| Decisão Texto Integral: | Recorrente: ... , Lda e ... Transportes, SA
Recorrido: Município de Ponta Delgada e outros
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da decisão do TAF de Ponta Delgada, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual na qual se requeria, em cumulação real, a anulação do acto de adjudicação ao concorrente n.º 3 da proposta apresentada no âmbito do concurso de «prestação de serviços de transporte de passageiros», a subsequente anulação do contrato e de novos actos que tenham sido praticados e a condenação do R. a readmitir o concorrente n.º 1 e a adjudicar-lhe a sua proposta. Alternativamente, requeria-se a condenação do R. a excluir a proposta do concorrente n.º 3.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões:
« (…)
XXVI. Mais, do procedimento concursal resulta manifesta uma perseguição com vista à exclusão do Concorrente n.o 1, tendo a entidade adjudicante tentado por 3 vezes excluir o Concorrente n.o 1 sempre com recurso a diferentes argumentos e sem nunca se pronunciar, uma vez que fosse, sobre a proposta do concorrente n.º 3.
XXVII. Tratou-se aqui de uma violação flagrante dos principios da contratação pública, hoje expressamente positivados no artigo 10 n.º 4 do CCP, no que toca ao princípio da transparência e da imparcialidade, este último expressamente consagrado na Constituição da Republica Portuguesa no artigo 266.° n.º 2 e no artigo 6.º do CPA, estando toda estas normas violadas.
XXVIII. Sendo ainda desproporcionado, depois de se ter recusado prestar informações sobre as estatísticas de passageiros, excluir um concorrente por não detalhar pormenorizadamente a sua nota justificativa do preço, no que resulta uma violação do princípio da proporcionalidade previsto no artigo 5.º do CPA e 266.º n.º 2 da Constituição.
XXIX. Sendo julgado procedente o recurso e proferido Acórdão que julgue ilegal a decisão de exclusão do Recorrente do concurso público em causa nestes autos, e conclua que a este devia ter sido adjudicado o concurso, deverão os autos baixar à primeira instância para efeitos de apuramento do montante da indemnização a que o Autor e aqui Recorrente tem direito, nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 101º do CPTA, caso na pendência do processo se venha a verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta uma situação de impossibilidade absoluta.».
O Recorrido Município de Ponta Delgada em alegações não apresentou conclusões.
O Contra interessado não apresentou alegações.
O DMMP não apresentou pronúncia.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
Na 1º instância foram dados por assentes, por provados, os seguintes factos, que se mantém:
1. Em 3 de Fevereiro de 2011, foi publicado, no Diário da República, 2.ª série, n.º 24, o Anúncio de procedimento n.º 447/2011, respeitante ao concurso público internacional, lançado pelo Município de Ponta Delgada, dirigido à celebração de contrato de prestação de serviços de transporte de passageiros com a duração de 48 (quarenta e oito) meses.
2. Foi definido como critério de adjudicação o do mais baixo preço.
3 O Programa do Concurso corresponde ao doc. nº 2 junto com a petição inicial, a fls 281 e sgs, que se dá por reproduzido.
4. No artigo 8º, nº l, do Programa do Concurso lê-se, designadamente, o seguinte: "A proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração emitida conforme modelo constante do Anexo l ao presente programa de procedimento;
b) Declaração emitida conforme o modelo constante do Anexo II ao presente programa de procedimento;
(...) e) Documentos comprovativos (...) em como os veículos propostos para a prestação de serviços cumprem com as especificações técnicas constantes da Cláusula 2.1 do Anexo 1 ao Caderno de Encargos;
f) Número de veículos a utilizar em cada circuito fechado (cláusula 3, n.º l, do Anexo 1 ao Caderno de Encargos);
(...) j) Nota justificativa do preço apresentado para cada circuito fechado, entendendo-se aquele como a discriminação de todos os custos e componentes diversos inerentes à formação do preço unitário proposto, tais como, encargos com aquisição e modificação das viaturas, seguro, inspecções obrigatórias, revisões mecânicas, conservação e reparação, combustível, custos administrativos e com o pessoal entre outros que o concorrente considere relevantes;
k) Declaração de compromisso em como o concorrente dispõe dos veícu1os a utilizar no âmbito do contrato ou declaração do fabricante/fornecedor a assumir o compromisso da sua entrega ao concorrente no prazo proposto para o início da execução (...)."
5. No artigo 12°, n.º 2, do Programa do Concurso lê-se designadamente, o seguinte:
“São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) A falta dos documentos exigidos no artigo 8º do Programa do Procedimento, exceptuando-se os documentos exigidos na alínea m);
(...) e) A impossibilidade de avaliação das mesmas [propostas] em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos".
6. O Caderno de Encargos corresponde ao doc. nº 3 da petição inicial, com cópia a fls 291 e sgs, que se dá por reproduzido.
7. Na Cláusula 2º, n.º l, do Anexo 1 ao Caderno de Encargos lê-se, designadamente, o seguinte:
'"Os veículos a utilizar na prestação dos serviços deverão possuir as seguintes características:
a) Lotação máxima para 23 passageiros (sentados e em pé);
b) Comprimento máximo de 7,30 metros;
e) Altura máxima de 2,80 metros;
d) Largura máxima de 2, 15 metros."
8. No decurso do prazo para a apresentação de propostas, foram solicitados esclarecimentos por diversos interessados, os quais foram alvo de resposta pedidos e esclarecimentos esses constantes do doc. nº 4 da petição inicial, a fls 299 e sgs, que se dá por reproduzido.
9. Foram apresentadas três propostas, sendo uma delas apresentada por agrupamento composto pelo agrupamento das autoras (concorrente n.º l), outra pela ETAC - EMPRESA DE TRANSPORTES ... , S.A. (concorrente nº 2) e uma outra por agrupamento composto por ... , La ... , LD. e ... & ... , LDA (concorrente nº 3), propostas essas constantes do processo administrativo instrutor e que aqui se dão por reproduzidas.
10. A proposta apresentada pelo agrupamento das autoras continha nota justificativa do preço com o teor do quadro constante de fls 34 e 410 dos autos, com as seguintes anotações: "A) OS DADOS RELATIVOS A OUTROS CUSTOS ESTÃO RELACIONADOS COM KMS PERCORRIDOS EM VAZIO E RETRIBUIÇÕES SALARIAIS VARIAVEIS ASSOCIADOS À PRODUÇÃO;
B) NAS CONTAS APRESENTADAS FOI CONSIDERADA UMA RECEITA POTENCIAL COM TÍTULOS DE TRANSPORTE VENDIDOS A BORDO OU NOS LOCAIS DE VENDA AO PÚBLICO, PARA COMPLETAR A RUBRICA DE RECEITA NECESSÁRIA AO EQUILÍBRIO FINANCEIRO DO CONTRATO. ESSA RECEITA FOI CALCULADA COM BASE EM ESTUDOS PREPARATÓRIOS DA PROCURA DE TRANSPORTE NAS FREGUESIAS INTEGRANTES DA REDE DE TRANSPORTE DE MINI-BUS DEFINIDA NO PRESENTE CADERNO DE ENCARGOS;
C) OS VALORES APRESENTADOS NÃO INCLUEM O IVA À TAXA LEGAL EM VIGOR. OS PREÇOS ESTÃO APRESENTADOS COM MAIS UMA CASA DECIMAL PARA SER POSSÍVEL VISUALIZAR OS PREÇOS PARCIAIS SEM ARREDONDAMENTOS".
12. O Júri elaborou um primeiro Relatório Preliminar, de 28 de Abril de 2011, com cópia a fls 305 e segs, que se dá por reproduzido.
13. O que mereceu a pronúncia do agrupamento autor, com cópia a fls 308 e sgs, que se dá por reproduzido.
14. O Júri formulou um pedido de esclarecimento, em 22 de Junho de 201 l, com cópia a fls 317 e sgs, que se dá por reproduzido.
15. O qual foi respondido por meio de comunicação, de 29 de Junho de 2011, com cópia a fls 319, que se dá por reproduzido.
17. Autor e contra-interessado apresentaram pronúncias sobre o Segundo Relatório Preliminar, com cópia fls 338 e sgs.
18. O Júri elaborou um Relatório Final, com cópia a fls 344 e sgs.
19. A entidade adjudicante acolheu a posição do Júri vertida no Relatório Final, excluindo as propostas das autoras e do concorrente nº 2 e adjudicando ao concorrente nº 3.
20. A proposta das autoras foi excluída com os seguintes fundamentos: - desconformidade da nota justificativa do preço apresentada pelo concorrente nº 1 com a nota justificativa do preço exigida nos termos do artigo 8º, nº 1, alínea j), do Programa do Concurso, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 12º, nº 2, alínea a), do Programa do Concurso com os fundamentos constantes do segundo relatório preliminar que se dão por reproduzidos - cfr fls 349 e 350; - impossibilidade de avaliação da proposta em função da forma em que foi apresentado o atributo do preço da proposta no que respeita à nota justificativa, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 12º, nº 2, alínea e), do Programa do Concurso, e artigos 70°, nº 2, alínea e), e 146°, nº 2, alínea o), do Código dos Contratos Públicos, com os fundamentos constantes do segundo relatório preliminar e que ora se dão por reproduzidos- cfr fls 351 a 353.
21. Em 21 de Setembro de 201 l, o Município de Ponta Delgada, por um lado, e ... . Ldª, Auto-Viação Micaelense, Ldª. e ... & ... , Ldª, por outro, celebraram o Contrato nº42/20 J l. com cópia a fls 564 e sgs, que se dá por reproduzido.
22. Em 13 de Dezembro de 20l1, foi subscrita a Decisão n.º l2/2011 da Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, com cópia a fls 573 e sgs, que recusou o visto ao referido contrato.
23. A Câmara Municipal de Ponta Delgada deliberou não recorrer dessa decisão e encenar o procedimento do concurso púb1ico internacional de transporte colectivo de passageiros.
24. Um dos pedidos aludidos em 8. reportava-se à "disponibilização das estatísticas de passageiros transportados nos últimos cinco anos", não tendo sido atendido pelo júri do concurso, na medida em que "os esclarecimentos deverão incidir sobre a compreensão e interpretação das peças do procedimento".
25. Outro deles visava o esclarecimento sobre se "uma proposta de sistema de bilhética automatizada era motivo de exclusão", o qual mereceu a resposta de que "de acordo com o artigo 10° do Programa de Procedimento, não é admitida a apresentação de propostas variantes".
26. Um outro pedido de esclarecimento questionava se as medidas das viaturas de determinada tabela estariam em condições de ser aceites no concurso, o que mereceu idêntica resposta por parte do júri.
27. O concorrente n° 1 afirmou expressamente na sua proposta que iria disponibilizar 11 homens e 11 viaturas para a execução do contrato; o concorrente nº 3 não indicou quantos motoristas iria disponibilizar para o efeito e propôs 10 viaturas.
Nos termos dos artigos 662º, n.º1 e 665º, n.ºs 1 e 2, do (novo) CPC, acrescentam-se e modificam-se os seguintes factos assentes, por provados:
11. A proposta apresentada pelo concorrente nº 3 continha nota justificativa do preço, conforme quadro constante da proposta da concorrente n.º 3, a fls. 203/342 do PA, designadamente o seguinte quadro: «
“Omissis”
».
16. O Júri elaborou um Segundo Relatório Preliminar, em 15 de Julho de 2011, com cópia a fls. 320, do qual consta designadamente o seguinte: «5.1.2.4. Posto isto, revisitada a nota justificativa do preço apresentado pelo Concorrente nº 1, em cumprimento do disposto nas alíneas 1) do n.º1 do artigo 8° do Programa de Concurso, verifica-se, desde logo, que o Concorrente n.º1 não cumpriu com as exigências constantes daquela norma concursal. Nos termos da referida alínea, a proposta deveria ser constituída por uma ''Nota justificativa do preço apresentado para cada circuito fechado, entendendo-se aquele como a discriminação de todos os custos e componentes diversos inerentes á formação do preço unitário proposto, tais como, encargos com aquisição e modificação das viaturas, seguro, inspecções obrigatórias,
(…)
“Omissis”
».
28. A margem que o concorrente n.º 3 pretende obter foi considerada nos custos.
29. Relativamente à proposta do concorrente n.º 3, as diversas rubricas dos custos apresentados na Nota Justificativa do preço correspondem às componentes das prestação de serviços a desenvolver, ou seja, correspondem no seu conjunto aos serviços que se pretende prestar.
30. Relativamente à proposta do concorrente n.º 3, ao decompor os custos em diversas rubricas, foi incorporada nestas a respectiva margem da prestação de serviços.
31. Relativamente à proposta do concorrente n.º 3, o que foi referido para o custo com os Encargos com a Aquisição e Modificação de viaturas vale para as restantes rubricas dos custos (Seguros, Inspecções Obrigatórias, Revisões mecânicas).
32. Relativamente à proposta do concorrente n.º 3, os custos com estes encargos foram calculados para a totalidade da frota, ou seja, para os 10 veículos.
33. Relativamente à proposta do concorrente n.º 3, atendendo a que o meio de reserva não respeita a uma linha em particular, o montante dos custos com o meio de reserva foi imputado nas outras linhas de acordo com factores de ponderação.
34.A proposta apresentada pelo agrupamento das autoras e ora Recorrentes, referida em 10, continha o seguinte quadro:
“Omissis”
35. Foi proferida a decisão de fls. 590 e 591, que aqui se dá por reproduzida, que determinou a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide, com fundamento no facto de o Município de Ponta Delgada ter determinado encerrar o procedimento em questão após a recusa de visto pelo Tribunal de Contas (cf. decisão de fls. 590 e 591).
36. Interposto recurso daquela decisão, foi proferido o Acórdão do TCAS de fls. 743 a 762, que aqui se dá por reproduzido, que concedeu provimento ao recurso, determinou a revogação do despacho recorrido e determinou o prosseguimento dos autos nos termos previstos nos artigos 87º e ss. ex vi artigo 102º, 1 a 3 do CPTA, considerando-se em tal acórdão que obtendo o A. «vencimento em todas as suas pretensões (…) poderá ser indemnizado em consequência do ato revogatório nos termos céleres previstos no n.º 5 do art.102º do CPTA» e que por isso mantém um interesse jurídico atendível no prosseguimento dos autos, e ainda, a que quanto às pretensões formuladas e relativas à ilegal exclusão do A. no procedimento ou ao pedido de condenação à adjudicação da sua proposta «há ainda necessidade de fase de produção de prova subsequente a despacho de saneamento e de condenação (arts. 87º a 90º do CPTA), pois que os demandados impugnaram muitos dos factos contidos na p.i. e que a elas dizem respeito: V.g., entre outros, os artigos 5°, 8.°, 9.°, 11.°, 12.º, 14.º a 17.°,19.°, 20.°, 22.° a 36.°, 38.°, 39.°, 41.° a 43.°, 47.°, 53.°, 59.°, 61.º a 80.°, 83.º a 88.º, 90.º a 99.°, 141.º a 107.°, 110.º a 118.º, 120.º a 128.º, 130.º, 131.°, 135.° a 139.º, 143.º, 145.º, 147.° a 157.º, 159.° a 165.°, 171.°, 173º a 185.º, 188.° a 219.°, 221.° a 231.º, 233.º a 251.º (v. ainda o art. 280º da Contest. do Município). ».
37. Foi proferido em 04.06.2012 o despacho de fls. 772, que aqui se dá por reproduzido, que indica a data para a inquirição das testemunhas arroladas.
38. Em 05.07.2012 teve lugar audição dos testemunhos, sendo elaborada a acta do julgamento de fls. 790 a 792, que aqui se dá por reproduzida.
39. Foram apresentadas pelas partes as alegações de fls. 794 a 822, de fls. 838 a 888 e de fls. 890 a 922.
40.Em 31.08.2012 foi proferida a decisão de fls. 928 a 936 pelo TAF de Ponta Delgada.
41. Interposto recurso daquela decisão, foi proferido o Acórdão do TCAS de fls. 1121 a 1140, que aqui se dá por reproduzido, que concedeu provimento ao recurso e declarou nula a decisão recorrida por manifesta e grave deficiência e omissão na especificação dos fundamentos de facto dados por provados e não provados e na exteriorização da convicção do julgador.
42.Em 24.07.2013 foi proferida pelo TAF de Ponta Delgada a decisão de fls. 1154 a 1164, ora recorrida.
Na 1º instância foram dados por não provados os seguintes factos, que se mantém:
Factos e ilações constantes dos artigos 11°, 12° e 14° a 17° da petição inicial, relativos ao que se deu como provado sob 24.
Factos e ilações constantes dos artigos 19°, 23°, 24°, 28° a 31 ° e 38° da petição inicial, por referência ao que se deu como provado sob 25. e 26.
Factos e ilações constantes dos artigos 87°, 89°, 90° e 92° a 94° da petição inicial, por referência ao que se deu como provado sob 27.
Factos e ilações constantes dos artigos 123° a 126° da petição inicial.
Factos e ilações constantes dos artigos 167° a 193° e 195° a 197° da petição inicial, relativos à nota justificativa do preço e respectivas anotações aludidas nos factos provados sob 10.
Factos narrados na contestação das contra-interessadas sob 313°, 314° e 363°.
O Direito
Alega o Recorrente que a decisão sindicada é nula, conforme artigos 659, n.º 3 e 668º, n.º 1, alínea a), do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA, porque não se fundamentou concretamente a ponderação dos meios probatórios e o modo como foi formada a convicção do julgador, designadamente as razões concretas porque não ficou o julgador convencido dos depoimentos de Rui Amaral e de Marco Raposo e porque convenceu o depoimento de Rui Cabral.
Mais vem o Recorrente invocar um erro na fixação da matéria de facto, por se deverem dar por provados os seguintes factos constantes dos artigos 14º a 16 º da PI:
- «Em Ponta Delgada, desde 2003, era o Concorrente n.º 3 que prestava os serviços de transporte de passageiros»;
- «O Concorrente n.º 3, actual prestador de serviços, sabia quais as receitas que podia esperar das vendas de bilhetes»;
- «O Programa de Concurso não exigia a indicação dos valores de receitas anuais ou totais por linha».
Considera o Recorrente que tais factos foram assim alegados na PI e que face ao depoimento de Rui Amaral, na cassete n.º 1, lado A, rotações 000-68, teriam esses factos de ter sido dados por provados.
Aduz também o Recorrente, que o facto que foi indicado no artigo 16º da PI, está admitido na contestação do Município de Ponta Delgada, nos artigos 46º e 47º,
Igualmente, invoca o Recorrente erro na fixação da matéria de facto, por se deverem dar por provados os factos indicados nos artigos 123º a 126º e 167º a 197º da PI, por tal prova ter resultado do depoimento de Rui Amaral, constante da cassete n.º 2, lado A, rotações 0100 até final, de todo o lado B e da cassete n.º 3, lado A, rotações 0060 a final e do depoimento de Marco Raposo, constante da cassete n.º 4, lado A.
Mais vem o Recorrente imputar à decisão recorrida um erro de julgamento, porque considera que o Programa do Concurso não exigia a nota justificativa do preço proposto, de forma impreterível, com todos os elementos indicados no artigo 8º, n.º 1, alínea j), pelo que o júri do concurso violou as regras do concurso, o princípio da igualdade e o artigo 132º, n.º 4, do CCP, quando assim não considerou.
Invoca o Recorrente, que o júri violou o princípio da igualdade ainda porque não disponibilizou as estatísticas de passageiros transportados nos últimos 5 anos, pelo que os concorrentes não puderam apoiar-se em dados precisos para elaborarem as suas propostas e dessa forma tratou favoravelmente o concorrente n.º 3, que era o prestador de serviços desde 2003.
Pela mesma razão, considera o Recorrente que não se podia exigir no Programa do Concurso a indicação dos valores das receitas anuais ou totais por linha e na nota justificativa do preço os detalhes da forma como o concorrente alcançou o preço proposto.
Considera o Recorrente que a conduta do júri, de excluir a proposta do concorrente n.º 1, por causa daquela falta de detalhe, quando antes se recusou o fornecimento dos dados estatísticos pedidos, conduz a uma violação dos princípios da transparência, da imparcialidade e da proporcionalidade.
Invoca o Recorrente, que o único atributo da proposta era o preço, não a sua justificação, pelo que não havia qualquer impossibilidade na avaliação da proposta.
Diz ainda o Recorrente, que o júri violou o princípio da imutabilidade das propostas, quando “ficcionou” que a nota justificativa apresentada não correspondia à soma de todos os custos ou não permitia que se compreendesse o preço proposto e não pediu esclarecimentos ao concorrente n.º 1.
Alega o Recorrente, que o júri ao adjudicar a proposta do concorrente n.º 3, que tinha o preço mais alto violou o princípio da prossecução do interesse público.
Da questão prévia suscitada pelo Município de Ponta Delgada da inutilidade dos pedidos
Nas alegações de recurso vem o Município de Ponta Delgada suscitar a inutilidade dos pedidos e designadamente do pedido alternativo de condenação do R. a excluir a proposta do concorrente n.º 3, porque a decisão de contratar foi revogada e aqui só importa agora aferir do direito do Recorrente à indemnização referida no artigo 102º, n.º 5, do CPTA.
Na verdade, tal como decorre das alegações de recurso, o Recorrente apenas pretende com esta acção o seu prosseguimento para efeitos da indicada indemnização.
Vem interposto recurso da decisão do TAF de Ponta Delgada, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual na qual se requeria, em cumulação real, a anulação do acto de adjudicação ao concorrente n.º 3 da proposta apresentada no âmbito do concurso de «prestação de serviços de transporte de passageiros», a subsequente anulação do contrato e de novos actos que tenham sido praticados, a condenação do R. a readmitir o concorrente n.º 1 e a adjudicar-lhe a sua proposta. Alternativamente, requeria-se ainda a condenação do R. a excluir a proposta do concorrente n.º 3.
Alegava o A., ora Recorrente, que o acto de adjudicação da proposta ao concorrente n.º 3 violava os princípios da concorrência, da igualdade, da transparência, da intangibilidade das propostas e da auto-vinculação. Mais dizia o A. e ora Recorrente, que a proposta por si entregue, concorrente n.º1, era a melhor porque apresentava um preço mais baixo, devendo por isso condenar-se o R. a adjudicar esta proposta.
Em 16.01.2012 foi proferida a decisão de fls. 590 e 591, que determinou a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide, com fundamento no facto de o Município de Ponta Delgada ter determinado encerrar o procedimento em questão após a recusa de visto pelo Tribunal de Contas.
Interposto recurso daquela decisão, foi proferido o Acórdão do TCAS de fls. 743 a 762, que concedeu provimento ao recurso e determinou a revogação do despacho recorrido, com o prosseguimento dos autos nos termos previstos nos artigos 87º e ss. ex vi artigo 102º, 1 a 3 do CPTA, considerando-se em tal acórdão que obtendo o A. «vencimento em todas as suas pretensões (…) poderá ser indemnizado em consequência do ato revogatório nos termos céleres previstos no n.º 5 do art.102º do CPTA» e que, por isso, mantém o A. um interesse jurídico atendível no prosseguimento dos autos.
Proferida nova decisão pelo TAF de Ponta Delgada em 31.08.2012, foi novamente interposto recurso e por Acórdão do TCAS concedido provimento ao recurso e declarada nula a decisão recorrida.
Foi então proferida a decisão que ora é alvo deste recurso.
Ora, conforme factos provados e ora indicados, na presente data e com a revogação da decisão de contratar entretanto ocorrida, ocorre uma impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do A. e ora Recorrente quando peticionou na PI a anulação do acto de adjudicação, a subsequente anulação do contrato e a condenação do R. a readmitir o concorrente n.º 1 e a adjudicar-lhe a sua proposta, assim como, relativamente ao pedido alternativo de exclusão da proposta do concorrente n.º 3.
Aqui somente tem interesse o prosseguimento da instância para a aferição da ilegalidade do acto de exclusão da proposta do Recorrente para os efeitos da indemnização prevista no artigo 102º, n.º 5, do CPTA.
E nas alegações de recurso é isso que acaba por ser defendido pelo Recorrente.
Portanto, há que prosseguir com o conhecimento da acção e deste recurso porque o Recorrente mantém interesse na lide para aqueles efeitos indemnizatórios.
Da invocada nulidade decisória
É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. artigos 660º, nº 2, 668º, n.º 1, alínea d), do antigo CPC, 607º e 615º, n.º 1, alíneas b) a d) do novo CPC).
Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir.
Na fundamentação da decisão deve o tribunal discriminar os factos que julga provados e não provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes. Deve aquela fundamentação exteriorizar ainda o exame crítico que se fez das provas (cf. artigos 659º do antigo CPC e 607º do novo CPC).
Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão.
Ora, no caso em apreço, o tribunal ponderou as questões em litígio e decidiu-as.
Após o anterior Acórdão, que declarou a decisão antes recorrida nula, o tribunal proferiu a sentença ora sindicada, que acrescenta relativamente ao anteriormente decidido os factos 24 a 28 (este último, uma remissão para as peças processuais apresentadas, que ora se corrigiu, alterando a matéria de facto e fazendo a necessária discriminação dos factos ali vertidos), que indica os factos não provados por remissão para os correspondentes artigos das peças processuais apresentadas e indicando, por fim, o exame crítico que se fez das provas produzidas.
É acrescentado naquela decisão um ponto denominado, «motivação», a partir da leitura do qual é possível compreender as razões da decisão da matéria de facto. Ali se diz que tal decisão teve por base a prova documental «completada pelo depoimento das testemunhas inquiridas». É concretizada a razão de ser da convicção do tribunal relativamente ao depoimento de Rui Amaral, de Marco Raposo e de Rui Cabral.
Assim, daquela decisão constam de forma suficientemente compreensível as razões de facto e de direito que levavam à decisão e a motivação, ou o exame crítico que se fez da prova testemunhal produzida.
Com tal fundamentação a decisão recorrida não padece de nulidade alguma.
Pode o Recorrente discordar dos fundamentos de facto indicados na decisão, mas a decisão não é nula por não se compreender a motivação do julgador.
Do erro na fixação da matéria de facto
O Recorrente vem invocar erro na fixação da matéria de facto, tal como foi julgada pela decisão recorrida.
Por força dos artigos 5º e 7º da Lei n.º 41/2013, de 26.06, a este recurso são já aplicáveis os artigos 640º e 662º do novo CPC.
Tais artigos, tal como já ocorria na versão anterior do CPC (cf. artigo 685º-B do antigo CPC), mantém como ónus a cargo da parte que impugne a decisão relativa à matéria de facto, a necessidade de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõe decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Considera o Recorrente que se devem dar por provados os seguintes factos constantes dos artigos 14º a 16 º da PI:
- «Em Ponta Delgada, desde 2003, era o Concorrente n.º 3 que prestava os serviços de transporte de passageiros»;
-«O Concorrente n.º 3, actual prestador de serviços, sabia quais as receitas que podia esperar das vendas de bilhetes»;
- «O Programa de Concurso não exigia a indicação dos valores de receitas anuais ou totais por linha».
Considera o Recorrente, que tais factos foram assim alegados na PI e que face ao depoimento de Rui Amaral, na cassete n.º 1, lado A, rotações 000-68, e ainda porque o facto indicado no artigo 16º da PI foi admitido na contestação do Município de Ponta Delgada, nos artigos 46º e 47º, os 3 factos acima transcritos haviam de ter sido dados por provados.
Entende também o Recorrente, que se devem dar por provados os factos indicados nos artigos 123º a 126º e 167º a 197º da PI, por tal prova ter resultado do depoimento de Rui Amaral, constante da cassete n.º 2, lado A, rotações 0100 até final, de todo o lado B e da cassete n.º 3, lado A, rotações 0060 a final e do depoimento de Marco Raposo, constante da cassete n.º 4, lado A.
Ora, aqui faça-se nota a forma pouco precisa e muito imperfeita como o Recorrente remete para os concretos pontos da gravação dos depoimentos. Quanto à indicação do depoimento de Rui Amaral, na cassete n.º 1, lado A, rotações 000-68, verifica-se, que ali não se iniciou sequer o mencionado depoimento, mas iniciou-se apenas a identificação da testemunha. No que diz respeito ao constante da cassete n.º 2, lado A, rotações 0100 até final, de todo o lado B e da cassete n.º 3, lado A, rotações 0060 a final, corresponde a quase 2.30 horas de depoimento, onde a testemunha se refere a muitos outros factos para além daqueles que ora vinham a dizer-se como erradamente fixados.
Também quanto ao depoimento de Marco Raposo, constante da cassete n.º 4, lado A, ocorre a mesma falta de precisão na indicação dos pontos concretos do seu testemunho que eventualmente interessavam. Foi também indicado um total de cerca de 45 minutos de depoimento, onde a testemunha respondeu a mais matéria para além da especificamente aqui impugnada.
Assim, no que diz respeito ao erro na fixação dos factos aduzidos nos artigos 14º a 16 º da PI, é incompreensível a remissão para os pontos do depoimento de Rui Amaral, na cassete n.º 1, lado A, rotações 000-68, pois ali nem sequer se tinha iniciado o depoimento de tal testemunha.
Depois, o que resulta alegado nos artigos 14º a 16º da PI não é precisamente o que se quer dar aqui como provado. Todos aqueles artigos da PI estão alegados não como factos concretos, mas antes, constituem uma misturada de juízos de valor e conclusões subjectivas. Dito de outra forma, alegou o A. e ora Recorrente de forma conclusiva nos artigos 14º a 16º da PI, mas quer que se dêem agora por provados os factos que se podiam extrair em parte daquelas conclusões.
Aceita-se que a partir do artigo 14º da PI era possível ao tribunal extrair como facto concreto o constante da parte final do alegado naquele artigo, reconduzível à afirmação de que «Em Ponta Delgada, desde 2003, era o Concorrente n.º3 que prestava os serviços de transporte de passageiros».
Porém, tal afirmação factual também não vem confirmada nos artigos 46º e 47º da contestação do Município de Ponta Delgada, que nada tem a ver com aquela declaração, mas antes são artigos cujo teor se refere ao programa do concurso e ao relatório do júri.
Assim, também esta impugnação do Recorrente é completamente incompreensível.
Nesta contestação do Município de Ponta Delgada, no artigo 280º, impugnou-se o alegado nos artigos 14º a 16º da PI, na parte em que não se reconduzisse a matéria conclusiva, como se refere naquele artigo 280º.
Mais se diga, que o Contra interessado também impugnou aquela matéria inclusa nos artigos 14º a 16º da PI, no artigo 417º da sua contestação.
Quanto ao alegado na PI nos artigos 15º e 16º, para além de impugnado pelas contrapartes, como acima se disse, constitui afirmações totalmente conclusivas.
Quer agora o Recorrente transformar a conclusão que escreveu no artigo 15º da PI, na afirmação que pretende factual de que: «O Concorrente n.º3, actual prestador de serviços, sabia quais as receitas que podia esperar das vendas de bilhetes». Esta afirmação continua a encerrar em si mesma a conclusão relativa ao conhecimento do Concorrente n.º 3, que é uma dedução que se retira a partir do facto que se quer provado relativo a ser este o concorrente que desde 2003 que prestava aquele serviço.
Mas como se indicou já, essa matéria está impugnada pelas contrapartes.
Não indicou o Recorrente qualquer concreto documento constante do processo que permitisse a prova das afirmações que ora quer ver provadas e que possam corresponder ao que se extrai dos artigos 14º e 15º da PI.
Quanto à parte do depoimento de Rui Amaral, para o qual se remete neste ponto, irreleva de todo na parte que vem indicada no recurso pelo Recorrente.
Por isso, o alegado nos artigos 14º e 15º da PI, na parte em que o Recorrente faz agora reconduzir a factos, não está provado nos autos, pelo que nada há que alterar na matéria de facto assente na decisão quanto a estes aspectos.
No que diz respeito ao alegado de forma totalmente conclusiva no artigo 16 da PI, que o Recorrente agora diz poder corresponder ao facto «O Programa de Concurso não exigia a indicação dos valores de receitas anuais ou totais por linha», mantém-se uma pura conclusão e é algo que corresponde ao cerne da matéria de direito em discussão no litígio. Nunca poderia tal conclusão ou juízo de direito ser incluído na matéria de facto.
O teor constante do Programa de Concurso foi assente na decisão. Portanto, nada mais havia a acrescentar.
O alegado nos artigos 123º a 126º e 167º a 197º da PI está também pejado de juízos de valor e conclusões subjectivas e únicas do Recorrente, que não são factos e que assim nunca poderiam ser levados à matéria fáctica nesses precisos termos (v.g. «o júri tinha a obrigação de saber ler este quadro», «evidência óbvia», «resulta ainda manifesto», «esta evidência», «é fácil perceber», «a evidência é tal» ou «revela estranheza»).
Ouvidos os indicados depoimentos não se retira, sem margens para dúvidas, nada do que se alega naqueles artigos 123º a 126º e 167º a 197º da PI.
Aliás, da audição do testemunho de Rui Amaral resulta até afirmado que se terá “aproveitado” uma tabela já feita pela empresa e não fez o ora Recorrente uma tabela especificamente para satisfazer o indicado no Programa do Concurso.
O teor das explicações acerca dessa tabela dadas por Rui Amaral são manifestas no sentido de não se poder retirar com simplicidade, linearidade e de forma imediata nenhum dos factos afirmados naqueles artigos da PI, que se diz estarem erradamente dados por não assentes.
O mesmo ocorre do testemunho de Marco Raposo, que não serve para dar-se por provado nada do que se requer por ser indiscutível face àquele depoimento que houve um erro na fixação da matéria de facto.
O depoimento das testemunhas é também, sobretudo, um depoimento relativo às suas opiniões pessoais acerca da forma como se apresentava o quadro da proposta do ora Recorrente.
Da mesma forma, nestes autos, não foi requerida ou produzida prova pericial concernente à forma como se deve, em termos contabilísticos, registar os custos, despesas, lucros ou reservas, na área de transporte rodoviário de passageiros de autocarro.
Portanto, nada há a apontar à decisão sindicada quando não julgou provado os factos ali insertos.
No entanto, porque se considerou ainda com interesse para o conhecimento do recurso foram oficiosamente modificados e acrescentados os factos indicados em 11., 16 e 28 a 41.
Do mérito do recurso
No presente recurso importa averiguar, em suma, se foi legal a exclusão da proposta do concorrente n.º 1, ora Recorrente, por não obedecer ao indicado no artigo 8º, n.º 1, alínea j), do Programa do Concurso. Há que aferir se aquele artigo 8º, n.º 1, alínea j), do Programa do Concurso exigia a nota justificativa do preço proposto, de forma impreterível, com todos os elementos assinalados ou se a indicação dos elementos no Programa era meramente exemplificativa.
Defende o Recorrente, que tal preceito era meramente exemplificativo e que não tendo sido disponibilizadas as estatísticas de passageiros transportados nos últimos 5 anos, também não se poderia exigir no Programa do Concurso a indicação dos valores das receitas anuais ou totais por linha e na nota justificativa do preço os detalhes da forma como o concorrente alcançou o preço proposto.
Igualmente, diz o Recorrente que o único atributo da proposta era o preço, não a sua justificação, pelo que não havia qualquer impossibilidade na avaliação da proposta.
Diz ainda o Recorrente, que o júri violou o princípio da imutabilidade das propostas, quando “ficcionou” que a nota justificativa apresentada não correspondia à soma de todos os custos e que não permitia que se compreendesse o preço proposto e não pediu esclarecimentos ao concorrente n.º 1.
Considera assim o Recorrente, que ao excluir a sua proposta o júri violou as regras do concurso, os princípios da igualdade, da transparência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da prossecução do interesse público e o artigo 132º, n.º 4, do CCP.
Diz também o Recorrente, que o júri violou o princípio da igualdade ainda porque não disponibilizou as estatísticas de passageiros transportados nos últimos 5 anos, pelo que os concorrentes não puderam apoiar-se em dados precisos para elaborarem as suas propostas e dessa forma tratou favoravelmente o concorrente n.º 3, que era o prestador de serviços desde 2003.
Conforme resulta dos factos provados, o critério de adjudicação fixado neste concurso foi o do preço mais baixo.
No Programa de Concurso estipulou-se no artigo 8º, nº l, alínea j), que os concorrentes deveriam fazer constituir a sua proposta com o seguinte: «j) Nota justificativa do preço apresentado para cada circuito fechado, entendendo-se aquele como a discriminação de todos os custos e componentes diversos inerentes à formação do preço unitário proposto, tais como, encargos com aquisição e modificação das viaturas, seguro, inspecções obrigatórias, revisões mecânicas, conservação e reparação, combustível, custos administrativos e com o pessoal entre outros que o concorrente considere relevantes».
No artigo 12°, n.º 2, do Programa do Concurso, fixou-se que seriam excluídas «as propostas cuja análise revele (…) e) A impossibilidade de avaliação das mesmas [propostas] em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos».
Conforme factos 8 e 24, no decurso do prazo para a apresentação das propostas foram solicitados diversos esclarecimentos pelos interessados, nomeadamente foram solicitadas pelo ora Recorrente as estatísticas dos passageiros transportados nos últimos 5 anos e esse pedido foi indeferido pelo júri do concurso.
Depois, foi excluída a proposta do ora Recorrente, o concorrente n.º 1, porque o júri a entendeu desconforme com aquela alínea j) do n.º 1 do artigo 8º do Programa de Concurso e porque se considerou impossível a avaliação da proposta face à forma como foi apresentado o atributo preço no que respeita à nota justificativa. Considerou o júri que aquela nota não discriminava «contrariamente ao que era exigido, os custos suportados com (i) encargos com aquisição e modificação de viaturas, (ii) seguros, (iii) inspecções obrigatórias, (iv) revisões mecânicas, (v) conservação e reparação, (vi) combustível e (vi) custos administrativos» e porque «a análise da decomposição do preço proposto para cada um dos circuitos fechados, permite concluir que (…) não incorporou o valor dos meios de reserva em cada um desses preços por linha».
Tais meios de reserva seriam os indicados pelo concorrente relativos à afectação de 2 viaturas e 2 motoristas, com custos fixos indicados de €32.086,40 e de €35.562,06, no total de €67.648,48, montantes que o júri do concurso entendeu não «claramente identificados na nota justificativa em análise (…) não incorporados no somatório de “custos fixos e variáveis de cada circuito”» nem «inseridos na rubrica relativa a “outros custos”». Portanto, considerou o júri que «o preço proposto - €900.000,01 (…) não corresponde à soma de todos os custos (incluindo os de reserva) necessários à execução pelo concorrente das obrigações a que se vinculou com a apresentação da sua proposta.»
Mais entendeu o júri, que porque o preço global proposto pelo concorrente n.º 1, que «corresponde à soma dos preços globais por linha” vertidos na respectiva nota justificativa de preço” não coincide com a soma de todas as parcelas identificadas na nota justificativa, que (supostamente) o decompõe, verifica-se uma situação de impossibilidade de avaliação da proposta, em virtude da forma de apresentação do atributo do preço» (cf. facto acrescentado em 16, relativo ao teor do 2º Relatório Preliminar, na parte em que se reproduziu o seu teor).
Ora, basta a simples leitura do texto do artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso, para se compreender que nesse preceito não se exige de forma peremptória ou obrigatória que na nota justificativa se indicasse, em ponto autónomo, «os encargos com aquisição e modificação das viaturas, seguro, inspecções obrigatórias, revisões mecânicas, conservação e reparação, combustível, custos administrativos e com o pessoal».
Note-se, que conforme a cláusula 7º, n.º 1, do Caderno de Encargos, o atributo preço «resulta do valor apresentado na proposta adjudicada» (cf. ainda artigo 7º do Programa de Concurso).
Nos termos do n.º 2 dessa cláusula, aquele preço «deverá incluir todos os custos, encargos e despesas, incluindo as despesas de alojamento, alimentação e deslocação de meios humanos, despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção de meios materiais bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas patentes ou licenças, cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao contraente público.»
Por conseguinte, a indicação no artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso, de que na nota justificativa do preço apresentado para cada circuito fechado haveria de incluir «todos os custos e componentes diversos inerentes à formação do preço unitário proposto, tais como, encargos com aquisição e modificação das viaturas, seguro, inspecções obrigatórias, revisões mecânicas, conservação e reparação, combustível, custos administrativos e com o pessoal entre outros que o concorrente considere relevantes», teria também de interpretar-se em conjunto com aquele n.º 2 da cláusula 7º do Caderno de Encargos, que refere outros «custos, encargos e despesas», que não vêm indicados no artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso.
Em suma, as indicações insertas no artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso relativas aos custos a incluir na nota justificativa, terão quer face ao sentido literal do preceito, quer face ao que se estipulou na cláusula 7º, n.º 1, do Caderno de Encargos, que considerar-se como discriminações facultativas.
Daí a expressão, «tais como», que é utilizada naquele artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso. A reforçar essa apresentação meramente facultativa, a final do preceito, indicou-se a possibilidade de se exteriorizar na nota justificativa outros custos, ao se estipular o seguinte: «entre outros que o concorrente considere relevantes».
No entanto, tal como decorre na primeira parte do preceito, na nota justificativa os custos teriam de ser apresentados «para cada circuito fechado», com «a discriminação de todos os custos e componentes diversos inerentes à formação do preço unitário proposto».
Assim, verifica-se, em primeiro lugar, que o único atributo da proposta era o preço. Só este tinha de ser claramente indicado pelos concorrentes.
Em segundo lugar, o artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso, permitia que as propostas dos concorrentes, quanto à justificação do preço proposto fossem apresentadas com itens diferentes, ou com diferentes discriminações de custos.
Em terceiro lugar, os custos que vinham mencionados no citado artigo 8º, nº l, alínea j), não eram custos que teriam de ser obrigatoriamente discriminados nas propostas, podendo sê-lo, ou não.
Certo é, que naquela nota justificativa haveriam de figurar «para cada circuito fechado», de forma discriminada «todos os custos e componentes diversos inerentes à formação do preço unitário proposto».
Ora, face aos factos dados por provado em 10., 27 e 34, terá de considerar-se que o concorrente n.º 1 apresentou a sua proposta com uma nota justificativa, de onde constam discriminados «para cada circuito fechado», os custos que entendeu serem os custos totais e os diversos componentes inerentes à formação do preço unitário proposto (cf. especialmente o quadro que se reproduziu em 34, com a discriminação dos custos por cada circuito fechado).
Portanto, a conclusão do júri do concurso de que naquela nota justificativa não estava incluído o valor total de €67.648,48, relativo aos meios de reserva, não poderia ser alcançada sem que antes se requeresse ao concorrente para esclarecer acerca dessa falta de contabilização.
Na realidade, não se estabelecendo no Programa de Concurso em termos claros e peremptórios quais os concretos custos que haveriam de ser discriminados, não poderia depois o júri entender faltar certos custos, sem que antes pedisse ao concorrente para explicitar melhor aquela justificação.
Repara-se, que o júri do concurso excluiu a proposta do concorrente n.º 1 por considerar imperativa a discriminação dos custos indicados artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso, que como dissemos assim não poderia ser entendida, porquanto o citado preceito é exemplificativo neste ponto.
Depois, fez o júri, ele próprio, uma interpretação da proposta do concorrente n.º 1, ali dizendo omissos custos com meios de reserva, que nem sequer seriam um custo que considerava como obrigatoriamente a discriminar nos termos daquele preceito. No artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso, não se diz que devam ser discriminados custos com «meios de reserva». Logo, tais custos poderiam estar incluídos em quaisquer dos outros custos indicados no quadro que acompanhava a proposta do ora Recorrente.
Aliás, os custos com meios de reserva não vêm também assim e autonomamente discriminados na nota justificativa do concorrente nº 3, que teria vencido o concurso, tal como se pode constatar pelo facto provado em 11., não resultando da factualidade alegada e provada que esses eventuais custos tenham sido ponderados de forma idêntica pelo júri no que concerne a essa outra proposta.
Tal como deriva do facto provado em 33., a indicação pelo concorrente n.º 3 do montante dos custos com meios de reserva terá sido feita sem respeitar uma linha em particular, mas sim imputada a «outras linhas de acordo com factores de ponderação». Dos factos provados em 28 e 30, alcança-se, que na nota justificativa apresentada pelo concorrente n.º 3, na indicação dos «custos», foi incluída «a margem que o concorrente n.º 3 pretende obter» e «em diversas rubricas» «foi incorporada (…) a respectiva margem da prestação de serviços». Quanto a estes factos, derivam apenas do que foi alegado nestes autos e resultou provado em audiência de julgamento. Por conseguinte, no procedimento concursal não ficou claro – porque tal não resulta da referida nota justificativa em «uma linha em particular» ou de forma manifesta da discriminação feita a título de custos - que este concorrente n.º 3 tenha indicado de forma discriminada os custos com meios de reserva, ou apenas custos, e designadamente de forma separada, sem outras ponderações, aqueles que vinham indicados naquele artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso.
Logo, a exigência pelo júri com relação ao concorrente n.º 1 dessa discriminação a título de custos, não tem fundamento claro, porquanto relativamente ao concorrente n.º 3, em que tais custos também não vinham discriminados na nota justificativa, o júri não se pronunciou da mesma maneira.
Em suma, da forma como foi configurado o concurso e designadamente da redacção do artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso, deriva que cada concorrente poderia apresentar a nota justificativa, «para cada circuito fechado», com os componentes que considerasse relevantes, desde que discriminasse tais componentes e os mesmos fossem os correspondentes aos custos inerentes à formação do preço unitário proposto.
Nestes autos resultou provado que o concorrente n.º 1 apresentou uma nota justificativa do preço para cada circuito fechado, com os componentes que considerou de relevo para a formação do preço unitário proposto.
Assim sendo, não incumbia ao júri do concurso excluir a sua proposta por não figurar naquela nota justificativa cada um dos itens que estavam referidos (exemplificativamente) no artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso, nem excluí-la por no seu entender os custos com os meios de reserva terem de estar discriminados naquela nota de forma autónoma.
Aliás, considerando que o preço era o critério de adjudicação, o indicado artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso, face à forma meramente exemplificativa como exige a discriminação dos custos, invalida a possibilidade de o júri comparar as propostas na parte em que se reconduzam à formação do preço unitário proposto.
Isto porque, podendo os concorrentes indicar na sua nota justificativa os custos que considerem os relevantes, sem a obrigação de discriminação de certos e concretos custos, previamente e claramente exigidos no Programa de Concurso, acaba-se por comprometer aquela comparação.
O teor literal do artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso, não permitia o estabelecimento de um padrão comum, de uma única “tabela” de custos, que depois garantisse a comparabilidade das propostas neste ponto.
Consequentemente, o único factor a comparar, porque pré-definido como igual para todos os concorrentes, era o preço. A nota justificativa, podendo nela figurar outros custos para além dos elencados, ou quaisquer custos entendidos pelos próprios concorrentes como relevantes, tornou-se imprestável para o estabelecimento daquele padrão-comum à comparabilidade das propostas.
Como corolário, a avaliação e comparação das propostas a partir daquela nota justificativa deixou de ser admissível à luz dos princípios da contracção pública – v.g. da comparabilidade das propostas, da igualdade, da concorrência e da transparência.
Consequentemente, a decisão do júri de excluir a proposta do concorrente n.º 1, com fundamento na «impossibilidade de avaliação da proposta, em virtude da forma de apresentação do atributo do preço», tendo por base desta conclusão o conteúdo da nota justificativa, ofendeu aqueles princípios jurídicos.
Na verdade, não definindo o Programa de Concurso que a nota justificativa do preço teria de apresentar-se por todos os concorrentes com uma única estrutura, ou com concretos custos devidamente discriminados, não pode depois pretender-se avaliar as propostas a partir de tal nota justificativa, que podem não apresentar um padrão comum.
Da mesma forma, a exclusão da proposta do concorrente n.º 1 com base na falta da indicação discriminada dos custos referidos no artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso, quando tal cláusula estava redigida de forma a entender-se que aqueles custos eram exemplificativos, viola o princípio da proporcionalidade.
Tratando-se o acto de exclusão de uma proposta uma “sanção” grave, há que ocorrer apenas quando dos documentos contratuais resultar de forma clara e inequívoca essa consequência.
Porém, no caso em apreço, não só o indicado artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso não vem formulado quanto aos custos que ali se discrimina como taxativo (mas antes, tem uma formulação em termos de discriminação exemplificativa), como no que diz respeito às restantes cláusulas contratuais, delas não se retira que seriam excluídas as propostas que não indicassem na nota justificativa do preço proposto, de forma discriminada, cada um dos custos referidos naquele preceito.
Assim, também seria desproporcional a exclusão da proposta da concorrente n.º 1 por não discriminar aqueles custos, sem que antes se tivesse fixado nos normativos do concurso de foram clara e evidente essa “sanção” ou consequência.
Também face ao estipulado no artigo 72º do CCP, sempre deveria o júri ter requerido ao concorrente n.º 1 esclarecimentos acerca da sua proposta, designadamente acerca da nota justificativa do preço proposto e onde se inseriam os custos que estavam indicados exemplificativamente naquele artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso (cf. neste sentido, Rodrigo Esteves de Oliveira, «Os Princípios Gerais da Contratação Pública», em Estudos de Contratação Pública, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, págs. 72 a 76).
Na verdade, no caso sub judice, não estava em causa aferir um preço anormalmente baixo, mas tão só apreciar a justificação do preço proposto pelo concorrente n.º 1, ao abrigo do que lhe foi requerido no artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso.
Portanto, a apreciação acerca da seriedade, da congruência, ou acerca do preço de mercado da proposta, porque não enquadrada na situação de uma proposta por um preço anormalmente baixo, terá de reger-se por uma actuação por banda do júri do concurso tão ou menos exigente do que aquela que o CCP exige para uma situação em que a proposta apresentada apresente um preço anormalmente baixo.
Para este último caso exige-se que seja «solicitado ao respectivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito» - cf. artigo 71º, n.º3, do CCP.
Ora, se assim é, também aqui não poderia o júri do concurso excluir a proposta do concorrente n.º 1, com fundamento de que o preço proposto não «corresponde à soma dos preços globais por linha” vertidos na respectiva nota justificativa de preço» ou que «não coincide com a soma de todas as parcelas identificadas na nota justificativa, que (supostamente) o decompõe», para dali concluir depois que existia uma «situação de impossibilidade de avaliação da proposta, em virtude da forma de apresentação do atributo do preço», sem que antes se desse a possibilidade daquele concorrente esclarecer a sua proposta no que concerne à justificação do preço proposto.
Se para uma proposta por preço anormalmente baixo o CCP prevê a necessidade de se pedir esclarecimentos antes da exclusão da proposta, por maioria de razão, para um caso como o dos autos, em que a proposta apresentada pelo concorrente n.º 1 não se definia nesses termos, mas apenas dela não constavam na nota justificativa do preço, de forma discriminada, os custos que se indicavam (exemplificativamente) no Programa de Concurso, deveria o júri solicitar os esclarecimentos necessários antes de determinar a exclusão da proposta.
Considerando o júri que com a estrutura de custos que foi apresentada na nota justificativa da proposta do concorrente n.º 1 não conseguia avaliar a proposta e o seu preço, então competia-lhe, antes de excluir o concorrente, solicitar que o mesmo esclarecesse em que campo da nota justificativa tinha incluído os custos indicados naquele artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso.
A proposta do concorrente n.º 1, ora Recorrente, apresentava o preço de forma clara, único atributo da proposta submetido à concorrência. A avaliação e comparação da proposta era possível com base no preço apresentado. O concorrente apresentou uma nota justificativa do preço com elementos que se mostravam, no seu entender, relevantes. Não ficou aqui provado que a sua proposta apresentasse o atributo preço de forma tal que não fosse possível a sua avaliação. Quanto à nota justificativa, também não resulta dos autos como provado que essa nota de forma alguma servia, com a discriminação que ali foi feita, para se alcançar «todos os custos e componentes diversos inerentes à formação do preço unitário proposto» (cf. artigos 56º e 70º, n.º1 e n.º 2, do CCP).
Nessa medida, o júri do concurso, ao excluir a proposta do concorrente n.º 3, ora Recorrente, violou o indicado artigo 8º, nº l, alínea j), do Programa de Concurso, que só pode ser entendido como exemplificativo na parte em que indica certos custos. Consequentemente, ficaram também violados os princípios da transparência, da igualdade, da concorrência e da proporcionalidade.
Acresce, tal como invoca o Recorrente, que a indicação discriminada dos valores das receitas anuais ou totais por linha e a exigência de detalhe na forma como se alcançou o preço proposto na nota justificativa, não se coaduna com a falta de indicação ou com a recusa da entrega das estatísticas de passageiros transportados nos últimos anos.
Nesse sentido, vide a indicação b) à nota justificativa do preço indicado pelo ora Recorrente, que assinala de uma receita meramente potencial com títulos de transporte.
A formação do preço, na ausência ou na recusa da indicação estatística de passageiros transportados nos últimos anos por banda do júri do concurso, só se poderia fazer com base numa estimativa ou em pressupostos que não seriam necessariamente e de igual forma considerados por todos os concorrentes, já que cada um podia construir o preço da sua proposta com base em diferentes dados.
Nestes autos não ficou provado que o concorrente n.º 3 era já o anterior fornecedor de serviços.
Porém, para que todos os concorrentes pudessem apresentar a sua proposta, com a nota justificativa do preço proposto, sempre incumbiria ao júri fornecer aos mesmos a indicação da estatística ou da estimativa de passageiros.
Mas quanto à invocada violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e do artigo 132º, n.º 4, do CCP, por ter sido favorecido o concorrente n.º 3, que era o prestador de serviços desde 2003, porque essa circunstância não ficou provada nestes autos, não procedem os invocados vícios.
No que concerne à violação do princípio da imutabilidade das propostas, também não procede, pois o júri não “ficcionou” nenhuma diferente proposta daquela que foi entregue pelo ora Recorrente, mas apenas considerou – erradamente embora – que havia custos que teriam de ser discriminados e não o foram.
Aliás, a recusa do visto por banda do Tribunal de Contas ao contrato celebrado prendeu-se precisamente com a falta de clareza das exigências feitas quanto à fundamentação da nota justificativa do preço, com a falta dos elementos que permitiriam a todos os concorrentes elaborarem propostas com uma prévia «boa preparação» e com a indicação de um preço final com base em elementos certos e não apenas com base em meras conjecturas, ou com a exigência de elementos que decorriam de imposições legais e inerentes à própria actividade de prestador de serviços, como a indicação dos seguros e inspecções.
Em conclusão, a exclusão da proposta do concorrente n.º 1, ora Recorrente foi ilegal.
Consequentemente, tornar-se-ia ilegal, por ilegalidade consequente, o acto de adjudicação ao concorrente n.º 3 da proposta por este apresentada.
No entanto, conforme decorre da matéria factual apurada nos autos, aquela decisão de adjudicação foi entretanto revogada, tendo o Município de Ponta Delgada determinado encerrar o procedimento em apreço após a recusa de visto pelo Tribunal de Contas.
Por conseguinte, tornou-se entretanto impossível anular a decisão de adjudicação, porque a mesma foi revogada. O mesmo ocorre com os pedidos formulados pelo Recorrente nesta acção para ser anulado o contrato que tivesse sido celebrado ou com o pedido alternativo de condenação do R. a excluir a proposta do concorrente n.º 3.
Verificada que está a situação de impossibilidade absoluta de satisfazer os pedidos do A. e ora Recorrente, há lugar ao convite previsto no artigo 102º, n.º 5, do CPTA, para as partes acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o A. tem direito.
Motivos, porque se determina a baixa do processo ao TAF de Ponta Delgada para que se proceda ao indicado convite.
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em:
a) Julgar procedente o recurso e anular a decisão recorrida;
b) Julgar ilegal o acto exclusão da proposta do concorrente n.º1, ora Recorrente;
c) Determinar a baixa dos autos, para que aí siga o processo os seus termos e conforme determina o artigo 102º, n.º 5, do CPTA, para que se proceda ao convite aí referido.
d) Condenar os Recorridos em custas, em partes iguais.
Lisboa, 24/10/2013
(Sofia David)
(Carlos Araújo)
(Teresa de Sousa) |
