| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Subsecção da 1ª Secção do TCA
I- M..., casada, professora, residente em Alfragide, recorre contenciosamente do despacho de 30/10/98 do Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa que, em sede de recurso hierárquico, confirmou e manteve o despacho de 19/08/98 da Directora do Departamento de Gestão de Recursos Educativos, que a retirara da lista definitiva de graduação referente à colocação de professores de ensino português no estrangeiro.
Nas conclusões das alegações aponta ao acto os seguintes vícios:
1º- Violação de lei, por ofensa dos arts. 17º, 18º, nº2, 58º, nºs 1 e 2, al. b), 67º, 112º, nºs 7 e 8, 199º, al.c), da CRP(conclusões 1, 2, 3, 4, 5 das alegações);
2º- Erro sobre os pressupostos de facto e de direito(conclusão 5ª);
3º- Violação do disposto nos arts. 2º, nºs 4,5 e 6, 42º e 46º do DL nº 18/88, de 21/01(conclusão 6);
4º- Vício de forma, por preterição da formalidade essencial(audiência prévia) prescrita nos arts. 8º e 100º, nº1, do CPA(conclusão 7);
5º- Vício de forma por falta de fundamentação(arts. 124º, nº1, al.a) e 125º, nº2, do CPA e 268º, nº3, da CRP).
* Na resposta, o recorrido defende a legalidade do acto sindicado e, assim, o improvimento do recurso.* Nas alegações, cada uma das partes reiterou essencialmente as posições antes assumidas.* O digno Magistrado do MP, no seu parecer final, manifestou-se contra o provimento do recurso.* Cumpre decidir.
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II- Pressupostos processuais
O tribunal é absolutamente competente.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito.
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III- Os Factos
Consideramos assente a seguinte factualidade:
1º- Na sequência do Aviso nº 2369-A/98(2ª série), publicado na II série do DR de 19/02/98(fls. 106 dos autos), a recorrente habilitou-se ao concurso para professores do ensino básico(2º e 3º ciclos) e secundário, para o ano escolar de 1998/1999, regulado pelo DL nº 18/88, de 21/01.
2º- Em 12 de Maio de 1998, a recorrente candidatou-se ao concurso para preenchimento de lugares de docentes de ensino português no estrangeiro, para o quadriénio 1998-99/2001-02, aberto pelo Aviso nº 7084/98(2ª série), do Departamento de Gestão de Recursos Educativos, publicado na II série do DR de 30/04/98(fls. 109 dos autos).
3º- Na mesma data(12/05/98), a recorrente apresentou um documento em que «declara “não se candidatar a outra forma de mobilidade” Art. 7º, nº4 do Dec. Reg. 4/A/98 de 6/4»( doc. 2 do p.a.).
4º- Não tendo sido colocada no âmbito da 1ª fase do concurso referido em 1º, a recorrente habilitou-se em 09/06/98, em sede de 2ª fase do mesmo concurso, a colocação nos termos do Aviso nº 2369/98, ao abrigo da preferência conjugal regulada nos arts. 2º, nº6 e 42º e 46º do DL nº 18/88(doc. nº 3 do p.a.).
5º- A recorrente foi incluída na «Lista definitiva de graduação -Nível 3 - Suíça», com o nº 95(doc. nº 4 do p.a.), publicitada na II série do DR de 31/07/98.
6º- Com data de 01/09/98, a recorrente recebeu o ofício nº 9223, comunicando-lhe a decisão da Directora do Departamento de Gestão de Recursos Educativos tomada em 19/08/98(fls. 135 dos autos),nos seguintes termos:
« Por ter sido opositora ao concurso da preferência conjugal, regulado pelo art. 46º do decreto-lei nº 18/88, de 21/1, contrariando a declaração de não candidatura a outra forma de mobilidade existente no seu processo de candidatura ao concurso em epígrafe, comunico a V.ª Ex.a que, por despacho de 98/08/19 da Senhora Directora, no uso de competências próprias, foi retirada das listas definitivas de graduação, nível 3, publicitadas por Aviso nº 12236/98(2 Série) publicado no Diário da República nº 175 de 31/7/98 por violação do disposto no 4º do art. 7º do Decreto Regulamentar nº 4-A/98 de 6/4 e de acordo com o art. 6º do Código de Procedimento Administrativo»(fls. 132 dos autos).
7º- Inconformada, a recorrente apresentou recurso hierárquico dirigido ao Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa em 25/09/98(fls. 13/19 dos autos).
8º- Prestada a informação INF...., que concluiu pela proposta de confirmação do despacho da Senhora Directora do DEGRE (fls.138/141 dos autos), o Secretário de Estado da Administração Educativa proferiu o seguinte despacho de 30/10/98:
«Concordo.
Confirmo o acto recorrido»(fls. 138 dos autos).
9º- Deste despacho foi a recorrente notificada pelo ofício nº 12857 de 09/11/98(fls. 20/24 dos autos).
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IV- O Direito
1- Para a recorrente, a imposição legal do nº4 do art. 7º do DR 4-A/98, de 06/04 - que, além do mais, obriga a que o boletim de candidatura ao concurso para docentes de ensino português no estrangeiro seja acompanhado de uma «declaração de não candidatura a outra forma de mobilidade»- viola os arts. 17º, 18º, nº2, 58º, nºs 1 e 2 al.b), 67º, 112º, nºs 7 e 8, 199º, c), da CRP.
Quanto a nós, porém, tal declaração compreende-se num ambiente de boa gestão dos recursos humanos educativos e responde a preocupações de segurança e de garantia na colocação efectiva dos professores seleccionados. Seremos até forçados a admitir que sem essa regra poderia ser bem mais intranquila, por vezes até muito difícil, a colocação de docentes no estrangeiro, perante a contingência de apressadamente ter que ser substituído algum dos candidatos que entretanto tenha mudado o seu polo de interesse, tenha alterado a sua vontade inicial e preferido outra solução que não a colocação no exterior do país.* 1.1- Poderá a mencionada imposição legal constituir ofensa ao disposto nos arts. 17º e 18º, nº2 da C.R.P.?
A norma que consagra o direito ao trabalho( direito económico) por si só não tem aplicabilidade imediata. Realmente, isoladamente não preenche as características imediatamente operativas e carece, por essa razão, de uma intervenção regulamentar. Assim, a sua vinculatividade(art. 18º, nº1) terá que ser densificada através da produção do legislador ordinário a quem cabe dotá-la dos indispensáveis conteúdos capazes de lhe conferirem aptidão para a sua aplicação concreta(sobre o assunto, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, in Direito ao Trabalho, 1ºª ed., pag.58/59; JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in Direitos Fu8ndamentais na Constituição Portuguesa de 1976, pag. 225/229).
E poderá ela representar uma restrição de direitos, designadamente o direito ao trabalho?
Na nossa opinião, não.
Na verdade, não se pode dizer que a norma represente um intolerável retrocesso no direito que a recorrente abstractamente tem ao emprego e ao exercício das funções docentes nas condições de lugar que melhor entenda e mais se adequem ao seu leque de interesses.
Não é isso que está em causa. A referida norma não restringe direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores. O direito ao emprego está efectivamente garantido e salvaguardado, visto que ninguém ao abrigo da referida disposição legal lho pode retirar, seja a que título for.
O que sucedeu é que, por razões de disciplina concursal e eficiência no uso dos mecanismos de mobilidade, o legislador afectou simplesmente a utilização desses instrumentos em concorrência com o do concurso para o ensino português no estrangeiro. Trata-se apenas de um condicionamento criado pelo legislador, mas que não afecta o conteúdo essencial do direito fundamental em estudo. Não é uma restrição de direitos, é apenas uma forma de regular ou condicionar o uso desse direito quando confrontado com o uso de outros direitos à mobilidade(sobre o regime das leis restritivas, J.GOMES CANOTILHO, in Direito Constitucional, 5ª ed., pag. 613 e sgs.; V. ANDRADE, ob. cit., pag. 229/242).
Da mesma maneira, tanto a recorrente, como quaisquer outros interessados estão em plano de igualdade. Sejam ou não concorrentes ao ensino no estrangeiro, todos podem utilizar os mecanismos de mobilidade segundo os seus interesses. A recorrente podia disputar um qualquer lugar numa escola do espaço português em confronto com outros colegas que não tivessem concorrido ao ensino no exterior e todas estariam em igualdade de situação. A recorrente não iria ficar prejudicada nessa disputa pelo facto de ter concorrido ao ensino no estrangeiro.
O condicionamento só funciona, precisamente, para o concurso ao ensino no estrangeiro. E nesse aspecto, sendo distintos os pressupostos de facto, não se pode dizer que nos mecanismos internos de mobilidade, a recorrente possa ser vítima de discriminação ou não ter tido igualdade de oportunidades(art. 58º, nºs 1 e 2 al.b), da CRP).
Igualmente, de limitação nas oportunidades se não pode falar se alguém se colocar em plano idêntico ao da recorrente, isto é, em concurso para o ensino no estrangeiro e simultaneamente na via de utilização de formas de mobilidade interna. Todas estarão em igualdade de circunstâncias e todas terão idêntica sorte comandada pela norma em apreço. A todas será dada a oportunidade de poderem ir para o estrangeiro em condições mais favoráveis de remuneração, mas de todas se pedirá que, se essa for a opção de prioridade funcional, deixem o Departamento que se dedica à gestão dos recursos humanos educativos a possibilidade de exercer a sua actividade de colocação de professores de uma forma tranquila, eficaz, sem sobressaltos, sem perturbações, sem o risco de alterações decisórias a todo o momento em função da mudança volitiva dos concursantes.
Aliás, e para terminar este aspecto, sempre diríamos que solução diferente da que foi tomada é que se manifestaria inconcebível à luz de todos os princípios que procuram a igualdade como padrão de acção. Na verdade, se os candidatos ao ensino no estrangeiro são excluídos apenas porque não fazem a apresentação da referida declaração compromissória, muito mal se perceberia a desigualdade se a recorrente, tendo-a formalmente apresentado, posteriormente não a respeitasse e viesse mesmo assim a ser mantida no concurso.
Por tudo isto, não cremos que se verifique a ofensa às disposições constitucionais citadas.* 1.2- A mesma razão nos leva a concluir que não podemos dar por violado o direito consagrado no art. 67º da CRP.
Ninguém pôs em causa a candidatura da recorrente à 2ª parte(2ª fase) do concurso regulado pelo DL nº 18/88, de 9 de Junho. A preferência conjugal que accionou funda-se nos arts. 2º, nº6 e 42º e 46º do DL nº 18/88 e a legitimidade para o fazer nunca foi questionada.
Esse accionamento apenas foi considerado incompatível com o compromisso de “non facere” resultante da declaração imposta no art. 7º do DR 4-A/98. Logo, ninguém ofendeu o seu direito de concorrer a essa 2ª fase concursal ao abrigo da preferência conjugal, e com isso a estrutura da “família” e o valor que representa não se pode dizer terem sido minimamente afectados.* 1.3- A recorrente invoca ainda a violação dos arts. 112º, nºs 7 e 8 e 199º, al. c), da CRP.
O fundamento agora prende-se com a natureza regulamentar e de execução do DR nº 4-A/98 relativamente ao DL nº 13/98, de 24/01.
Para a recorrente, a declaração imposta no art. 7º, nº4, do Decreto Regulamentar não surge em desenvolvimento de qualquer requisito ou critério material enunciado no DL 13/98. Em consequência, a referida exigência apresenta-se destituída de base legal e dotada de carácter inovatório em relação ao diploma habilitante.
Contudo, não se pode dizer que o diploma regulamentar contraria, derrogue, modifique ou colida com a lei de autorização. Trata-se de um diploma de execução que visa «definir» as «regras gerais dos concursos» de recrutamento de docentes para o ensino português no estrangeiro, conforme ficou expressamente na “norma aberta” do nº 4, do art. 2º do DL nº 13/98 e depois consignado na justificação do preâmbulo do decreto regulamentar(cfr. tb. nº1, do art. 1º deste diploma).
Quer isto dizer que a lei habilitante conferiu deliberadamente ao diploma regulamentador a liberdade de fixar o conteúdo das regras dos concursos. Logo, não se concorda que este decreto regulamentar exceda a lei ao abrigo da qual foi emitido(prevalência da lei). Não excede e, pelo contrário, está dentro dos seus limites objectivos e materiais.
Assim, não sufragamos o entendimento do recorrente.
* 2- Neste passo, abordaremos unitariamente os vícios referidos nos pontos 2º e 3º mencionados no capítulo I deste acórdão.
Na óptica da recorrente teriam sido violados os arts. 2º, nºs 4,5 e 6, 42º , nº1 e 46º do DL nº 18/88, além de considerar que o acto incorreu em erro sobre os pressupostos de facto e de direito.
Vejamos.* 2.1- Presentemente, o regime jurídico dos docentes de ensino português no estrangeiro, desde o momento em que foi afastado, por revogação, o que emanava do DL nº 519-E/79, de 28/12, é o que se encontra estabelecido no DL nº 13/98, de 24/01.
O recrutamento dos docentes é o do concurso(art.2º) e o exercício das funções assenta no destacamento ou na contratação(art. 4º, nº1).
As regras gerais dos concursos, essas, ficaram de constar de decreto regulamentar(cfr. art. 2º, nº4), o que viria a ser concretizado com a publicação do Dec.-Reg. Nº 4-A/98, de 06/04.
E é neste diploma, efectivamente, que são ordenadas certas regras a observar no procedimento de candidatura. Para o caso que aqui interessa resolver, destaca-se aquela que obriga à apresentação juntamente com o boletim de candidatura, entre outros elementos ali referidos, de «declaração de não candidatura a outra forma de mobilidade».
A intenção do legislador era, pois, a de evitar que o interessado pudesse “jogar em várias frentes”, digamos assim, se servisse simultaneamente de outros instrumentos de mobilidade, como o concurso, a permuta, a requisição, a comissão de serviço e a transição entre níveis ou graus de ensino e entre grupos de docência(cfr. art. 64º, nºs 1 e 2, do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, aprovado pelo DL nº DL nº 139-A/90, de 28/04, alterado pelos DLs nºs 105/97, de 29/04 e 1/98, de 2/01).
Trata-se de um elemento instrutório do procedimento a que a lei conferiu a natureza de imposição condicionante. Ou seja, sob pena de exclusão do concurso e, por conseguinte, de exclusão das listas provisórias de ordenação dos candidatos, é obrigatória a manifestação de vontade expressa por aquele meio declarativo. Tal declaração assume-se, pois, como condição de acesso ao procedimento ou condição de candidatura.
Contudo, nem por isso, a mera apresentação da declaração(verificados os demais requisitos) é motivo bastante para que o candidato fique posicionado nas listas finais de graduação. É que a declaração funciona sob uma dupla vertente: por um lado, é condição formal, caracterizado como acto de trâmite instrutório, como documento e elemento de forma do próprio procedimento representado pela sua simples junção ao processo. Por outro, representa algo mais e que excede essa simples formalidade instrutória: referimo-nos à efectiva não candidatura a outra forma de mobilidade. Nesta perspectiva é condição material da própria mobilidade ou condição de recrutamento.
Quer dizer, portanto, que relativamente à “não candidatura” não basta declará-la, é preciso comprová-la. Por outras palavras, para que o candidato possa almejar a inclusão do seu nome na lista de graduação, não é suficiente o compromisso formal, é também necessário que ele se concretize, que realmente o declarante não venha a procurar alcançar outra das formas de mobilidade.
Isto não quer dizer que esse compromisso equivalha a uma renúncia ou desistência do direito de aceder a outras formas de mobilidade. Na realidade, o declarante pode quebrar o compromisso e, por razões pessoais, tentar outro concurso, conseguir uma permuta, obter um outro destacamento, uma comissão de serviço. Nada impede de o fazer. Porém, fazendo-o, perderá o direito ao destacamento no estrangeiro. Desta forma, o legislador estabeleceu um condicionamento excludente: se o concurso para o ensino português no estrangeiro exclui a possibilidade de concorrência de outros instrumentos de mobilidade, a utilização de qualquer destes é motivo para a eliminação daquele.* 2.2- Terá o acto em apreço alguma a coisa a ver com o DL nº 18/88?
Para a recorrente, sim, na medida em que a decisão sindicada tratou a 2ª fase de um “concurso unitário” como se de um concurso autónomo se tratasse.
A sua tese é a seguinte: a candidatura à 2ª parte do concurso regulado no DL nº 18/88, embora datada de Junho de 1998, e portanto posterior à candidatura ao ensino no estrangeiro regulado pelo DR 4-A/98( o que sucedeu em Maio/98), não pode ser encarada autonomamente, mas sim integrada no mesmo concurso(com duas partes) iniciado em Fevereiro para a sua 1ª fase. O que quer dizer que a data a considerar para se aquilatar da pretensa quebra do compromisso é da sua apresentação a essa 1ª fase do concurso, o que verificou em data anterior à da declaração a que respeita o art. 7º, nº4 do diploma regulamentar.
Será assim?
Estamos de acordo que o concurso tem duas partes, a primeira destinada à obtenção da titularidade de um lugar do quadro, e a segunda ao preenchimento de necessidades transitórias através da contratação de pessoal docente(art. 2º, nºs 5 e 6 do DL 18/88).
Mas já não aceitamos que, pelo facto de se tratar do mesmo concurso, a formalização da candidatura sirva propósitos concursais duplos. Isto é, a simples apresentação da candidatura inicial não serve para todo o concurso: cada fase implica uma iniciativa particular do interessado, requer uma manifestação de vontade autónoma. Pode o interessado ser opositor à 1ª parte do concurso e desinteressar-se pela 2ª e até parece ser possível(embora menos provável) que apenas se apresente à 2ª. Para ambas há o preenchimento de boletins próprios e listas separadas física e temporalmente, porque nenhuma depende reciprocamente da outra.
Assim, quando a recorrente concorreu em Fevereiro de 1998 à 1ª parte do concurso, não ficou automaticamente habilitada à 2ª parte. Teria, como de resto o fez, de voltar a concretizar a sua intencionalidade em novo boletim.
Portanto, se é separada e autónoma cada uma das partes ou fases do procedimento do concurso, será sobre cada uma das iniciativas concursais concretas que recairão os respectivos resultados materiais, tal como do mesmo modo só de cada uma delas se haverão de extrair todos os efeitos de qualquer outra ordem.
Assim é que, para efeito de interconexão de iniciativas concursais ou, se se quiser, para se apurar da possível colisão de candidaturas, no caso concreto entre concurso de colocação de professores nos termos do DL 18/88 e concurso para o ensino português no estrangeiro, especialmente para se aquilatar do respeito pelo art. 7º, nº4 do DR nº 4-A/98, neste caso específico o que releva é tão somente a data da iniciativa requerimental para a 2ª fase do primeiro deles. Nesta aspecto, portanto, não aderimos à tese da recorrente.* 2.3- No entanto, quando em 12/05/98 a recorrente declarou o seu compromisso de não se candidatar a outra forma de mobilidade, logicamente só podia estar a exprimir-se numa perspectiva de porvir, isto é, a comprometer-se a não se apresentar futuramente a outra forma de mobilidade.
Resta é saber qual o momento preciso do futuro a que deve atender-se para formar o limite substancial da iniciativa procedimental com vista a outra forma de mobilidade ou, por outras palavras, a partir de que ocasião é que a declarante já não mais podia violar o compromisso assumido.
Em nossa opinião, não faz qualquer sentido agrilhoar imediatamente o declarante a partir do momento em que assina o compromisso. Se esse fosse o alcance da declaração, estaria seriamente a empenhar as hipóteses de colocação noutra qualquer forma de mobilidade, desde que esta estivesse sujeita, por exemplo, a prazos.
Consideremos o seguinte exemplo:
Imaginemos que pouco tempo depois da declaração se abriria prazo para uma transferência ou concurso interno. Estando impedido de se habilitar a essas formas de mobilidade, ou seja, se a elas não pudesse sequer tentar aceder apenas pelo simples facto de se ter comprometido à não candidatura futura, então facilmente se adivinha o imenso dano para a sua esfera jurídica, patrimonial e profissional se no concurso para o ensino no exterior viesse a ficar excluído, a ficar em lugar não imediatamente recrutável ou até se, por qualquer motivo, o próprio concurso viesse a ser anulado.
Isto significa que o legislador não pode ter estatuído a pensar numa espécie de guilhotina imposta a qualquer custo, independentemente dos interesses em presença. O interesse público só merece ser acautelado perante a eventualidade de uma fonte de perturbação na gestão a que fizemos referência nos pontos 1 e 1.1 supra. Perturbação que racionalmente só surge quando, após a inclusão do candidato nas listas de ordenação, o interessado vem a apresentar-se a outra forma de mobilidade interna. Isso é o que o legislador quer evitar; esse é o espirito normativo.
Enquanto o candidato não sabe se vai ser admitido ao concurso para o ensino de português no estrangeiro, se dele vai ser excluído, ou se não vai ser incluído nas listas de graduação definitiva, não pode ser impedido de tentar obter colocação a outro diferente nível de mobilidade, porque isso seria cercear os seus direitos de mobilidade no emprego.
Nesta óptica, o acto em crise está errado e é inválido, pois que a candidatura à 2ª fase do concurso regulado pelo DL 18/88 teve lugar em 09/06/98 numa altura em que a recorrente ainda desconhecia a sorte que lhe caberia no concurso para a docência no estrangeiro, o que só veio a conhecer posteriormente, designadamente com a publicitação da lista definitiva ocorrida em 31/07/98.
Invalidade que se não funda, como o defende a recorrente, na violação das disposições do DL nº 18/88 invocadas, mas sim pelo facto de o acto interpretar erradamente(erro sobre os pressupostos de direito suscitado na conclusão 5ª das alegações ) a norma do nº4 do art. 7º do DR 4-A/98: a norma não impede que o concorrente tente outras formas de mobilidade imediatamente após a declaração compromissória, mas sim e apenas a partir do momento em que sabe ter sido seleccionado para o ensino no exterior. A partir desse conhecimento, deixa de poder estar em concursos simultâneos.
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3- A conclusão acabada de tirar é suficiente para o provimento do recurso, sem necessidade de análise dos outros fundamentos invocados.
Ainda assim, mesmo que rapidamente, não os deixaremos sem a pronúncia que merecem.
Defende a recorrente que não teve lugar audiência dos interessados a que alude ao art. 100º, nº1, do CPA.
No entanto, como resulta do referido dispositivo legal e tal como tem expendido a jurisprudência dos tribunais superiores, essa formalidade só tem lugar quando exista instrução(Ac. do STA de 20/11/97, Proc. Nº 37 141; 01/07/97, Proc. Nº 39 531; Ac. de 17/12/97, in AD nº 437/664, entre outros).
Assim, embora a audiência não tenha sido observada em concreto, não se mostra violada a disposição que a estabelece, dado que não houve instrução autónoma e porque a decisão foi tomada sob um ponto de vista formal a coberto da violação de um compromisso.* 4- Considera por fim a recorrente que se verifica vício de forma por falta de fundamentação, com o que se terá ofendido os disposto nos arts. 124º, nº1, al.a) e 125º, nº2, ambos do CPA e 268º, nº3, da CRP.
Também aqui capitula.
Efectivamente, o acto administrativo em causa, o que fez, foi acolher o conteúdo da informação nº 251/98/NATJ, a qual equaciona de forma precisa a questão de fundo em dissonância(ponto 7: fls. 140),para logo depois a analisar em pormenor( ponto 8), e para finalmente concluir que o acto impugnado se mostrava legal, devendo ser confirmado(ponto 9).
Com isso, ficou dada a razão para a decisão tomada e explicados os fundamentos por que se decidiu de uma maneira e não de outra. E tudo foi dito de uma maneira clara, sem contradição, nem obscuridade, em temos que esclarecem a “motivação do acto”.
A apropriação dos termos fundamentativos contidos na mencionada informação constitui um tipo de fundamentação por remissão e por isso respeita os cânones legais contidos nos artigos invocados.
* 5- Em síntese, não obstante claudicar nos restantes, a recorrente obteve êxito no vício apreciado em 2.3 supra, referente ao erro sobre os pressupostos de direito.
Com isso, o recurso merece provimento.
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V- Decidindo
Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto impugnado.
Sem custas.
Lisboa, 30 de Março de 2002 |
