrida ...;
5) Se ocorre erro quanto à repartição de custas no que se refere à RECORRENTE ...; e
6) Se ocorre violação dos princípios «da proporcionalidade, concorrência e da prossecução do interesse público e da igualdade, previstos no art. 1.º-A do CCP, e ainda, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, da legalidade previsto no art. 3º do CPA, por via do afastamento das normas previstas na alínea a) do nº 2 do art. 77º e 81º do CCP, da prossecução do interesse publico e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, previsto no art. 4º do CPA, da boa administração previsto no art. 5º do CPA, da igualdade previsto no art. 6º do CPA, da proporcionalidade previsto no art. 7º do CPA, da justiça e da razoabilidade previsto no art. 8º do CPA, e o princípio do equilíbrio como princípio inerente ao Estado de Direito».
Escrutinemos, então, o julgado.
A) Quanto à nulidade da sentença
O Recorrente SSRAM vem, nas conclusões BB e CC do seu recurso, assacar a nulidade descrita na al. c) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC à sentença agora sob apreciação.
Entende este Recorrente que a sentença padece de contradição no que tange à apreciação que efetua quanto à invocada falta de junção de documentos relativos à subcontratada ..., Ld.ª. Sustenta que a contradição decorre do facto de o Tribunal recorrido, após desenvolver raciocínio segundo o qual, no caso do recurso a capacidade de terceiros, o concorrente deve, à luz do previsto no art.º 63.º da Diretiva 2014/24/EU de 26/02/2014 e da jurisprudência emitida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, juntar os documentos de habilitação do terceiro antes da adjudicação, ter concluído que a contrainteressada não apresentou os documentos de habilitação referentemente à entidade terceira que pretende subcontratar, não obstante resultar do probatório que a dita contrainteressada juntou o DEUCP atinente à sua subcontratada antes da adjudicação.
Ora, perscrutada a sentença recorrida, verifica-se que, efetivamente, o raciocínio do Tribunal não assoma linearmente, nem com a clareza devida.
No entanto, é ainda assim possível percecionar que a razão substancial pela qual o Tribunal recorrido concede procedência à ilegalidade em discussão consubstancia-se no facto de a contrainteressada não ter procedido à junção dos documentos habilitacionais da subcontratada logo aquando da apresentação da sua proposta.
Realmente, percorrido o probatório, constata-se que a contrainteressada RIS- e Recorrente também- apresentou a sua proposta em 02/08/2023, na qual declarou no DEUCP que iria recorrer a subcontratação, tendo feito acompanhar a dita proposta de uma declaração de compromisso da subcontratada (cfr. ponto 19 do probatório). Também deriva do mesmo probatório que, após a apresentação das propostas, o júri dirigiu à contrainteressada RIS 6 (seis) convites ao suprimento e regularização da sua proposta (em 24/10/2023, em 08/02/2024, em 10/04/2024, em 31/05/2024, em 19/07/2024 e em 22/08/2024- pontos 20, 26, 27, 32, 36 e 40 do probatório), tendo sido elaborado relatório preliminar em 22/11/2023 (cfr. ponto 23 do probatório) e emitidos 4 (quatro) relatórios finais (em 04/01/2024, em 16/05/2024, em 26/06/2024 e em 27/08/2024- pontos 27, 30, 34 e 42 do probatório). E apenas no quinto convite ao suprimento e regularização da proposta que o júri dirigiu à contrainteressada é que solicitou a apresentação do DEUCP relativo à subcontratada identificada pela contrainteressada, tendo esta procedido à entrega do aludido documento em 31/07/2024, ou seja, antes da adjudicação (cfr. pontos 36, 37, 42 e 43 do probatório).
Assim, o Tribunal recorrido, tendo em consideração a factualidade elencada e, principalmente, a jurisprudência plasmada pelo Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 09/02/2022 no processo 25/21.2BEPRT, proferido na sequência da Decisão emitida em 10/01/2023 pelo Tribunal de Justiça da União Europeia nesse mesmo processo em sede de reenvio prejudicial (processo C-469/22), concluiu que os documentos de habilitação- incluindo o DEUCP- atinentes à subcontratada mencionada pela contrainteressada deveriam ter sido apresentados por esta juntamente com a proposta e não em momento posterior.
Ora, esta linha de raciocínio encontra-se dotada de coerência interna e é apoiada pelos factos provados nos autos. E sendo certo que o Tribunal recorrido refere- a certo passo- que o DEUCP da subcontratada foi entregue após a adjudicação- o que não é suportado pelos factos provados-, também é certo que essa referência ou elemento mostram-se irrelevantes no percurso cognoscitivo-dedutivo formulado pelo Tribunal a propósito desta questão, visto que o momento que o Tribunal determinou como relevante é o da apresentação da proposta.
Ademais, é de salientar que o Tribunal recorrido constrói o raciocínio vindo de explicar após considerar- em sede de prévio julgamento quanto à ilegalidade da utilização por parte do júri do mecanismo descrito no art.º 72.º, n.º 3 do CCP a partir de 31/05/2024, inclusive- que o júri não poderia ter convidado a contrainteressada RIS a suprir e a regularizar a sua proposta, pois que- no entendimento do Tribunal a quo-, não estava em causa o esclarecimento dos termos da proposta ou a demonstração dos mesmos, mas sim uma verdadeira alteração do conteúdo da proposta. E, nessa senda, não poderia, naturalmente, ter ocorrido o convite que o júri dirigiu à contrainteressada RIS em 19/07/2024, no sentido de esta apresentar o DEUCP da subcontratada.
É claro que, o que vem de se explicitar não encerra nenhum juízo relativo ao acerto ou desacerto do raciocínio empreendido pelo Tribunal recorrido, pois que esse juízo é já concernente ao apuramento da existência de eventual erro de julgamento. Mas, o que dimana cristalinamente da análise do iter trilhado pelo Tribunal a quo é que o mesmo é dotado de lógica e coerência intrínsecas, pois que os juízos finais de ilegalidade da formulação de convites ao suprimento e regularização da proposta da contrainteressada a partir da data de 31/05/2024, inclusive, e de ilegalidade da admissão da proposta da mesma contrainteressada e consequentemente do ato de adjudicação, são suportados de modo lógico e racional pelas premissas que os estribam.
Por conseguinte, é de assentar que a sentença recorrida não padece da contradição que lhe é imputada pelo Recorrente SSRAM, o que implica a improcedência do recurso do dito Recorrente nesta parte.
B) Quanto aos erros de julgamento
Compulsados os autos, verifica-se que, em 23/02/2023, foi publicado o anúncio n.º 2714/2023 no DR n.º 39, Série II, Parte L, nos termos do qual foi aberto o concurso limitado por prévia qualificação, com publicidade internacional, para «Aluguer de Sistema de Gestão de Recursos Humanos para o SESARAM, EPERAM».
Nos termos do aviso de abertura do concurso, o preço base do contrato foi estabelecido em 1.077.408,00 Euros, bem como foi definido o prazo de 6 anos para execução do contrato, com possibilidade de ocorrência de uma renovação do contrato pelo mesmo prazo de 6 anos.
É de ressaltar que, estando em causa um concurso limitado por prévia qualificação dos candidatos, o programa do procedimento (doravante, apenas PC) estabelece, na cláusula 6.ª, para efeitos de qualificação, que os candidatos «devem preencher os seguintes requisitos mínimos de capacidade técnica:
a) Experiência curricular comprovada dos candidatos na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos, que inclua no mínimo gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde.
b) Dispor de pelo menos três profissionais com experiência na implementação de pelo menos um sistema de gestão de recursos humanos, que inclua no mínimo gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos, em entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde.»
Ademais, o PC estipula um modelo simples de qualificação na cláusula 5.ª, dado que serão «qualificados todos os concorrentes que preencham os requisitos mínimos de capacidade técnica fixados».
E a cláusula 4.ª do PC prevê, no seu n.º 3, que «só os candidatos selecionados na fase da candidatura» é que podem apresentar proposta.
A Recorrida ... e a contrainteressada, e ora RECORRENTE ..., apresentaram as respetivas candidaturas e, após várias vicissitudes, em junho de 2023, foi proferida decisão de qualificação das mesmas.
Nesse seguimento, a Recorrida ... e a RECORRENTE ... foram notificadas do convite à apresentação de propostas, tendo procedido à apresentação das respetivas propostas em 02/08/2023 (cfr. pontos 15, 16, 17, 18 e 19 do probatório).
Após a apresentação das propostas, o júri dirigiu à Recorrida e à contrainteressada RIS 3 (três) convites ao suprimento e regularização das respetivas propostas (em 24/10/2023, em 08/02/2024 e em 10/04/2024- pontos 20, 26 e 27 do probatório)- aos quais as ditas responderam-, foi elaborado relatório preliminar em 22/11/2023 (cfr. ponto 23 do probatório) e emitidos 2 (dois) relatórios finais (em 04/01/2024 e em 16/05/2024- pontos 27 e 30 do probatório). O 2.º relatório final, de 16/05/2024, culminou, essencialmente e quanto à proposta da contrainteressada, com a decisão de exclusão desta proposta, mantendo, nesta parte, o decisório anteriormente exarado no relatório preliminar e no 1.º relatório final.
Posteriormente ao relatório final II, emitido em 16/05/2024, a contrainteressada RIS foi destinatária de mais 3 (três) convites ao suprimento e regularização da sua proposta (em 31/05/2024, em 19/07/2024 e em 22/08/2024- pontos 32, 36 e 40 do probatório), tendo sido emitidos mais 2 (dois) relatórios finais (em 26/06/2024 e em 27/08/2024- pontos 34 e 42 do probatório).
E apesar de o júri do concurso ter expresso a intenção e decisão de excluir a proposta da contrainteressada RIS e de adjudicar o contrato concursado à Recorrida ... no relatório preliminar (22/11/2023), e no relatório final I (de 16/05/2024), acabou por reverter tais decisões após mais três pedidos de suprimento e regularização de proposta dirigidos à contrainteressada RIS, optando por, em 27/08/2024, admitir as propostas da contrainteressada e da Recorrida ... e adjudicar o contrato concursado à proposta da contrainteressada, conforme decorre dos relatórios finais III e IV (de 26/06/2024 e 27/08/2024).
A Recorrida ..., naturalmente, não se conformando com tal decisão administrativa impugnou a mesma judicialmente. E o Tribunal a quo concedeu-lhe razão, entendendo, em primeiro lugar, que na fase da avaliação das propostas o júri do concurso não poderia dirigir sucessivos convites de suprimento das irregularidades detetadas na proposta da contrainteressada, visto que o que estava em causa era a omissão no conteúdo da própria proposta; e, em segundo lugar, que a contrainteressada RIS deveria ter procedido à apresentação dos documentos de habilitação da subcontratada juntamente com a proposta e não posteriormente. Em acréscimo, o mesmo Tribunal recorrido também entendeu não ocorrer abuso de direito da banda da Recorrida ... e estar-lhe vedado o conhecimento e julgamento relativamente à validade do ato de admissão da proposta da Recorrida ..., conforme consta da contestação da contrainteressada RIS.
Vejamos, pois, se o julgado pelo Tribunal recorrido quanto a estas temáticas se mostra correto.
1. Quanto ao suprimento e regularização da proposta da RECORRENTE ...
A Recorrida veio, na presente ação, invocar a ilegalidade do recurso ao mecanismo previsto no art.º 72.º, n.º 3 do CCP por parte do júri do concurso em 31/05/2024, dirigido à contrainteressada RIS no sentido de esclarecer aspetos da sua proposta e demonstrar o cumprimento dos requisitos insertos no Anexo VI do Convite, bem como dos restantes sucessivos convites que o mesmo júri dirigiu à mesma contrainteressada.
Sustenta a Recorrida a este propósito, em suma, que tal convite ao suprimento e regularização da proposta desembocou numa alteração do conteúdo da proposta da contrainteressada, visto que os esclarecimentos prestados e a documentação apresentada pela contrainteressada, por ser datada de momento posterior ao da própria solicitação do suprimento e regularização, não pode ser aceite, nem validada.
A sentença recorrida, nesta problemática, acolheu a argumentação da Recorrida, tendo consignado a este propósito o que se segue:
«(…)
A A. alega, em síntese, que:
- O júri do procedimento entendeu solicitar na Ata n.º 5, datada de 31.05.2024, novos esclarecimentos sobre a proposta apresentada pela Contra-interessada tendentes a demonstrar que a proposta apresentada cumpria, de forma clara e inequívoca, os requisitos 49, 54, 55 e 57 do Anexo VI do Convite;
- Foi solicitado à Contra-interessada que juntasse “[…] comprovativo que o denominado catálogo ... 50c SALÁRIOS que anexou para suprir irregularidades teve a actualização na data aí mencionada, ou seja no dia 30 de julho de 2023 ou que junte outro documento que comprove inequivocamente o cumprimento dos requisitos em causa (49, 54, 55 e 57, apenas no que concerne ao componente de processamento de vencimentos assegurados pela solução ...) em data anterior à data da apresentação da proposta (2 de agosto de 2023)";
- No prazo concedido para o efeito, conforme o próprio júri do procedimento admite, “mais uma vez o concorrente ignora o catálogo que juntou por sua iniciativa, mas junta uma declaração da empresa ..., Lda. que, embora datada de 11 de junho de 2024, declara que a componente de vencimentos assegurada pela solução ... cumpre na íntegra os referidos requisitos, em data anterior a agosto de 2023”;
- No que tange com o requisito 51 do Anexo VI do Convite, entendeu o júri do proposta apresentada pela Contrainteressada demonstrava o seu cumprimento tendo por base uma consulta ao site informático do fornecedor ...;
- Bem como, quanto a outros aspectos que deste último não resultava claros (designadamente pelas datas constantes das informações do referido site serem posteriores à data de entrega da proposta), uma declaração emitida pela empresa ..., Ld.ª;
- No que concerne com a demonstração do cumprimento dos requisitos 49, 54, 55 e 57 do Anexo VI do Convite, para afirmar que a proposta apresentada pela Contra-interessada alicerçou-se o júri do procedimento, apenas, na mencionada declaração emanada pela empresa ...;
- Tal conclusão de que o a Contra-interessada demonstrou cumprir o aludido conjunto de requisitos 49, 54, 55 e 57 do Anexo VI do Convite, viola grosseiramente as regras, nacionais e europeias;
- Em nenhum momento a mencionada declaração comprova seja o que for, resumindo-se a uma expressão que, roçando o meramente opinativo, se limita a declarar uma realidade sem, contudo, fazer prova quanto ao que atesta (cf. artigo 81.º da petição);
- A empresa emitente da sobredita declaração representa um mero revendedor da solução “...”, não se confundindo, portanto, com o fornecedor (e criador patenteado) da referida solução informática;
- Sendo assim, não sendo a declaração em apreço outorgada pelos representantes legais do fornecedor original do produto em apreço, aquilo que surge declarado mais não passa do que uma manifestação opinativa quanto a uma realidade externa, não representando qualquer declaração ou interpretação autêntica por parte do criador da solução “...”;
- A ser assim, para o cumprimento de regras procedimentais no âmbito de procedimentos de contratação pública, bastaria ao concorrente que uma qualquer entidade externa emitisse uma declaração nestes moldes para que se concluísse pelo cumprimento de especificações técnicas que, ab initio, se exigia que fosse escrupulosamente demonstrado em sede de proposta;
- Importa patentear que a referida declaração surge emitida com uma data posterior à da apresentação da proposta pelo Concorrente ..., LDA.;
- Sendo um ónus do concorrente comprovar os requisitos de que dependeria a sua admissão no presente procedimento, jamais poderia o júri do procedimento, numa postura assumidamente proactiva, procurar sanar, de mote próprio, as invalidades que ele próprio detetou na proposta do Concorrente – a quem deu, diga-se, várias oportunidades para o fazer (cf. artigo 95.º da petição inicial);
- Não tendo sido demonstrado que a Contra-interessada cumpria os requisitos mínimos de capacidade técnica e todos os requisitos técnicos definidos nas especificações técnicas previstas no Anexo II do Caderno de Encargos, outra decisão não poderia ter a Entidade Adjudicante tomado a não ser a de exclusão da sua candidatura e da sua proposta;
- Nunca poderia o Júri do Procedimento e a Entidade Adjudicante, tal como sucedeu no procedimento em apreço, permitir a modificação do conteúdo da proposta da Contrainteressada até que este cumprisse as regras e requisitos definidos nas peças do procedimento.
Em sede de contestação, o Réu alegou, em síntese, que:
- Na aludida acta, o júri deliberou o seguinte:
“I. Solicitar à concorrente ..., Lda., que, no prazo máximo de cinco dias, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, supra a seguinte irregularidade, de forma clara e inequívoca, equivalendo a ausência de resposta ao não cumprimento definitivo dos requisitos 49, 54, 55 e 57 (apenas no que concerne ao componente de processamento de vencimentos assegurados pela solução ...) do Anexo VI do Convite”;
- A concorrente ..., Lda. respondeu tempestivamente ao pedido e juntou uma declaração da empresa subcontratada ..., Lda. que, embora datada de 11 de junho de 2024, declara que a componente de vencimentos assegurada pela solução ... cumpre na íntegra os referidos requisitos, em data anterior a agosto de 2023 ..., LDA.;
-A verdade é que a natureza destes requisitos se basta com a declaração de quem a comercializa;
- A A. não pode olvidar o princípio da igualdade de tratamento, da concorrência e da imparcialidade, que são basilares da contratação pública, como dita desde logo o n.º 1 do artigo 1.º-A do CCP;
- A própria A. apresentou uma declaração emitida pela ..., S.A. datada de 10 de janeiro de 2024, para comprovar o cumprimento do requisito 51. (Doc. 43).
Por sua vez, a Contra-interessada defende que:
- A A. também vem invocar a violação grosseira das regras, nacionais e europeias, em matéria de contratação pública, designadamente no que diz respeito ao âmbito do n.º 3 do artigo 72º do CCP, por parte do júri, ao considerar que a Contra-interessada demonstrou cumprir o conjunto de requisitos 49, 54, 55 e 57 do Anexo VI do Convite, que os requisitos em causa são anteriores a Agosto de 2023, isto é, que já existiam à data do fim do prazo para a apresentação das propostas no presente concurso (02.08.2023);
- Na acta n.º 5, datada de 31.05.2024, o júri do procedimento solicitou à Contrainteressada que juntasse "documento comprovativo que o denominado catálogo ... 50c SALARIOS”;
- No seguimento a Contra-interessada junta uma declaração da empresa “... ..., Lda”, datada de 11 de junho de 2024;
- Tais esclarecimentos e suprimentos de irregularidades em nada modificaram o conteúdo da proposta apresentada pela Contra-interessada no início do procedimento.
Vejamos.
Resulta demonstrado nos autos que:
(i) Consta do Anexo VI ao Convite remetido às concorrentes, no “Requisito 49”, que todo o sistema fornecido deve ser intuitivo e permitir a sua actualização pelo SESARAM, EPERAM, nas funcionalidades fornecidas; no “Requisito 54” que o sistema deverá possuir mecanismos de minimização dos dados; no “Requisito 55”, que o sistema deverá permitir o armazenamento encriptado de dados; no “Requisito 57” que o sistema deverá permitir a “integração com Microsoft PowerBi e disponibilizar datasets predefinidos”;
(ii) A Contra-interessada apresentou a sua proposta, aludindo que “O Sistema de Gestão de Recursos Humanos proposto é a solução Portal GH – Gestão de Horários (full web based) que inclui a gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos dos trabalhadores do SESRAM, EPERAM, nos termos da legislação em vigor, sendo a componente de processamento de vencimentos assegurada pela solução da ...” (facto provado 19);
(iii) Contudo, no que respeita ao requisito 49 propôs na execução do contrato a utilização do sistema GH-Gestão de Horários (facto provado 19);
(iv) Da proposta apresentada consta o documento intitulado “... 50c Salários”, sendo que não consta a referência às funcionalidades do sistema quanto à geração de ficheiros da ADSE e ficheiros de penhoras (facto provado 19);
(v) Após a apresentação das propostas, o júri do procedimento solicitou esclarecimentos à Contra-interessada (facto provado n.º 20);
(vi) A Contra-interessada respondeu ao pedido de esclarecimentos, tendo referido que considera “que o preenchimento da coluna SIM/NÃO, com o valor SIM, é indicativo inequívoco do cumprimento pela aqui concorrente do respetivo requisito”;
(vii) O júri elaborou relatório preliminar no qual propôs a exclusão da proposta da Contra-interessada, por ter entendido que o “sim” aposto no Anexo VI (facto provado n.º 18) e o declarado na página 62 se limita ao software “GH- Gestão de Horários” e não o “Sistema Portal GH – Gestão de Horários (full web based”, por ter considerado que não “duas coisas substancialmente diferente”, concluindo que a proposta viola aspectos da execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência (facto provado 24);
(viii) E também propôs da exclusão da proposta da A.;
(ixj) Após o exercício do direito de audiência prévia, considerando a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 78/2002, de 07.11, o júri do procedimento concedeu prazo para o suprimento de irregularidades pela Contra-interessada (facto provado 26);
(x) Na sequência da resposta apresentada pela Contra-interessada, o júri do procedimento faz novo pedido de esclarecimento e suprimento de irregularidades;
(xi) Em 16.05.2024, por entender que a Contra-interessada não deu cumprimento ao solicitado, o júri do procedimento propôs novamente a exclusão da Contra-interessada (facto provado n.º 30);
(xii) Após o exercício do direito de audiência prévia, em 31.05.2024, notificou novamente a Contra-interessadas para suprir as irregularidades, sob pena de exclusão da sua proposta do procedimento concursal (facto provado n.º 32);
(xiii) No Relatório Final III, o júri do procedimento propôs a adjudicação à proposta da Contra-interessada (facto provado n.º 34);
(xiv) A A. exerceu o direito de audiência prévia (facto provado n.º 35);
(xv) Com a cominação de exclusão do procedimento concursal, o júri do procedimento concedeu à Contra-interessada novo prazo para o suprimento de irregularidades no que concerne à entidade subcontratada, bem como do cumprimento dos requisitos 49, 54, 55 e 57, na vertente de processamento de vencimentos dos trabalhadores do SESARAM, EPERAM, pela solução da ... (quanto à geração de ficheiros da ADSE e ficheiros de penhoras), cf. factos provados n.ºs 19 e 36;
(xvi) A Contra-interessada juntou declaração segundo a qual a empresa ... é parceira “Silver da Saga Portugal, desde 2007”;
(xvii) O júri do procedimento considerou que a Contra-interessada não deu cumprimento ao solicitado, mas concedeu novo prazo para suprir as irregularidades (factos provados n.ºs 39 e 40);
(xviii) A Contra-interessada juntou nova declaração (facto provado n.º 41);
(xix) A Contra-interessada não juntou documentos relativos à sociedade ... -..., Lda.
Ora bem, resulta da factualidade provada que a Contra-interessada apresentou uma proposta em que propôs a execução do contrato, no que concerne ao processamento de vencimentos, que não corresponde à solução “Portal GH – Gestão de Horários (full web based)” que inclui a gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos dos trabalhadores do SESRAM, EPERAM, sendo certo que da solução “... 50c Salários” que se propôs utilizar na execução não consta qualquer referência às funcionalidades do sistema quanto à geração de ficheiros da ADSE e ficheiros de penhoras.
Efectivamente, não é indiferente na construção do sistema informático de gestão de recursos humanos do SESRAM, no que contende com o processamento de vencimentos de cada um dos seus funcionários, uma solução informática que inclua a geração de ficheiros relacionados com dados relativos aos descontos para a ADSE dos funcionários e ficheiros com dados relativos às penhoras que incidem sobre os vencimentos.
Assim sendo, a escolha entre as várias soluções possíveis da Administração para a realização do interesse público, na gestão eficiente dos recursos humanos, integra a sua discricionariedade técnica a prosseguir com a execução do contrato a celebrar nos termos definidos na peça do procedimento.
Ora, analisado o conjunto de documentos que compõem a proposta da Contrainteressada, deles não é possível retirar que se trata de uma mera contradição entre os termos constantes da proposta apresentada na sua globalidade, pois não constam dos mesmos a concreta referência à geração de todos os ficheiros informáticos exigidos no convite.
Nessa medida, não podia o júri do procedimento ter dirigido à Contra-interessada sucessivos pedidos esclarecimentos no sentido de suprir as irregularidades detectadas na proposta, visto que não estava em causa apenas as características técnicas do sistema proposto da Contra-interessada, mas sim o conteúdo obrigacional da proposta.
Sobre as recentes alterações legislativas aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07.11, referiu o Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão de 23.01.2025, Processo n.º 02188/23, disponível em www.dgsi.pt, que “[o] pedido de esclarecimentos que o júri dirigiu à concorrente, nestas circunstâncias em que se está perante afirmações claras, congruentes e inequívocas, não teve outro propósito objetivo que não o de facultar à concorrente a oportunidade de dar o dito por não dito na proposta inicial, alterando-a, de modo a conformá-la com as referidas exigências do CE. (..) Embora a possibilidade de os concorrentes procederem ao suprimento de irregularidades nas respetivas propostas tenha conhecido uma abertura por parte do legislador inexistente com essa amplitude antes da entrada em vigor das alterações ao CCP aprovadas pelo D.L. 78/2022, de 07/11, não pode admitir-se, mesmo à luz da redação do art.º 72.º, n.º3 conferida ao CCP pelo referido diploma, a possibilidade de o concorrente substituir a proposta apresentada por outra alterada em termos que afetam o seu conteúdo, e que violam “o núcleo da posição equitativa e concorrencial dos operadores económicos cumpridores” (sublinhado nosso).
Com efeito, a proposta da Contra-interessada não reúne todas as condições para ser avaliada, segundo o critério de adjudicação proposto, por violar o modo de execução estipulado nas peças do procedimento, o que determina a exclusão da sua proposta pelo incumprimento do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, alínea a), 146.º, n.º 2, alínea o), do CCP, e Cláusula 15.ª, n.º 3, alínea xi, do Caderno de Encargo.(…)»
Os Recorrentes SSRAM e … discordam do julgamento efetuado pelo Tribunal a quo, reclamando que não subsiste qualquer contradição nos termos da proposta apresentada pela RECORRENTE ..., contrainteressada nos autos, estando somente em causa a questão de comprovação do requisito 51 do Anexo VI do Convite para apresentação de propostas.
Realmente, defende o Recorrente SSRAM, bem como a RECORRENTE ..., que a proposta desta contrainteressada já detinha, no momento da respetiva apresentação, todas as informações que permitem percecionar o cumprimento de todas as exigências, incluindo do aludido requisito 51 do anexo VI ao Convite para apresentação de proposta, especificamente, quanto aos ficheiros ADSE e penhoras. E, de todo o modo, após os links fornecidos pela contrainteressada, entende o Recorrente que fica demonstrado que a solução proposta pela contrainteressada RIS obedece a todos os requisitos.
Acrescentam os Recorrentes que a circunstância de a data que consta dos documentos juntos pela contrainteressada em sede de suprimento e regularização da sua proposta ser posterior à data da apresentação da proposta é despiciente, pois que dos ditos documentos decorre que se referem a factos e realidades anteriores à apresentação da proposta. E, seja como for, o documento emitido pela subcontratada da contrainteressada- a empresa ...- em 11/06/2024 deve ser lido em conjugação com o emitido pela mesma empresa em 01/08/2023, e nessa senda atender-se ao teor do documento e à declaração de cumprimento dos requisitos constantes do anexo VI do Convite.
Sucede que, examinada a proposta apresentada pela contrainteressada RIS- e ora também Recorrente-, o processo administrativo e a factualidade constante do probatório da sentença recorrida, entendemos ser forçosa a conclusão de que não assiste razão aos Recorrentes, e de que o Tribunal a quo apreciou e julgou corretamente esta problemática.
E são várias as razões que induzem a esta conclusão.
A primeira, porque como bem assinalou o júri do concurso no pedido de esclarecimentos que dirigiu à contrainteressada RIS em 24/10/2023 (ponto 20 do probatório), no relatório preliminar de 22/11/2023 (pontos 23 e 24 do probatório), no relatório final I de 04/01/2024 (ponto 27 do probatório), no pedido de esclarecimento e suprimento de irregularidades datado de 10/04/2024 (ponto 27 do probatório) e no relatório final II de 16/05/2024 (ponto 30 do probatório), a contrainteressada indica na sua proposta que o sistema de gestão de recursos humanos que irá utilizar é a solução Portal GH- Gestão de Horários (full web based), que inclui a gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimento dos trabalhadores do SESARAM, EPERAM nos termos da legislação em vigor, sendo a componente de processamento de vencimentos assegurada pela solução da ...” (ponto 19 do probatório). Acresce que, no quadro atinente ao anexo VI, a contrainteressada remete a explicitação do modo como tal é cumprido para a página 62 da proposta. Porém, na página 62 dessa mesma proposta, também a propósito do requisito 49 do anexo VI, a contrainteressada indica apenas o recurso à solução GH- Gestão de Horários, nada mais referindo, mormente, quanto a outras tarefas relevantes e processamento de vencimentos (ponto 19 do probatório).
A segunda razão, porque no requisito 51 do quadro atinente ao anexo VI da proposta da contrainteressada não contém qualquer menção à funcionalidade respeitante à geração de ficheiros ADSE e penhoras, como claramente decorre da confrontação entre o quadro do anexo VI que consta da proposta e as páginas 3, 4, 5, 6 e 7 do ficheiro ... 50c Salários que consta da mesmíssima proposta, e que enumera as funcionalidades disponíveis da solução ... (ponto 19 do probatório).
Sendo assim- e esta é a terceira razão-, é de assentar, por um lado, que a declaração que consta da proposta da contrainteressada, de aceitação do conteúdo do CE, não se mostra consonante com as soluções elencadas nas especificações técnicas integrantes da mesma proposta e, por outro lado, que na descrição das especificações técnicas, a solução ... não é indicada como detendo a funcionalidade de gerar ficheiros ADSE e penhoras, conforme é exigido no requisito 51 do anexo VI.
Assinale-se, aliás, que o júri registou expressivamente estas omissões no pedido de esclarecimentos que dirigiu à contrainteressada em 24/10/2023:
«(…)
15. Requisito n.°49 - Todo o sistema fornecido deve ser intuitivo e permitir a sua atualização pelo SESARAM EPERAM, nas funcionalidades fornecidas.
Pedido de esclarecimento:
a) Solicita-se identificação da página da proposta onde o concorrente eventualmente comprove este requisito, no que respeita a todo o sistema, dado que na página 62 da proposta referida no Anexo VI, não se infere que este requisito se encontre cumprido, dado que apenas se reporta ao GH Gestão de Horários,
16. Requisito n.º 51 - No que respeita ao processamento de vencimentos o sistema deve gerar os seguintes ficheiros:
- Ficheiro para a Caixa Geral de Aposentações;
- Ficheiro Segurança Social
- Ficheiro ADSE
- Ficheiro Penhoras
- Ficheiro IRSAT(Declaração Mensal de Rendimentos)
- Modelo 10 IRS
- Ficheiro Seguros (folha de férias em formato eur. txt.)
- Declarações Rendimentos Anuais
- Ficheiro Sindicatos (listagem de descontos para os Sindicatos)
- Ficheiro BANCOS (listagem dos vencimentos a pagar aos trabalhadores)
- Dados para Balanço Social, Relatório Único E Portal Funcionário Público
- Mapas de Horas extraordinárias/suplementares realizadas e ou pagas
- Mapas com encargos por Centros de Custo (Serviço, Grupo Contabilístico, tipos de remuneração, etc).
Pedido de esclarecimento:
a) Solicita-se identificação da página da proposta onde o concorrente eventualmente comprove este requisito como cumprido na íntegra, dado que no anexo VI apenas remete para as páginas 3,4,5,6,7 do Ficheiro '... Funcionalidades 50C Salários Profissional" onde não se identifica que o sistema de processamento de vencimentos gere o ficheiro para ADSE e ficheiro Penhoras.»
Bem como no relatório preliminar de 22/11/2023:
«(…)
a) 49 - Todo o sistema fornecido deve ser intuitivo e permitir a sua atualização pelo SESARAM, EPERAM, nas funcionalidades fornecidas.
O concorrente não cumpre com este requisito, dado que apenas o atesta para o GH-Gestão de Horários e não para o sistema de gestão de recursos humanos com que concorre: Portal GH - Gestão de Horários (full web based).
De facto, ainda que no Anexo VI da proposta o concorrente refira que cumpre, a verdade é que remete para a página 62 da proposta que expressamente apenas refere o seguinte: “O GH - Gestão de Horários é um sistema intuitivo estando em utilização em mais de 50 entidades, maioritariamente em unidades do Serviço Nacional de Saúde. As atualizações do GH -Gestão de Horários são efetuadas mediante a entrega de um plano de atualização com as tarefas devidamente identificadas, estando prevista formação ao serviço de informática do processo de atualização da solução." Isto é, o concorrente limita o preenchimento deste requisito ao GH - Gestão de Horários (que é apenas uma parte do sistema) e não ao sistema de gestão de recursos humanos que se propõe fornecer.
Como ele próprio afirma na página 1 da proposta “O Sistema de Gestão de Recursos Humanos proposto é a solução Portal GH - Gestão de Horários (full web based) que inclui a gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos dos trabalhadores do SESARAM EPERAM nos termos da legislação em vigor, sendo a componente de processamento de vencimentos assegurada pela solução da .... ”
Acresce que, convidado a prestar esclarecimento sobre este requisito, não logrou fazê-lo. Ao contrário, vincou e reafirmou o enunciado na página 1 da proposta que atrás se transcreveu no que concerne ao sistema de gestão de recursos humanos que propõe: Portal GH - Gestão de Horários (full web based).
Por outro lado, vem referir que "Sendo o Anexo VI um elemento da proposta, conforme subalínea xii, da alínea g), do n.° 7.3 do ponto 7 do convite, consideramos que o preenchimento da coluna SIM/NÃO, com o valor SIM, é indicativo inequívoco do cumprimento pela aqui concorrente do respetivo requisito. A coluna página da proposta, conforme resposta ao pedido de esclarecimentos datada de 19-07-2023, tem por propósito a comprovação de cada um dos requisitos técnicos, podendo ser efetuada por indicação da página da proposta e ou do documento junto à mesma.
O cumprimento dos vários pontos do caderno de encargos solicitados no concurso é objeto de confirmação expressa pelo preenchimento da coluna SIM/NÃO do Anexo VI. Tal confirma, ponto por ponto a declaração genérica do concorrente de aceitação e cumprimento integral do conteúdo do caderno de encargos conforme ANEXO IM. ”
Também aqui o júri considera que lhe está vedado acolher tal entendimento, dado que se verifica uma contradição entre o “sim” aposto no Anexo VI e o, expressa e livremente, declarado pelo concorrente na página 62 da proposta, em que inequivocamente se limita ao software “GH - Gestão de Horários” e não ao Sistema Portal GH - Gestão de Horários (full web based), sendo inegável que são duas coisas substancialmente diferentes.
Ora é igualmente certo, que a RISI declarou no n.° 2 do anexo IM que executaria o correspondente contrato nos termos previstos nos documentos juntos à sua proposta, indicando em primeiro lugar a “Proposta IEDO178- 23_JCSESARAM_GH”, que na referida página 62, ao se limitar ao GH - Gestão de Horários, viola um termo ou condição expressamente exigido.
Como sustenta reputada Doutrina, “A declaração, elaborada conformidade com o Anexo I ao CCP, é prestada sob compromisso de honra e nela o concorrente (ou o seu representante) declara que se obriga a executar o contrato que vier a ser celebrado "em conformidade com o mencionado no caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas." Na mesma declaração, o concorrente indica os documentos que contêm os atributos e os eventuais termos ou condições (cf. Ponto 2 do Anexo I: “declara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo...” (in, Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 5a Edição)
Ademais, importa destacar que o anexo IM corresponde a um modelo que é apenas parcialmente preenchido pelos concorrentes e que o anexo VI, criado pela entidade adjudicante, exige um preenchimento residual por parte dos concorrentes.
Pelo contrário, o documento intitulado “Proposta 23_JCSESARAM_GH”, foi originária e integralmente criado pelo “punho” do concorrente, em manifestação daquela que era a sua vontade livre e expressa. É esta que, de acordo com a interpretação jurídica tem de prevalecer, dado que, como é pacífico, a declaração especial prevalece sobre a geral.
b) 51- No que respeita ao processamento de vencimentos o sistema deve gerar os seguintes ficheiros:
- Ficheiro para a Caixa Geral de Aposentações
- Ficheiro Segurança Social
- Ficheiro ADSE
- Ficheiro Penhoras
- Ficheiro IRSAT (Declaração Mensal de Rendimentos)
- Modelo 10 IRS
- Ficheiro Seguros (folha de férias em formato eur. txt.)
- Declarações Rendimento Anuais
- Ficheiro Sindicatos (listagem de descontos para os Sindicatos)
- Ficheiro BANCOS (listagem dos vencimentos a pagar aos trabalhadores)
- Dados para Balanço Social, Relatório Único e Portal Funcionário Publico.
- Mapas de Horas extraordinárias/suplementares realizadas e ou pagas
- Mapas com encargos por Centros de Custo (Serviço, Grupo Contabilístico, tipos de remuneração, etc)
O concorrente não cumpre este requisito, dado que não gera os ficheiros ADSE e Penhoras, como expressamente exigido no requisito 51.
Efetivamente, no Anexo VI junto à proposta o concorrente remete este requisito para as páginas 3 a 7 do ficheiro “... Funcionalidades 50 C Salários Profissional”. Sucede que este ficheiro é totalmente omisso neste requisito em concreto, daí resultando que o sistema proposto pela RISI não gera os ficheiros ADSE e Penhoras.
Convidado a prestar esclarecimento sobre este requisito, não logrou fazê-lo. Ao contrário, confirmou que não o cumpre.
De facto, apenas refere que: "Sendo o Anexo VI um elemento da proposta, conforme subalínea xii, da alínea g), do n.° 7.3 do ponto 7 do convite, consideramos que o preenchimento da coluna SIM/NÃO, com o valor SIM, é indicativo inequívoco do cumprimento pela aqui concorrente do respetivo requisito. A coluna página da proposta, conforme resposta ao pedido de esclarecimentos datada de 19-07-2023, tem por propósito a comprovação de cada um dos requisitos técnicos, podendo ser efetuada por indicação da página da proposta e ou do documento junto à mesma.
O cumprimento dos vários pontos do caderno de encargos solicitados no concurso é objeto de confirmação expressa pelo preenchimento da coluna SIM/NÃO do Anexo VI.
Tal confirma, ponto por ponto a declaração genérica do concorrente de aceitação e cumprimento integral do conteúdo do caderno de encargos conforme ANEXO I M.
Além das já indicadas, na página 1 do Ficheiro “... Funcionalidades 500 Salários Profissional” as funcionalidades “Gestão de Notas na Ficha do Funcionário”, “Suporte digital de documentos do funcionário” e “Parametrização dos abonos e descontos" suportam as necessidades inerentes à Gestão de ADSE e Penhoras”.
Ora, o que se pede no presente requisito técnico não submetido à concorrência, não é que os sistemas suportem as necessidades inerentes à Gestão de ADSE e Penhoras, mas sim que gerem os ficheiros ADSE e Penhoras, como resulta claro e inequívoco do enunciado do requisito 51, o que a proposta não cumpre.
No que concerne à demais argumentação aduzida a mesma também não colhe, dado que se verifica uma contradição entre o “sim” aposto no Anexo VI e o expresso no ficheiro “... Funcionalidades 50 C Salários Profissional”, para o qual o concorrente remete expressamente.
Ora é igualmente certo, que a RISI declarou no n.° 2 do anexo IM que executaria o correspondente contrato nos termos previstos nos documentos juntos à sua proposta, indicando nomeadamente o ficheiro “... Funcionalidades 50 C Salários Profissional”, o que confirma o incumprimento deste requisito.
Reitera-se a reputada Doutrina já citada que assim discorre: “A declaração, elaborada em conformidade com o Anexo I ao CCP, é prestada sob compromisso de honra e nela o concorrente (ou o seu representante) declara que se obriga a executar o contrato que vier a ser celebrado “em conformidade com o mencionado no caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas." Na mesma declaração, o concorrente indica os documentos que contêm os atributos e os eventuais termos ou condições (cf. Ponto 2 do Anexo I: “declara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo..." (in, Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 5a Edição)
Ademais, importa destacar novamente que o anexo IM corresponde a um modelo que é apenas parcialmente preenchido pelos concorrentes e que o anexo VI, criado pela entidade adjudicante, exige um preenchimento residual por parte dos concorrentes.
Pelo contrário, o documento ficheiro “... Funcionalidades 50 C Salários Profissional” foi integralmente criado pelo “punho” do concorrente, em manifestação daquela que era a sua vontade livre e expressa. É esta que, de acordo com a interpretação jurídica tem de prevalecer, dado que, como é pacífico, a declaração especial prevalece sobre a geral.»
E no relatório final I de 04/01/2024:
«(…)
II.1) Incumprimento do Requisito n.° 51 do ANEXO VI do Convite, no que respeita ao processamento de vencimentos, dado que o sistema proposto não gera os ficheiros ADSE e Penhoras, como aí expressamente exigido.
Como já se destaca no relatório preliminar, no Anexo VI junto à proposta o concorrente remete a comprovação deste requisito para as páginas 3 a 7 do ficheiro "... Funcionalidades 50 C Salários Profissional" Sucede que este ficheiro é totalmente omisso neste requisito em concreto, no que respeita ao sistema gerar os ficheiros ADSE e Penhoras, como bem reconhece o concorrente.
Por outro lado, reitera-se, não se pode acompanhar o que o concorrente alegou em sede de esclarecimentos, em que por um lado sustenta que "O cumprimento dos vários pontos do caderno de encargos solicitados no concurso é objeto de confirmação expressa pelo preenchimento da coluna SIM/NÃO do Anexo VI" e ainda que "Tal confirma, ponto por ponto a declaração genérica do concorrente de aceitação e cumprimento integral do conteúdo do caderno de encargos conforme ANEXO I M."
Além dos argumentos aduzidos no relatório preliminar que se replicam, adita-se que a posição da RISI não tem qualquer acolhimento legal, sendo pacífica a Doutrina e Jurisprudência neste domínio.
Desde logo, ressalta desta última, citando-se a seguinte:
(…)
Como já referido no relatório preliminar, na proposta da RISI verifica-se uma clara contradição entre o "sim" aposto no Anexo VI e o expresso no ficheiro "... Funcionalidades 50 C Salários Profissional", para o qual o concorrente remete expressamente. Ora é igualmente certo, que a RISI declarou no n.° 2 do anexo IM que executaria o correspondente contrato nos termos previstos nos documentos juntos à sua proposta, indicando nomeadamente o ficheiro "... Funcionalidades 50 C Salários Profissional", o que confirma o incumprimento deste requisito.
Como também sustenta reputada Doutrina já citada: "A declaração, elaborada em conformidade com o Anexo I ao CCP, é prestada sob compromisso de honra e nela o concorrente (ou o seu representante) declara que se obriga a executar o contrato que vier a ser celebrado "em conformidade com o mencionado no caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas." Na mesma declaração, o concorrente indica os documentos que contêm os atributos e os eventuais termos ou condições (cf. Ponto 2 do Anexo I: "declara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo..." (in, Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 50 Edição)
Por outro lado, importa destacar novamente que o anexo IM corresponde a um modelo que é apenas parcialmente preenchido pelos concorrentes e que o anexo VI, criado pela entidade adjudicante, exige um preenchimento residual por parte dos concorrentes.
Pelo contrário, o documento ficheiro "... Funcionalidades 50 C Salários Profissional" foi integralmente apresentado pelo "punho" do concorrente, em manifestação daquela que era a sua vontade livre e expressa. É esta que, de acordo com a interpretação jurídica tem de prevalecer, dado que, como é pacífico, a declaração especial prevalece sobre a geral.
Ademais, em sede de resposta ao pedido de esclarecimentos o concorrente declarou ainda que "Além das já indicadas, na página 1 do Ficheiro "... Funcionalidades 50C Salários Profissional" as funcionalidades "Gestão de Notas na Ficha do Funcionário", "Suporte digital de documentos do funcionário" e "Parametrização dos abonos e descontos" suportam as necessidades inerentes à Gestão de ADSE e Penhoras". (sublinhado nosso)
Ora, o que se pede no presente requisito técnico não submetido à concorrência, não é que os sistemas suportem as necessidades inerentes à Gestão de ADSE e Penhoras, mas sim que gerem os ficheiros ADSE e Penhoras, como resulta claro e inequívoco do enunciado do requisito 51, o que, nota-se, a concorrente não disse, muito menos demonstrou, nem em sede de esclarecimentos. Daí o júri ter concluído, e bem, que o concorrente não cumpre este requisito.
A verdade é que face aos documentos que integram a proposta que o concorrente livremente apresentou, associados aos esclarecimentos prestados pelo próprio, o júri não podia extrair outra conclusão.
Nem fazia sentido solicitar mais esclarecimentos, pois o júri já tinha recorrido a essa prerrogativa e a resposta da RISI foi suficiente para confirmar as dúvidas que o júri tinha, ao contrário do que o ora pronunciante quer agora fazer crer, ao referir designadamente que "Entende-se que não tinha que o fazer, não tinha que dizer mais do que diz."
Mas a verdade é que tinha que dizer mais e o ónus de instrução da proposta era exclusivamente seu. De facto, a RISI reconhece expressamente que a brochura por si apresentada não explicita tal funcionalidade e nem em sede de esclarecimentos sequer o conseguiu fazer.
Assim sendo, decorre do já citado artigo 70.° do CCP que se for constatada a não apresentação/inclusão na proposta de algum termo ou condição exigido ou a inclusão de algum termo ou condição violador de aspeto da execução do contrato a celebrar inscrito em peça procedimental, mormente no caderno de encargos, isso deve conduzir à sua exclusão, sabido que é através do procedimento de contratação pública que se visa escolher um cocontratante e uma proposta que, nas condições económicas e financeiras definidas como adequadas pela entidade adjudicante, satisfaça as necessidades públicas. A verdade é que o concorrente não podia, como fez, desvalorizar as exigências insertas nas peças do presente procedimento. Ao contrário, devia ter atentado com rigor na proposta que redigiu, nos documentos que juntou e nos esclarecimentos que prestou.
(…)
Os requisitos enunciados no Anexo VI constituem termos ou condições da proposta definidos em termos fechados, ou seja, as especificações do sistema objecto do presente procedimento constituem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência definidos em termos fixos, não se permitindo que os concorrentes apresentem diferentes especificações.
Sendo certo que à entidade adjudicante cabe garantir que a adjudicação é efetuada à melhor proposta para o interesse público que subjaz ao procedimento de contratação que dinamizou, em geral e financeiro em especial, a verdade é que a operação de análise das propostas é que determina a possibilidade de avaliação do mérito das mesmas, independentemente do preço proposto.
Acresce que, surpreendentemente, a RISI vem agora referir que:
i) "A RISI não é responsável pela feitura das brochuras ou catálogos das empresas que fornecem tais soluções, não podendo exigir-lhes catálogos específicos para si. A brochura contém número de apoio ao cliente que permite qualquer esclarecimento adicional."
ii) "No entanto outra brochura (mais recente do que a apresentada em sede de concurso nomeadamente 30.07.2023) da mesma solução já contém a referida referência expressa a algo que a solução já continha e continua a conter."
Quanto a estes alegados argumentos, é claro que os mesmos também não podem proceder.
Em primeiro lugar, mesmo que se admita que a RISI não é responsável pela feitura de brochuras ou catálogos das empresas que fornecem tais soluções, a verdade é que a RISI é a única responsável pela proposta que apresenta e pelos documentos que a constituem. (Cfr. n.° 1 do artigo 56.° do CCP). Mais, quem se propõe fornecer esta solução de vencimentos é a RISI e não a empresa proprietária da solução ....
Claro que quem efetua a brochura, catálogo ou, melhor, no caso em concreto, como identifica a concorrente na sua proposta, ficheiro "... Funcionalidades 50C Salários Profissional", tem que os elaborar de acordo com as funcionalidades que possui e não outras.
Não obstante, é inegável que o ónus e responsabilidade de instrução da proposta, em conformidade com as peças do procedimento, são únicos e exclusivamente, da concorrente RISI.
Em segundo lugar, não deixa de ser curioso a RISI vir, nesta sede, alegar que tem outra brochura mais recente que a apresentada em sede de concurso nomeadamente de 30.07.2023, da mesma solução, que já contém a referida referência expressa.
Ora, a RISI apresentou a sua proposta no dia 2 de agosto de 2023. Se já existia esse catálogo, porque não o juntou? Mais, porque não o fez em sede de resposta ao pedido de esclarecimentos sobre esta mesma questão?
Enfim, como a própria concorrente reconhece nesta sede não é admissível a respetiva junção.
Efetivamente, há limites aos esclarecimentos que emergem desde logo do disposto no n.° 2 do artigo 72.°. Assim, os esclarecimentos só podem ser aceites quando:
a) Não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem;
b) Não alterem ou completem os respetivos atributos;
c) Não visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 70.°.
Acresce que, mesmo o suprimento previsto no n.° 3 da aludida norma, só pode abranger irregularidades formais das candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência.
(…)
Sem prejuízo do exposto, sempre se dirá que de uma pesquisa na Internet, se verificou que a solução ... 50cloud Salários - Versões e Preço, apresenta as seguintes funcionalidades, onde, embora já inclua penhoras de vencimentos não contém qualquer alusão ao ADSE11, termos em que, mesmo que o novo ficheiro pudesse ser admitido (que, como se viu, não pode), sempre a proposta teria que ser excluída por violar este termo e condição:
(…)
In casu, resulta claro que a proposta não cumpre exigências do caderno de encargos relativamente a estes termos e condições aí definidos, pelo que viola aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, aos quais a entidade adjudicante pretendia que o adjudicatário se vinculasse.
Neste contexto, nos termos e com os fundamentos vertidos no Relatório Preliminar e no presente, o júri delibera manter a proposta de exclusão da proposta do concorrente ..., Lda., por incumprimento do requisito 51 do Anexo VI, no que respeita à omissão da obrigação do sistema gerar os ficheiros de ADSE e Penhoras, como determina a alínea b), do n.° 2 do artigo 70.°, conjugada com a alínea o) do artigo 146.° do CCP.
II.2) Incumprimento dos requisitos 49, 54,55 e 57 do Anexo VI do Convite
Também aqui, o júri mantém o entendimento de que a proposta da RISI viola aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.
Desde logo, questionado em sede de pedido de esclarecimentos, a RISI começa por repetir mais uma vez que cumpre estes requisitos, dado que colocou SIM no Anexo VI no que respeita aos seguintes requisitos técnicos exigidos no caderno de encargos, que confirma a declaração genérica conforme Anexo 1 que juntou.
Quanto a este argumento reiteramos que o mesmo não pode colher pelos motivos já sobejamente expostos no ponto anterior, que se replicam e se têm por reproduzidos.
Por outro lado, ainda que o concorrente RISI refira em sede de esclarecimentos que quando se refere a GH (Gestão de horários) está a referir-se ao Portal GH- Gestão de horários (full web based), a verdade é que não o diz na proposta.
Ademais questiona-se: e quando diz RISI GH (GH — Gestão de Horários) e solução RISI GH, o que é que quer dizer?
Vejamos,
No requisito 49, em que se exige "Todo o sistema fornecido deve ser intuitivo e permitir a sua atualização pelo SESARAM, EPERAM, nas funcionalidades fornecidas" a RISI refere que "O GH — Gestão de Horários é um sistema intuitivo estando em utilização em mais de 50 entidades, maioritariamente em unidades do Serviço Nacional de Saúde. As atualizações do GH —Gestão de Horários são efetuadas mediante a entrega de um plano de atualização com as tarefas devidamente identificadas, estando prevista formação ao serviço de informática do processo de atualização da solução".
Ora como decorre do expressamente exigido, este requisito aplica-se a todo o sistema, que, na proposta da RISI é denominado de Portal GH — Gestão de Horários (full web based) que inclui a gestão de assiduidade, horários, férias e processamento de vencimentos dos trabalhadores do SESARAM EPERAM nos termos da legislação em vigor, sendo a componente de processamento de vencimentos assegurada pela solução da ....
Ao referir GH — Gestão de Horários o concorrente não se está a reportar ao sistema, mas a uma das suas partes, dado que não inclui a solução ....
De facto, do site da empresa extrai-se o seguinte:
(…)
Resulta assim de forma clara, que esta solução GH Gestão de Horários é apenas parte da que é proposta no presente concurso pela RISI, dado que não inclui o processamento de vencimentos. Sendo que os requisitos em análise se reportam a todo o sistema (que inclui o ...) e não apenas a esta vertente GH.
Ao contrário do que sustenta a concorrente o Júri não joga com as palavras. A RISI é que deu nome à solução proposta que, substancialmente, é um todo e não apenas uma parte.
O mesmo sucede nos demais requisitos neste ponto identificados:
a) 54 - O sistema deverá possuir mecanismos de minimização dos dados.
O concorrente refere que "Os dados tratados em RISI GH (GH — Gestão de Horários) são adequados, pertinentes e limitados ao que é exigido pelas finalidades que determinam o tratamento, de acordo com o Regulamento Geral Proteção de Dados"
Assim, não cumpre com este requisito, dado que apenas o atesta para o RISI GH (GH — Gestão de Horários) e não para o sistema de gestão de recursos humanos com que concorre: Portal GH — Gestão de Horários (full web based).
b) 55 - O sistema deverá permitir o armazenamento encriptado de dados.
O concorrente refere que "A base de dados RISI GH {GH — Gestão de Horários) usa encriptação transparente de dados (TDE). A TDE encripta os arquivos de dados do SQL Server em tempo real conhecida como encriptação de dados em repouso".
Assim não cumpre com este requisito, dado que apenas o atesta para os dados tratados em RISI GH (GH — Gestão de Horários) e não para o sistema de gestão de recursos humanos com que concorre: Portal GH — Gestão de Horários (full web based) que inclui o ....
c) 57 - O sistema deverá permitir integração com Microsoft PowerBi e disponibilizar datasets predefinidos.
O concorrente na sua proposta declara que "A solução RISI GH disponibiliza informação para integração Power BI de diversas formas, nomeadamente: views, stored procedures, web service e JSON."
O concorrente não cumpre com este requisito, dado que apenas o atesta para a solução RISI GH e não para o sistema de gestão de recursos humanos com que concorre: Portal GH — Gestão de Horários (full web based).
Isto é, o concorrente nos requisitos invocados limita o seu preenchimento ora ao GH — Gestão de Horários, ora ao RISI (que é apenas uma parte do sistema) e não ao sistema de gestão de recursos humanos que se propõe alugar.
Ao contrário do que pretende fazer crer a RISI, trata-se de uma questão substancial e não meramente semântica.
Assim, não se tratando de nenhum lapso ostensivo, não é possível recorrer ao estatuído no n.° 4 do artigo 72.° do CCP que assim dispõe: "O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido."
(…)
Resulta de tudo o que vem explanado que a proposta não cumpre exigências do caderno de encargos relativamente a esses termos e condições aí definidos, pelo que viola aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, aos quais a entidade adjudicante pretendia que o adjudicatário se vinculasse.
Neste contexto, nos termos e com os fundamentos acima expostos a que se aditam os vertidos no Relatório Preliminar, o júri delibera manter a proposta de exclusão da proposta do concorrente ..., Lda., por incumprimento dos requisitos 49, 54,55 e 57 do Anexo VI do Convite, no que respeita à solução com que concorre, como determina a alínea b), do n.° 2 do artigo 70.°, conjugada com a alínea o) do artigo 146.° do CCP.
Por fim, sempre se dirá que a RISI só se poderá queixar de si própria (e não do júri, como indevida e injustificadamente o faz!) ao não ter cumprido pontualmente as regras, pressupostos e requisitos impostos concursalmente.»
E após mais dois convites ao suprimento e regularização das propostas (em 08/02/2024 e 10/04/2024- pontos 26 e 27 do probatório), dirigidos pelo júri à contrainteressada RIS e à Recorrida, o júri elaborou o relatório final II, do qual consta, além do mais, o que se segue:
«(…)
6. A resposta dos concorrentes ao novo pedido de esclarecimentos e de suprimento de irregularidades
Ambos os concorrentes pronunciaram-se tempestivamente sobre o referido pedido, nos termos que seguem:
A. ..., Lda.
i) Esclarecimento solicitado quanto aos Requisitos 51 do Anexo VI ao Convite.
A RISI não respondeu à questão colocada, limitando-se a referir que "...verifica que na sua proposta apresentada em 02 de agosto de 2023 já juntou documento que atesta sem margem para dúvidas tal facto que se pretende esclarecer, o qual já esclarece de forma clara e inequívoca o cumprimento de tal requisito 51.
Tal documento comprovativo do cumprimento de tal requisito é a declaração emitida por "... — ..., Lda", através de Sandra Filipa Fonseca Silva, bastante procuradora da sociedade, documento esse acompanhado da procuração de 12.04.2022 com poderes suficientes e do respetivo e competente termo de autenticação da mesma data.
Sem margem para quaisquer dúvidas, tal sociedade, que refere ter tomado inteiro conhecimento do caderno de encargos do presente procedimento, atesta que "O sistema de processamento de vencimentos gera os ficheiros que constam no anexo VI do requisito 51."
Tem por referência, como menciona, a solução de gestão de recursos humanos da ... e a solução proposta pela aqui concorrente RISI. A referida declaração é de 01 de agosto de 2023 e foi entregue pela concorrente RISI com a sua proposta em 02 de agosto de 2023.
Apesar de não ser necessário uma vez que já faz parte do processo, junta por questão pratica nova copia da declaração (a qual refere o código de certidão permanente da sociedade), acompanhada da procuração com termo de autenticação já junta ao processo."
Quanto aos suprimentos solicitados:
ii) Documento comprovativo que o denominado catálogo ... 50c SALÁRIOS que anexou para suprir irregularidades no que concerne ao requisito 51, teve a actualização na data aí mencionada, ou seja no dia 30 de julho de 2023;
A RISI também não respondeu ao esclarecimento solicitado, pois nada juntou, nem nada disse a este propósito em concreto, limitando-se a aduzir que "a questão do catálogo ... que já foi ultrapassada no anterior ponto através da existência e junção da declaração mencionada, que já comprova cabalmente o cumprimento do tal requisito 51."
Daqui se conclui que não resulta provado que o dito catálogo foi actualizado no dia 30 de julho de 2023, isto é, antes da data limite para apresentação das propostas, pelo que não pode ser considerado pelo júri como comprovativo de qualquer requisito, retomando-se assim em consideração para o efeito o catálogo ... que foi junto com a proposta deste concorrente.
(…)
7.1 ..., Lda.
Quanto a esta proposta começamos por analisar os requisitos que fundaram a proposta de exclusão exarada no Relatório Final I e depois passamos a escalpelizar os colocados em crise pela ....
Assim temos:
1. Incumprimento do requisito 51- No que respeita ao processamento de vencimentos o sistema deve gerar os seguintes ficheiros:
- Ficheiro para a Caixa Geral de Aposentações;
- Ficheiro Segurança Social
- Ficheiro ADSE
- Ficheiro Penhoras
- Ficheiro IRSAT (Declaração Mensal de Rendimentos)
- Modelo 10 /RS - Ficheiro Seguros (folha de férias em formato eur. txt.)
- Declarações Rendimentos Anuais
- Ficheiro Sindicatos (listagem de descontos para os Sindicatos)
- Ficheiro BANCOS (listagem dos vencimentos a pagar aos trabalhadores)
- Dados para Balanço Social, Relatório Único E Portal Funcionário Público
- Mapas de Horas extraordinárias/suplementares realizadas e ou pagas
- Mapas com encargos por Centros de Custo (Serviço, Grupo Contabilístico, tipos de remuneração, etc)
No relatório preliminar e no relatório final I concluiu-se que a solução ... proposta pela RISI não gerava os ficheiros ADSE e Penhoras, dado que, sumariamente e nos termos e com os fundamentos aí plasmados, o catálogo junto com a proposta não os contemplava.
Compulsados todos os elementos entretanto carreados para o processo, quanto a esta proposta e requisito, o júri concluiu:
1.1 Quanto ao suprimento propriamente dito solicitado à RISI, como acima referido esta juntou um alegado catálogo que indica como comprovativo do cumprimento dos requisitos n°s 51 e 49, 54, 55 e 57 (estes últimos apenas no que concerne ao componente de processamento de vencimentos assegurados pela solução ...), com uma data aparentemente anterior à data da apresentação da proposta (2 de agosto de 2023).
1.2 Nas palavras da RISI "Tal documento é cristalino para aferir do descabido que é a exclusão por este motivo da RISI e do cumprimento escrupuloso do pretendido".
1.3 Não obstante, da respectiva análise resulta o seguinte:
i) O documento intitula-se ... 50c Salários, que corresponde ao software proposto pela RISI na proposta apresentada a concurso;
ii) No canto inferior direito tem aposta a data de última actualização 2023-07-30, isto é, antes da data do termo do prazo para a apresentação das propostas. Contudo, esse documento não se encontra assinado por quem efectuou a actualização, pelo que a mera aposição de uma data não a comprova, de forma clara e inequívoca como solicitado, dado que o catálogo não foi produzido ou actualizado pela RISI;
iii) Da leitura das denominadas funcionalidades principais identificadas nesse catálogo constam todas as especificações exigidas nos requisitos nos 51, 49, 54, 55 e 57 (estes últimos apenas no que concerne ao componente de processamento de vencimentos assegurados pela solução ...);
iv) Contudo, quanto ao requisito 51 do Anexo VI ao Convite na coluna identificada como "Professional" no que respeita à "Emissão de ficheiro de desconto para a ADSE" e "Emissão de ficheiro mensal de desconto para a Caixa Geral de Aposentações", ao contrário de todas as demais funcionalidades, não se encontra aposto o respectivo símbolo alegadamente comprovativo da sua existência: "'\i", o que colocou (e coloca) sérias dúvidas quanto ao seu preenchimento, como se espelha a seguir:
Ademais, recorrendo ao site da ... constatam-se funcionalidades diferentes e não se integram, entre outras as em análise, como se extrai da captura de ecrã abaixo:“(texto integral no original; imagem)” Não obstante o pedido de esclarecimentos solicitado à concorrente, como acima transcrito, curiosamente esta não esclareceu, antes ignorou totalmente, a questão colocada nó que respeita à omissão do catálogo que ela própria fez questão de ¡untar para comprovar este requisito, que dizia "cristalino", concretamente, reitera-se o facto de no documento junto na coluna identificada como "Professional", no que respeita à "Emissão de ficheiro de desconto para a ADSE" e "Emissão de ficheiro mensal de desconto para a Caixa Geral de Aposentações", ao contrário de todas as demais funcionalidades, não se encontrar aposto o respectivo símbolo alegadamente comprovativo da sua existência: "-\1".
Nesta matéria, a RISI faz tábua rasa do catálogo que juntou e, estranhamente, vem agora invocar a declaração, efectivamente junta com a proposta, emitida pela representante da ...- …, Lda, que refere que "o sistema de processamento de vencimentos gera os ficheiros que constam do Anexo VI do requisito 51".
Mas a verdade é que o catálogo ... que a RISI tanto invocou e juntou, de forma livre, é manifestamente contrário a essa declaração, no que respeita à emissão dos ficheiros ADSE e Caixa Geral de Aposentações.
Isto é, verificamos que se mantém uma divergência entre documentos da proposta, que, aliás, já se verificava ab initio com o catálogo junto com a proposta, que não continha nem a gestão de ficheiros de penhoras, nem de ADSE, ao que agora se acrescenta o da Caixa Geral de Aposentações.
Em suma, a RISI nem se dignou a contraditar ou apresentar uma justificação para o facto.
Perante a factualidade exposta, tendo em conta que a RISI deliberadamente não respondeu ao pedido de esclarecimentos claramente formulado pelo júri, sendo inequívoco que no catálogo junto na coluna identificada como "Professional" no que respeita à "Emissão de ficheiro de desconto para a ADSE" e "Emissão de ficheiro mensal de desconto para a Caixa Geral de Aposentações", ao contrário de todas as demais funcionalidades, não se encontra aposto o respectivo símbolo alegadamente comprovativo da sua existência: "\l", o júri, recorrendo ao principio geral de interpretação de qualquer texto jurídico, a declaração especial prevalece sobre a geral, considera como não cumprido este requisito 51, dado que o concorrente, apesar de instado para o efeito, não logrou provar que o sistema proposto gera os aludidos ficheiros.
Nota-se que a violação destes termos e condições expressamente exigidos no requisito 51 já vem de trás, já contamina a proposta da RISI, dado que conforme se extrai do Relatório Final I, o catálogo inicialmente apresentado pela RISI para comprovar este requisito era omisso no que respeita à obrigação do sistema gerar os ficheiros de ADSE e Penhoras.
Enfim, as contradições mantêm-se, embora agora abranjam a Caixa Geral de Aposentações e não as penhoras.
Assim sendo, decorre do n.° 2 do artigo 70.° do CCP que se for constatada a não apresentação/inclusão na proposta de algum termo ou condição exigido ou a inclusão de algum termo ou condição violador de aspeto da execução do contrato a celebrar inscrito em peça procedimental, mormente no caderno de encargos, isso deve conduzir à sua exclusão, sabido que é através do procedimento de contratação pública que se visa escolher um cocontratante e uma proposta que, nas condições económicas e financeiras definidas como adequadas pela entidade adjudicante, satisfaça as necessidades públicas.
A verdade é que o concorrente não podia, como fez, desvalorizar as exigências insertas nas peças do presente procedimento. Ao contrário, devia ter atentado com rigor na proposta que redigiu, nos documentos que juntou e nos esclarecimentos que prestou.
(…)
Os requisitos enunciados no Anexo VI constituem termos ou condições da proposta definidos em termos fechados, ou seja, as especificações do sistema objecto do presente procedimento constituem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência definidos em termos fixos, não se permitindo que os concorrentes apresentem diferentes especificações.
Sendo certo que à entidade adjudicante cabe garantir que a adjudicação é efetuada à melhor proposta para o interesse público que subjaz ao procedimento de contratação que dinamizou, em geral e financeiro em especial, a verdade é que a operação de análise das propostas é que determina a possibilidade de avaliação do mérito das mesmas, independentemente do preço proposto.
Por tudo o que vem dito a RISI, apresenta um termo ou condição que viola aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, consubstanciando por isso causa de exclusão da proposta, como é jurisprudência pacífica, citando-se a título de exemplo o Acórdão STA de 29.09.2016 (proc. 0867/16): «Ora, atento o espírito do sistema, a solução para esta omissão só pode ser a de que também deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.».
(…)
Neste contexto, nos termos e com os fundamentos vertidos no Relatório Preliminar e no presente, o júri delibera manter a proposta de exclusão da proposta do concorrente ..., Lda., por incumprimento do requisito 51 do Anexo VI, no que respeita à omissão da obrigação do sistema gerar os ficheiros de ADSE e Penhoras, como determina a alínea b), do n.° 2 do artigo 70.°, conjugada com a alínea o) do artigo 146.° do CCP.
2. Incumprimento dos requisitos 49, 54, 55 e 57
Relativamente a estes requisitos, numa primeira fase, o júri verificou que constam do referido catálogo ... junto com o primeiro pedido de suprimento de irregularidades, como se extrai dos seguintes printscreens:
Requisito 49:
Contudo, tendo em conta que, embora devidamente instada para suprir, de forma clara e inequívoca, equivalendo a ausência de resposta ao não cumprimento do respectivo requisito, a RISI não respondeu ao pedido de suprimento relativo a esse catálogo ... 50c SALÁRIOS, concretamente se a actualização ocorreu na data aí mencionada, ou seja no dia 30 de julho de 2023, não conseguindo assim comprovar que os mesmos já existiam à data limite da apresentação das propostas, o júri considera como não cumpridos estes requisitos, nos termos e com os fundamentos expressos no relatório final I que se têm por reproduzidos.
Neste contexto, nos termos e com os fundamentos acima expostos a que se aditam os vertidos no Relatório Preliminar e Relatório Final I, o júri delibera manter a proposta de exclusão da proposta do concorrente ..., Lda., por incumprimento dos requisitos 49, 54,55 e 57 do Anexo VI do Convite, no que respeita à solução com que concorre, como determina a alínea b), do n.° 2 do artigo 70.°, conjugada com a alínea o) do artigo 146.° do CCP.
(…)
9. Conclusão
Tendo reanalisado ambas as propostas e os documentos que as constituem, bem como a pronúncia efectuada em sede de audiência prévia, esclarecimentos e suprimentos realizados, nos termos e com os fundamentos que antecedem, o Júri delibera o seguinte:
a) Propor a exclusão da proposta apresentada pela ..., Lda., por incumprimento dos requisitos 51, 49, 54, 55 e 57 do Anexo VI do Convite, com fundamento no disposto na alínea o), do n.° 2 do artigo 146.°, conjugado com a alínea b) do n.° 2 do artigo 70.°, por remissão do n.° 1 do artigo 162.°, todos do CCP.
b) Propor a adjudicação da única proposta admitida, apresentada pela ..., Lda., para o Aluguer de Sistemas de Gestão de Recursos Humanos para o SESARAM, EPERAM, com o preço global de 879.120,00€ (oitocentos e setenta e nove mil, cento e vinte euros), o que corresponde ao preço de 439.560,00€ (quatrocentos e trinta e nove mil, quinhentos e sessenta euros), acrescido de IVA, para o período de 36 (trinta e seis) meses e ao valor mensal de 12.210,00€ (doze mil, duzentos e dez euros), acrescido de IVA.
c) Notificar todos os concorrentes do presente Relatório Final II, fixando-lhe o prazo de 5 (cinco) dias úteis para, querendo, se pronunciarem por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, nos termos do artigo n.° 147.°, ex vi artigo n.° 162.°, ambos do CCP.
(…)»
Ou seja, também resulta evidente do labor do júri do concurso, desde 24/10/2023 até 16/05/2024, que a proposta da contrainteressada ... não observa todas as exigências elencadas no CE e, especialmente, no anexo VI do Convite para apresentação de proposta, visto que não possui duas das funcionalidades requeridas no requisito 51 do aludido anexo (geração de ficheiros ADSE e penhoras), e a descrição da solução informática a utilizar que consta na declaração de aceitação do conteúdo do CE não é a mesma que consta na descrição das especificações técnicas, daqui resultando que esta solução não permite desenvolver todas as funções requeridas no CE.
Não subsiste dúvida, portanto, de que a proposta da contrainteressada é relapsa no que concerne ao cumprimento de dois aspetos substanciais do CE, atinentes às funcionalidades exigidas na solução informática que o Recorrente SSRAM pretende contratar para efetuar a gestão dos seus recursos humanos.
O que quer significar que, em bom rigor, não pode admitir-se o suprimento das omissões registadas no conteúdo da proposta da contrainteressada, uma vez que tal consubstancia uma alteração aos termos iniciais da proposta, isto é, ao conteúdo da mesma.
Do que vem de se expor resulta- e esta é a quarta razão-, pois, que tendo o júri do concurso alcançado a conclusão segura de que a proposta da contrainteressada RIS incumpria dois aspetos substanciais do CE, não poderia ter voltado a lançar mão do mecanismo estabelecido no art.º 72.º, n.º 3 do CCP.
Ressalte-se, neste ensejo, que em 16/05/2024 foi emitido o 2.º relatório final, no qual o júri propunha a exclusão da proposta da contrainteressada e a adjudicação à proposta da Recorrida, sendo que este 2.º relatório final foi proferido após três convites dirigidos à contrainteressada para suprimento e regularização da sua proposta (em 24/10/2023, em 08/02/2024 e em 10/04/2024), um relatório preliminar, um 1.º relatório final e duas audiências prévias. Mais se ressalte que este 2.º relatório final, de 16/05/2024, confirma a exclusão da proposta da contrainteressada RIS por fundamentos que já constavam do relatório preliminar e do 1.º relatório final, tendo a contrainteressada exercido o seu direito de audiência prévia quanto a tais fundamentos duas vezes, sendo que para além do exercício deste direito, foi dada à contrainteressada a oportunidade de, por três vezes, prestar os esclarecimentos que entendeu sobre a sua proposta e de proceder à respetiva regularização e suprimento, sem que o tenha feito, como aliás se encontra patenteado no 2.º relatório final.
Por conseguinte, tendo o júri do concurso realizado este périplo e alcançado a conclusão de que a proposta da contrainteressada incumpria, por omissão, dois aspetos substanciais do CE, estava vedado ao júri lançar novos convites para suprimentos daquelas omissões, como posteriormente veio a fazer- mais três convites ao suprimento e regularização da proposta da contrainteressada, inclusive pelas omissões assinaladas.
A quinta razão pela qual se deve manter o julgado pelo Tribunal a quo no que concerne à problemática agora em análise é relativa ao próprio funcionamento do mecanismo de suprimento e realização das propostas.
É que, ao contrário do que os Recorrentes parecem defender, o mecanismo de suprimento e regularização das propostas não pode ser utilizado no mesmo procedimento ad infinitum, perseguindo um intuito de “completar” as propostas, ou de, insistentemente, fazer ingressar nas mesmas documentos ou elementos que delas deveriam constar desde o momento da respetiva apresentação.
É certo que, se uma proposta estiver inquinada de uma irregularidade formal, suscetível de motivar a sua exclusão, mas que pode ser suprida através da prestação de esclarecimentos ou da junção de documentos que se limitem a comprovar os elementos e aspetos que já se encontram descritos nessa mesma proposta- e que, portanto, não alterem o conteúdo inicial da sobredita-, constitui um dever do júri do concurso convidar o concorrente a suprir de modo adequado essa proposta.
Todavia, se o concorrente não desenvolver atuação no sentido de regularizar a sua proposta ou, desenvolvendo-a, a mesma não se revelar adequada, pertinente ou suficiente, a proposta deverá ser excluída, em conformidade com o que resulta, conjugadamente, do estabelecido nos art.ºs 57.º, n.ºs 1 e 3, 70.º, n.º 1 e 2, al.s a) e b), 72.º, n.ºs 2 e 3, 146.º, n.º 2, al. o), 147.º, 148.º e 162.º, n.º 1, todos do CCP. Isto é, se o concorrente não responde ao convite que lhe dirige o júri, ou se, respondendo, a prestação do concorrente não corresponder ao exigido ou ao pretendido, o júri deve proceder à exclusão da proposta desse concorrente, e não, como no caso dos autos, formular sucessivos convites até alcançar alguma forma de suprimento da proposta.
Recorde-se que, no caso posto, o júri dirigiu 6 convites à contrainteressada para prestar esclarecimentos, suprir e regularizar a sua proposta- incluindo nos aspetos que se vêm debatendo-, para além do exercício do direito de audiência prévia por diversas vezes, considerando que, até à prolação do ato adjudicatório, o júri elaborou 1 relatório preliminar e 4 relatórios finais.
E assinale-se que, 3 desses convites foram formulados após o 2.º relatório final, emitido em 16/05/2024, ou seja, após ter sido dada a oportunidade à contrainteressada RIS, por 3 vezes, de proceder à regularização da sua proposta, sendo certo que não o fez.
O que vem de se expender impõe, portanto, que se considere ilegal o recurso, pelo júri, ao mecanismo descrito no art.º 72.º, n.º 3 do CCP após a emissão do 2.º relatório final, em 16/05/2024.
O sexto fundamento que conduz à ilegalidade dos convites ao suprimento e regularização da proposta dirigidos pelo júri à contrainteressada após a emissão do 2.º relatório final radica nos princípios da concorrência, proporcionalidade e favor participacionis.
Com efeito, é consabido que os elencados princípios da concorrência, proporcionalidade e favor participacionis fundam e ancoram a existência do mecanismo de suprimento e regularização das propostas. Todavia, o acionamento deste mecanismo não pode ser realizado de tal forma que acabe por desembocar numa afronta ao princípio da igualdade entre concorrentes.
Quer isto significar que, se por um lado é compreensível, e até desejável, a consagração de um mecanismo que permita o aproveitamento de propostas meritórias apesar de as mesmas padecerem de irregularidades, estimulando e preservando a participação dos operadores de mercado nos procedimentos concursais, por outro lado já não é aceitável, nem admissível, que desse estímulo decorra de um tratamento favorecedor da posição de determinados concorrentes em detrimento de outros, que é o que sucede se for acionado o mecanismo de suprimento e regularização diversas vezes para a mesma proposta e, especialmente, se o for para suprir ou regularizar o mesmo aspeto. Na verdade, o que se alcança com este procedimento é uma clara desigualdade de tratamento entre concorrentes que apresentam propostas estruturadas de acordo com as regras do concurso e concorrentes que apresentam propostas que só cumprem, eventualmente, as regras do concurso em virtude de múltiplas oportunidades de aperfeiçoamento da proposta no decurso do procedimento.
O caso versado nestes autos espelha, quanto a nós, um caso de tratamento desigual dos dois concorrentes que se qualificaram para apresentar proposta. Realmente, o júri do concurso emitiu pronúncia, por várias vezes, no sentido de que a proposta da contrainteressada não cumpria determinadas exigências do CE, sendo, por isso, excluída, conforme deriva do 2.º relatório final. Contudo, mesmo após tal decisão, o júri do concurso ainda assim dirigiu sucessivos convites à contrainteressada RIS para que prestasse esclarecimentos e regularizasse a sua proposta quanto a aspetos que já tinha considerado, por várias vezes, incumpridos. Assim, não fora esta atuação adicional do júri- que, reitera-se, já tinha solicitado anteriormente à contrainteressada, por 3 vezes, o suprimento e regularização da sua proposta-, a proposta da contrainteressada teria sido excluída definitivamente no 2.º relatório final.
Ora, a atuação que o júri do concurso empreendeu no caso posto desvirtua a ratio subjacente ao mecanismo previsto no art.º 72.º, n.º 3 do CCP, consumando, do mesmo passo, a violação do princípio da igualdade entre concorrentes. Por outras palavras, esta atuação do júri extravasa as fronteiras da concretização dos princípios da concorrência, proporcionalidade e favor participacionis, passando a situar-se no campo do favorecimento de uma determinada proposta.
Finalmente, em sétimo lugar, diga-se que, mesmo que porventura se admitisse a realização de 6 convites ao suprimento e regularização da proposta da contrainteressada RIS, e mesmo que não se entendesse que as irregularidades constatadas na dita proposta são tangentes ao conteúdo da mesma, a verdade é que o modo como a contrainteressada procedeu ao suprimento e regularização da sua proposta não é idóneo e suficiente.
É que, no que se refere ao requisito 51 do anexo VI, em que se exige a geração de ficheiros ADSE e penhoras, a contrainteressada limitou-se a indicar, e só em junho de 2024, dois links donde, supostamente, se deduziria a existência dessas funcionalidades na solução proposta pela contrainteressada. Ou seja, a contrainteressada não juntou qualquer documento, v.g. catálogo, que elencasse as características e funcionalidades da solução contida na proposta, mormente, que a mesma era capaz de gerar os referenciados ficheiros. Diga-se, aliás, que o júri tentou, pelos seus próprios meios- substituindo-se à contrainteressada-, obter algum tipo de informação sobre a existência de tais funcionalidades no site ..., não tendo tido sucesso.
Adicionalmente, as Declarações emitidas pela subcontratada ... em 01/08/2023 e em 11/06/2024, apresentados pela contrainteressada juntamente com a sua proposta e na sequência do convite ao suprimento da proposta formulado pelo júri em 31/05/2024, respetivamente, não são aptas a demonstrar as funcionalidades e características das soluções informáticas que a contrainteressada descreve na sua proposta, uma vez que aquela subcontratada não é criadora do software em questão. E, ademais, as mencionadas Declarações não podem ser valorizadas no sentido pretendido pela contrainteressada, dado que a Declaração de 01/08/2023 nada contém ou refere quanto às características e funcionalidades da solução descrita na proposta, e a declaração de 11/06/2024, por ser ulterior à data da apresentação da proposta, não pode ser atendida para efeitos de demonstração de características e funcionalidades já subsistentes na data da apresentação da proposta pela contrainteressada.
Deste modo, atentando a tudo o que vem de se expor, não pode deixar de se concluir que os convites dirigidos pelo júri do concurso à contrainteressada após a elaboração do 2.º relatório final, ou seja, em data posterior a 16/05/2024, são ilegais por afrontarem o estabelecido nos art.ºs 57.º, n.ºs 1 e 3, 70.º, n.º 1 e 2, al.s a) e b), 72.º, n.ºs 2 e 3, 146.º, n.º 2, al. o), 147.º, 148.º e 162.º, n.º 1, todos do CCP.
Por conseguinte, é de concluir que a sentença recorrida não padece, nesta parte, de erro de julgamento, improcedendo os recursos das Recorrentes no que se refere à vertente questão litigiosa.
2. Quanto à apresentação dos documentos atinentes à subcontratada mencionada na proposta da RECORRENTE ...
Os Recorrentes insurgem-se, igualmente, contra a apreciação que o Tribunal recorrido efetuou no que se refere à obrigação de apresentação de documentos habilitacionais relativamente à subcontratada antes da emissão do ato adjudicatório.
Recorde-se que, já na fase da apresentação das propostas, e na sequência da formulação de Convite para tal, a contrainteressada apresentou a sua proposta em 02/08/2023, sendo que no seu DEUCP consignou expressamente a intenção de subcontratar ema entidade terceira para execução do contrato, concretamente, a empresa ...- ..., Ld.ª. E, aliás, juntou igualmente na sua proposta a declaração da dita ..., datada de 01/08/2023, conforme a exigência inserta na cláusula 7.ª, n.º 3 do PC (pontos 3 e 19 do probatório).
Após uma miríade de vicissitudes procedimentais e, especialmente de uma pronúncia da ora Recorrida ..., o júri do concurso dirigiu, em 19/07/2024 (portanto, após a elaboração do 3.º relatório final), convite à contrainteressada para suprimento de irregularidades, solicitando-lhe a junção do DEUCP da subcontratada e um outro «documento comprovativo de que a ...- ..., LDA tem legitimidade para atestar o cumprimento dos requisitos em causa (49, 54, 55, e 57, apenas no que concerne ao componente de processamento de vencimentos assegurados pela solução ...) em data anterior à data da apresentação da proposta (2 de agosto de 2023)» (pontos 34, 35 e 36 do probatório).
A contrainteressada, em 31/07/2024, apresentou o aludido DEUCP e uma outra declaração da ... datada de 25/07/2024, ao que se seguiu novo pedido de esclarecimento do júri datado de 22/08/2024, tendo a contrainteressada, em 26/08/2024, procedido à apresentação de nova declaração da subcontratada ... (esta, datada agora de 26/08/2024) (pontos 37, 40 e 41 do probatório).
Finalmente, em 27/08/2024, o júri elaborou o 4.º relatório final, no qual propôs que o contrato concursado fosse adjudicado à proposta da contrainteressada RIS, tendo esta contrainteressada e a Recorrida ... sido notificadas do ato de adjudicação em 30/08/2024 (pontos 42 e 43 do probatório).
Ora, o Tribunal recorrido sufragou, na sentença agora sob escrutínio, que a contrainteressada RIS deveria ter procedido à junção do DEUCP atinente à subcontratada logo aquando da apresentação da proposta, escorando esta visão, por um lado, no art.º 63.º, n.º 1 da Diretiva 2014/24/EU de 26/02/2014, e, por outro lado, na jurisprudência editada em sede de reenvio prejudicial pelo Tribunal de Justiça no Despacho prolatado em 10/01/2023, no processo C-469/22, e pelo Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão proferido em 09/02/2023, no processo 25/21.2BEPRT. Ademais, atendeu à circunstância de que, previamente, tinha determinado a ilegalidade dos convites realizados pelo júri do concurso a partir de 16/05/2024, para suprimento e regularização da proposta da contrainteressada. O que, logicamente, abrange também o convite que o júri dirigiu à contrainteressada em 19/07/2024 para que esta procedesse à junção do DEUCP atinente à subcontratada .... Concluiu o Tribunal recorrido, portanto, ser de excluir a proposta da contrainteressada também devido à falta de junção do DEUCP da subcontratada.
A primeira nota a realizar sobre esta temática é, efetivamente, a obrigação de apresentação dos documentos habilitacionais de um subcontratado antes de proferido o ato de adjudicação, sempre que o concorrente declare ser sua intenção recorrer a uma entidade terceira para executar, total ou parcialmente, as prestações do contrato concursado.
Esta obrigação decorre do estatuído no art.º 63.º, n.º 1 da Diretiva 2024/24/EU, como cristalinamente explicita o Tribunal de Justiça da União Europeia no Despacho de 10/01/2023, proferido no processo C-469/22, e através do qual foi decidido um reenvio prejudicial apresentado pelo Supremo Tribunal Administrativo português. Nesta decisão, o Tribunal de Justiça justificou a exigência de apresentação dos documentos habilitacionais do subcontratado antes do proferimento do ato adjudicatório do seguinte modo:
«(…)
Falta, portanto, decidir a questão de saber se, quando, no âmbito de um procedimento de contratação pública de serviços, um proponente apresenta um terceiro a cujas capacidades técnicas tenciona recorrer para executar uma parte desse contrato, o artigo 63.º da Diretiva 2014/24 o obriga a apresentar, juntamente com a sua proposta, os documentos de habilitação desse terceiro e a declaração deste último segundo a qual se compromete a executar essa parte do referido contrato.
Nestas condições, o Supremo Tribunal Administrativo decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«É conforme com o direito da União, em especial com o disposto no artigo 63. o da Diretiva [2014/24], a solução do direito nacional segundo a qual, nos procedimentos de concurso público em que haja recurso às capacidades de outras entidades para executar a prestação, quer os documentos de habilitação do subcontratado, quer a apresentação de uma declaração de compromisso deste, apenas têm de ser exigid[o]s após a adjudicação?»
(…)
22 Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 63.º da Diretiva 2014/24, lido em conjugação com o considerando 84 dessa diretiva, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional por força da qual um operador económico que pretenda recorrer às capacidades de outra entidade para a execução de um contrato público apenas deve transmitir os documentos de habilitação dessa entidade e a declaração de compromisso desta última após a adjudicação do contrato em causa.
23 A este respeito, recorde-se que o artigo 63.º, n.º 1, da Diretiva 2014/24 prevê o direito de um operador económico recorrer, para um contrato determinado, às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas, a fim de cumprir tanto os critérios relativos à capacidade económica e financeira enunciados no artigo 58.º, n.º 3, dessa diretiva como os critérios relativos à capacidade técnica e profissional, previstos no artigo 58.º, n.º 4, da referida diretiva (v., neste sentido, Acórdãos de 10 de outubro de 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, n.os 29 e 33, e de 7 de setembro de 2021, Klaipëdos regiono atliekø tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, n.o 150).
24 O operador económico que pretenda fazer valer esse direito pode, em conformidade com o artigo 60.º, n.º 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/24, recorrer a qualquer meio adequado para comprovar perante a autoridade adjudicante que tem ao seu dispor os recursos necessários. A este respeito, o artigo 63.º, n.º 1, terceiro período, desta diretiva menciona, a título de exemplo, a possibilidade de esse operador económico apresentar uma declaração de compromisso dessas entidades para o efeito. O referido operador económico pode igualmente, em conformidade com o artigo 59.º, n.º 1, segundo e terceiro parágrafos, da referida diretiva, lido à luz do considerando 84, terceiro parágrafo, desta, transmitir à autoridade adjudicante, no momento da apresentação do seu pedido de participação ou da sua proposta, um DEUCP destinado, nomeadamente, a confirmar que, por um lado, nem ele próprio nem nenhuma das entidades às quais pretende recorrer se encontram numa das situações previstas no artigo 57.º da mesma diretiva, que deve ou pode levar à exclusão de um operador económico, e, por outro, que os critérios de seleção estão preenchidos. Em todo o caso, qualquer operador económico que pretenda recorrer às capacidades de outras entidades deve apresentar à autoridade adjudicante a prova de que irá dispor dos recursos necessários para cumprir os critérios de seleção enunciados no artigo 58.º da Diretiva 2014/24.
25 Cabe então à autoridade adjudicante, por força do artigo 63.º, n.º 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/24, verificar, em conformidade com os artigos 59.° a 61.° desta diretiva, em primeiro lugar, se as entidades a que o operador económico pretende recorrer cumprem os critérios de seleção relevantes e, em segundo lugar, se existem motivos de exclusão, previstos no artigo 57.º desta diretiva, relativos a essas entidades.
26 Essas verificações devem poder ser efetuadas pela autoridade adjudicante antes da adjudicação do contrato em causa. A este respeito, o considerando 84 da Diretiva 2014/24, que clarifica o alcance do artigo 63.º desta diretiva, enuncia expressamente, nos seus segundo e terceiro parágrafos, que exigir a apresentação dos documentos complementares no momento da seleção dos candidatos a convidar poderá justificar-se para evitar que as autoridades adjudicantes convidem candidatos que na fase de adjudicação não possam apresentar os documentos complementares, impedindo deste modo a participação de candidatos qualificados.
27 Resulta assim das considerações precedentes que o artigo 63.º da Diretiva 2014/24, lido em conjugação com o artigo 59.º e o considerando 84 desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional por força da qual um operador económico que pretenda recorrer às capacidades de outra entidade para a execução de um contrato público apenas deve transmitir os documentos de habilitação dessa entidade e a declaração de compromisso desta última após a adjudicação do contrato em causa.
(…)
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Oitava Secção) declara:
O artigo 63. º da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, lido em conjugação com o artigo 59.º e o considerando 84 desta diretiva,
deve ser interpretado no sentido de que:
se opõe a uma regulamentação nacional por força da qual um operador económico que pretenda recorrer às capacidades de outra entidade para a execução de um contrato público apenas deve transmitir os documentos de habilitação dessa entidade e a declaração de compromisso desta última após a adjudicação do contrato em causa. (…)» (sublinhado nosso)
Por seu turno, e no seguimento do Despacho do Tribunal de Justiça cujo excerto se transcreveu, o Supremo Tribunal Administrativo proferiu acórdão em 09/02/2023 no processo 25/21.2BEPRT, no qual explanou o seguinte:
«(…)
2.2.1.2. No essencial, a questão há-de resolver-se a partir da resposta antes formulada em último lugar, a qual se prende com o problema de saber se quando um concorrente, no âmbito de um concurso público (e não de um concurso limitado por prévia qualificação) apresenta um terceiro (empresa auxiliar) a cujas capacidades técnicas pretende recorrer para fornecer parte do serviço, está ou não obrigado a apresentar, juntamente com a proposta, os documentos de habilitação desse (futuro) subcontratado e a declaração do respectivo subcontratado de que se vincula à execução daquela parte do serviço.
A questão é relevante e duvidosa à luz do direito nacional. É que, é verdade, por um lado, como se destaca no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 18.11.2021 (proc. 0452/20.2BEALM), que a entidade adjudicante não deve poder exigir requisitos que não constam da lei – leia-se do CCP – nem do programa do concurso.
Isto significa, segundo aquele aresto, que, se nada resultar em contrário do programa de concurso, quer a habilitação do subcontratado, quer a sua declaração de compromisso face à execução da parte da prestação, apenas podem ser exigidos após a adjudicação, como resulta do artigo 2.º, n.º 2 da Portaria n.º 372/2017 e dos artigos 77.º, n.º 2, als. a) e c), 81.º, 92.º e 93.º do CCP. A exigência no momento da apresentação da candidatura parece estar assim reservada, à luz do direito nacional – das regras do CCP – para os casos de concurso limitado por prévia qualificação, conforme o disposto no n.º 4 do artigo 168.º do CCP.
Porém, o artigo 63.º da Directiva 2014/24/UE aparenta impor uma regra diferente, na medida em que considera que o recurso por parte do operador económico às capacidades de outras entidades, independentemente do tipo de procedimento em causa, impõe àquele que faça prova junto da autoridade adjudicante de que irá dispor dos recursos necessários para o efeito, por exemplo, através da apresentação de uma declaração de compromisso dessas entidades auxiliares ou subcontratadas (artigo 63.º, n.º 1, §1.º in fine).
E no mesmo sentido parece apontar também o acórdão RAD do TJUE, de 3.6.2021, exarado no processo C-210/20, que, convocando o princípio da proporcionalidade, destaca que a apresentação dos elementos respeitantes aos subcontratados conjuntamente com a proposta inicial consubstancia um afloramento dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência, essenciais à correcta operacionalidade da concorrência na avaliação das propostas, para depois concluir que, se o subcontratado não preencher os requisitos legalmente exigidos para poder ser parte num contrato público, o mesmo deve ser excluído. O aresto do TJUE acrescenta ainda que o proponente há-de poder fazer substituir o dito terceiro auxiliar na execução do contrato, a convite da entidade adjudicante, desde que essa substituição não altere o teor da proposta apresentada, o que pode vir a ser prejudicado pela “subcontratação” em momento posterior.
No diapasão daquela jurisprudência, afigura-se-nos que uma interpretação das regras do direito nacional – das regras do CCP – segundo a qual, nos procedimentos de concurso público, quer os documento de habilitação do subcontratado, quer a sua vinculação à execução da parte do serviço que consta da proposta, apenas são exigidos após a adjudicação, pode bulir, quer com a regra do artigo 63.º da Directiva 2014/24/UE, quer com os princípios da igualdade de tratamento e da transparência, enquanto dimensões de efectivação do princípio da concorrência na avaliação das propostas em concurso, tal como os mesmos foram configurados pelo legislador europeu da contratação publica.
Por esta razão, antes de prosseguir, havendo dúvidas sobre a correcta interpretação do disposto nos artigos 77.º, n.º 2, als. a) e c), 81.º, 92.º, 93.º e 168.º, n.º 4 do CCP, este STA decidiu suspender a instância e formular a seguinte questão ao TJUE:
É conforme com o direito da União, em especial com o disposto no artigo 63.º da Directiva 2014/24/UE, a solução do direito nacional segundo a qual, nos procedimentos de concurso público em que haja recurso às capacidades de outras entidades para executar a prestação, quer os documentos de habilitação do subcontratado, quer a apresentação de uma declaração de compromisso deste, apenas têm de ser exigidas após a adjudicação?
2.2.2. Por decisão de 10.01.2023, do Tribunal de Justiça da União Europeia, exarado processo C-469/22, foi esclarecido que: “O artigo 63.º da Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, lido em conjugação com o artigo 59.º e o considerando 84 desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que: se opõe a uma regulamentação nacional por força da qual um operador económico que pretenda recorrer às capacidades de outra entidade para a execução de um contrato público apenas deve transmitir os documentos de habilitação dessa entidade e a declaração de compromisso desta última após a adjudicação do contrato em causa”.
As partes foram notificadas da decisão e nada alegaram.
Assim, não restam dúvidas de que a decisão adoptada pelas instâncias é correcta. Com efeito, resulta da decisão do TJUE antes enunciada que o artigo 70.º, n.º 2, al. a) do CCP tem de ser interpretado em conformidade com o disposto no artigo 63.º da Directiva 2014/24/UE e, nesse sentido, é de excluir uma proposta em que o operador económico pretende recorrer às capacidades de outra entidade para a execução de um contrato público e não apresenta, conjuntamente com a proposta, os documentos de habilitação dessa entidade e a declaração de compromisso da mesma, ou seja, não faz prova de que “irá dispor dos recursos necessários para cumprir os critérios de selecção enunciados” e não permite que a entidade adjudicante verifique (em conformidade com os artigos 59.º a 61.º da Directiva 2014/24/UE) se essas entidades a que o operador económico pretende recorrer cumprem os critérios de selecção relevantes e se existem ou não motivos de exclusão das mesmas (nos termos do artigo 57.º da referida Directiva). Estas verificações têm, necessariamente, que ser prévias à adjudicação do contrato.
Aliás, a decisão do TJUE esclarece que esta exigência não é sequer um trâmite burocrático complexo, pelo que a sua exigibilidade como elemento de admissibilidade das propostas não é desproporcionado nem desrazoável no plano da garantia do princípio da concorrência, uma vez que o operador económico pode apresentar um Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), constituído por uma autodeclaração actualizada para, a partir dela, se verificar o cumprimento dos requisitos do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE, sem prejuízo de a entidade adjudicante, a qualquer momento, poder exigir os documentos comprovativos que considere pertinentes.
(…)»
Perscrutada a jurisprudência espraiada, não remanesce qualquer dúvida, portanto, quanto à subsistência de uma obrigação, por banda do concorrente que pretenda socorrer-se de uma entidade terceira na execução do contrato concursado, de apresentar documento habilitacional relativo à subcontratada com a sua proposta.
Assim como também não remanesce qualquer dúvida de que, ao abrigo do disposto no art.º 63.º, n.º 1 da Diretiva 2014/24/EU, impende sobre a entidade adjudicante um dever de «verificar, em conformidade com os artigos 59.° a 61.° desta diretiva, em primeiro lugar, se as entidades a que o operador económico pretende recorrer cumprem os critérios de seleção relevantes e, em segundo lugar, se existem motivos de exclusão, previstos no artigo 57.º desta diretiva, relativos a essas entidades» (considerando 25 do Despacho de 10/01/2023, proferido no processo C-469/22), devendo tais verificações «ser efetuadas pela autoridade adjudicante antes da adjudicação do contrato em causa» (considerando 26, do Despacho de 10/01/2023, proferido no processo C-469/22).
Revertendo ao caso dos autos, constata-se- é certo- que a contrainteressada apresentou o DEUCP referente à subcontratada ... em momento anterior ao da adjudicação- a contrainteressada apresentou em 31/07/2024 o aludido DEUCP, na sequência de convite ao suprimento efetuado pelo júri em 19/07/2024, tendo sido proferido ato de adjudicação em 30/08/2024 (cfr. pontos 36, 37, 42 e 43 do probatório).
Todavia, esta junção foi efetuada a instâncias do júri do concurso num momento em que a proposta da contrainteressada já deveria estar excluída e, portanto, já não poderia ser espoletado qualquer mecanismo de suprimento da omissão da apresentação do documento habilitacional da subcontratada.
É de referir, ainda, que, a nosso ver, nada obsta que a apresentação do DEUCP da subcontratada pudesse decorrer de uma solicitação do júri nesse sentido, e ao abrigo do previsto no art.º 72.º, n.º 3 do CCP. Porém, tal solicitação deve ser realizada no momento da análise das propostas, isto é, antes do relatório preliminar e não, como no caso dos autos, após a edição do relatório preliminar e de 3 relatórios finais, tendo sido já aplicada a equação avaliativa às propostas e definida a respetiva graduação das mesmas.
Importa também referir que, no momento da apresentação da sua proposta, a contrainteressada juntou a declaração da subcontratada nos termos da qual esta se compromete a realizar determinadas prestações objeto do contrato concursado, como exigia a cláusula 7.ª, n.º 3 do PC. Contudo, esta declaração não permite, por si só, averiguar se a subcontratada cumpre os critérios de seleção designados nas peças do concurso, nem se se encontra recoberta por algum dos impedimentos descritos no art.º 55.º do CCP. O que quer dizer que esta declaração não basta para se entender cumprido o dever que decorre do art.º 63.º, n.º 1 da Diretiva.
Sendo assim, é mister concluir que a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída também por não integrar o documento habilitacional referente à subcontratada que indicou no seu DEUCP.
Seja como for, saliente-se que a contrainteressada deveria ter indicado a sua intenção de recorrer a uma entidade terceira para executar o contrato logo no momento da apresentação da sua candidatura, e conforme exige o art.º 168.º, n.º 4 do CCP: «Quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respetiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar.»
Com efeito, note-se que o presente procedimento concursal consubstancia um concurso limitado por prévia qualificação, que se desenrola em duas fases distintas: a) a apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos; e b) a apresentação e análise das propostas e adjudicação (cfr. art.º 163.º do CCP).
Compulsando o estatuído nos art.ºs 164.º, 165.º, 167.º, 168.º, 170.º, 178.º, 179.º, 181.º, 182.º, 184.º, 185.º, 186.º, 187.º e 188.º do CCP, verifica-se que a fase de qualificação dos candidatos destina-se a avaliar se os potenciais concorrentes detêm capacidade técnica e/ou financeira para garantir, dentro do possível, a boa execução do contrato concursado. Com esse desiderato, a entidade adjudicante enumera determinados requisitos, mormente os indicados no art.º 165.º do CCP, estabelecendo um determinado modelo de qualificação (art.ºs 179.º e 181.º do CCP). Assim, a entidade adjudicante, após verificar a existência dos requisitos mínimos para cada candidato e aplicar o modelo de qualificação, seleciona os candidatos que oferecem determinadas garantias técnicas de boa execução do contrato concursado. Naturalmente, e já na segunda fase do procedimento, apenas os candidatos que forem qualificados é que são convidados a apresentarem proposta.
Atendendo às especificidades da fase de qualificação, e à essencialidade da verificação de que os candidatos reúnem determinadas condições de capacidade técnica, o art.º 168.º, n.º 4 do CCP estabelece logo que, «quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respetiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar».
Aliás- e regressando ao caso dos autos-, a cláusula 7.ª, n.º 3 do PC é consonante com esta exigência do art.º 168.º, n.º 4, pois estipula, precisamente, que «quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respetiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar».
Ressalte-se que, a mencionada cláusula 7.ª do PC dispõe sobre os documentos destinados à qualificação dos candidatos, isto é, sobre as candidaturas na fase da qualificação, e não sobre o conteúdo e exigências da proposta a apresentar posteriormente pelos candidatos qualificados, matéria esta que é já regulada pela cláusula 15.ª do PC.
Ora, tratando-se o procedimento em questão de um concurso limitado por prévia qualificação, o momento em que a contrainteressada deveria indicar a intenção de recorrer a uma entidade terceira para executar o contrato concursado é, impreterivelmente, o momento da apresentação da candidatura e não o momento da apresentação da proposta.
A razão de ser desta exigência prende-se com o facto de que é naquela fase- a da qualificação dos candidatos- que é avaliada a capacidade técnica do concorrente, não sendo, para este efeito, nada despiciente que haja uma outra entidade subcontratada a executar as prestações do contrato. Pelo contrário, nesta situação, a avaliação da capacidade técnica do concorrente incluirá a avaliação da capacidade técnica do subcontratado, tendo em conta a sua expectável participação na execução das prestações do contrato.
Veja-se que, é destituído de sentido que ao candidato se exija o cumprimento de determinados requisitos técnicos se, no caso de subcontratação, não se exigir o cumprimento dos mesmos requisitos ao subcontratado.
Do que vem de se expender decorre, portanto, que a contrainteressada deveria ter indicado a intenção de subcontratação da ... na candidatura que apresentou na fase de qualificação, juntando também nessa mesma fase os documentos habilitacionais relevantes atinentes à subcontratada.
Não o tendo feito na fase de qualificação, é nosso entendimento que não poderá fazê-lo na fase de apresentação de propostas, a menos que o júri submeta o subcontratado à indagação dos requisitos de capacidade técnica que foram exigidos na fase de qualificação dos candidatos.
A não ser assim, estar-se-á a possibilitar a execução de contratos por subcontratados que, eventualmente, não reúnem a capacidade técnica pretendida pela entidade adjudicante, uma vez que os subcontratados furtam-se ao crivo da fase de qualificação.
Seja como for, não subsiste hodiernamente dúvida de que, estando em causa um procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, o momento para indicação da intenção de subcontratar e identificação do subcontratado é o da apresentação da candidatura, na fase de qualificação, devendo também ser nesse momento- ou, pelo menos, nessa fase- que ocorre a demonstração, através da junção dos documentos habilitacionais (v.g. DEUCP), de que o subcontratado cumpre os critérios de seleção relevantes e de que sobre ele não recai nenhum impedimento elencado no art.º 55.º do CCP. Convoca-se, neste sentido, e para melhor desenvolvimento, a explanação desenvolvida por SANDRA TAVARES MAGALHÃES, “O recurso à capacidade de terceiras entidades no concurso público”, in Revista de Contratos Públicos, n.º 37, janeiro 2025, CEDIPRE, Almedina, pp. 41 a 57.
É certo que a contrainteressada RIS defende-se, dizendo que, a intenção de subcontratação despontou com o conhecimento das especificações técnicas constantes do Convite para apresentação de proposta, já após o terminus da fase de qualificação dos candidatos. Todavia, este argumento não merece acolhimento, pois que o teor do Convite, especialmente, do anexo VI, que estipula as especificações técnicas, é rigorosamente igual ao Anexo II do CE que foi disponibilizado às partes a partir do momento da abertura do procedimento concursal, como decorre manifestamente da confrontação do CE com o Convite.
Refira-se, por último, que as partes debateram esta questão nos articulados e que o Tribunal recorrido apontou e identificou esta patologia, relativa à omissão da menção da intenção de subcontratar na fase da qualificação dos candidatos. No entanto, acabou por não extrair dessa constatação o efeito invalidante que se impunha quanto à proposta apresentada pela contrainteressada ….
Por conseguinte, atento a tudo o exposto, é mister assumir que a proposta da contrainteressada RIS não pode ser admitida também pelo facto de não ser acompanhada, no momento devido, do documento habilitacional atinente ao subcontratado indicado.
Por todas estas razões, o recurso dos Recorrentes não merece procedência nesta parte.
3. Quanto ao abuso de direito
A RECORRENTE ..., também contrainteressada nos autos, vem impetrar a sentença recorrida também na parte em que a mesma julgou improcedente o invocado abuso de direito por banda da Recorrida ....
Sustenta esta Recorrente que a posição que a Recorrida ... assume nos vertentes autos, mormente no que se refere aos convites do júri para suprimento e regularização das propostas e junção de documentos e prestação de esclarecimentos diversos após a apresentação da proposta, é diametralmente oposta à conduta que assumiu em sede de procedimento concursal, pois que beneficiou e acatou todos os convites que lhe foram dirigidos, defendendo implicitamente a legitimidade dos mesmos.
Assim, pretende a RECORRENTE ... que, à luz dos princípios da boa-fé, da transparência, da prossecução do interesse público, da igualdade de tratamento e da não discriminação, não seja atendido o pedido de anulação do ato adjudicatório formulado pela Recorrida ..., uma vez que o mesmo se funda, precisamente, em vicissitudes processuais de que a dita Recorrida beneficiou e acatou.
Vejamos, então, se tem razão a Recorrente.
Ora, escrutinadas as alegações de recurso, bem como a contestação apresentadas pela RECORRENTE ... verifica-se que aquelas limitam-se a reproduzir o que nesta já tinha sido invocado, nada introduzindo inovatoriamente, desta feita, em sede recursiva.
Quanto a esta questão, o Tribunal recorrido proferiu o seguinte julgamento:
«(…)
A Contra-interessada alega, em suma, que:
- A A. procedeu ao suprimento de irregularidades detectadas, nomeadamente através da junção do curriculum vitae (CV) de ..., ou seja, não apresentou CV do profissional operacional, o que constitui motivo de exclusão da da proposta, "conforme resulta do artigo 457.º, alínea e) e do n.º 3 do artigo 461.º do CCP" (cf. artigos 56.º e 59.º da contestação);
- Não se vislumbra como pode a A. questionar os pedidos de esclarecimentos e suprimento de irregularidades quando os mesmos lhe foram também pedidos e deles beneficiou (cf. artigo 62.º da contestação);
- Acresce que a A. juntou um catálogo com 28 página, não apresentado na proposta;
- Em 12.01.2024, juntou um documento novo datado de 10.01.2024 (posterior à data da apresentação da proposta);
-Tais elementos desvirtuam a concorrência;
- Efectivamente, existiu uma sucessão de pedidos de esclarecimentos e de suprimentos de irregularidades pelo júri, mas que beneficiaram ambas as concorrentes;
- Por via disso, não pode deixar de invocar o abuso do direito, por parte da A. na modalidade de venire contra factum proprium;
- Os documentos são susceptíveis de contrariar os elementos constantes dos documentos apresentados em sede de proposta e visarem suprir omissões, e determinam a necessidade de exclusão da A.;
- Ora, a actuação da A. com a junção de novos documentos, tanto em sede de audiência prévia, como em sede de esclarecimentos, não a legitima a posteriormente vir em sede judicial pôr em causa a mesma actuação por parte da Contra-interessada;
Nos artigos 109.º a 225.º da contestação, alega que:
- O júri do procedimento entendeu que os requisitos 49, 51, 54, 55 e 57 estão comprovados na página 10 da proposta da A., porém tal página nada atesta quanto aos referidos requisitos (cf. artigo 124.º da contestação);
- A resposta do concorrente ... ao requisito 49 refere somente o software ... WFM, embora seja inequívoco da página 10 da proposta da ... que todo o sistema da concorrente inclui o software ... WFM e …CEGID Primavera ERP;
- A A. nos esclarecimentos juntou documentos novos;
- Verifica-se de forma gritante a discrepância entre declarações hospitalares e os currículos dos colaboradores da A. (cf. artigo 141.5 da contestação);
- Existem funcionalidades na versão desktop que são essenciais para o funcionamento do sistema, que não estão disponíveis no ambiente Web, e da justificação do cumprimento do requisito 58 e requisito 35 não se consegue inferir nada acerca do funcionamento da solução;
- Nas declarações juntas pela A. existem contradições, sendo evidente que a solução da A. "não é 100% Web, o que tem que conduzir à exclusão da sua proposta" (cf. artigo 156.5 da contestação);
- A A. não podia vir juntar documentos com data posteriores à data da apresentação das propostas da empresa .... Software e o catálogo contendo 28 páginas desvirtua a concorrência, e quem subscreveu a declaração datada de 10.01.2024 não tinha poderes para obrigar a empresa;
- Nenhum dos documentos juntos pela A. evidencia o cumprimento da geração do ficheiro de penhoras, integrantes do requisito n.º 51;
- Nos esclarecimentos prestados, a A. juntou "quadro em inglês", ao contrário do que é permitido pelo convite, sendo que o gráfico considerado não contém qualquer referência ao requisito;
- É inadmissível o suprimento de irregularidades no que toca à junção sem traduções de "printscreens", comprovativas do requisito n.º 27 do Anexo VI do convite;
- O exercício do direito de audiência prévia por parte da A. sobre o "Relatório Final III" foi intempestivo, considerando o entendimento constante do Acórdão do STA de 16.01.2023;
- O estatuto da parceira da A. com a "... S.A." não é o adequado para a implementação do "software CEGID-Primavera";
- A A. não identifica na sua proposta nenhum parceiro da rede de parceiros da "... S.A." para a implementação de solução;
- A solução da A. está devidamente comprovada e certificada, mas não tem profissionais certificados;
- Somente os parceiros com o estatuto "Premium Partner" estão habilitados para implementar sistemas de informação de elevada complexidade.
Conclui que a proposta da A. não deve ser adjudicada por esta não possuir competências para a implementação do CEGID -PRIMAVERA, essenciais e imprescindíveis para a execução do contrato.
Em sede de réplica, a A. afirma, em suma, que:
- Não pode concordar com tal imputação, ao contrário do que é propugnado, os pedidos de suprimento de erros ou omissões dirigidos à A., foram-no sempre com base no pressuposto que a mesma estava admitida, primeiro na fase de convite para formular proposta e segundo na fase de admissão de propostas;
- Os pedidos de esclarecimentos que foram dirigidos à Contra-interessada foram-no sempre depois de ter sido deliberada a exclusão por parte do júri do procedimento e mesmo depois de o júri do procedimento ter reconhecido que a Contra-interessada não deu cumprimento a anteriores pedidos de esclarecimento (cf. artigo 5.º da réplica);
- É absolutamente falso que a A. litigue em contradição com o que defendeu em sede procedimento concursal ou que tenha beneficiado da mesma actuação por parte do júri do procedimento.
Vejamos.
Tendo em conta a ilegalidade da admissão da proposta adjudicada, o acto de adjudicação pelo Réu SESARAM deve ser anulado, devendo por isso ser reconstituída a situação que existiriam se o acto anulado não tivesse sido praticado.
Em consequência, tendo sido admitida e graduada em segundo lugar a proposta da A., à luz do artigo 71.º, n.º 2, CPTA, o Tribunal deve determinar a adjudicação do contrato à concorrente graduada em segundo lugar.
Contudo, invoca a Contra-interessada que a A. também beneficiou dos convites que visaram suprir omissões que determinariam a exclusão da proposta, concluindo estar a A. impedida de pôr em causa a actuação do Réu e da Contra-interessada.
Concretamente, na contestação, a Contra-interessada concluiu que:
“PELO EXPOSTO, DEVEM TODOS OS PEDIDOS FORMULADOS PELA AUTORA SEREM JULGADOS TOTALMENTE IMPROCEDENTES, POR NÃO PROVADOS E EM CONSEQUÊNCIA:
A) NÃO SE DETERMINAR A REVOGAÇÃO DA DECISÃO IMPUGNADA;
B) NÃO SE DETERMINARA EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA CONTRAINTERESSADA;
C) NEM A CADUCIDADE DA ADJUDICAÇÃO;
D) NEM A ADJUDICAÇÃO Ã PROPOSTA DA AUTORA QUE DEVIA TER SIDO EXCLUÍDA".
Vejamos.
Nos termos do artigo 334.º do Código Civil, é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
À luz do princípio da boa-fé previsto nos artigos 266.º, n.º 2, da CRP e 10.º, do CPA, decorre do citado artigo que o exercício do direito não deve exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé, na medida em que a todos se impõe uma conduta de acordo com os padrões da diligência, da honestidade e da lealdade exigíveis no comércio jurídico.
Destarte, a Administração e os particulares- sujeitos da relação jurídica administrativa - devem actuar com lealdade, correção e probidade, por forma a cada um contribuir para a realização dos interesses legítimos que se pretendam atingir com a essa mesma relação jurídica.
Sabido que a aplicação estrita do direito pode conduzir às maiores iniquidades, o abuso de direito é um instituto multifacetado (venire contra factum proprium, inalegabilidade formal, suppressio, tu quoque e desequilíbrio no exercício), que prossegue, em concreto, os objetivos últimos do sistema jurídico, visando, sobretudo, atender à justiça material subjacente ao caso e obstar ao exercício disfuncional de posições jurídicas.
Logo, os limites impostos pela boa-fé são excedidos quando alguém pretenda fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior, ou seja, quando tal conduta objectivamente interpretada, de harmonia com a lei, justificava a convicção de que se não faria valer o mesmo direito.
Portanto, são pressupostos cumulativos da modalidade de abuso do direito (venire contra factum proprium): (i) a existência dum comportamento anterior do agente susceptível de basear uma situação objectiva de confiança; (ii) a imputabilidade das duas condutas (anterior e actual) ao agente; (iii) a boa-fé do lesado (confiante); (iv) a existência dum "investimento de confiança", traduzido no desenvolvimento duma actividade com base no factum proprium; (v) o nexo causal entre a situação objectiva de confiança e o "investimento" que nela assentou.
Assim, deve o Tribunal ponderar num primeiro momento se ocorreu uma legítima confiança suscitada pela actuação da A. na contraparte, ou seja, se ocorreram factos que impedem o efeito jurídico invocado pela A.
Descendo ao caso concreto, resulta demonstrado nos autos que:
(i) Em 07.06.2023, a A. pugnou pela ilegalidade do pedido de suprimento de irregularidades da candidatura da Contra-interessada (cf. facto provado n.º 14);
(ii) O júri do procedimento formulou pedido de esclarecimento quanto à "página do catálogo" em que comprova "que pelo menos 4 dos 19 leitores tipo USB aqui exigidos têm a funcionalidade para a gravação de código MIFARE", "para gravação de cartões Mifare 7443", "identificar a página da proposta onde o concorrente comprova" o requisito n.º 23, comprovar os "custos envolvidos" do requisito n.º 27 relativos ao "trabalho extraordinário/suplementar" (cf. facto provado n.º 20);
(iii) No relatório final I, o júri do procedimento propôs a exclusão das concorrentes (cf. facto provado n.º 27);
(iv) Em 05.07.2024, a A. pronunciou-se no sentido da exclusão da proposta da Contra-interessada (cf. facto provado n.º 35);
Em causa, ao longo do procedimento concursal, a A. assumiu, por um lado, uma posição no sentido de corresponder aos pedidos formulados pelo Réu, mas sem deixar de suscitar, de igual forma, perante a Administração as ilegalidades dos sucessivos pedidos de esclarecimentos e suprimento de irregularidades dirigidos à Contra-interessada, quer na fase da apresentação das candidaturas, quer na fase de apresentação e análise das propostas.
Com efeito, não se pode considerar a resposta ao pedido de júri do procedimento como uma actuação ilícita por parte da A. pelo que não colhe, de facto, o argumento de que a actuação da A. com a mera junção dos seus documentos ou a prestação de esclarecimentos tenha defraudado qualquer legítima expectativa da Contra-interessada e do Réu na não impugnação do acto de adjudicação.
Também não colhe, no presente caso, o argumento da igualdade no tratamento entre os concorrentes aduzido pelo Réu, visto que o mero convite a sanar irregularidades ou prestar esclarecimentos feito pelo júri não pode ter a virtualidade de sanar vícios do acto de adjudicação do contrato a uma proposta que é desconforme com as peças do procedimento, ou mesmo ser impeditivo da impugnação do acto de adjudicação por parte dos concorrentes preteridos.
Por outro, a actuação da A. em desconformidade com o Direito seria sempre a apresentação de uma proposta violadora das peças procedimentais definidas pelo contraente público, e que, por isso, deveria ser excluída (cf. Acórdão do TCA Sul de 01.06.2017, Processo n.º 2811/14: "A contra-interessada em processo de contencioso pré-contratual contratual não tem legitimidade processual activa para, nos autos no qual está em xeque deliberação de adjudicação de determinado procedimento concursal, impugnar a deliberação que admitiu a proposta da A., não podendo invocar eventuais causas de invalidade de que padeça a admissão da proposta apresentada pela referida A., cuja proposta foi graduada em segundo lugar", disponível em www.dgsi.pt).
Assim sendo, não se verifica em causa o pressuposto de uma situação objectiva de confiança, conclui-se que improcede a excepção de abuso de direito invocada pela Contrainteressada. Ao que adiante se provirá. (…)»
Analisada a fundamentação espraiada pelo Tribunal recorrido, é imperioso dizer que a mesma se apresenta acertada, desvelando uma correta aplicação do direito à factualidade que remanesce do caso posto.
Com efeito, mesmo que, porventura, se alcançasse a conclusão da existência de abuso de direito por banda da Recorrida ...- que, reitere-se, não se descortina no caso agora em discussão-, a consequência de tal nunca poderia ser a manutenção do status quo, isto é, a manutenção do ato adjudicatório, quedando o mesmo incólume.
É que, como se sabe, a violação do princípio da boa-fé não pode ter como consequência a convalidação de uma situação de ilegalidade. Por conseguinte, revelando-se ilegal o ato de admissão da proposta da RECORRENTE ..., bem como o ato de adjudicação sequente, a consequência a extrair dessa invalidade é a anulação dos dois atos, independentemente do grau de boa-fé, ou de má-fé, do concorrente demandante.
No caso agora em apreciação, verifica-se- como antecedentemente se deixou exposto- que a proposta da contrainteressada …, e ora Recorrente também, deveria ter sido excluída do procedimento. Por conseguinte, a decisão que admitiu tal proposta, porque ilegal, deve ser anulada. E, do mesmo modo, deve ser anulado o ato de adjudicação que se lhe seguiu, e através do qual foi adjudicado o contrato concursado à proposta que, precisamente, deveria ter sido excluída.
Em suma, a alegação do abuso de direito não tem o efeito que a Recorrente daí pretende retirar.
O que quer significar que, o recurso da RECORRENTE ... também não merece acoito nesta parte.
4. Quanto à exclusão da proposta da Recorrida ...
A RECORRENTE ... vem, também, impetrar a sentença recorrida na parte que julgou inadmissível a alegação de que a proposta da Recorrida ... deveria também ser excluída do procedimento concursal e que tal obstaria à condenação judicial do Recorrente SSRAM a adjudicar a proposta àquela Recorrida ....
Explicando melhor,
A ora RECORRENTE ..., contrainteressada nos autos, veio, na sua contestação, invocar que a proposta da autora, a ora Recorrida ..., não cumpre diversos requisitos e que, para além disso, o exercício do direito de audiência prévia por banda da ... após a edição do 3.º relatório final (de 26/06/2024) foi intempestivo (veja-se os pontos 109 a 225 da contestação da RECORRENTE ...).
Pretende a Recorrente com tal alegação inviabilizar/ impedir a condenação judicial do SSRAM a adjudicar o contrato concursado à proposta apresentada pela ..., no caso de os pedidos de anulação do ato de adjudicação e de exclusão da proposta da contrainteressada virem a obter procedência judicial.
Assinale-se que, a RECORRENTE ..., na sua contestação, não deduz qualquer pedido específico de condenação na exclusão da proposta da Recorrida ..., limitando-se a espraiar um conjunto de alegações em prol da ilegalidade da admissão da proposta da Recorrida ....
Ora, o Tribunal recorrido, convocando jurisprudência variegada sobre a natureza da posição processual da contrainteressada, e sobre o seu interesse em agir, julgou, em suma, inadmissível a dedução daquelas alegações, salientando a impossibilidade de, nos presentes autos, atenta a presente configuração processual, apreciar e julgar a eventual ilegalidade da admissão da proposta da Recorrida ....
E, realmente, assim é.
Com efeito, a contrainteressada, considerando a especificidade da sua posição, apresenta-se em litisconsórcio passivo com o réu SSRAM. Por conseguinte, não lhe é lícito transmutar a sua posição processual, por forma a que, na relação jurídico-processual estabelecida na vertente instância, ora atue do lado passivo, ora atue do lado ativo.
Ademais, a postura da RECORRENTE ..., contrainteressada no processo, na medida em que deduz fundamentos para a exclusão da proposta da Recorrida ..., autora no presente processo, reconduz-se a uma impugnação da decisão de admissão daquela proposta. Sendo assim, a dita Recorrente deveria ter lançado mão, em devido prazo, do meio processual urgente de contencioso pré-contratual no sentido de impugnar judicialmente a sobredita decisão. Não o tendo feito no prazo de um mês estabelecido para tanto, não pode agora usar este expediente para enxertar uma pretensão impugnatória nos presentes autos, ainda para mais, deduzida muito após o prazo de um mês instituído no art.º 101.º do CPTA, que é contado desde a data da notificação do ato que se pretende impugnar.
De resto, diga-se que que a RECORRENTE ... invocou, perante o júri do procedimento, precisamente a argumentação que carreou para estes autos para efeitos de sustentação da ilegalidade da admissão da proposta da Recorrida .... Assim, não tendo obtido acolhimento da sua posição por parte do júri acolhimento, bem poderia a RECORRENTE ... impugnar judicialmente e de modo autónomo a mencionada decisão de admissão da propostas. Não o tendo feito nestes termos, não pode vir nesta sede intentar obter o que deliberadamente abdicou.
Destarte, bem andou o Tribunal recorrido ao rechaçar esta pretensão da RECORRENTE ....
Pelo que, fracassa a impetração da RECORRENTE ... também nesta parte.
5. Quanto à violação dos princípios da proporcionalidade, concorrência e da prossecução do interesse público e da igualdade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, da legalidade da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos, da boa administração, da justiça e da razoabilidade e do «princípio do equilíbrio como princípio inerente ao Estado de Direito»
A RECORRENTE ... vem ainda atacar a sentença recorrida, clamando que a mesma é desrespeitadora dos princípios da proporcionalidade, concorrência e da prossecução do interesse público e da igualdade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, da legalidade da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos, da boa administração, da justiça e da razoabilidade e do «princípio do equilíbrio como princípio inerente ao Estado de Direito.
Sucede que a alegação em causa assume cariz eminentemente conclusivo, pois que não se mostra suportada em nenhum enunciado factual e, muito menos, sustentada em algum tipo de labor subsuntivo.
Acresce que, as concretas referências aos princípios da concorrência, da igualdade, da proporcionalidade, da boa-fé e tutela da confiança foram realizadas a propósito das problemáticas tratadas antecedentemente, sendo que, como decorre do exposto em momento prévio, concluiu-se pela improcedência do invocado pelos Recorrentes.
Por conseguinte, não tendo sido plasmada substancialmente a inobservância dos aludidos princípios, não se mostra possível encetar a indagação peticionada, o que acarreta a improcedência do recurso da RECORRENTE ... quanto a esta questão.
6. Quanto à repartição das custas
A RECORRENTE ... vem, por último, impugnar a sua condenação em custas na sentença recorrida, conforme dimana das conclusões 3, 4, 5, 6 e 7 do seu recurso.
Assenta a Recorrente a sua impetração na circunstância de a sentença recorrida ter julgado improcedente a ilegalidade que a Recorrida invocou quanto aos convites dirigidos pelo júri à contrainteressada para suprimento e regularização da candidatura na fase da qualificação dos candidatos. Aliás, a Recorrente entende que, por esta mesma razão, a ação não deveria ter sido julgada totalmente procedente, nem as custas deveriam ter ficado totalmente a cargo do réu e da contrainteressada.
Porém, grassa à evidência que não assiste razão alguma à Recorrente.
Com efeito, a RECORRENTE ... confunde pedidos formulados com argumentos/questões ou vícios invocados.
No caso versado, a Recorrida ... peticionou que fosse «condenada a ré a revogar a decisão impugnada, substituindo-a por outra que exclua a proposta apresentada pela contrainteressada e determine a adjudicação da proposta apresentada pela autora». Por outras palavras, a ora Recorrida peticionou a anulação do ato de adjudicação, bem como a condenação do SSRAM a excluir a proposta da contrainteressada e a adjudicar-lhe a si, ..., o contrato concursado.
Quer isto dizer, portanto, que a Recorrida ..., na sua petição inicial, deduziu três pedidos. A saber: (i) pedido de anulação do ato de adjudicação; (ii) pedido referente à exclusão da proposta da contrainteressada RIS; e (iii) pedido de condenação na adjudicação do contrato concursado à proposta da ....
Os pedidos elencados foram escorados pela Recorrida ... na invocação, em suma, de 3 ilegalidades. A primeira, na ilegalidade do pedido de esclarecimentos e suprimentos da candidatura que o júri dirigiu à contrainteressada em 09/05/2023, durante a fase da qualificação dos candidatos. A segunda, na ilegalidade do pedido de esclarecimentos e suprimentos da candidatura que o júri dirigiu à contrainteressada em 31/05/2024, e seguintes, já durante a fase da apresentação e avaliação das propostas. A terceira, na ilegalidade decorrente da não junção na proposta, pela contrainteressada, de documentos habilitacionais da subcontratada ....
Ora, cada uma das indicadas ilegalidades é apta a suportar, por si só, a invalidação do ato adjudicatório, bem como as sequentes pretensões de exclusão da proposta da contrainteressada e de adjudicação à proposta restante, neste caso, a da Recorrida ....
O Tribunal recorrido, como se explicou antecedentemente, julgou improcedente a primeira das ilegalidades mencionadas, ou seja, entendeu que não ocorria a ilegalidade invocada no convite que o júri do concurso dirigiu à contrainteressada em 09/05/2023 na fase da qualificação dos candidatos. Contudo, o mesmo Tribunal entendeu serem procedentes as remanescentes ilegalidades.
Quer isto significar que, procederam dois dos vícios imputados ao ato de adjudicação, o que tanto basta para demonstrar a ilegalidade do ato de adjudicação e, em seguimento, determinar a anulação do mesmo ato, com todas as consequências jurídicas impreterivelmente daí advenientes, como sejam a exclusão da proposta da contrainteressada e a adjudicação do contrato à proposta restante, que é a da Recorrida ....
Sendo assim, a procedência dos pedidos formulados pela Recorrida ... é total, ainda que só com fundamento em algumas das ilegalidades convocadas.
Ora, tendo sido julgados procedentes todos os pedidos formulados pela autora, a agora Recorrida ..., não permanece dúvida de que esta venceu totalmente a ação e de que o réu e a contrainteressada, os agora Recorrentes SSRAM e RIS, ficaram totalmente vencidos na ação.
Do que vem de se assentar decorre, logicamente, e em conformidade com o prescrito no art.º 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, que o pagamento dos encargos devidos pela ação deve recair totalmente sobre a parte vencida, in casu, o réu SSRAM e a contrainteressada RIS.
Destarte, a sentença recorrida, ao julgar a ação totalmente procedente a ação e ao condenar o réu e a contrainteressada no pagamento das custas, mostra-se juridicamente acertada, não merecendo a censura que a RECORRENTE ... lhe dirige.
E, por isso, o recurso apresentado pela RECORRENTE ..., nesta parte, também não merece acolhimento.
*** Desta feita, ante o expendido, é forçoso concluir que a sentença recorrida não padece da nulidade, nem dos erros de julgamento que lhe são assacados.
Sendo assim, os recursos dos Recorrentes não merecem provimento, devendo manter-se a sentença impetrada.
*** Compulsados os autos, verifica-se inexistir processado anómalo ou dilatório, que tenha conferido à presente causa dificuldades acrescidas, pautando-se a conduta das partes pelo cumprimento das regras e princípios processuais.
Sucede, no entanto, que a vertente causa não assume o caráter de simplicidade que justifique a dispensa absoluta do pagamento do remanescente da taxa de justiça, quer em atenção à extensão dos articulados e do significativo acervo documental, quer no que se refere aos aspetos debatidos nos autos no concernente ao regime do suprimento e regularização das propostas e as obrigações decorrentes da indicação da subcontratação de entidades terceiras, problemáticas estas que, para além da sua complexidade intrínseca, se revelaram, no caso posto, especialmente trabalhosas.
Por conseguinte, considerando o disposto no art.º 6.º, n.º 7 do RCP, e ponderados os aspetos antecedentemente referidos, concede-se a dispensa do pagamento de 80% do remanescente da taxa de justiça.
VI. DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento a ambos os recursos e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recurso a cargo dos Recorrentes, nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC, sem prejuízo da concedida dispensa do pagamento de 80% do remanescente da taxa de justiça, em conformidade com o previsto no art.º 6.º, n.º 7 do RCP.
Registe e Notifique.
Lisboa, 3 de julho de 2025,
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Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro - Relatora
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Helena Maria Telo Afonso
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Jorge Martins Pelicano
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