| Decisão Texto Integral: | Nos termos do disposto no artigo 652.º, n.º 1, alínea c), do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º do CPTA, profere-se a seguinte DECISÃO SUMÁRIA:
I – RELATÓRIO
B……….. M……….. instaurou processo cautelar contra AIMA - AGÊNCIA PARA INTEGRAÇÃO, MIGRAÇÕES E ASILO, I.P., pedindo a suspensão da execução do acto, datado de 12.02.2025, que indeferiu o seu pedido de concessão de autorização de residência.
Pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa foi proferida sentença a julgar improcedente o processo cautelar, por considerar não verificado o requisito do fumus boni iuris.
O requerente interpôs o presente recurso de apelação, cujas alegações contêm as seguintes conclusões:
“1. Enquanto o recorrente aguardava a decisão da autorização de residência, encontrava-se numa situação de legalidade.
2. Com o indeferimento da autorização de residência e com a respetiva não concessão da mesma o recorrente fica mais vulnerável a abusos.
3. No final do prazo concedido para abandono legal, transforma-se numa situação de permanência irregular.
4. O recorrente, após os 20 dias, terá mesmo de se ausentar forçosamente do país.
5. O ato administrativo em causa é dinâmico na medida em que ao indeferir o pedido de autorização de residência, viu associado a esse indeferimento a ordem de abandono voluntário e coercivo se incumprir o prazo para o voluntário, imposta ao recorrente,
6. Ultrapassados os 20 dias concedidos para tal coloca-o numa situação depermanência irregular e por isso adversa a qualquer comportamento legal regulamentar legal ou social e legitimando até mesmo a sua detenção, como é já do conhecimento público pela divulgação que a comunicação social vem fazendo destas situações.
7. Permanência irregular que se avizinha perante um cidadão que ainda irá atacar o ato administrativo com a respetiva ação judicial é completamente diferente daquela que existia antes.
8. A ordem de abandono do país e, consequente expulsão coerciva são consequências diretas e necessárias daquele ato administrativo.
9. A decisão de indeferimento é um ato de conteúdo negativo, porém, é o ato definidor a situação jurídica, e é o pressuposto do segundo ato “ordem de abandono voluntário” sem o qual este não existiria.
10. Trata-se de uma categoria de atos em que há, efetivamente, uma utilidade na suspensão,
11. Na medida que deles advém efeitos secundários positivos.
12. O que está em causa são os efeitos positivos, agarrados ao ato administrativo de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência.
13. Daí a necessidade da presente providência, único mecanismo processual adequado à suspensão da eficácia do ato.
14. É evidente a iminência da detenção com limitação do direito da liberdade do Recorrente, decorridos que sejam os 20 dias para o abandono voluntário.
15. Não é necessário que o perigo já tenha ocorrido, mas é sim a iminência do mesmo que gera o periculum.
16. Deverá a presente decisão ser revogada e ser substituída por outra decisão que defira a providência cautelar requerida.
17. Decidindo-se a final como se pede na mesma.
18. O fundado receio do perigo na demora da decisão pode concretizar-se em duas modalidades: a ocorrência de uma situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação.
19. “Facto consumado” ocorre quando a decisão da acção principal não chegar a tempo de dar resposta às pretensões jurídicas envolvidas no litígio, porque a evolução da situação, entretanto, a tornou totalmente inútil.
20. “Prejuízos de difícil reparação” ocorre quando “…a reintegração da legalidade não é capaz de os reparar, ou pelo menos de os reparar integralmente…”- cf. Acórdão STA, 14.06.2018, proc. n.º 0435/18).
21. Através do processo cautelar pretende-se evitar que o tempo necessário ao julgamento do processo principal origine a inutilidade da decisão final
22. Ou coloque o interessado numa situação de facto consumado ou em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter a situação que existiria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.
23. A Entidade Requerida notificou o Requerente para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo de 20 dias,
24. Sob cominação de “…ficar sujeito a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração doprocedimento de afastamento coercivo previsto no artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho…”
25. O prazo concedido (20 dias úteis) já foi ultrapassado,
26. A Entidade Requerida notificou o Requerente da possibilidade de detenção como ato subsequente ao incumprimento do afastamento voluntário.
27. O ato de afastamento voluntário, por sua vez, é subsequente ao ato de indeferimento da autorização de residência temporária, cuja legalidade o Requerente impugna.
28. O incumprimento da decisão de afastamento voluntário é condição contributiva para a detenção com vista ao afastamento coercivo.
29. A mera possibilidade de ser detido num centro de instalação temporária tem, segundo as regras do senso comum, consequências gravosas sobre a situação pessoal, psicológica, emocional, familiar, profissional ou social do Requerente.
30. A mera possibilidade de uma pessoa ser detida, a qualquer momento, por uma força policial, configura uma restrição de um dos direitos fundamentais mais próximos à dignidade da pessoa humana.
31. A liberdade e a segurança individual não é apenas direito dos nacionais portugueses, mas de todas as pessoas que se encontrem em território nacional.
32. Está verificado o fundado receio do Requerente sofrer prejuízo de difícil reparação até à decisão da causa principal”,
33. O procedimento de expulsão coerciva inicia-se após o termo do prazo para o abandono voluntário, não impedirá a detenção do Recorrente pelas forças policiais e todo o efeito negativo que tal situação gera na vida do Recorrente.
34. O Recorrente julga que fumus boni iuris é evidente na sua pretensão formulada.
35. É evidente que a Entidade Requerida não consultou o Estado Membro Autor da indicação no sistema de informação Schengen.
36. Resulta da lei que tal consulta é obrigatória, como resulta do verbo “dever” e do vocábulo “sempre” devidamente escritos na norma, tratando-se, por isso, de uma formalidade essencial e não de uma decisão discricionária.
37. Temos que concluir que a mera indicação no sis é, por si só, insuscetível de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização de residência.
38. Há que saber a razão da inscrição sis e se a gravidade dos factos que dela constam são suficientes ou determinantes para o indeferimento da autorização de residência por colocarem em causa a ordem ou seguranças públicas.
39. A ausência de consulta no âmbito do sis consubstancia uma formalidade essencial para o acerto da decisão,
40. Seja ela mais ou menos vinculada e, no respeito dos princípios que parametrizam a conduta administrativa, como seja o interesse público, o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos e o da proporcionalidade.
41. A entidade demandada limitou-se a consultar o seu sistema informático e, perante a existência de uma indicação em SIS para efeitos de regresso do autor, a indeferir o seu pedido de autorização de residência em território nacional.
42. A entidade demandada tem a obrigação de, perante uma resposta positiva a uma indicação, seja para efeitos de regresso, seja para efeitos de proibição de entrada, proceder ao correspondente intercâmbio com o Estado-Membro autor da indicação, através dos Gabinetes SIRENE,
43. De molde a obter informações suplementares, nomeadamente, as relacionadas com os motivos da decisão de regresso ou os motivos da proibição de entrada, nos termos previstos no artigo 3º, nº 2 do Regulamento (UE) nº 2018/1861
44. Ao contrário do que resulta do ato impugnado, impõe-se a ponderação da resposta do Estado-Membro autor da indicação ou mesmo de uma eventual ausência de resposta, nos termos previstos na lei europeia e nacional já analisada.
45. Desconhece o Recorrente, uma vez que não consta do ato administrativo impugnado, qual a concreta indicação no SIS e qual a medida cautelar que existe(m) registada(s) em nome do Recorrente.
46. Compulsado o teor do acto administrativo impugnado, o mesmo não menciona: o país de onde provieram tais indicações, a data em que as mesmas fora criadas (e sua validade), qual a autoridade que a criou, qual a decisão que originou a criação de uma tal indicação e, sobretudo, qual o motivo que se encontra na génese de tais indicações.
47. O artigo 4º, nº 2 do Regulamento (UE) nº 2018/1860 (para as decisões de regresso) e o artigo 22º do Regulamento (UE) nº 2018/1861 (para as proibições de entrada ou permanência), fixam quais os dados que devem constar das referidas indicações, designadamente, o motivo da indicação, a autoridade autora da indicação, a referência à decisão que originou a indicação, as medidas a tomar em caso de resposta positiva, tal como o que tem por base a decisão de regresso ou de recusa de entrada e permanência, entre outras.
48. Sem conhecer esses dados, o seu destinatário fica naturalmente sem se poder defender da “razão de ser” de tal indicação e,
49. Sobretudo, da sua (ir)relevância para o Estado Português, o que se mostra determinante para o exercício do poder discricionário por parte do Estado-Membro de concessão previsto no artigo 27º do Regulamento (UE) nº 2018/1861 e do artigo 9º, nº 1 do Regulamento (UE) nº 2018/1860, uma vez que, nessa tarefa, um dos elementos de ponderação passa precisamente pelos interesses do Estado Membro da indicação.
50. A fundamentação externada pelo ato ora impugnado é, assim, insuficiente, o que equivale à falta de fundamentação à luz do disposto no artigo 153º, nº 2 do CPA.
51. Mesmo com uma medida inscrita no SIS, o autor, como qualquer outro destinatário médio de um ato como o ora impugnado poderia, ainda assim, legitimamente almejar que o Estado Português lhe pudesse conceder autorização de residência, à luz do previsto no artigo 77º, nº 7 da L23/2007.
52. A mera existência de uma indicação no SIS, seja para efeitos de regresso, seja para efeitos de recusa de entrada, não é, por si só, suficiente para que, automaticamente, a entidade demandada indefira o pedido de autorização de residência.
53. O mínimo que se impunha no caso concreto era que a fundamentação do acto ora impugnado contivesse a ponderação que, a este título, porventura, foi levada a cabo pelo respectivo autor do acto relativamente à existência ou não de motivos sérios que pudessem sustentar a concessão de autorização de residência à luz do artigo 123º, aplicável por remissão do artigo 77º, nº 7 da Lei 23/2007.
54. Os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta (nº 1) e, que, no exercício do direito de audiência, os interessados podem pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de direito, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos (nº 2).
55. Determina o artigo 125º do mesmo Código que: “Após a audiência, podem ser efectuadas, oficiosamente ou a pedido dos interessados, as diligências complementares que se mostrem convenientes.”
56. No que se refere à notificação, deve a mesma conter o projeto de decisão e demais elementos necessários para que os interessados possam conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, em matéria de facto e de direito, nos termos previstos no artigo 122º, nº 2 do CPA.
57. Trata-se de um direito procedimental que assume uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no artigo 12º do CPA.
58. A audiência prévia constitui um instrumento de concretização do direitodo contraditório pelos administrados, assumindo uma função de garantia da participação dos interessados na formação da decisão final do procedimento, mas também uma função de colaboração destes com a administração pública, no sentido da determinação do melhor meio para a satisfação do interesse público.
59. É por via desta subfase do procedimento administrativo que os interessados tomam conhecimento do sentido provável da decisão final, bem como da fundamentação que conduz a esse sentido decisório, pronunciando-se sobre todas as questões que reputem pertinentes, podendo, inclusivamente, influir na decisão que, a final, venha a ser concretamente tomada.
60. Compete à entidade demandada o ónus de provar que, antes da decisão final, efectivamente notificou o autor quanto à sua intenção de indeferir o pedido de autorização de residência e com a indicação de todos os fundamentos que o ditariam, em conformidade com o disposto no artigo 122º, nº 2 do CPA, o que não logrou fazer, atenta a omissão da identificação da invocada indicação no SIS.
61. A providência deve ser recusada se os danos para o interesse público que resultariam da sua concessão forem superiores aos danos dos interesses particulares do Requerente.
62. O que equivale a concluir que foi violado o direito de audiência prévia do autor previsto nos artigos 121º e 122º do CPA e 267º, nº 5 da CRP.”
Notificada das alegações apresentadas, a entidade requerida não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso, nos termos da sentença recorrida.
Sem vistos dos juízes-adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. n.º 2 do artigo 36.º do CPTA), importa apreciar e decidir.
II – QUESTÕES A DECIDIR
A questão que ao Tribunal cumpre solucionar é a de saber se a sentença padece de erro de julgamento de direito.
III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Considerando que não foi impugnada, nem há lugar a qualquer alteração da matéria de facto, remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu aquela matéria, nos termos do n.º 6 do artigo 663.º, do CPC.
IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Os pressupostos do decretamento das providências cautelares constam do artigo 120.º do CPTA, cujos n.ºs 1 e 2 estabelecem o seguinte: “1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. 2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”
Assim, a adopção de providências cautelares depende da verificação cumulativa dos seguintes pressupostos: (i) periculum in mora, ou seja, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal; e (ii) fumus boni iuris, ou seja, probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal. Todavia, ainda que verificados tais pressupostos, as providências cautelares são recusadas “quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”
Em suma, a não verificação do periculum in mora ou do fumus boni iuris determina o indeferimento da providência; caso se verifiquem cumulativamente tais pressupostos – e só apenas nesse caso -, importa proceder à referida ponderação de interesses públicos e privados em presença e, decorrendo da mesma que os danos que resultariam da concessão da providência se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, o Tribunal indefere a providência.
A sentença recorrida julgou improcedente o processo cautelar por considerar não verificado o requisito do fumus boni iuris, atenta a improcedência dos vícios imputados pelo requerente ao acto suspendendo, nos seguintes termos. Primeiramente, não havendo evidência de que o Estado Português tenha ponderado conceder autorização de residência ao requerente, a entidade requerida não tinha de cumprir com a consulta prevista no artigo 77.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007. Quanto à violação dos princípios da justiça e da razoabilidade, da boa fé, da colaboração com os particulares e da cooperação leal com a União Europeia, estando em causa a formulação de valorações próprias da Administração, as mesmas ficam fora do controlo do Tribunal. Também não se considerou violado o princípio do contraditório, atendendo a que o projecto de indeferimento do pedido de autorização de residência foi comunicado ao requerente, tendo o mesmo apresentado a sua defesa escrita. No que concerne à violação do dever de fundamentação, considerou-se o acto suspendendo suficientemente fundamentado porque a Administração invoca, como fundamento de facto, a circunstância de o requerente estar "indicado" por um Estado para efeitos de não admissão no espaço Schengen e, como fundamento de direito, o artigo 3.º, alínea d), da Lei n.º 17/96, de 24 de Maio, que prevê tal facto como causa de exclusão da regularização da residência em Portugal.
Insurge-se o recorrente contra o assim decidido, alegando que o acto suspendendo viola o disposto no n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, por não ter sido precedido da consulta ao Estado membro autor da indicação no sistema de informação Schengen (SIS), com vista a obter informações suplementares, nomeadamente as relacionadas com os motivos da decisão de regresso ou da proibição de entrada, para aferir se tais motivos são determinantes para o indeferimento da autorização de residência por colocarem em causa a ordem ou segurança públicas, sendo a mera indicação no SIS para efeitos de regresso, por si só, insusceptível de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização de residência. Mais alega que desconhece, uma vez que não constam do acto de indeferimento da autorização de residência, o país autor de tal indicação, a data e validade da mesma, nem a decisão e o motivo que a originou, conforme impõe o artigo 4.º, n.º 2, do Regulamento (UE) n.º 2018/1860 (para as decisões de regresso), dados cujo desconhecimento o impede de se pronunciar sobre a sua relevância para efeitos do disposto no artigo 9.º, n.º 1, do Regulamento (UE) n.º 2018/1860, pelo que o acto suspendendo padece de falta de fundamentação. Alega ainda que, não constando do projecto de indeferimento a identificação da invocada indicação no SIS, foi incumprido o disposto no artigo 122.º, n.º 2, do CPA, em violação do seu direito de audiência prévia.
Portanto, cumpre aferir se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito por estar verificado o requisito do fumus boni iuris. Traduzindo-se tal requisito na probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal, importa precisar que tal pretensão se reconduz, no caso, à mera anulação do acto de indeferimento, e não à condenação da entidade requerida a praticar o acto de concessão autorização de residência. É certo que o n.º 4 do artigo 51.º do CPTA prevê o convite do tribunal ao autor que, contra um acto de indeferimento não tiver deduzido o adequado pedido de condenação à prática de acto devido, a substituir a petição, para o efeito de deduzir o referido pedido. Porém, no caso em apreço, não havendo informação nos autos sobre a instauração da acção principal da qual dependerá o presente processo cautelar, e tendo o requerente alegado na p.i. que a mesma visa a anulação do acto de indeferimento da autorização de residência (cfr. ponto 45. da p.i.), é por referência ao momento presente – e não a um cenário futuro, hipotético e eventual, de convite ao autor para deduzir o pedido de condenação à prática do acto devido, ao qual o autor até pode nem aceder - que têm de ser aferidos os requisitos de decretamento das providências cautelares, o que, no caso, significa considerar que o processo principal, de que o presente processo cautelar é acessório e instrumental, é uma acção de anulação de um acto de indeferimento, e não uma acção de condenação à prática de acto devido.
Assim sendo, a probabilidade de procedência da acção principal passa pela análise dos vícios que o requerente imputa ao acto suspendendo/impugnado.
Quanto à alegada preterição do direito de audiência prévia por não constar do projecto de indeferimento a identificação da invocada indicação no SIS, em violação do disposto no artigo 122.º, n.º 2, do CPA, corresponde a mesma a uma questão nova, por não ter sido invocada no r.i.. Diferentemente, o que o requerente recorrente invocou no r.i. foi a violação do princípio do contraditório por não ter sido notificado da tomada de posição do Estado autor da indicação no SIS. Tratando-se de uma questão nova, logicamente que não foi apreciada pelo Tribunal a quo. E, assim sendo, não pode ser apreciada por este Tribunal de recurso, que não pode conhecer de questões novas, exceptuadas as que sejam de conhecimento oficioso, não sendo o caso. Com efeito, como anota pertinentemente ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES (Recursos em Processo Civil, 7.ª Edição, Almedina, 2022, p. 133, nota de rodapé 231), “O objeto do recurso está dependente do objeto da ação, sendo este definido essencialmente a partir da conjugação entre o pedido e a causa de pedir, elementos que, por seu lado, são submetidos a apertadas regras a respeito da sua alteração, nos termos dos arts. 264.º e 265.º. Por conseguinte, salvo nos casos em que se estabeleça acordo das partes, está afastada a possibilidade de alterar ou ampliar o pedido ou a causa de pedir em sede de recurso. Alguma iniciativa do recorrente, fora do caso previsto no art. 264.º, deve motivar a rejeição do recurso nessa parte (…).” Assim sendo, o recurso jurisdicional apenas pode ter por objecto questões que tenham sido anteriormente suscitadas, e não questões novas, salvo se forem de conhecimento oficioso – idem, ibidem, pp. 139 e 140 -, com o que se impõe a rejeição do recurso na parte relativa à invocação da preterição de audiência prévia.
Passemos a analisar o vício de falta de fundamentação do acto.
A exigência legal de fundamentação dos actos administrativos decorre do artigo 268.º da Constituição, em cujo n.º 3 se estabelece que “Os actos administrativos (…) carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.” Tal norma constitucional citada mostra-se concretizada nos artigos 152.º e 153.º do CPA, estabelecndo a alínea a) do n.º 1 do artigo 152.º que devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente, neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções. Esta exigência visa, não só permitir ao cidadão conhecer o percurso cognoscitivo e volitivo que levou a Administração a decidir naquele sentido (e não noutro) – e, assim, conformar-se com o acto ou impugná-lo -, mas também obrigar a Administração a ponderar a situação de facto e a uma melhor aplicação do direito, de modo a convencer o administrado da validade dos fundamentos em que assenta a decisão. A falta de fundamentação do acto constitui um vício de forma, tendo como consequência a anulação do acto que, não obstante, poderá ainda ser renovado sem o vício.
O artigo 153.º estabelece os requisitos da fundamentação, dispondo o n.º 1, designadamente, que a mesma “deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão”. Relativamente à exposição das razões de direito em que assenta a decisão, deve a mesma indicar as normas e a disciplina jurídica aplicáveis – não só as normas de competência, mas também as respeitantes “à situação concreta decidendi e às medidas que a Administração deve (ou pode) providenciar para elas (ou aos interesses ou necessidades que nelas devam ser prosseguidos)” - , sob pena de se “dificultar significativamente a avaliação pelos interessados da (i)legalidade do acto com que se confrontam”, não podendo a fundamentação cingir-se “só às razões de facto ou só às razões de direito” – neste sentido, cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES E JOÃO PACHECO DE AMORIM, “Código do Procedimento Administrativo”, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 602 e 603.
Volvendo ao caso em apreço, o acto impugnado na acção principal, da qual depende o presente processo cautelar, como vimos, é o acto que indeferiu o seu pedido de autorização de residência, não subsistindo dúvidas de que tal acto, atenta a sua natureza desfavorável para os interesses do destinatário, carece de fundamentação. Averiguemos se o mesmo cumpre os referidos requisitos da fundamentação.
Como se retira do ponto 3. do probatório, o acto de indeferimento do pedido de autorização de residência do requerente assentou na constatação de que “a) Impende sobre o requerente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860. b) Existe no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, verificando-se o incumprimento do disposto no artigo 77.º, n.º 1, al. i), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.” Assim, o fundamento de direito da decisão é a norma da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho – que estabelece como um dos requisitos cumulativos para a concessão da autorização de residência a “Ausência de indicação no SIS” -, e não o artigo 3.º, alínea d), da Lei n.º 17/96, de 24 de Maio, como, errdadamente refere a sentença recorrida. Os fundamentos de facto do acto suspendendo são as circunstâncias de impender sobre o requerente uma “medida cautelar”, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860 – indicação para efeitos de regresso -, e de existir no SIS uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho. Mostra-se, deste modo, suficientemente fundamentado o acto suspendendo, na medida em que da sua fundamentação é possível perceber que o indeferimento da autorização de residência tem por base norma legal que estabelece a ausência de indicação no SIS como um requisito para a concessão de autorização de residência e as circunstâncias de existirem no SIS, por referência ao requerente, uma indicação de regresso, nos termos do artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860, e uma indicação de recusa de entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho.
O recorrente reafirma a falta de fundamentação do acto de indeferimento da autorização de residência por do mesmo não constarem o país autor da indicação no SIS, a data e validade da mesma, a decisão e o motivo que a originaram, conforme impõe o artigo 4.º do Regulamento (UE) n.º 2018/1860 (para as decisões de regresso), dados cujo desconhecimento o impede de se pronunciar sobre a sua relevância para efeitos do disposto no artigo 9.º, n.º 1, do Regulamento (UE) n.º 2018/1860. Todavia, os dados que devem constar das indicações para efeitos de regresso introduzidas no SIS, elencados no artigo 4.º do Regulamento (UE) n.º 2018/1860, não se confundem com os fundamentos do acto suspendendo, não determinando a ausência daqueles a falta de fundamentação deste. Na verdade, aqueles dados devem constar das indicações para efeitos de regresso; mas o acto suspendendo assentou na mera existência de indicações, e não no conteúdo ou sentido das mesmas. Por isso, o conteúdo ou sentido da indicação não releva para aferir da fundamentação do acto em causa (do ponto de vista formal), ainda que se possa mostrar relevante para aferir do seu acerto (do ponto de vista material).
Cumpre agora conhecer da alegada violação do disposto no n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, por o acto suspendendo não ter sido precedido da consulta ao Estado membro autor da indicação no SIS, com vista a obter informações suplementares, nomeadamente as relacionadas com os motivos da decisão de regresso ou da proibição de entrada, para aferir se tais motivos são determinantes para o indeferimento da autorização de residência por colocarem em causa a ordem ou segurança públicas.
Antes de mais, façamos o enquadramento jurídico da questão.
De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 77.º da referida lei, “Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos: a) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei para a concessão de autorização de residência, ou posse de visto para procura de trabalho; b) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto; c) Presença em território português, sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 58.º; d) Posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º; e) Alojamento; f) Inscrição na segurança social, sempre que aplicável; g) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano; h) Não se encontrar no período de interdição de entrada e de permanência em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento; i) Ausência de indicação no SIS; j) Ausência de indicação no SII UCFE para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A.” Ou seja, para ser concedida autorização de residência, é necessário o preenchimento cumulativo de todos os requisitos previstos no n.º 1 do artigo 77.º.
É certo que, nos termos do n.º 6 do artigo 77.º da mesma lei, “Sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018.”, aqui se impondo ao Estado português um dever de consulta prévia do Estado emitente de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência. Todavia, esta norma portuguesa, atenta a remissão feita pela mesma, tem de ser lida em conjugação com os artigos 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860. Deste modo, o dever de consulta prévia previsto no n.º 6 do artigo 77.º não se impõe sempre que o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, mas apenas quando, para além de tal indicação, se verificarem os pressupostos previstos nos referidos artigos 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860.
Nos termos do artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, “Sempre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras: a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração; b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário; c) A falta de resposta dentro do prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração; d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros; e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado- -Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência. A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão.”
Nos termos do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, “1. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que seja acompanhada de uma proibição de entrada, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras: a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração; b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário; c) A falta de resposta no prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração; d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros; e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de regresso. A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão. 2. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que não seja acompanhada de uma proibição de entrada, o Estado-Membro de concessão informa sem demora o Estado-Membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração. O Estado-Membro autor da indicação suprime sem demora a indicação para efeitos de regresso.”
Assim, o dever de consulta prévia ao Estado emitente de uma indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência pressupõe, antes de tudo, que o Estado a quem é requerida autorização de residência pondere concedê-la ou prorrogá-la, o que significa que o Estado pode ponderar deferir o pedido, não obstante não estar verificado um dos requisitos para a concessão de autorização de residência, como o da “Ausência de indicação no SIS” (previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007). Esse poder, como resulta do n.º 7 do artigo 77.º, assenta num “interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência”, que, “com exceção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada”, deve ser explicitado na “proposta fundamentada” que tem de instruir a decisão final favorável ao requerente.
Porém, nem sempre o Estado terá de fazer essa ponderação, como o denuncia a expressão “Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar”, não se impondo que o faça, designadamente, quando o requerente não alegue qualquer factualidade apta a justificar essa ponderação em sede de audiência prévia nem haja indícios de violação de direitos fundamentais, caso em que, naturalmente, indefere o pedido, considerando a existência da indicação, e dado que, nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º, um dos “requisitos cumulativos” que “deve o requerente satisfazer” “para a concessão da autorização de residência” é a “Ausência de indicação no SIS”.
Mas ainda que o Estado pondere a concessão ou prorrogação, tratando-se de indicação para efeitos de regresso, não acompanhada de uma proibição de entrada, não existe aquele dever de consulta prévia, apenas se impondo ao Estado de concessão que informe o Estado autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração.
Refira-se, por fim, que a consulta prévia se traduz num “intercâmbio de informações suplementares” (cfr. artigo 9.º, n.º 1, do Regulamento (UE) 2018/1860) aptas a suportar a decisão final do Estado a quem é requerida concessão ou prorrogação de autorização de residência e que pondera deferir o pedido, visando acautelar os interesses dos Estados partes no Acordo de Schengen, e não os interesses particulares dos cidadãos que, como o recorrente, pretendem obter autorização de residência. Deste modo, a preterição de tal consulta nos casos em que a mesma se imponha não é desfavorável para a posição do requerente de autorização de residência que, desse modo, a vê deferida sem a eventual oposição do Estado emitente da indicação.
Enunciados os traços gerais do enquadramento jurídico do dever de consulta prévia do Estado a quem é requerida autorização de residência ao Estado emitente de indicação no SIS, e descendo ao caso em apreço, resulta do ponto 3. do probatório que o acto de indeferimento do pedido de autorização de residência do requerente (acto suspendendo), nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, por incumprimento do requisito de “Ausência de indicação no SIS”, assentou na constatação de que “a) Impende sobre o requerente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860. b) Existe no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.”
O artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860 respeita a indicações para efeitos de regresso e os artigos 33.º e 33.º-A da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, respeitam a indicações para efeitos de recusa de entrada e de permanência e a indicações para efeitos de regresso e para efeitos de recusa de entrada e de permanência, respectivamente.
Invocando o requerente recorrente que, na situação em apreço, o acto de indeferimento do pedido de autorização de residência viola o n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, por não ter sido cumprido o dever de consulta prévia consagrado em tal norma legal, cabe, antes de mais, aferir se se impunha o cumprimento de tal dever e, em caso afirmativo, se o mesmo foi incumprido.
Como vimos, o dever de consultar previamente o Estado emitente de indicação no SIS impende sobre o Estado ao qual a autorização de residência é requerida (i) se este ponderar concedê-la ou prorrogá-la e (ii) se se tratar de indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou para efeitos de regresso, acompanhada de uma proibição de entrada.
Considerando que o indeferimento em causa tem por base o incumprimento do requisito de “Ausência de indicação no SIS”, nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, concluímos que o Estado Português não ponderou conceder autorização de residência ao requerente recorrente apesar daquela indicação no SIS, sem que este ponha em causa ou conteste essa não ponderação, circunscrevendo a sua alegação ao incumprimento da obrigação de consulta prévia a que se reporta o n.º 6 do artigo 77.º. E se o Estado não fez essa ponderação, não impende sobre o mesmo o dever de consulta prévia, nos termos acima explicados, consequentemente improcedendo a alegação de incumprimento de tal dever.
Ante o exposto, improcede o invocado erro de julgamento de direito e, consequentemente, mantém-se o juízo de improbabilidade de procedência da acção principal, constante da sentença recorrida.* Vencido, é o recorrente responsável pelo pagamento das custas, nos termos dos artigos 527.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
V – DECISÃO
Pelo exposto, decide-se:
a) Rejeitar o recurso na parte relativa à invocação da preterição de audiência prévia;
b) Negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 22 de Janeiro de 2026
Joana Costa e Nora (Relatora) |
