| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
(Subsecção Contratos Públicos)
I. RELATÓRIO
F… – ESTUDOS E P…, S.A./P…, S.A.U./ I… RAIL, S.L. (Requerentes) intentaram contra a INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A. (Entidade Requerida), previamente à interposição da acção administrativa, o presente processo cautelar de suspensão de eficácia da deliberação, de 24 de Janeiro de 2023, do Conselho de Administração Executiva desta.
O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – Juízo de Contratos Públicos, por sentença de 16.08.2023, julgou o processo cautelar procedente, e, em consequência, determinou a suspensão de eficácia da deliberação de 24 de Janeiro de 2022, do Conselho de Administração Executivo, da Requerida, e improcedente o pedido de condenação da Requerida como litigante de má-fé.
Inconformada, a Entidade Requerida, ora Recorrente, interpôs recurso para este TCA SUL, tendo após convite para o efeito, formulado as seguintes conclusões:
“1. A sentença de 16 de agosto de 2023 decidiu julgar a presente pretensão cautelar procedente e, em consequência, decidiu suspender a eficácia da deliberação de 24 de janeiro de 2022, do Conselho de Administração Executivo.
2. Todavia, como a seguir se verá, sem razão.
a) Periculum in mora
3. Conforme refere a sentença, nas páginas 16 e 17, as Recorridas “sustentam, ainda, que lhes será aplicável o disposto no artigo 55.º, n.º 1, alínea l), do CCP, que prevê um impedimento à participação em procedimentos de contratação pública em relação a entidades que, nos últimos três anos, se integrem na previsão legal em apreço, vedando-lhes essa participação em face da resolução sancionatória do contrato que celebraram com a Requerida.”
4. Como refere a sentença, na página 18, “o impedimento em apreço é suscetível de produzir prejuízos cuja reparação será difícil e, até, que não serão sequer suscetíveis de reparação integral, a significar que se verifica o requisito do periculum in mora”.
5. E, continua a sentença, na página 18, importa, “no entanto, determinar qual a dimensão que este efeito é apto a produzir na esfera jurídica das Requerentes, através da ponderação do peso que o mercado dos contratos públicos tem na atividade de cada uma delas”.
6. A sentença, na página 19, menciona que este “efeito é automático e, portanto, tem aptidão para gerar prejuízos cuja reparação será muito difícil, sendo que a mensuração desses prejuízos, em relação à Requerente F… pode traduzir-se na perda de mais de 50% da faturação anual, tendo por referência o ano de 2022”.
7. No entanto, não é aceitável que a F…, líder do Consórcio Projetista, alegue faturação de cerca de 50%, quando se encontra em processo de PER e por incapacidade técnica (sem colaboradores para fazer estes trabalhos) e por incapacidade financeira não concluiu os trabalhos que estava contratualmente obrigada a executar, como se pode verifica, por exemplo, no Processo Administrativo, quanto ao projeto de expropriações (cfr. pasta “02- Execução/Expropriações” do Processo Administrativo).
8. Deste modo, deverá concluir-se que não se verifica no caso dos autos, o requisito do periculum in mora.
b) Fumus boni iuris
9. Quanto ao “Fumus boni iuris” é importante salientar, antes de mais, que a sentença, na página 20, refere, e bem, que “na medida em que não pode redundar numa antecipação do mérito da ação principal, que está reservada para esse momento e não para a instância cautelar”, a “decisão cautelar assume, em pleno, aquela que é uma das caraterísticas deste tipo de tutela, a sumariedade. Esta caraterística impõe que as avaliações efetuadas, em matéria de aparência de bom direito, sejam apenas sumárias e provisórias e não juízos finais e definitivos”.
10. Todavia, a IP considera, ao contrário do que menciona a sentença, nas páginas 21 e 22, que é provável que a pretensão formulada (anulação da deliberação de 24 de janeiro de 2023) no processo principal venha a ser julgada totalmente improcedente.
11. Nos termos do n.º 1 do artigo 333.º do CCP, sem prejuízo de outras situações de grave violação das obrigações assumidas pelo cocontratante especialmente previstas no contrato, o contraente público pode resolver o contrato a título sancionatório nos seguintes casos: a) Incumprimento definitivo do contrato por facto imputável ao cocontratante;
b) Incumprimento, por parte do cocontratante, de ordens, diretivas ou instruções transmitidas no exercício do poder de direção sobre matéria relativa à execução das prestações contratuais.
12. Ao contrário do que refere a sentença, nas páginas 21 e 22, a IP não se limitou a uma “mera enumeração referencial” dos pedidos de esclarecimento, tendo, pelo contrário, face à elevada extensão dos casos de incumprimento por parte do Consórcio Projetista das obrigações contratuais respeitantes à Assistência Técnica em fase de execução, efetuado uma fundamentação por remissão para os inúmeros documentos constantes no Processo Administrativo, que demonstram concreta e claramente a incapacidade manifestada pelas Recorridas, e só por estas, para satisfazerem os vários e reiterados pedidos para suprir erros e omissões do projeto que lhe foram dirigidos pela Recorrente.
3. Na verdade, a situação invocada para a resolução sancionatória do contrato é muito clara e enquadra-se nas “situações de grave violação das obrigações assumidas pelo cocontratante” (artigo 333.º, n.º 1, do CCP), como é possível verificar nos documentos contantes do Processo Administrativo, pois não se trata de apenas “um incumprimento (ou, até, vários) de aspetos parcelares de obrigações contratuais”, como menciona a sentença na página 22, mas sim do total incumprimento da obrigação de prestar Assistência Técnica pelas Recorridas, que deveriam responder aos problemas suscitados pelos empreiteiros quanto aos erros e omissões de projetos, não o tendo feito.
14. Deste modo, é importante afirmar, quanto à sentença, a página 22, que face ao total incumprimento da obrigação de prestar Assistência Técnica pelas Recorridas e porque, como facilmente se constata pela análise dos documentos contantes do Processo Administrativo, a gravidade da situação era “de tal ordem que não se compadece com a adoção de vias intermédias”, a resolução sancionatória foi aplicada como último recurso.
15. Quanto à sentença, página 22, é importante, ainda, afirmar que na decisão de resolução sancionatória do contrato, a IP expõe as causas para tal decisão, remetendo a fundamentação para os documentos a que faz expressamente referência e que constam do Processo Administrativo e não indica os prejuízos daí resultantes, que não estão, nem podem estar, completamente apurados.
16. Na verdade, a IP não especificou a dimensão dos impactos, seja do ponto de vista financeiro, do ponto de vista operacional, do ponto de vista da responsabilidade e de quaisquer outros, dado que estes só podem ser totalmente contabilizados após a execução das empreitadas em curso.
17. Assim, ao contrário do que menciona a sentença na página 22, é improvável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente.
c) Ponderação de interesses
18. De acordo com o n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
19. Nos termos do n.º 3 do artigo 120.º do CPTA, as “providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença”.
20. “A introdução do critério da ponderação de danos foi uma novidade absoluta, em 2004, no nosso contencioso administrativo, exigindo que a justa comparação dos interesses em jogo proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos eventuais danos, contrabalançando os riscos que a concessão da providência pode envolver com a amplitude dos danos que a sua recusa possa trazer” (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 23.03.2023, no Proc. n.º 791/22.8 BESNT, disponível em www.dgsi.pt).
21. Relativamente à “ponderação de interesses”, importa esclarecer quanto ao referido na página 24 da sentença que, no artigo 30.º da sua Oposição, a IP alega claramente que a suspensão da eficácia da deliberação impediria a imediata resolução do contrato que, na prática, por responsabilidade exclusiva do Consórcio Projetista, já não se encontra em curso, o que prejudicaria o interesse público.
22. E mesmo que existisse falta de alegação de que a adoção da providência cautelar solicitada prejudica o interesse público - o que não se admite - esta é manifesta, pois a eventual manutenção do contrato que, na prática, já não se encontra em curso, impossibilita uma eventual adoção de novo procedimento de formação de contrato, que atualmente, por total incumprimento da obrigação de prestar Assistência Técnica pelas Recorridas, se encontra a ser prestada por meio internos da IP.
23. Ao contrário do que refere a sentença, na página 25, a prestação dos esclarecimentos que sejam devidos pelas Recorridas e que permitirá a continuação da execução e conclusão das obras em causa, será certamente prestado, não pelo Consórcio Projetista, que já demonstrou total incapacidade para responder ao que lhe é solicitado, mas sim pelos meios internos da IP.
24. Assim sendo, não faz qualquer sentido manter um contrato que, na prática, já não se encontra em curso.
25. Além disso, ao contrário do que refere a sentença na página 25, o interesse público encontra-se prejudicado dado que esta “solução alternativa” é uma “solução de recurso” pois, como já foi amplamente referido, a Assistência Técnica encontra-se a ser prestada por meio internos da IP, que foram alocados para a execução deste contrato por necessidade imediata.
26. Na verdade, é importante salientar que se a IP contratou com o Consórcio Projetista a prestação da Assistência Técnica foi porque considerou necessário que a mesma fosse prestada por quem elaborou o projeto, pelo que a sua não prestação prejudica seriamente o interesse público.
27. A “solução alternativa”, adotada pela IP face às circunstâncias conhecidas, de forma a mitigar o impacto da falta de resposta do Consórcio Projetista e que implica a mobilização de meios humanos da IP para este contrato, é apenas uma “solução de recurso”, sendo necessária uma “solução estruturada” para a prestação da Assistência Técnica.
28. A manutenção da vigência do contrato, que urge evitar, iria impedir a eventual adoção de novo procedimento de formação de contrato e significaria novos atrasos resultantes da espera pelas respostas do Consórcio Projetista, que continuaria a não responder ao que lhe é questionado, resultando em atrasos nas empreitadas, que iriam certamente resultar em mais pedidos de reequilíbrios financeiros e colocariam em risco o financiamento comunitário, que se encontra dependente do prazo de execução das empreitadas.
29. “I - Quando está em causa a adopção de uma providência conservatória, o critério legal de decisão, relativamente ao requisito da aparência do bom direito, é um critério largo, bastando, para o efeito, que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal [art. 120º/1/b) CPTA].
II - O Tribunal não deve decretar a providência quando, feita a ponderação prevista no artigo 120º/2 CPTA, entender que os danos que resultariam para o interesse público da concessão da medida cautelar, se mostram superiores aos danos que podem resultar para a Requerente da recusa da suspensão de eficácia do acto” (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 08.01.2014, no Proc. n.º 01836/13, disponível em www.dgsi.pt).
30. Por consequência, ao contrário do que menciona a sentença na página 25, não estão verificados todos os requisitos que habilitam à procedência da pretensão cautelar formulada pelas Recorridas.
31. Face ao exposto, a presente providência cautelar deve ser julgada totalmente improcedente e, consequentemente, deve ser mantida a eficácia da deliberação do Conselho de Administração Executivo da IP, tomada na Reunião n.º 410/IP/2023, de 24.01.2023”.
* As Requerentes, ora Recorridas, nas suas contra-Alegações formularam as seguintes conclusões:
“I. Foi celebrado, em 08.07.2016, o Contrato n.º 5010022407/2016, entre a Recorrente e as Recorridas, de Prestação de Serviços para a elaboração de “Estudo de Viabilidade, Estudo Prévio, Estudo de Impacte Ambiental, Projeto de Execução e RECAPE para a Modernização da Linha de Beira Alta no troço Pampilhosa-Mangualde – Linha da Beira Alta”.
II. Em 09.06.2022, foram as Recorridas notificadas de um ofício da Recorrente, através do qual aquela (a Recorrente) manifestou a sua intenção de aplicar às Recorridas a sanção de resolução do Contrato nos termos do disposto na alínea d) do artigo 302.º, dos n.ºs 1 e 2 do artigo 325.º, do n.º 1 do artigo 329.º e das alíneas a) e b) do artigo 333.º do CCP.
III. Começou a Recorrente por defender que as Recorridas não haviam apresentado resposta tempestiva e completa a questões que lhe haviam sido colocadas, a título de Erros e Omissões e Esclarecimentos, sobre o projeto por si (elas, Recorridas) elaborado.
IV. Sem prejuízo, entenderam as Recorridas que a factualidade a si imputada nos termos do ofício acima mencionado pela Recorrente não correspondia, de todo em todo, à verdade, e que, ao invés, inexistia qualquer tipo de fundamento para que pudesse ser determinada, no presente caso, a resolução sancionatória do Contrato.
V. Em 09.06.2022, apresentaram as Recorridas uma pronúncia ao abrigo do seu direito de audiência prévia, nos termos do disposto nos artigos 121.º e 122.º do Código do Procedimento Administrativo, aplicável ex vi n.º 2 do artigo 308.º do CCP.
VI. As Recorridas admitem a interposição de outras vicissitudes que em muito influenciaram o normal desenvolvimento do Contrato, ou seja, a sua integral e pontual execução.
VII. Ainda assim, não deixaram as Recorridas de reconhecer a existência de alguns atrasos da sua responsabilidade, considerando, contudo, que a grande maioria de tais atrasos não poderia (leia-se, não pode) ser imputável às mesmas (Recorridas), porquanto resultaram da acomodação de uma série de interferências por parte da Recorrente na execução dos trabalhos.
VIII. Quanto ao atraso verificado em certos trabalhos, e que as Recorridas assumiram como sua responsabilidade, não assume o mesmo a relevância, a gravidade e a reiteração suficiente para se possa considerar que exista, in casu, um incumprimento definitivo por parte das Recorridas, para efeitos do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 333.º do CCP.
IX. Sem prejuízo, em 24.01.2023, por deliberação do Conselho de Administração Executivo da Recorrente Infraestruturas de Portugal, S.A., tomada na reunião n.º 410/IP/2023, foi tomada a decisão final pela Recorrente, em que o sentido decisório da foi o de não dar razão ao argumentário aduzido pelas Recorridas em sede de audiência prévia.
X. Assim sendo, outra alternativa não restou às Recorridas que não a de lançar mão de um processo cautelar na qual peticionasse o decretamento da providência cautelar de suspensão provisória da eficácia do ato administrativo supra melhor identificado.
XI. Com esse intuito, em 10.08.2023 submeteram as Recorridas na plataforma Sitaf o Requerimento inicial de decretamento da providência cautelar que deu causa aos presentes autos, a fls. 5.
XII. Citada a Requerida (Recorrente) Infraestruturas de Portugal, S.A., apresentou aquela, em 26.05.2023, a sua Oposição ao decretamento da providência cautelar cujo decretamento foi requerido pelas Requerentes (Recorridas), a fls. 216.
XIII. Finalmente, em 16.08.2023, foi proferida pelo Tribunal a quo a Sentença ora em sindicância, através da qual decidiu aquele no seguinte sentido: “(…) julgo a presente pretensão cautelar procedente e, em consequência, suspendo a eficácia da deliberação de 24 de janeiro de 2022, do Conselho de Administração Executivo, da Requerida, (…)”.
XIV. Sem prejuízo, e por entender (erradamente, adiante-se) a aqui Recorrente que aquela Sentença padece de uma incorreta aplicação do direito à matéria de facto, apresentou aquela (a Recorrente), em 05.09.2023, as suas Alegações de Recurso de Apelação quanto à decisão proferida pelo Tribunal a quo.
XV. Todavia, inexiste qualquer ponto, raciocínio ou argumento apresentado por aquela (pela Recorrente) com um arrimo factual ou jurídico mínimo que mereça a atenção deste Tribunal ad quem no sentido de alterar a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
XVI. No âmbito da presente ação cautelar, compete tão só ao Tribunal averiguar, através de um verdadeiro juízo de prognose, da probabilidade, da procedência do pedido realizado na ação principal, pelo que cabia à aqui Recorrente (como, aliás, já cabia perante o Tribunal a quo) demonstrar que essa probabilidade não existe, ónus processual que a dita Recorrente incumpriu redonda e claramente.
XVII. As Recorridas pronunciaram-se apenas sobre os pedidos que motivaram realmente a notificação às mesmas do projeto de decisão, sendo que, se na decisão final a Requerente fez alusão a mais pedidos, fê-lo à má-fé e na sua ânsia incessante de procurar novas justificações para a sua (injustificável!) intenção de resolver a título sancionatório o Contrato.
XVIII. Nem olhando para a decisão final as Recorridas conseguem vislumbrar um número tão vasto de pedidos – pelo que, uma vez mais, e à semelhança da discussão já tida perante o Tribunal a quo, não conseguem as Recorridas compreender os números da Recorrente, por tais números não terem um mínimo de adesão à realidade.
XIX. A Recorrente apresentou argumentos sem verdadeiro conteúdo, e que em nada contrariam a vasta fundamentação aduzida pelas Recorridas, pelo que não se poderá concluir pela improbabilidade da procedência da ação principal, uma vez que, quer na Oposição ao decretamento da providência cautelar, quer nas Alegações de Recurso às quais por ora se responde, foi a Recorrente incapaz de tecer qualquer contraditório ao alegado pelas Recorridas.
XX. As Recorridas apresentam sempre, e em excesso, factos e explicações que afastam de todo qualquer cenário de incumprimento contratual, tudo como resulta da sua pronúncia em sede de audiência prévia, e, ainda no mais, do seu Requerimento inicial que causa aos presentes autos. XXI. Isto porque qualquer atraso eventualmente existente não pode ser a si imputado, sendo que a imputabilidade é um pressuposto de existência de incumprimento contratual, nos termos dos artigos 325.º e 333.º do CCP,
XXII. Ora, no âmbito da presente ação cautelar, não lançou a Recorrente mão de qualquer argumentário ou explicação que pudesse, ao menos minimamente, contrariar o dito pelas Recorridas no Requerimento inicial, peça onde aquelas (as Recorridas) explicaram, de forma capaz e detalhada, as razões pelas quais nenhum dos eventuais atrasos verificados eram a si imputáveis,
XXIII. Pelo que, tendo-se furtado a Recorrente a este debate, outra coisa não poderá também este Tribunal ad quem considerar (como teve o Tribunal a quo de fazer), que ao menos e ainda num juízo precário e de prognose, os atrasos a que a Recorrente se reporta não são imputáveis às Recorridas.
XXIV. Nessa medida, e alicerçada que está a posição das Recorridas em outros fundamentos que irão ser devidamente analisados na apreciação do fundo da questão controvertida, há toda a probabilidade de, na ação principal, vir o ato administrativo impugnado pelas Recorridas (aí Autoras) a ser, de facto, considerado inválido, e expurgado por isso do Ordenamento Jurídico!
XXV. Destarte, refere a Recorrente que os atrasos no cumprimento por parte das Recorridas “(…) comprometeu, de forma séria, a boa e pontual execução da empreitada em curso, prejudicando o interesse público a ela subjacente”, sem, contudo, e no que mais importava, fazer a isto referência na Oposição ao decretamento da providência cautelar, e, mais importante, sem apresentar (ainda que tardiamente) qualquer elemento comprovativo de que aquilo que alega realmente ocorreu.
XXVI.A Recorrente afirma também o ter-se verificado um incumprimento por parte das Recorridas quanto a “ordens, diretivas e instruções transmitidas pela IP ao abrigo do seu poder de direção em matérias relativas à execução de prestações contratuais”.
XXVII. No entanto, mais uma vez, e à semelhança do que aconteceu na Oposição ao decretamento da providência cautelar, não só nenhuma referência a isto foi feita pela Recorrente, como nenhuma explicação, acompanhada de elementos comprovativos e indicativos, foi apresentada, não podendo dar este ilustre Tribunal ad quem, à semelhança do Tribunal ad quo, tal afirmação como provada.
XXVIII. Ademais, não é verdade o ser a decisão final de resolução sancionatória do Contrato a única opção de que a Recorrente se podia por fim valer na posição em que se encontrava, uma vez que, como referiram as Recorridas no seu Requerimento inicial, a resolução sancionatória é uma solução de última ratio, à qual os Contraentes Públicos como a Recorrente apenas podem aceder como último recurso, perante um incumprimento grave, reiterado e definitivo, incumprimento esse (grave, reiterado e definitivo) que, , in casu, não ocorreu de todo.
XXIX. Assim sendo, não se poderá concluir, como faz a Recorrente, precipitada e apressadamente, pela conformidade do ato administrativo por si praticado com a lei.
XXX. Não poderá, pois, a Recorrente valer-se da ideia de que, encontrando-se o ato por si praticado em total conformidade com a lei, nenhum prejuízo há a acautelar quanto à esfera das Recorridas,
XXXI. Na estrita medida em que é precisamente por a legalidade do ato administrativo se encontrar a ser discutida na ação principal, que os efeitos nefastos de tal ato não se poderão, ao menos por ora, se reproduzir na esfera das Recorridas, as quais, na pendência de uma decisão da ação principal, merecem, pelos motivos indicados no Requerimento inicial, ser protegidas de uma decisão que com grande probabilidade irá ser considerada pelo Tribunal como injusta, desproporcional e, por isso, ilegal.
XXXII. Segue-se por parte da Recorrente o raciocínio de que, mesmo que o Contrato tenha voltado a existir e a produzir efeitos, na prática, já nenhum Contrato existiria, uma vez que os serviços inicialmente prestados pelas Recorridas passaram a ser prestados por serviços internos da Recorrente XXXIII. Ora, essa é uma opção da Recorrente que não poderá obstaculizar ao decretamento (e por ora manutenção) da providência cautelar de suspensão provisória do ato administrativo impugnado na ação principal, XXXIV. Porquanto, e assim sendo, nenhum prejuízo para o interesse público daí resultará, que possa, de alguma maneira, colocar em causa a proteção dos interesses das Recorridas.
XXXV. Se os impactos do alegado incumprimento das Recorridas se revelaram de tal grandeza, fica por responder o porquê de a Recorrente se eximir de apresentar as referidas comunicações com os empreiteiros e, mais importante, de identificar quais os problemas realmente decorrentes de tal “falta de resposta” das Recorridas, devidamente acompanhados de elementos comprovativos.
XXXVI. Do alegado custo adicional com a alteração de execução da PS de Mortágua, e da contratação que a Recorrente diz ter existido – e que sempre seria a si (à Recorrente) imputável –, prova nenhuma é feita, não bastando já o facto de nada disto ter sido referido na Oposição apresentada pela Recorrente, como ainda nenhum elemento comprovativo ter sido agora fornecido ao Tribunal a quo (e agora a este ilustre Tribunal ad quem) e ainda às Recorridas.
XXXVII. Nenhum elemento indicativo, explicativo ou comprovativo permite provar o alegado pela Recorrente quanto aos fundos comunitários a si atribuídos, nenhuma referência deste ou de outro género aos mesmos tendo sido feita do mesmo modo em sede de Oposição ao decretamento da providência cautelar.
XXXVIII. E o mesmo se verifica quanto à seguinte alegação: “até à presente data, a IP já recebeu diversos pedidos de reequilíbrio financeiro (REF) por parte dos empreiteiros do Troço Pampilhosa/Santa Comba Dão e do Troço Santa Comba Dão / Mangualde, onde constam igualmente os impactos causados pela falta de resposta ou respostas atempadas às questões colocadas ao Consórcio Projetista na fase de Assistência Técnica, que serão totalmente contabilizados após a conclusão das referidas empreitadas”. XXXIX. A Recorrente faz ainda referência ao facto de ter recebido vários pedidos de reequilíbrio financeiro com base no incumprimento contratual que considera (erradamente!) ser de imputar às Recorridas, sem ter, porém, procedido à devida e competente prova de que tal era efetivamente a realidade verificada – e ainda do momento em que isso aconteceu. XL. Quanto a todos estes novos factos, explicações e argumentos, e independentemente da sua pertinência e veracidade, verifica-se que a sua invocação, porém, já não poderia ocorrer nesta fase, ou seja, já na fase de recurso, considerando que a oportunidade para tal para a Recorrente já havia precludido, ao abrigo do princípio da concentração da defesa, prevista no artigo 573.º do Código de Processo Civil (doravante designado abreviadamente por CPC), aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
XLI. Assim sendo, todo o conteúdo inovador da posição sufragada pela Recorrente nas suas Alegações de Recurso, comparativamente ao referido em sede de Oposição, não poderá ser de modo algum valorado ou apreciado, independentemente do efeito para que eventualmente o pudesse ser, por este ilustre Tribunal ad quem.
XLII. Note-se, mesmo que o venha a ser, a verdade é que, ainda assim, os novos factos, argumentos e explicações carreados para os presentes autos pela Recorrente se revelam insuscetíveis de infligir qualquer dano à posição e entendimento sufragado pelas Requeridas!
XLIII. Quanto ao requisito do periculum in mora, considerou o Tribunal a quo que, com a decisão da Recorrente de aplicar a sanção de resolução do Contrato, daí decorreu um impedimento para as Recorridas em participar em procedimentos de contratação pública pelo período de 3 (três) anos, nos termos da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP.
XLIV. E considerou aquele Tribunal que, em relação à situação financeira da Recorrida F… – Estudos e P…, S.A., cuja faturação decorrente de contratos públicos corresponde a mais de 50%, para ela resultaria o prejuízo irremediável de a mesma (a Recorrida identificada) não ter outra opção de, em virtude da insolvabilidade financeira provocada por tal impedimento, ter de encerrar de forma definitiva e irrevogável a sua atividade.
XLV. E mesmo no que tange às restantes Recorridas, ainda que as mesmas não se encontrem na mesma difícil situação em que a Recorrida F… – Estudos e P…, S.A. se encontra, a verdade é que não se poderá deixar de concluir que, também quanto às mesmas, apenas pelo facto de se encontrarem impedidas de participar em procedimentos de contratação, se verificarão também prejuízos irreparáveis.
XLVI. Nas suas Alegações de Recurso, porém, limitou-se a Recorrente a dizer que a Recorrida F… – Estudos e P…, S.A. não concluiu os serviços que estava contratualmente obrigada a prestar, sendo que, ao apenas dizer isto, disse-o no momento errado, uma vez que tal apenas serviria, aí sim, para os efeitos da discussão acerca do preenchimento ou não do requisito do fumos boni iuris.
XLVII. O que a Recorrente deveria ter feito, quanto ao pressuposto do periuculum in mora era, de alguma (palpável e consequente) forma, demonstrar a inexistência de prejuízos para as Recorridas em virtude da sua decisão final de resolução sancionatória do Contrato - o que foi incapaz de fazer, tanto na Oposição ao decretamento da providência cautelar, como nas suas Alegações de Recurso.
XLVIII. Assim sendo, deverá dar também este douto e ilustre Tribunal ad quem como verificado o pressuposto do periculum in mora, havendo como há, efetivamente, lugar a prejuízos irremediáveis e gravosos para as Recorridas no caso de a providência cautelar cujo decretamento se requereu seja objeto de uma decisão diferente da tomada (de forma acertada) pelo Tribunal a quo.
XLIX. No que contende com o pressuposto do fumus boni iuris, a Recorrente não logrou demonstrar, quer no seu projeto de decisão, quer na sua decisão final, as razões pelas quais considerou admissível o recurso à resolução sancionatória na circunstância fática objeto dos presentes autos, isto é, não é justificado pela mesma (Recorrente) porque é que outras alternativas como a aplicação de penalidades contratuais não foram consideradas em primeiro lugar, de forma a compelir ao cumprimentos dos prazos eventual e alegadamente inobservados por parte das Recorridas.
L. O douto Tribunal a quo aderiu aos fundamentos aduzidos pelas Recorridas, e que foram no sentido de uma decisão com a gravidade da resolução sancionatória do Contrato exigir mais da Recorrente em termos de fundamentação, uma vez que é ali afirmada a existência de impactos relevantes nas empreitadas objeto de fiscalização, sendo que os mesmos não são especificados, sob nenhum ponto de vista, no sentido de justificar o ter o hipotético incumprimento das Recorridas atingido uma situação grave e definitiva (o que não aconteceu, por não corresponder tal afirmação à verdade material dos factos)
LI. Como tal, deverá dar este douto e ilustre Tribunal ad quem como verificado o pressuposto do fumus boni iuris
LII. Relativamente ao terceiro critério, designado de «ponderação de interesses», concluiu o douto Tribunal a quo, num raciocínio que nenhuma censura merece, que, estabelecendo expressamente o n.º 5 do artigo 120.º do CPTA que, no caso de a entidade pública, no caso, a Recorrente, nada dizer quanto a este último requisito, o mesmo se deverá dar por verificado, tendo sido exatamente que ocorreu no presente caso, porquanto a Recorrente, na Oposição ao decretamento da providência cautelar, nada teve a dizer quanto a este último pressuposto.
LIII. Para além disso, referiu ainda o Tribunal que, havendo decretamento da providência cautelar, manter-se-á em vigor o Contrato celebrado entre as Recorridas e a Recorrente, com a possibilidade de resposta por parte das primeiras face aos pedidos de esclarecimento apresentados pela segunda, permitindo, desse modo, a conclusão das empreitadas objeto de fiscalização, o que acaba por ser, na verdade, do interesse público, prosseguido pela Recorrente enquanto entidade pública, LIV. Ao passo que o não decretamento da providência cautelar desembocará na verificação de, mais do que graves, irremediáveis prejuízos para as Recorridas, nos termos descritos e justificados supra.
LV. Se a Recorrente encontrou uma alternativa, nomeadamente, nos seus serviços internos, para prestar os serviços de fiscalização das empreitadas, então nenhum interesse público sairá, de todo e sobremaneira prejudicado, com o decretamento da providência cautelar de suspensão provisória da eficácia do ato administrativo impugnado na ação principal.
LVI. A Recorrente optou por se tentar fazer valer da parte final do n.º 5 do artigo 120.º do CPTA, que exceciona a regra da 1.ª parte ao referir que “(…), salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva”
LVII. Todavia, a verdade é que, pela forma como a Recorrente apresentou a sua Oposição, não se podia concluir pela existência de um qualquer prejuízo manifesto e ostensivo, porquanto se limitou a mesma a observar tão-somente que, na prática, já não existiria Contrato nenhum, não acompanhando esse comentário de uma explicação que permitisse ao ilustre Tribunal a quo concluir pela existência de algum prejuízo para o interesse público.
LVIII. Ora, isso levou o Tribunal a quo a concluir (e bem) que não é por ser opção da Recorrente o não recorrer aos serviços contratualizados com as Recorridas que daí haja de imediato e necessariamente um prejuízo para o interesse público, uma vez que poderiam os mesmos estar a ser prestados pelos serviços internos da Recorrente (o que esta, aliás, confirmou nas sua Alegações de Recurso) ou os serviços das Recorridas serem cada vez mais escassos com o avançar das empreitadas objeto de fiscalização.
LIX. Mesmo que a Recorrente alegue o ser sua intenção lançar mão de um novo procedimento pré-contratual para celebrar de um contrato público com objeto idêntico ao Contrato que resolveu a título sancionatório, não refere ela o porquê de o querer fazer, na estrita medida em que, estando os seus serviços internos a prestar os serviços relativos às mencionadas empreitadas, e aproximando-se o alegado prazo de 31.12.2023 para as mesmas deverem estar terminadas, não é explicada a necessidade ou a utilidade da celebração de um novo contrato.
LX. Acrescente-se que entre a data da notificação da resolução sancionatória e a data em que a presente ação cautelar foi intentada, decorreram 3 (três) meses, 3 (três) meses sem que a Recorrente tenha lançado mão de qualquer procedimento pré contratual – sendo que, se o fez ou tentou fazer, de nada disso fez prova nos presentes autos, limitando-se esta a ser mais uma alegação vazia sem elementos comprovativos.
LXI. Nem se diga que eventualmente caberia ao Tribunal a quo (e agora a este Tribunal ad quem) procurar concluir, apenas de per se, pela existência de um prejuízo para o interesse público, sem que nada nesse sentido haja sido carreado pela parte por si responsável – in casu, a Recorrente – para os presentes autos.
LXII. Considera a douta e citada Doutrina que o prejuízo manifesto e ostensivo que cabe na parte final do n.º 5 do artigo 120.º do CPTA tem necessariamente de resultar da informação carreada para o processo por parte da entidade pública (no caso, pela Recorrente), e não de considerações e argumentos que foram mantidos pela mesma fora da «órbita» do processo.
LXIII. E nem sequer estamos a falar no presente caso de factos notórios ou públicos que eventualmente pudessem colocar esta causa este pensamento, porquanto, com a afirmação de que, na prática, já nenhum Contrato se encontraria a executar, poder-se-ia equacionar numa multiplicidade de hipóteses, que, aliás, na sua esmagadora maioria, sempre desembocariam na conclusão de que nenhum prejuízo se verificaria para o interesse público com o decretamento da providência cautelar.
LXIV. Valem aqui todas as considerações acima tecidas quanto à necessidade da concentração da defesa da Recorrente na Oposição ao decretamento da providência cautelar também quanto a esta intenção da Recorrente em lançar um novo procedimento de contratação pública para a formação de um novo contrato.
LXV. Se, em sede de Oposição, não pugnou a Recorrente por fazer referência aos prejuízos para o interesse público, nem carreou informação necessária para o processo tendo em vista o Tribunal assim poder concluir, também nas suas Alegações de Recurso não demonstrou r ela, do mesmo modo, mesmo tendo-se verificado a primeira hipótese, o caráter ostensivo e manifesto de tal putativo prejuízo, e ainda porque é que o alegado impedimento de lançamento de um procedimento pré contratual consubstancia um real e efetivo prejuízo para o interesse público.
LXVI. Não pode a Recorrente dizer que não irá recorrer aos serviços das Recorridas apenas com base nos alegados incumprimentos anteriores, mais precisamente no juízo de prognose deque os mesmos se vão voltar a repetir, uma vez que a confirmação da existência de anteriores incumprimentos se encontra ainda em discussão na ação principal, sendo que dos mesmos (alegados, eventuais e hipotéticos) incumprimentos é grande o salto lógico (e com recurso a um empirismo inaceitável) de que, havendo incumprimentos anteriores, existirão também incumprimentos futuros.
LXVII. Mas se a Recorrente mantiver essa decisão, pode certamente continuar a recorrer aos seus serviços internos, como refere ter, entretanto, feito.
LXVIII. Apesar de a Recorrente referir que a prestação dos serviços pelos seus meios internos é uma “solução alternativa” e uma “solução de recurso”, não explica a mesma (a Recorrente) porque é que, nessa sua intenção de não recorrer aos serviços das Recorridas, as coisas se podem continuar a processar do mesmo modo, não demonstrando a necessidade ou a utilidade do lançamento de um novo procedimento de contratação pública para a formação de um novo contrato público com objeto idêntico.
LXIX. Isto posto, deverá dar também este ilustre Tribunal ad quem como preenchido, no presente caso, o critério da ponderação de interesses, por inexistir prejuízo para o interesse público com o decretamento da providência cautelar peticionada.
LXX. Perante tudo quanto supra se expôs, conclui-se que andou bem o Tribunal a quo ao ter julgado procedente a pretensão cautelar das Recorridas, e, consequentemente, ao ter decretado a suspensão provisória da eficácia do ato administrativo impugnado na ação principal.
LXXI. Razão pela qual deverá este douto e ilustre Tribunal ad quem manter a decisão do Tribunal a quo, não revogando a mui douta Sentença recorrida, por se encontrar a mesma, na parte objeto de Recurso de Apelação pela Recorrente, em total conformidade com o Direito, consubstanciando uma decisão correta, por fazer o acertado enquadramento jurídico aos factos alegados e provados”.
* O DMMP notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, emitiu Parecer constante de fls. 603 e segs. SITAF.
*
Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.* I.1 – Das questões a apreciar e decidir
Na fase de recurso o que importa é apreciar se a decisão (sentença) proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso) e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo.
Assim, temos que a questão essencial a decidir é a de aferir do invocado erro de julgamento de direito quanto aos requisitos previstos no artigo 120º, nºs 1 e 2 do CPTA que determinaram o deferimento do processo cautelar.
*
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 DE FACTO
Na decisão recorrida foi considerada indiciariamente provada a factualidade, para a qual se remete nos termos do artigo 663º, nº 6 do CPC ex vi artigo 140º do CPTA, destacando-se:
A) Em 8 de julho de 2016, foi celebrado entre as Requerentes e a Requerida, o contrato de prestação de serviços para a elaboração do “Estudo de Viabilidade, Estudo Prévio, Estudo de Impacte Ambiental, Projeto de Execução e RECAPE para a Modernização da Linha da Beira Alta no troço Pampilhosa-Mangualde”, com o preço contratual de 3.598.000,00 euros e prazo de execução de 420 dias (cf. pasta 01 Contratação/01 Contrato Inicial/05 Contrato, do Processo Administrativo apenso aos autos, adiante PA);
(…)
G) Em 8 de fevereiro de 2023, a Requerente F… recebeu uma comunicação da Requerida com o seguinte teor:
“(…)
(….).” (cf. fls. 136 ss., no SITAF, e documento 41, pasta 03 - Assist Técnica, do PA);
H) Em 2022, a faturação da Requerente F…, relativa a clientes públicos representou 56,4% da faturação desse ano (cf. fls. 1049 ss., no processo principal, no SITAF). * Factos não provados:
1) A Requerente P… tem um volume de negócios em Portugal entre 7% e 10% da sua faturação anual global;
2) A Requerente I… RAIL tem um volume de negócios em Portugal, com origem em procedimentos de contratação pública, de 17% da sua faturação anual;
3) A Requerente I… RAIL emprega, na sua filial em Portugal, onze trabalhadores.
* II.2 DE DIREITO
Conforme delimitado em I.1, cumpre apreciar e decidir.
Cabe destacar, em primeiro lugar, que nenhuma das partes não impugnou o julgamento da matéria de facto, seja por erro ou deficiência.
Posto isto, não podemos olvidar que o recurso aos meios cautelares e o decretamento de uma providência cautelar depende, em geral, da verificação cumulativa de um conjunto de requisitos, tal como resulta do disposto no artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Com efeito, do n.º 1, primeira parte, ressalta que as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, com isto se referindo ao requisito do periculum in mora. Exigindo, ainda, este n.º 1, agora 2.ª parte que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente, consagrando nestes termos o requisito do fumus boni iuris. Por fim, acrescenta o n.º 2 do mesmo normativo que a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências, instituindo este número o requisito da ponderação de interesses.
Seguiremos a ordem de apreciação adoptada pelo Tribunal a quo
a) Periculum in mora
Discorda a Recorrente do entendimento sufragado na sentença recorrida quanto à verificação deste requisito cumulativo para o deferimento do pedido cautelar, atento o disposto no nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Baseou a sentença recorrida, nesta parte, o seu entendimento justificando:
“(…)
No que respeita à aplicabilidade da sanção prevista no artigo 464.º-A, n.º 1, alínea b), do CCP, não se vislumbra que decorra qualquer prejuízo, tutelável nesta sede, para as Requerentes.
Em primeiro lugar, não está preenchido o requisito da norma, na qual se impõe que tenham ocorrido duas resoluções sancionatórias de contratos, pelo que, como bem assinalam as Requerentes, se trata de uma situação hipotética. Em segundo lugar, a sujeição a tal sanção não se traduz na sua aplicação imediata e automática, a entidade competente terá de observar um procedimento contraditório e em que são asseguradas as garantias de defesa das Requerentes.
Assim, não estando preenchida a previsão legal que faria integrar as Requerentes no âmbito de aplicação da norma em causa, não pode admitir-se que a decisão de resolução sancionatória do contrato, celebrado com a Requerida, seja suscetível de causar os prejuízos que decorreriam da verificação daquela disposição e da sua concreta aplicação a cada uma das Requerentes.
A situação é distinta no que concerne ao impedimento previsto no artigo 55.º, n.º 1, alínea l), do CCP.
Este preceito tem o seguinte teor:
“1 –Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que:
“l) Tenham causado deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos, tendo tal facto conduzido à resolução desse contrato por incumprimento, (…).”
A declaração, de apresentação obrigatória (artigo 57.º, n.º 1, alínea a), do CCP), que corresponde ao anexo I, do CCP, inclui o seguinte segmento:
“4 –Mais declara, sob compromisso de honra, que não se encontra em nenhuma das situações previstas no n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos.”
Ou seja, os operadores económicos, que se encontrem na situação das Requerentes, estão impedidos de participar em procedimentos de contratação pública, em face da resolução sancionatória do contrato, sendo que se o fizerem estão obrigados a informar a entidade adjudicante, em concreto, sobre a causa do não preenchimento da previsão da citada alínea l), com o fito de lograrem a relevação de tal impedimento (artigo 55.º-A, do CCP).
Está, assim, em causa uma consequência imediata e automática da tomada da decisão de resolução sancionatória do contrato, que se encontra impugnada na ação principal a tramitar neste Tribunal.
Trata-se de uma situação que é suscetível de causar prejuízos às Requerentes, quer por via da (auto)inibição de participação nos procedimentos de contratação pública, quer por via da identificação de um facto negativo a seu respeito, cuja relevação pode não ser alcançada (artigo 55.º-A, do CCP) e que será, certamente, objeto de discussão jurídica no âmbito dos procedimentos em que venha a ocorrer.
Nesta medida, o impedimento em apreço é suscetível de produzir prejuízos cuja reparação será difícil e, até, que não serão sequer suscetíveis de reparação integral, a significar que se verifica o requisito do periculum in mora.
Importa, no entanto, determinar qual a dimensão que este efeito é apto a produzir na esfera jurídica das Requerentes, através da ponderação do peso que o mercado dos contratos públicos tem na atividade de cada uma delas.
A Requerente F… está numa situação de grande dependência deste mercado, na medida em que, no ano de 2022, a sua faturação com origem em contratos públicos se cifra em 56,4% da faturação anual (cf. alínea H), do probatório).
A eliminação desta fatia da faturação da Requerente produz inequivocamente prejuízos de difícil reparação e que podem colocar em causa a sua permanência no mercado.
As Requerentes P… e I… RAIL alegam que o mercado dos contratos públicos tem um peso de 7% a 10% e de 17%, respetivamente, na sua faturação anual, mas não lograram fazer prova de tais asserções, nem da contratação de onze trabalhadores, por parte da Requerente I… RAIL.
Visto isto, pode concluir-se que a não suspensão dos efeitos da deliberação adotada pela Requerida, de resolução sancionatória do contrato, produz prejuízos de difícil reparação na esfera das Requerentes, pela simples circunstância de lhes impor que, pretendendo participar em procedimentos de contratação pública, identifiquem a referida resolução – que constitui um impedimento – com o fito de alcançarem a sua relevação para o concreto procedimento em que se tenham apresentado, individualmente ou em conjunto.
Este efeito é automático e, portanto, tem aptidão para gerar prejuízos cuja reparação será muito difícil, sendo que a mensuração desses prejuízos, em relação à Requerente F… pode traduzir-se na perda de mais de 50% da faturação anual, tendo por referência o ano de 2022.
Ainda que não tenha sido determinada a dimensão da perda de faturação expectável das demais Requerentes, o certo é que, seja qual for esse impacto no volume de negócios que detenham em Portugal, com origem no mercado dos contratos públicos, se encontram colocadas numa situação em que, por efeito da adoção da decisão de resolução sancionatória do contrato, estão impedidas de participar em procedimentos de contratação pública – o que gera, por si mesma, um prejuízo de difícil reparação.
Ante o exposto é de concluir que se verifica, no caso dos autos, o requisito do periculum in mora.”
Juízo que não se pode manter.
Com efeito,
Considerou o Tribunal a quo não provado:
“1) A Requerente P… tem um volume de negócios em Portugal entre 7% e 10% da sua faturação anual global;
2) A Requerente I… RAIL tem um volume de negócios em Portugal, com origem em procedimentos de contratação pública, de 17% da sua faturação anual;
3) A Requerente I… RAIL emprega, na sua filial em Portugal, onze trabalhadores.
Logo, somente em relação a um dos membros do consórcio externo foi possível aferir os valores da facturação anual (alínea H) do probatório). Mas sem qualquer outro facto designadamente o saldo contabilístico, as perdas, volume de negócios, etc., ficando por perceber qual o impacto efectivo na vida financeira da empresa, nomeadamente as receitas/proveitos provenientes do contrato em causa (alínea A) do probatório). O que entronca no alegado pela Recorrente quanto à já debilitada situação de uma das consorciadas /Requerentes, mesmo antes da decisão suspendenda.
Não foi, pois, demonstrado qual o volume de negócios da presente empreitada para a contabilidade e capacidade financeira de qualquer das empresas que integram o consórcio externo, para se perceber qual o impacto na empresa da presente decisão de rescisão indicada em G) do probatório, de modo a se demonstrar os prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (nº 1 do art. 120º do CPTA).
Apercebendo-se disso, ainda que não expressamente, o Tribunal a quo para a verificação do aludido requisito relativo ao periculum in mora justificou que independentemente de qual seja “impacto no volume de negócios que [as Requerentes] detenham em Portugal, com origem no mercado dos contratos públicos, se encontram colocadas numa situação em que, por efeito da adoção da decisão de resolução sancionatória do contrato, estão impedidas de participar em procedimentos de contratação pública – o que gera, por si mesma, um prejuízo de difícil reparação.
Acontece que, o impedimento previsto no artigo 55º, nº 1, al. l) do Código dos Contratos Públicos não é de aplicação automática, dependendo da verificação de três condições, como desenvolve Pedro Costa Gonçalves, in Direito dos Contratos Públicos, 5ª edição págs. 698 a 702, para o qual se remete.
O presente litígio reveste contornos de alguma complexidade ao nível dos limites e conteúdo do princípio da separação e interdependência de poderes (art. 3º, nº 1 do CPTA e art. 111º da CRP), assim como sempre estaria o Tribunal a impedir os efeitos derivados directamente da lei e não do acto administrativo.
Explicitando,
O citado artigo 55º, nº 1, al. l) do CCP representa a transposição para o direito nacional de o motivo de exclusão previsto no artigo 57º, nº 4, al. g) da Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos, que teve o propósito de autorizar as entidades adjudicantes a afastar dos procedimentos de contratação contratantes incumpridores.
Chamado a pronunciar-se o Tribunal de Justiça da União Europeia, no Acórdão Meca Srl/Comune di Napoli, do TJUE, Proc. C-41/18, 19.06.2019 (1)Este acórdão do TJUE foi comentado pelo Prof. Pedro Costa Gonçalves in “Notas breves sobre duas decisões judiciais em matéria de impedimentos” RCP, nº 21, 2019 p.7 e segs., declarou que:
“ O artigo 57.o, n.o 4, alíneas c) e g), Diretiva 2014/24/EU (…), deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional ao abrigo da qual a impugnação judicial da decisão de resolver um contrato público tomada por uma autoridade adjudicante devido a deficiências significativas verificadas durante a sua execução impede a autoridade adjudicante que lança um novo concurso de efetuar qualquer apreciação, na fase da seleção dos proponentes, sobre a fiabilidade do operador a que diz respeito essa resolução”.
Esta temática foi também suscitada por Miguel Neiva de Oliveira, “A Exclusão de Concorrentes com Fundamento em Deficiências na Execução de Contratos Passados” in Estudos de Homenagem a Mário Esteves de Oliveira, Tomo II, 2018, pág. 836, onde à pergunta: “E se tiver a ver com uma decisão que ainda se encontre pendente em tribunal?
Expendeu:
“(..)
Conforme temos vindo a defender ao longo do presente estudo, não está em causa se a decisão de exclusão se funda, necessariamente, numa deficiência grave que tenha dado origem à rescisão de contrato anterior (e, eventualmente à condenação por danos) e, sequencialmente, depois de ter resultado nessa decisão por parte da entidade adjudicante e o contraente com a mesma não tenha concordado o mesmo a haja impugnado em sede judicial (e que, nesse último caso, ainda seria necessário aguardar por uma decisão transitada em julgado que pudesse legitimar a actuação da entidade adjudicante).
O que verdadeiramente releva (ou devia relevar) prende-se com conferir a uma entidade adjudicante a possibilidade de, caso se verifiquem todos os pressupostos e, claro, o respeito pelos princípios da contratação pública, afastar um potencial contratante com quem (fundadamente antecipa) sabe que a execução do contrato a celebrar irá revelar-se defeituosa, problemática, tormentosa e, nessa sequência, prejudicial para o interesse público.
Acresce que, fazer depender esta possibilidade de uma anterior decisão judicial transitada em julgado que atestasse as deficiências anteriores, através da legitimação de uma rescisão ou de uma condenação definitiva por danos, seria inócuo e acabaria por abranger um número manifestamente escasso de casos em que se justificaria uma decisão deste calibre.
Claro que, e já supra se mencionou, terá que haver um controlo judicial reforçado nesta matéria, no sentido em que, aí sim, uma decisão tomada com este fundamento possa e deve ser sindicada judicialmente de modo rigoroso, assim se evitando decisões discricionárias, subjectivas e infundamentadas”.
Acresce ainda um outro argumento, pois que prevendo o art. 55º, nº 1, al. l) do CCP que a declaração de impedimento só é possível quando esteja em causa “um contrato público anterior nos últimos três anos”, sendo certo, atento o atraso nesta jurisdição, de todos conhecido, nos processos não urgentes, então, quando transitasse em julgado a acção principal jamais seria possível a “efectiva” aplicação do aludido impedimento, ainda que viesse a improceder.
Não se trata, pois, de afastar os eventuais efeitos derivados da demora da acção principal.
Além disso, estar-se-ia a limitar a uma futura entidade adjudicante o juízo que só a esta cabe no âmbito do aludido possível impedimento.
Considerando (101) da Directiva as Entidades Adjudicantes “Deverão também ter a possibilidade de excluir os candidatos ou proponentes cujo desempenho no âmbito de anteriores contratos públicos tenha acusado deficiências graves no que se refere aos requisitos essenciais, por exemplo, falhas na entrega ou execução, deficiências significativas do produto ou do serviço prestado que os tornem inutilizáveis para o fim a que se destinavam, ou conduta ilícita que levante sérias dúvidas quanto à fiabilidade do operador económico”.
Ideia que perpassa do citado Acórdão Meca, de que cabe às entidades adjudicantes e não aos Tribunais “neutralizar” o efeito em caso de resolução, de aplicação de multa ou de cessão da posição contratual, como se pode extrair de algumas premissas do Acórdão do TJUE no sentido de que “resulta assim da redação da referida disposição [da Diretiva] que foi às autoridades adjudicantes, e não a um órgão jurisdicional nacional, que foi confiada a tarefa de apreciar se um operador económico deve ser excluído de um procedimento de contratação” (par. 28), pois que “ambos os motivos de exclusão [artigo 57.o, n.o 4, alíneas c) e g), da Directiva 2014/24] têm como fundamento um ingrediente essencial da relação do adjudicatário do contrato com a autoridade adjudicante, a saber, a fiabilidade do primeiro, na qual assenta a confiança que a segunda deposita naquele (par. 30).
Ou ainda quando alude que, “se uma autoridade adjudicante devesse estar automaticamente vinculada por uma apreciação efetuada por um terceiro, ser-lhe-ia provavelmente difícil prestar especial atenção ao princípio da proporcionalidade no momento de aplicar as causas facultativas de exclusão (par. 32).
Prosseguindo, “o poder de apreciação dos Estados-Membros não é absoluto e que, uma vez que um Estado-Membro decida incorporar um dos motivos facultativos de exclusão previstos na Diretiva 2014/24, deve respeitar as suas características essenciais, conforme definidas nesta última. Ao esclarecer que os Estados-Membros devem ter «em conta o direito da União» quando especificarem «as condições de aplicação do presente artigo», o artigo 57.o, n.o 7, da Diretiva 2014/24 obsta a que os Estados-Membros desvirtuem os motivos facultativos de exclusão estabelecidos nesta disposição ou ignorem os objetivos e os princípios subjacentes a cada um desses motivos” (par. 33). “Ora, como foi salientado no n.o 28 do presente acórdão, resulta da redação do artigo 57.o, n.o 4, da Diretiva 2014/24 que o legislador da União entendeu atribuir à autoridade adjudicante, e só a esta, na fase da seleção dos proponentes, a tarefa de apreciar se um candidato ou um proponente deve ser excluído de um procedimento de contratação” (par. 34).
Como o sobredito Prof. Pedro Costa Gonçalves parece reconhecer, na 6ª edição da citada obra, o Direito dos Contratos Públicos, p. 621, deixando a dúvida em que mesmo quando o Tribunal decrete a suspensão dos efeitos da resolução, da cessão da posição contratual ou de decisões de aplicação de multas, “mesmo neste caso, talvez não seja de dar como definitivamente excluída a possibilidade de invocação do impedimento pela entidade adjudicante”.
Há, ainda, a sopesar que o legislador comunitário previu que deveria ser dada a oportunidade de os operadores económicos demonstrarem que adoptaram as medidas destinadas a prevenir e evitar eficazmente a repetição das faltas conducentes ao impedimento (considerando 102 da Directiva).
Pelas razões aduzidas entendemos que falece a premissa do Tribunal a quo para o deferimento da providência baseada nos efeitos derivados (automaticamente) do art. 55º, nº 1 al. l) do CCP, para as Requerentes que ficariam impedidas de concorrer a futuros concursos públicos. Na medida em que a eventual suspensão de efeitos da presente decisão cautelar, como se expôs, não pode obstar a que em futuros procedimentos a que as Requerentes possam vir a concorrer as entidades adjudicantes fiquem impedidas de aferir das condições impeditivas ou não de participação no respectivo procedimento.
Termos em que não se pode manter o decidido pelo Tribunal a quo, pelo que será de conceder provimento ao recurso e julgar inverificado o requisito do periculum in mora. E, faltando este requisito, cumulativo e essencial ao deferimento da providência, atento o disposto no nº 1 do art. 120º do CPTA, então será de conduzir à improcedência do pedido cautelar, como se decidirá a final.
*
III- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença e julgar o processo cautelar improcedente.
Custas a cargo das Recorridas.
Registe e notifique.
Lisboa, 12 de Dezembro de 2023
Ana Cristina Lameira, Relatora
Paula de Ferreirinha Loureiro
Jorge Pelicano |
