Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:10293/13
Secção:CA- 2º JUÍZO
Data do Acordão:05/28/2015
Relator:CRISTINA DOS SANTOS
Descritores:FUMUS NON MALUS IURIS – ARTº 120º Nº 1 B) CPTA
Sumário:1.Nas providências conservatórias em que esteja em causa a paralisação dos efeitos de uma actuação administrativa, o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, cumprindo aferir o chamado fumus non malus iuris da pretensão do requerente, isto é, que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada no processo principal – cfr. artº 120º nº 1 b) CPTA

2.O decretamento da providência requerida depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais gerais enunciados no artº 120º CPTA, pelo que o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da causa.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:O Ministério da Saúde, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:

(a) O Requerido não praticou qualquer acto em que tivesse sido decidida a redução de 50% da subvenções paga à Requerente, resultando a mesma directamente da lei, a saber, do artigo 34.° da Lei n.° 66-B/2012, de 31 de Dezembro (Lei do OE 2013);
(b) O objecto da presente providência cautelar corresponde assim aos actos de processamento e pagamento das subvenções devidas à Requerente;
(c) Não pode ser pedida a suspensão de eficácia de actos de processamento e pagamento das subvenções já praticados à data da interposição da providência cautelar, quando todos os efeitos que tais actos haveriam de produzir, a saber, transferência do montante da subvenção para a esfera jurídica dos seus destinatários, já foram produzidos;
(d) A providência cautelar de suspensão de eficácia de actos destina-se a impedir a Administração de iniciar ou prosseguir a execução de um acto administrativo (vide artigo 128.°do CPTA);
(e) Relativamente a actos já executados, apesar de o artigo 129.° do CPTA admitir a hipótese de ser solicitada a suspensão de eficácia, condiciona-a à possibilidade de o acto em causa ainda produzir ou poder vir a produzir efeitos;
(f) No caso dos presentes autos, os actos já praticados até à presente data esgotaram todos os seus efeitos, não sendo possível que venham a produzir efeitos novos, pelo que não é possível requerer-se a suspensão de eficácia dos mesmos;
(g) Não pode a sentença recorrida, ao julgar procedente o pedido cautelar sem distinguir, obrigar o Requerido a pagar à Requerente a diferença de valor entre o que foi efetivamente pago e que seria pago caso não tivesse entrado em vigor o artigo 34.° da Lei do OE 2013;
(h) Tal efeito que só poderá atingir-se através de uma acção administrativa especial de anulação dos actos em crise, pelo que mal andou o Tribunal a quo ao ter decidido como decidiu;
(i) Relativamente a actos praticados após a interposição da providência, ou seja, actos futuros, há que notar que uma providência de suspensão de eficácia não visa proibir a Administração de praticar novos actos mas, tão sómente que os efeitos produzidos ou a produzir por certos actos fiquem suspensos;
(j) Neste sentido, veja-se o que decidiu o TAC de Lisboa, numa providência cautelar com objecto idêntico ao dos presentes autos, em que o Tribunal indeferiu liminarmente o pedido quanto a futuros atos de processamento e pagamento de subvenções (vide Processo 1061/13.8BELSB);
(k) A presente providência cautelar deveria assim ter sido indeferida, uma vez que não é possível obter-se, por via de um pedido de suspensão de eficácia de um acto, a suspensão de eficácia de uma norma legal, uma vez que a tal se opõe o artigo 4.°, n.° 2, b) do ETAF;
(l) Também a sentença recorrida peca por ter considerado verificado o requisito do periculum in mora, não tendo tido em conta o regime jurídico relativo à licença extraordinária em que a Requerente se encontra;
(m) Na verdade, não só não se trata de uma redução de vencimentos, como é sempre possível evitar a redução da subvenção voltando ao serviço, pelo que não há qualquer situação de perigo de ocorrência de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação;
(n) Igualmente errou a sentença recorrida quando não considerou manifesta a falta de procedência da ação principal uma vez que, dado o regime jurídico da licença extraordinária, não se podem considerar violados os princípios da confiança, igualdade e proporcionalidade, não havendo assim qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade dos atos praticados;
(o) A sentença recorrida não ponderou os interesses em presença, incumprindo, assim, o artigo 120.°, n.° 2 do CPTA, apesar de o Requerido ter invocado que o decretamento de uma providência que determinasse a suspensão de eficácia da norma do artigo 34.° da Lei do OE 2013, para além de ilegal, seria gravemente prejudicial para o interesse público.
Nestes termos e nos demais que V. Exas doutamente suprirão, deverá a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que considere totalmente improcedente o pedido cautelar objeto dos presentes autos, como é de lei e de Justiça.

*
A Requerida contra-alegou, concluindo como segue:

1. A douta sentença recorrida ao deferir a providência cautelar requerida pela ora Recorrida fez correcta aplicação da lei aos factos pelo que deve ser mantida.
2. Sustenta, em 1° lugar, a Entidade Recorrente a impropriedade ou inutilidade de meio processual utilizado porquanto, segundo diz, os actos que foram objecto da providência são apenas os actos de processamento e pagamento da subvenção a que a Recorrida tem direito uma vez que não foi praticado nenhum acto em que tivesse sido decidida a redução da mesma ern 50%, a qual decorreu directamente da Lei do OE 2013.
3. Ao assim alegar, não contraria ou atinge a douta sentença "a quo" que concluiu, e bem, neste particular que, e passamos a citar: "Considerando o pedido cautelar formulado nos autos - suspensão de eficácia do acto administrativo subjacente ao acto processador da subvenção paga em 21 de Janeiro de 2013 bem como dos actos processadores subsequentes - é indiferente, do ponto de vista do efeito a acautelar, a qualificação jurídica dos actos de processamento da subvenção que, ainda que sejam qualificados como meras operações materiais, podem ser suspensos, em sede cautelar, e na medida em que essa suspensão se mostre idónea a acautelar o efeito útil da acção principal da qual depende".
4. Também não colhe a alegada, pela Recorrente, inutilidade do pedido, no que diz respeito aos actos já executados, porquanto corno em anotação ao art° 129° do CPTA afirmam no seu comentário ao CPTA, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, a suspensão do acto já executado só não se justifica se todos os efeitos nocivos do acto já se tiverem consumado e as consequências da execução realizada forem materialmente irreversíveis dando como exemplos a demolição de um imóvel ou a aplicação de uma pena de inactividade que já tenha sido executada.
5. E acrescentam aqueles Autores: "A suspensão de eficácia do acto já executado só se justifica, pois, para dar resposta a situações em que a execução do acto não seja de molde a consumar inteiramente a lesão.
6. Desde logo, nos casos em que o acto seja de execução continuada, para o efeito de impedir que a execução do acto prossiga (..,)". E decisivamente, continuam: "(...) Mas, mais do que isso, também nos casos em que a manutenção da situação resultante da execução do acto seja fonte continuada de danos, para o efeito de reconstituir a situação precedente, por forma a fazer cessar a produção desses danos. Com efeito, como a suspensão tem eficácia retroactiva, nos casos em que as consequências do acto se prolonguem para além da sua execução material mas não sejam materialmente irreversíveis, a suspensão tem o alcance de constituir a Administração no dever de tomar as medidas necessárias, como, por exemplo, restituições, para que se reconstitua provisoriamente a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado (executado)”
7. Não se tratou, em qualquer caso, de obter a suspensão de eficácia de uma norma como entende a Entidade Recorrente mas sim de obter a suspensão de actos processadores de subvenções ou como vem identificado no requerimento de suspensão de eficácia, do acto administrativo subjacente à operaçãomaterial de processamento das subvenções à Recorrida a partir de Janeiro de 2013.
8. Não procedem assim, de iodo, as conclusões constantes das alíneas a) a k) do Recurso
9. Também falece razão à Recorrente quando afirma que a sentença "a quo" não deveria ter dado por verificado o requisito "periculum in mora".
10. Para além do facto de a ora Recorrida ter invocado despesas mais do que suficientes para demonstrar que a redução (brutal) de 50% da sua subvenção mensai, lhe provoca prejuízos de difícil reparação, apresentando, inclusivamente, a sua última declaração de IRS (cfr. doe. 9 junto ao requerimento inicial) despesas essas que não foram minimamente contraditadas pela Requerida, ora Recorrente, é ousado vir dizer, como diz a Recorrente, que era sempre possível à Recorrida evitar a redução da subvenção voltando ao serviço (?) o que é rotundamente falso pois o que dispõe o art° 32° da Lei 53/2006 é que o funcionário em licença extraordinária pode regressar à mobilidade especial o que é totalmente distinto de voltar ao activo (!) sendo certo ainda que a Administração está em vias de aumentar o pessoa! em situação de mobilidade (para futura dispensa definitiva) não em vias de integrar nos seus quadros pessoas que já se encontrem nessa situação ainda para mais quando já contam, corno é o caso da Recorrida, 56 anos de idade.
11. Por isso, a douta sentença "a quo" ajuizou bem quando concluiu que a redução da subvenção em 50% representa cerca de 1/3 do rendimento mensal disponível da Requerente e alterará de forma drástica o modo de satisfação das necessidades do agregado familiar como ficou demonstrado pela matéria dada indiciariamente como provada nas alíneas D) a M) pela douta sentença, não se limitando a Recorrida, como diz a Recorrente, a alegar em termos genéricos, prejuízos de difícil reparação (?) sendo certo ainda que ao contrário dos cálculos realizados pela Recorrida, o seu rendimento mensal não é superior (?) às despesas que invoca que na sua maior parte estão documentadas e as que o não estão (como as tidas com a alimentação, vestuário, calçado, despesas médicas e medicamentosas, seguro do carro e gasóleo) são, pelos montantes referidos, absolutamente credíveis não tendo sido sequer contraditadas pela Entidade Requerida.
12. Improcedem, assim, as alíneas l) e m) das conclusões do Recurso sendo, além do mais, falso que a recorrida pudesse evitar a drástica redução da subvenção mediante o regresso ao serviço, o que a lei não permite.
13. Também no que concerne ao "Furmus Boni luris" não tem razão a Recorrente ao considerar que o requisito não se poderia dar por verificado uma vez que, como refere a sentença "a quo" e passamos a citar: "Da análise perfiinctória que caracteriza o processo cautelar é possível concluir que não é manifesta a improcedência de uma pretensão que tenha subjacente a desaplicação da norma do art° 34°/1 da LOE, atenta a proporção - de 50%-da redução na subvenção mensal a que a Requerente tinha direito, nos termos do regime que lhe permitiu optar pela situação de licença extraordinária
14. Também não resulta dos autos que se verifiquem questões que obstem ao conhecimento do mérito da pretensão principal, designadamente no que respeita à aludida caducidade do direito de acção, pois que, estando em causa o processamento concretizado a 21.01.2012 e tendo a acção principal sido interposta a 22,04.2013, sendo que entre os d/as 24.03 e 01.04 ocorreram as férias judiciais da Páscoa, período durante o qual o prazo esteve suspenso, nos termos do disposto no art° 144°/1 do CPC, é manifesto que não foi ultrapassado o prazo previsto no arf 58°/2 b) do CPTA"
15. Improcede pois a alínea n) das Conclusões do Recurso,
16. Finalmente, no que concerne à ponderação dos interesses em presença considerou, igualmente bern, a sentença "a quo" que: "...A este respeito, nada foi alegado pela Requerida, o que, nos termos do disposto no art° 120°/5, determina que se julgue verificada a inexistência de lesão para o interesse público".
17. Com efeito, ao contrário do que a Recorrente refere, em nenhum momento da sua oposição invocou factos indiciadores de que o decretamenío da providência pudesse ser gravemente prejudicial para o interesse público, peio que a sentença "a quo" se limitou a aplicar o disposto no art° 120 n° 5 do CPTA, no que não merece a menor censura.
18. Acresce dizer, por mera cautela, que o dano para a Recorrida e seu agregado familiar da redução da subvenção em 50% é real e põe em causa a sua subsistência digna, ao passo que o dano para o interesse público sempre seria irrelevante dado o valor simbólico do peso do valor retirado à subvenção da Recorrida para o equilíbrio das contas públicas.
19. É pois também improcedente o referido na alínea o) das conclusões do Recurso.
Termos em que invocando o douto suprimento de V, Exas. deve ser julgado totalmente improcedente o presente recurso, rnantendo-se, em consequência, a sentença recorrida por legal e justa.


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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.

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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

A) A Requerente exercia funções no Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge, com a categoria de Assistente Principal;
B) No âmbito e na sequência do processo de reestruturação e fusão a que aquele Instituto foi sujeito, optou pela colocação de forma voluntária na situação de mobilidade especial, ao abrigo do disposto no art. 11°/4 da Lei n° 53/2006 de 7.12;
C) A Requerente requereu a colocação em mobilidade especial seguida de licença extraordinária, o que lhe foi concedido, através de despacho do Secretário de Estado da Administração Pública datado de 26.08.2008, por um período de 14 anos, com início a 22.04.2008;
D) O valor da subvenção em licença extraordinária foi de €1369,59 (75% do montante da retribuição ilíquida) e foi abonado mensalmente à Requerente até Dezembro de 2012, no valor líquido de € 1 199,05 (fls. 17 dos autos);
E) No mês de Janeiro de 2013 foi processada a subvenção pelo montante ilíquido de € 684,79 (€ 655,52 líquido).
F) A Requerente vive com um filho, estudante universitário, de 18 anos de idade (fls. 43);
G) A Requerente despende, a título de contribuição para a Caixa Geral de Aposentações, a quantia mensal de € 193,00 (fls. 22);
H) A Requerente paga de renda pelo arrendamento da sua habitação, a quantia de €600,00/mês (fls. p18);
I) A Requerente suporta, mensalmente, com televisão e internet, a quantia de € 29,79€ (fls. 20-21);
J) A Requerente despende, mensalmente, com consumo de água, gás e electricidade, a quantia média de €59,20 (fls. 23-27);
K) Além da subvenção mensal, a Requerente dispõe do rendimento mensal de €700,00, pelo arrendamento de um prédio que possui em Benavente (cfr. declaração de rendimentos de fls. 30);
L) A Requerente despende, mensalmente, com propinas universitárias do filho, a quantia de € 86,80 (fls. 19)
M) E com passe do filho a quantia mensal de €57,30 (fls. 44);
N) A petição inicial da acção principal da qual depende o presente o processo cautelar foi apresentada neste TAF a 22.04.2013 (cfr. registo postal junto com a petição inicial apresentada nos autos que sob o n° 559/13.2BESNT correm termos por este TAF e ao qual o presente processo se encontra apensado);

Não ficaram provados os factos alegados nos art.s 28° a 31° do r.i. por não ter sido junta a competente prova documental.


DO DIREITO


Em sede de requerimento inicial a ora Recorrida formulou o seguinte pedido: “requer-se seja decretada a suspensão de eficácia do acto administrativo subjacente ao acto processador da subvenção para em 21 de Janeiro de 2013, bem como os actos processadores subsequentes, com todas as legais consequências.”
Sucede que o acto originário do acto processador da subvenção paga à ora Recorrida em 21.01.2013 não reporta directamente a nenhum acto administrativo na veste de estatuição autoritária emitida pela Administração no domínio de uma relação jurídica, no caso, de relação de trabalho subordinado, com reflexos numa parte compósita da retribuição com o efeito jurídico de diminuir o valor líquido de €1199,05 para o montante líquido de €655,52, pelo contrário, reporta directamente ao disposto no artº 34º da Lei 66-B/2012 de 31.12, a Lei do Orçamento de Estado relativo a 2013, cujo teor é o seguinte:

“(..) Artigo 34.º Situações vigentes de licença extraordinária
1 — As percentagens da remuneração ilíquida a considerar para efeitos de determinação da subvenção mensal dos trabalhadores que se encontrem em situação de licença extraordinária, previstas nos nºs. 5 e 12 do artigo 32.º da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, alterada pelas Leis nºs. 11/2008, de 20 de Fevereiro, 64-A/2008, de 31 de Dezembro, e 64-B/2011, de 30 de Dezembro, aplicável às licenças extraordinárias vigentes, são reduzidas em 50 %.
2 — O valor da subvenção mensal, calculado nos termos do número anterior, não pode, em qualquer caso, ser superior a duas vezes o valor do indexante dos apoios sociais (IAS).
3 — Para efeitos de determinação da subvenção a que se referem os números anteriores, considera -se a remuneração que o trabalhador auferia na situação de mobilidade especial sem o limite a que se refere o n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, alterada pelas Leis nºs.11/2008, de 20 de Fevereiro, 64-A/2008, de 31 de Dezembro, e 64-B/2011, de 30 de Dezembro.
4 — O disposto nos nºs. 1 e 2 não prejudica a aplicação do regime de redução remuneratória estabelecido no
artigo 27.º
5 — O disposto nos nºs. 8, 9 e 10 do artigo 32.º da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, alterada pelas Leis nºs.11/2008, de 20 de Fevereiro, 64-A/2008, de 31 de Dezembro, e 64-B/2011, de 30 de Dezembro, aplicável às licenças extraordinárias vigentes, abrange a proibição de exercer qualquer actividade profissional remunerada em órgãos, serviços e organismos das administrações públicas, bem como associações públicas e entidades públicas empresariais, independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração, da modalidade e natureza do contrato, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços.
6 — O disposto no número anterior é aplicável nos casos em que o trabalhador em situação de licença extraordinária se obriga pessoalmente ou em que o exercício de funções ocorre no âmbito de um contrato celebrado pelo serviço ou entidade públicos ali referidos com sociedades unipessoais ou com pessoas colectivas com as quais aquele tenha uma relação. (..)”

O que significa que o acto jurídico cuja suspensão de eficácia é peticionada assume a natureza de acto normativo próprio da função legiferante da Assembleia da República nos termos do artº 161º g) CRP e o mesmo ocorreria se fosse o caso de se tratar de função legiferante da exclusiva competência do Parlamento, artº 164º CRP, ou na vertente da competência autorizada do Governo, ou seja, criado pelo poder normativo legitimado nos termos dos artºs. 165º e 198º nº 1 a) e b) CRP.
Neste sentido, assiste razão o ora Recorrente, apenas não acompanhamos o enquadramento jurídico que sustenta pelo facto de estar a ser questionado directamente um acto normativo.

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Temos, assim, que, o litígio trazido a juízo na veste de acção cautelar preventiva de continuação da alegada lesão na esfera patrimonial da ora Recorrida insere-se no domínio da formação das normas jurídicas, o que significa que a concreta pretensão deduzida na presente acção cautelar - instrumental da acção administrativa especial instaurada conjuntamente - não é passível de configurar o direito de acção em sede de processo administrativo em qualquer das modalidades pretensivas tendo por objecto os actos jurídicos previstos nos artºs. 4º nº 1 als. b) e c) do ETAF, 50º nº 1 e 51º nº 1 CPTA.
Em síntese, a formulação concreta da providência jurisdicional de suspensão de eficácia requerida não tem sustentação adjectiva como dedução de pretensão jurisdicional, na medida em que não se reconduz a nenhum acto administrativo de conteúdo positivo ou denegatório e eficácia externa que tenha sido praticado pelo R., ora Recorrente, isto é, a uma estatuição autoritária concretizada como acto administrativo impugnável, nos termos do artº 51º nº 1 CPTA.
Dito de outro modo, a fiscalização judicial da conformidade normativa do artº 34º da Lei 66-B/2012 de 31.12, à luz do parâmetro de controlo que haja de observar e, porventura, não o tenha sido, na medida em que se trata de um acto com conteúdo normativo na veste de acto legislativo, está excluída do âmbito de competência da jurisdição administrativa e fiscal conforme disposto no artº 4º nº 2 a) do ETAF, o que significa que o Tribunal é incompetente em razão da matéria, tendo por consequência e absolvição do R. da instância cfr. artº 105º nº 1, hoje, 99º nº 1 CPC, ex vi artº 1º CPTA.



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Em Acórdão revogatório do acórdão deste TCA acima transcrito, proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em via de recurso, a fls. 268-274 dos autos, fundamentou-se como segue:
“(..) Na situação em apreço, o processo principal corresponde a uma acção administrativa especial para anulação dos actos suspendendos, com fundamento na inconstitucionalidade do art°. 34°, da Lei n°. 66-B/2012.
Não resultando dos autos a existência de qualquer acto que tenha determinado o processamento, num determinado montante, da subvenção da requerente relativa a Janeiro de 2013, devem ser qualificados como actos administrativos os que mensalmente processam tais subvenções.
Efectivamente, como se escreveu no Ac. do STA de 22-11-2011, proferido no Proc. n°. 547/11, "os actos de processamento de vencimentos dos funcionários públicos são verdadeiros actos administrativos, isto é, consubstanciam decisões, ao abrigo de normas de direito público, que produzem efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (art°. 120° do CPA) quanto às questões sobre as quais tenham tomado posição com vontade de unilateralidade decisória".
Assim, e considerando o disposto no art°. 4°, n°. 1, ai. b), do ETAF, são os tribunais administrativos os materialmente competentes para conhecerem do litígio em causa.
O acórdão recorrido, ao considerar que "o acto originário do acto processador da subvenção" se reportava directamente ao art°. 34°. da Lei n°. 66-B/2012 e não a qualquer acto administrativo, parece ter entendido que a natureza normativa dos actos suspendendos resultava de eles se consubstanciarem na execução de uma disposição orçamental.
Porém, sendo indubitável que os actos suspendendos tinham um destinatário concreto perfeitamente identificado (a requerente da suspensão de eficácia), visando regular a sua situação individual, é manifesto o seu carácter de actos administrativos que não é alterado pelo facto de executarem uma norma orçamental.
Efectivamente, a sua natureza intrínseca não sofre qualquer mutação pelo facto de corresponder à implementação de uma disposição legislativa, pois a função administrativa - onde se enquadram os actos administrativos - é sempre secundária e "os actos que a integram executam mediatamente opções políticas e imediatamente actos legislativos" (cf. Marcelo Rebelo de Sousa in "Lições de Direito Administrativo", l, 1994/95, pag. 12), não sendo, por isso susceptíveis de serem descaracterizados quando consubstanciam a execução de actos legislativos.
Assim sendo, procede a presente revista, devendo os autos baixar aos tribunal recorrido para aí se conhecer do mérito do recurso interposto pelo Ministério da Saúde, se outra causa a tal não obstar. (..)”


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De harmonia com a doutrina firmada pelo Acórdão revogatório proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, cumpre apreciar a questão trazida ao processo cautelar pela Requerente ora Recorrida relativamente aos actos suspendendos.
Questão de apreciável complexidade, na exacta medida em que, expressamente, a Recorrida alega no artigo 35 do requerimento inicial, a fls. 10 dos autos que,
o – “a norma constante do OE para 2013 que fundamenta a redução drástica para metade da subvenção mensal atribuída à Requerente (artº 34º nº 1 da Lei 66-B/2012 de 31.12) é inconstitucional por ofensa aos princípios da confiança e da segurança jurídicas e da igualdade de tratamento não podendo, como tal, ser aplicada.”
Ou seja, a Recorrida põe em evidência a invalidade dos actos suspendendos de redução em 50% da subvenção mensal dos trabalhadores que se encontrem em situação de licença extraordinária com fundamento na inconstitucionalidade do 34º nº 1 da Lei 66-B/2012 de 31.12 por ofensa aos princípios da confiança e da segurança jurídicas e da igualdade de tratamento.
O que significa que são estes os contornos do fumus non malus iuris na vertente da provável ilegalidade da actuação administrativa que cumpre apreciar no domínio da providência conservatória de suspensão de eficácia dos actos suspendendos requerida (artº 120º nº 1 b) CPTA), concedida em sede de sentença e ora sob recurso.


1. summario cognicio; fumus boni iuris em matéria administrativa;

Pela circunstância de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal, relativamente à qual são dependentes em termos de acessoriedade visando garantir a sua utilidade prática, tal implica, primeiro, a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, posto que não há identidade de pedidos nem de causas de pedir, na medida em que “(..) a dependência das providências cautelares do meio principal, pela própria natureza e relativa autonomia das primeiras, não pode equivaler a uma coincidência do direito que se pretende tutelar nem à alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir de ambos os meios. Mas implica, pelo menos, que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção de uma providência cautelar, integra a causa de pedir da acção principal (..)”.(1)

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É em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar que no domínio deste meio adjectivo a lei se limita a exigir a prova sumária da situação de facto (summario cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material erga omnes - cfr. artº 364º nº 4 CPC (ex 383º nº 4). (2)

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A acessoriedade para além da limitação de eficácia temporal da sentença cautelar subordinada à prolação da sentença no processo principal, tem um segundo vector consequencial que é a sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência.
O tribunal limita-se a exercer o que se designa por summario cognitio, no sentido de que a apreciação da factualidade carreada para os autos e para efeitos decisórios sobre os requisitos da aparência da existência de um direito e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) faz-se por recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios.
Sendo que a apreciação dos perigos de retardamento ou infrutuosidade (periculum in mora) se faz em moldes mais exigentes de “fundado receio” diz a lei, isto é, de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, salvo se já se tiverem verificado na prática e se pretenda sustar a continuidade de superveniência de novos dados, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença.
Em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” (3)
O que significa que a apreciação do fumus boni iuris se estende à aparência de ilegalidade da actuação administrativa alegada pela parte interessada no decretamento da providência como lesiva de um direito que lhe assiste.


2. fumus non malus iuris – artº 120º nº 1 b) CPTA;

A providência requerida tem natureza conservatória o que significa, de acordo com o disposto no artº 120º nº 1 b) CPTA, que o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, isto porque “(..) a par da urgência no decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora, … há que aferir: - estando em causa a paralisação dos efeitos de uma actuação administrativa, o fumus non malus iuris da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta; (..)”(4)
Como é sabido, nos termos do artº 120º nº 1 b) CPTA para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, ou fumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada no processo principal. (5)

*
Como nos diz o Acórdão revogatório do Supremo Tribunal Administrativo, acima transcrito, essa não manifesta falta de fundamento da pretensão formulada no “(..) processo principal corresponde a uma acção administrativa especial para anulação dos actos suspendendos, com fundamento na inconstitucionalidade do art°. 34°, da Lei n°. 66-B/2012. (..)”.

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Para decretar a suspensão de eficácia requerida impõe-se que por summario cognitio em juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios se conclua que “não seja manifesta a falta de fundamento” da invocada inconstitucionalidade do art°. 34°, da Lei n°. 66-B/2012.
Questão de apreciável complexidade, para o que não pode este Tribunal deixar de obter respaldo no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 187/2013 de 05.04.2013. que apreciou no tocante aos normativos requeridos da constitucionalidade da LOE/2013.

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No Acórdão do Tribunal Constitucional nº 187/2013 de 05.04.2013 decidiu-se como segue:
“(..) III – Decisão
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:
a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, da norma do artigo 29.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro;
b) Declarar a inconstitucionalidade consequencial da norma do artigo 31.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, na medida em que manda aplicar o disposto no artigo 29º dessa Lei aos contratos de docência e de investigação;
c) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, da norma do artigo 77.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro;
d) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação do princípio da proporcionalidade, ínsito no artigo 2.º da CRP, da norma do artigo 117.º, n.º 1, da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro;
e) Não declarar a inconstitucionalidade das normas dos artigos 27.º, 45.º, 78.º, 186.º, na parte em que altera os artigos 68.º, 78.º e 85.º e adita o artigo 68.º-A do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares) e 187.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro. (..)”

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O artº 29º do LOE/2013 dispunha da suspensão do pagamento de subsídio de férias ou equivalente sendo a respectiva natureza remuneratória sufragada no Acórdão, em linha com o entendimento doutrinário maioritário, nos seguintes termos.
“(..) 6. Violação do direito à retribuição
22. Reconduzida ao âmbito da relação jurídica de emprego público a posição subjetiva afetada pelas normas constantes dos artigos 27.º e 29.º da Lei n.º 66-B/2012, importa agora verificar se as mesmas, singularmente e em resultado do seu efeito cumulativo, põem em causa, de forma constitucionalmente inadmissível, o direito à retribuição dos trabalhadores do setor público, tal como invocado pelos requerentes do pedido que deu origem ao Processo n.º 8/2013.
Tendo em conta a dupla configuração das atribuições patrimoniais a cargo do Estado-empregador abrangidas pelas referidas normas – redução do valor das remunerações mensais superiores a €1.500 (artigo 27.º) e suspensão do pagamento do subsídio de férias ou quaisquer prestações correspondentes ao 14.º mês (artigo 29.º) – impõe-se, antes de mais, ajuizar se esta última cabe no conceito de retribuição.
No que respeita aos trabalhadores que exercem funções públicas, esta natu­reza foi reconhecida, desde logo, no Decreto-Lei n.º 372/74, de 20 de agosto, que instituiu, com caráter de obrigatoriedade, o subsídio de Natal, e criou o subsídio de férias. Conforme resulta do preâmbulo desse diploma, teve-se em vista, com o mesmo, aumentar “substancialmente os vencimentos do funcionalismo público civil”, cujo poder de compra havia sido fortemente abalado pela evolução dos preços nos anos anteriores. Ainda de acordo com o referido preâmbulo, esse aumento foi efetuado “segundo um esquema de aumentos degressivos em valor absoluto”, bem como com a instituição, com caráter de obrigatoriedade legal, do 13.º mês (subsídio de Natal) e com a criação do subsídio de férias (cujo valor era, então, equivalente a metade da remuneração mensal).
Atualmente, a ideia de que estes subsídios constituem parte da “remunera­ção anual” resulta claramente do artigo 70.º, n.º 3, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, o qual dispõe que «a remuneração base anual é paga em 14 mensalidades, correspondendo uma delas ao subsídio de Natal e outra ao subsídio de férias, nos termos da lei.» (em idêntico sentido, ainda que com uma formulação diferente, dispõem os artigos 207º e 208º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro).
Essa é também a conclusão que se retira dos princípios gerais em matéria laboral, e, designadamente, dos artigos 258.º e seguintes do Código do Trabalho. Pode dizer-se que, no âmbito do contrato de trabalho, a retribuição em sentido estrito compreende a denominada “retribuição base” – correspondente à parcela retributiva contratualmente devida que condiz com o exercício da atividade desempenhada pelo trabalhador de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido acordado e as demais prestações pecuniárias pagas regularmente como contrapartida da atividade, aqui se incluindo os complementos salariais certos, que correspondem a prestações fixas que se vencem periodicamente, entre os quais subsídios anuais como sejam o subsídio de Natal (artigo 263.º do Código do Trabalho) e o subsídio de férias (artigo 264.º, n.º 2, do Código do Trabalho).
23. Quanto à natureza da prestação pecuniária correspondente ao subsídio de férias ou 14.º mês, a sua integração no conceito de retribuição foi também o entendimento seguido no acórdão n.º 353/2012.
Conforme aí se escreveu, «atualmente, tanto o subsídio de férias como o de Natal, quer no regime jurídico do direito privado, quer no do direito público, têm a natureza de retribuição, isto é, de contrapartida ligada ao trabalho prestado, integrando a remuneração anual».
Daí que - como se concluiu nesse aresto - «a suspensão do pagamento do subsídio de férias e de Natal se tra­duza numa redução percentual do rendimento anual das pessoas afetadas, tal como sucede com os cortes salariais determinados pelo artigo 19.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2011) e que o artigo 20.º, n.º 1, da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro (Orçamento de Estado para 2012) manteve em vigor […], representando, da mesma forma, uma diminuição dos seus meios de subsistência».
(..)
Direito fundamental, esse sim, é o "direito à retribuição", e direito de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, como é pacífico na doutrina e este Tribunal tem também afirmado (cfr., por exemplo, o acórdão n.º 620/2007). Mas uma coisa é o direito à retribuição, outra, bem diferente, é o direito a um concreto montante dessa retribuição, irredutível por lei, sejam quais forem as circunstâncias e as variáveis económico-financeiras que concretamente o condicionam. Não pode, assim, entender-se que a intocabilidade salarial é uma dimensão garantística contida no âmbito de proteção do direito à retribuição do trabalho ou que uma redução do quantum remuneratório traduza uma afetação ou restrição desse direito.
Inexistindo qualquer regra, com valor constitucional, de direta proibição da diminuição das remunerações e não sendo essa garantia inferível do direito fundamental à retribuição, é de concluir que só por parâmetros valorativos decorrentes de princípios constitucionais, em particular os da confiança e da igualdade, pode ser apreciada a conformidade constitucional das soluções normativas em causa. (..)”


3. princípio da igualdade;

Sem esquecer que o Tribunal Constitucional analisa a redução de prestações de natureza remuneratória, em sede de análise do princípio da igualdade, o Acórdão nº 187/2013 pondera o que de forma reiterada tem sido defendido, a saber, que “(..)“só podem ser censuradas, com fundamento em lesão do princípio da igualdade, as escolhas de regime feitas pelo legislador ordinário naqueles casos em que se prove que delas resultam diferenças de tratamento entre as pessoas que não encontrem justificação em fundamentos razoáveis, perceptíveis ou inteligíveis, tendo em conta os fins constitucionais que, com a medida da diferença, se prosseguem” (acórdão n.º 47/2010).
(..)
O Tribunal decidiu já, através dos falados acórdãos n.ºs 396/2011 e 353/2012, que é admissível efetuar alguma diferenciação entre os trabalhadores do setor público e os do setor privado, apenas pelo facto de aqueles serem remunerados por verbas públicas. Não excluindo que o legislador, em excecionais circunstâncias económico-financeiras, e como meio de rapidamente diminuir o défice público, possa recorrer a uma medida de redução dos rendimentos de trabalhadores da Administração Pública, ainda que essa medida se traduza num tratamento desigual, relativamente a quem aufere rendimentos provenientes do setor privado da economia, por considerar que há ainda aí uma justificação que afasta a eventual violação do princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos.
Na última dessas decisões, o Tribunal considerou, porém, que os efeitos cumulativos e continuados dos sacrifícios impostos às pessoas com remunerações do setor público, sem equivalente para a generalidade dos outros cidadãos que auferem rendimentos provenientes de outras fontes, corresponde a uma diferença de tratamento que não encontra já fundamento bastante no objetivo da redução do défice público. E implica por isso uma violação do princípio da igualdade proporcional, assente na ideia de que a desigualdade justificada pela diferença de situações não está imune a um juízo de proporcionalidade e não pode revelar-se excessiva.
Não há motivo agora para alterar este juízo.
(..)
Em face de todo o exposto, o tribunal pronuncia-se no sentido da inconstitucionalidade da norma do artigo 29.º, por violação do princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos e do princípio da igualdade proporcional, e da inconstitucionalidade consequencial da norma do artigo 31.º. (..)”.

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No caso concreto trazido a recurso cabe salientar que em nenhum dos processos que entraram no Tribunal Constitucional foi pedida a apreciação e declaração com força obrigatória geral da inconstitucionalidade do artº 34º da Lei 66-B/2012 de 31.12, LOE/2013 para as situações pendentes na exacta medida em que o regime da subvenção por licença extraordinária foi revogado pelo LOE/2012 sem prejuízo das situações jurídicas existentes, cfr. artº 38º nºs 3 e 6 Lei 64-B/2011, 30.12.
Por outro lado a subvenção por licença extraordinária objecto de redução em 50% nos termos do citado artº 34º LOE/2013 não tem natureza remuneratória, o que se retira das disposições conjugadas dos artºs. 32º nºs 4, 5, 8 e 9, Lei 53/2006, 07.12, sendo que este aspecto se tem por decisivo para que se possa concluir, em summario cognitio, em favor do requerido juízo de inconstitucionalidade em ordem à suspensão de eficácia dos actos em causa.
Todavia, tal suspensão não logra sustentação jurídica no tocante ao requisito cautelar do fumus non malus iuris, artº 120º nº 1 b) CPTA, precisamente porque falha a manifesta falta de fundamento para a prática dos actos suspendendos.
Dito de outro modo, não se verifica o pressuposto da aparência de ilegalidade da actuação administrativa quanto ao requisito do fumus boni iuris na formulação dada pelo artº 120º nº 1 b) CPTA, no que respeita ao juízo jurídico expresso de redução em 50% da subvenção mensal dos trabalhadores que se encontrem em situação de licença extraordinária com fundamento na inconstitucionalidade do 34º nº 1 da Lei 66-B/2012 de 31.12 por ofensa aos princípios da igualdade.
Sabido que o decretamento das providências cautelares depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais gerais enunciados no artº 120º CPTA, o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da causa em contrário dos termos decretados pelo Tribunal a quo.
Termos em que procedem todas as questões trazidas a recurso nos itens (a) a (o) das conclusões de recurso.


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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida.

Custas a cargo da Recorrida.


Lisboa, 28.Maio.2015


(Cristina dos Santos) …………………………………………………………….

(António Vasconcelos) …………………………………………………………..

(Paulo Gouveia) ………………………………………………………………….

Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Almedina/2005, págs. 47/48
Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569.
Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
Carla Amado Gomes, O regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa, CJA/39, pág. 9.
Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 609.