| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO (1)
· STAL (Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local), com sede na Rua D. ……….. I, 20 F, 1249 - 126 Lisboa, contribuinte fiscal n.° …….., em representação de vários seus associados id. na p.i., intentou
acção administrativa especial contra
· Município de Vila Velha de Ródão.
Pediu de modo algo estranho ao tribunal da 1ª instância (T.A.C. de Castelo Branco) o seguinte:
- Anular o despacho nº 39/2011, Condenar o reu a reconhecer que a alteração do posicionamento remuneratório que operou por opção gestionária em 01-09-2009 tem fundamento legal e, por isso, é válida e eficaz, e Consequentemente condenar o reu a proceder ao pagamento aos representados do A. do montante que lhes é devido, que deverá incorporar as suas retribuições na decorrência da alteração do posicionamento remuneratório operado.
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Por sentença de 3-12-2012, o referido tribunal decidiu absolver o reu do pedido.
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Inconformado, o a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
1. A alteração de posicionamento remuneratório por opção gestionária está sempre dependente da avaliação de desempenho dos trabalhadores, devendo para o efeito relevar todos os períodos de desempenho de tais trabalhadores, conforme resulta da parte dispositiva dos artigos 46° a 48° da Lei n° 12-A/2008, de 27/02.(2)
2. Independentemente de os trabalhadores terem sido avaliados ou não nos termos do SIADAP por implicação efectiva por parte do recorrido aos seus trabalhadores nos anos de 2004 a 2009 nem por isso os trabalhadores que não foram avaliados nos termos do SIADAP se encontram impedidos de beneficiar da alteração da posição remuneratória por opção gestionária.
3. Deste modo, o legislador estabeleceu que o mérito dos trabalhadores seria sempre objecto de avaliação, podendo essa avaliação ser realizada nos termos do SIADAP ou quando tal assim não sucedesse através de avaliação presumida com a atribuição de um ponto por cada ano não avaliado nos termos do n° 7 do art° 113° da Lei n° 12A/2008, de 27/02.
4. Ou seja, o legislador teve o expresso propósito de estabelecer a salvaguarda da igualdade de condições para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório por opção gestionária entre trabalhadores que foram avaliados nos termos do SIADAP e para aqueles que, não o tendo sido, foram sujeitos a avaliação de menção qualitativa, tendo sido atribuído pelo recorrido aos seus trabalhadores um ponto pelo facto de não terem sido objecto de avaliação administrativa de mérito nos anos de 2004 a 2009.
5. 0 ora recorrente na sua petição inicial formulou pedido de isenção de custas, quer nos termos da alínea h) do n.° 1 do artigo 4° do RCP aprovado pelo DL n° 34/2008 de 26/02, quer ainda nos termos do n° 3 do art° 310° da Lei 59/2008, de 11/09.
6. Requereu isenção da taxa de justiça e custas na medida em que tem interesse directo nos presentes autos pelo benefício que retira dos descontos na quota sindical e que para si se traduziu um prejuízo efectivo com a supressão por parte do recorrido dos valores que havia atribuído aos seus trabalhadores decorrentes da alteração do seu posicionamento remuneratório.
7. Por outro lado e porque o pedido que formulou comporta matéria de natureza laboral, os seus representados requereram isenção de custas, quer nos termos da alínea h) do n.° 1 do artigo 4° do RCP aprovado pelo DL n° 34/2008 de 26/02 .
8. A previsão das referidas normas abrangem quer a isenção de custas enquanto o A. tem interesse directo nos presentes autos, quer a isenção de custas enquanto representante dos seus trabalhadores por se tratar da defesa de interesses individuais nos quais os trabalhadores são partes embora representados pelo aqui A.
9. A sentença recorrida violou assim as disposições conjugadas dos artigos 46°, alínea c) do n° 6 do art° 47° e n° 7 do art° 113° todos da Lei n° 12-A/2008, de 27/02 e ainda o disposto no n° 3 do art° 310° da Lei 59/2008, de 11/09, bem como a alínea h) do n.° 1 do artigo 4° do RCP aprovado pelo DL n° 34/2008 de 26/02.
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O recorrido conclui assim as suas contra-alegações:
1ª. O recorrido revê-se inteiramente no teor da douta sentença recorrida que julgou improcedente a acção instaurada pela ora recorrente;
2ª. O n° 1 art. 47° da LVCR estatui poderem alterar o seu posicionamento remuneratório por opção gestionária os trabalhadores que tenham obtido nas ultimas avaliag6es do seu desempenho duas meng6es máximas consecutivas, três meng6es imediatamente inferiores as máximas consecutivas ou cinco meng6es imediatamente inferiores a estas ultimas, desde que consubstanciem desempenho positivo, consecutivas;
3ª. Sendo que os pontos referidos no n° 6 do art. 47° da LVCR dizem respeito à alteração obrigatória do posicionamento remuneratório dos trabalhadores;
4ª. O n° 1 do art. 113° da LVCR (3) estatui que para efeitos do disposto no nos 1 e 6 do art. 47° as avaliag6es de desempenho ocorrido nos anos 2004 a 2007 relevam desde que se refiram às fung6es exercidas durante a colocação no escalão e índice actuais e tenham tido lugar nos termos das leis 10/2004 de 23/03 e 15/2006 de 26/04;
5ª. Por sua vez, a alteração do posicionamento remuneratório por opção gestionária só pode ter lugar quando os trabalhadores nas últimas avaliag6es de desempenho tenham tido as meng6es previstas no n° 1 do art. 47° da LVCR;
6ª. A alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores por opção gestionária pressup6e a existência de uma efectiva avaliação de desempenho;
7ª. A atribuição de pontos nos anos 2004 a 2009 nos termos do n° 7 do art. 113° da LVCR releva apenas para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório (n° 6 art. 47°) e não constitui uma efectiva avaliação do desempenho;
8ª. O n° 7 do 113° da LVCR só é entendível com referência e para efeitos de acumulação de pontos prevista para alteração obrigatória de posicionamento remuneratório;
9ª. Enquanto os seis primeiros números do art. 113° da LVCR se referem a avaliação realizada nos termos do SIADAP, o n° 7 do referido preceito tem como hipótese a falta dessa avaliação efectiva;
10ª. Assim, a atribuição de pontos ao abrigo deste preceito legal só pode caber para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório.
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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.
Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.
Temos presente o seguinte: (i) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida económica que serve a dignidade humana e o bem comum; (ii) os princípios jurídicos fundamentais, morais ou sobre-princípios vigentes; (iii) o tipo de sociedade plural reflectido na nossa Constituição (=estatuto jurídico fundamental da concreta comunidade de pessoas, com igual dignidade e socialmente organizadas, que compõem o Estado) e nos vários catálogos de direitos fundamentais, incluindo sobretudo a C.D.F./U.E., e ainda (iv) o primado do direito da U.E. como definido pelos juizes do TJUE.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS segundo o tribunal recorrido
       
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II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO
Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões (sintéticas) da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser oficiosamente conhecidas.
Assim, considerando as conclusões apresentadas, o presente recurso demanda a apreciação contra a decisão recorrida das questões abaixo discriminadas de modo expresso.
A TESE RECORRIDA
A sentença recorrida entendeu exactamente o mesmo constante do despacho municipal cit. com o nº 39/2011, atrás transcrito.
Com efeito, temos o seguinte quadro ao nível da conduta do município:
i- o município, em 2009, decidiu pelo despacho nº 166/2009, aplicar aos seus funcionários não avaliados a sua opção gestionária de acordo com os arts. 46º e 47º da LVCR e com o Parecer DSAJAL nº 145/09 da CCDRC de 27-8-2009, após revogar a sua anterior decisão de não haver em 2009 alteração do posicionamento remuneratório por opção gestionária, com referencia a anos anteriores (designadamente 2004);
ii- no entanto, por causa do Despacho do Sr. SEAL de 15-6-2010, o município decidiu pelo despacho nº 39/2011 que a aplicação de pontos de avaliação sem efectiva avaliação em sede de SIADAP, prevista no nº 7 do art. 113º da LVCR (referente aos anos de 2004 a 2007), não cabe no previsto no art. 47º/1 da LVCR, ou seja, que a opção gestionária para reposicionamentos remuneratórios pressupõe necessariamente a efectiva aplicação do SIADAP, a efectiva avaliação, o que aqui não ocorreu;
iii- por isso, o município conseguiu ver naquilo que decidira no despacho 166/2009 uma situação de nulidade dos anteriores actos administrativos de reposicionamento ocorridos com base em opção gestionária e em avaliações presumidas de acordo com o art. 113º/7 da LVCR, por alegada impossibilidade jurídica do objecto (cf. art. 133º/1/2/b do CPA) das anteriores decisões de melhoria das posições remuneratórias dos trabalhadores (por não verificação dos pressupostos legais da opção gestionária).
O MÉRITO DO RECURSO
Aqui chegados, há melhores condições para se compreender melhor o recurso e para, de modo facilmente sindicável pelas partes e eventualmente pelo STA, apreciarmos o seu mérito, preocupados com a aceitabilidade racional da decisão e tendo presente o direito como uma ordem fundada na auto-pressuposição axiológica dos cidadãos enquanto pessoas de certa comunidade política. (4) O tribunal fá-lo de acordo com os valores, as normas e os postulados estruturantes da ordem jurídica, sob a luz de um sentido universal-recíproco da ideia de imparcialidade. Atendemos logicamente aos princípios (5) e às regras (6) pertinentes; estas normas descobrem-se em concreto sob postulados hermenêutico-metódicos sujeitos à máxima da coerência aplicativa (vd. os arts. 2º, 13º, 18º e 266º da CRP, o art. 52º da CDF/UE e os arts. 9º e 335º do CC), normas aquelas próprias dum sistema jurídico racional encimado (i) pelos valores ético-jurídicos da Justiça e da igual dignidade de cada ser humano, (ii) pela Constituição e (iii) pelos direitos e garantias fundamentais (cf. a DUDH, a CDF/UE e os arts. 2º e 13º da CRP) (7).
Vejamos, pois, as questões a resolver.
1) A tese aplicada na sentença não teria sustentação em qualquer norma
1.1.
Antes de mais, cumpre notar que não se discute agora, ao contrário da p.i. e de parte da sentença, a alegada nulidade por alegada impossibilidade jurídica do objecto (não verificação dos pressupostos legais da melhoria remuneratória, constitutiva de direitos, em sede de opção gestionária?) da decisão de 2009, nulidade essa invocada no cit. despacho de 2011.
É o que resulta das delimitadoras conclusões do recurso, onde se diz que a sentença recorrida violou as disposições conjugadas dos artigos 46°, alínea c), do n° 6 do art° 47° e n° 7 do art° 113°, todos da Lei n° 12-A/2008, e ainda o disposto no n° 3 do art° 310° da Lei 59/2008, bem como a alínea h) do n.° 1 do artigo 4° do RCP aprovado pelo DL n° 34/2008.
1.2.
Como é sabido, são instrumentos da interpretação jurídica das normas infraconstitucionais
a) a interpretação propriamente dita – v. art. 9º CC,
b) a integração de lacunas – v. art. 10º CC, e
c) a interpretação enunciativa (8) (cfr. por todos Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução…, nº 183 a 227).
A interpretação propriamente dita assenta
a) no elemento gramatical (apreensão literal do texto da norma), que também é um limite da interpretação e a expressão de um legislador sábio, racional e justo,
b) no elemento lógico-sistemático da unidade do sistema jurídico (9) encimado pela Constituição (10) (1ª parte do pensamento legislativo ou do sentido da lei, numa orientação objectivista),
c) no elemento lógico-histórico-temporal (11) (2ª parte do pensamento legislativo ou do sentido da lei, numa orientação objectivista) e
d) no elemento lógico-teleológico, racional ou finalístico, na justificação social actual da lei (12) (3ª parte do pensamento legislativo ou do sentido da lei, numa orientação objectivista) (cfr. por todos Oliveira Ascensão, ob. cit.).
Ora, no caso presente, não existindo uma regra jurídica concreta com o teor da cit. conclusão tirada pelo reu e pela sentença recorrida, o mais importante, como sempre, é saber se o sentido apurado pelo interprete-aplicador ora fiscalizado tem ou não base jurídica, numa ou em várias regras conjugadas, num ou em vários princípios conjugados, ou em regras e princípios conjugados.
1.3.
O art. 47º/1 cit., a que se refere expressamente o art. 113º/1/7, prevê, na avaliação, as menções positivas seguintes:
-máxima,
-média e
-mínima.
O art. 47º/6 cit., a que se refere o art. 113º, dispõe
-que 1 menção positiva máxima é igual a 3 pontos, ou vice-versa;
-que 1 menção positiva média é igual a 2 pontos, ou vice-versa; e
-que 1 menção positiva mínima é igual a 1 ponto, ou vice-versa.
O art. 113º/7 cit. dispõe que a cada ano sem avaliação efectiva deve corresponder 1 ponto. (13) Portanto, por exemplo, (i) 3 anos sem avaliação efectiva sob o SIADAP implicam 3 pontos, ou seja, 1 menção positiva máxima; (ii) 2 anos sem avaliação efectiva sob o SIADAP implicam 2 pontos, ou seja, 1 menção positiva média; (iii) 1 ano1 sem avaliação efectiva sob o SIADAP implica 1 ponto, ou seja, 1 menção positiva mínima; (iv) 4 anos sem avaliação efectiva sob o SIADAP implicam 1 menção positiva máxima e 1 menção positiva mínima.
Simples.
Dali resulta que o cit. art. 113º/1/7 impõe e permite sempre a obtenção de uma menção qualitativa, compreensível e integrável na previsão do cit. art. 47º/1/6; como, aliás, não podia deixar de ser, uma vez que o direito transitório do art. 113º a tal art. 47º se refere.
Portanto, o transcrito art. 113º/1/7 cit. (regra de direito transitório) é passível de ser aplicado no caso específico da opção gestionária como regulada nesta lei, i.e., como está claramente regulada nos transcritos arts. 46º e 47º. É logicamente possível a sua aplicação, atento o teor das regras contidas no art. 47º/1/6 da LVCR. E de norma alguma se pode retirar que o art. 47º, conjugado com o art. 113º por um legislador racional (art. 9º CC), se refere apenas a avaliações efectivas e não também “presumidas”; afinal, foi precisamente isto que motivou o texto legal muito claro constante do art. 113º/1/7 cit.
Donde se tem de concluir que a lei (aqui, letra e teleologia) permite o posicionamento remuneratório no âmbito da opção gestionária, com base na regra transitória cit.; a lei exige a efectiva avaliação do funcionário de acordo com o SIADAP para a melhoria remuneratória em sede de opção gestionária, e na falta de tal avaliação, não imputável ao funcionário, é dever da A.P. proceder à aplicação dos nºs 1 e 7 do art. 113º, para efeitos de obter as menções referidas no art. 47º/1/6 cit.
Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
2) A tese aplicada na sentença seria desigualitária e incoerente
Toda a norma jurídica e toda a actuação administrativa devem obediência ao postulado da igualdade ou da proibição de discriminações injustificadas (cf. arts. 2º, 13º e 266º da CRP) e à máxima da coerência (sobre esta, cfr. A. Peczenik, On Law and Reason, 2ª ed., 2008, pp. 131-151; M. Teixeira de Sousa, Introdução ao Direito, 2012, pp. 325-327, 359 ss e 450 ss; e J. Baptista Machado, Introdução…, 1985, p. 191).
Ora, no caso presente, a admissão na LVCR da (nova) tese do réu (resultante de tese do Sr. SEAL) e da sentença implicaria uma discriminação injustificada com referência aos colegas objecto de efectiva avaliação, tudo sem a isso os funcionários “prejudicados” darem causa; e, portanto, também uma incoerência do sistema.
Não parece que esta lei pudesse querer tal inconstitucionalidade interpretativa, tal discriminação injustificada, pois que a diferença de tratamento seria sempre causada ou por omissão da entidade patronal ou por impossibilidade jurídica de avaliar alguns (na mesma situação de outros, efectivamente avaliados), conforme se prevê, aliás, no nº 7 do art. 113º cit.. ou seja, por facto alheio a todos os trabalhadores. (14) Trata-se de uma distinção que a lei não faz de todo e que seria discriminatório e injustificado fazer.
Em suma, o entendimento do réu e da sentença fez tábua rasa dos nº 1 e 7 do art. 113º, do dever de unidade sistemática de cada lei e da presunção de um legislador justo e racional que devemos atribuir a quem faz as leis.
Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
3) Haveria lugar a isenção de custas do sindicato e dos trabalhadores aqui representados
Atento o teor das conclusões a que chegámos, esta questão mostra-se prejudicada, precludida de interesse. Sempre se diria, no entanto, que o Sindicato, o único e real autor desta a.a.e., não teria razão como se entendera na sentença.
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III. DECISÃO
Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com o disposto nos arts. 202º, nº 1 e 2, e 205º, nº 2, da CRP, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença e, em substituição, julgar a acção procedente, anular o despacho nº 39/2011 cit. e condenar o réu como pedido, para o que deverá actuar no prazo máximo de 90 dias seguidos.
Custas a cargo do réu em ambos os tribunais.
(Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator)
Lisboa, 23-1-2014
(Paulo Pereira Gouveia - relator)
(Carlos Araújo, em susbstituição)
(José Fonseca da Paz)
(1) Nos relatórios, apesar da sua lógica brevidade, tenta-se facilitar a compreensão do ocorrido e a sindicabilidade em geral do nosso acórdão; sobretudo quando se não transcreva a factualidade apurada no tribunal recorrido.
| (2) Artigo 46.º Alteração do posicionamento remuneratório: Opção gestionária |
1 - Tendo em consideração as verbas orçamentais destinadas a suportar o tipo de encargos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 7.º, o dirigente máximo do órgão ou serviço decide, nos termos dos n.os 3 e 4 do mesmo artigo, se, e em que medida, este se propõe suportar encargos decorrentes de alterações do posicionamento remuneratório na categoria dos trabalhadores do órgão ou serviço.
2 - A decisão referida no número anterior fixa, fundamentadamente, o montante máximo, com as desagregações necessárias, dos encargos que o órgão ou serviço se propõe suportar, bem como o universo das carreiras e categorias onde as alterações do posicionamento remuneratório na categoria podem ter lugar.
3 - O universo referido no número anterior pode ainda ser desagregado, quando assim o entenda o dirigente máximo, em função:
a) Da atribuição, competência ou actividade que os trabalhadores integrados em determinada carreira ou titulares de determinada categoria devam cumprir ou executar;
b) Da área de formação académica ou profissional dos trabalhadores integrados em determinada carreira ou titulares de determinada categoria, quando tal área de formação tenha sido utilizada na caracterização dos postos de trabalho contidos nos mapas de pessoal.
4 - Para os efeitos do disposto nos números anteriores, as alterações podem não ter lugar em todas as carreiras, ou em todas as categorias de uma mesma carreira ou ainda relativamente a todos os trabalhadores integrados em determinada carreira ou titulares de determinada categoria.
5 - A decisão é tornada pública por afixação no órgão ou serviço e inserção em página electrónica. |
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| Artigo 47.º Alteração do posicionamento remuneratório: Regra |
1 - Preenchem os universos definidos nos termos do artigo anterior os trabalhadores do órgão ou serviço, onde quer que se encontrem em exercício de funções, que, na falta de lei especial em contrário, tenham obtido, nas últimas avaliações do seu desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontram:
a) Duas menções máximas, consecutivas;
b) Três menções imediatamente inferiores às máximas, consecutivas; ou
c) Cinco menções imediatamente inferiores às referidas na alínea anterior, desde que consubstanciem desempenho positivo, consecutivas.
2 - Determinados os trabalhadores que preenchem cada um dos universos definidos, são ordenados, dentro de cada universo, por ordem decrescente da classificação quantitativa obtida na última avaliação do seu desempenho.
3 - Em face da ordenação referida no número anterior o montante máximo dos encargos fixado por cada universo, nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo anterior, é distribuído, pela ordem mencionada, por forma a que cada trabalhador altere o seu posicionamento na categoria para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que se encontra.
4 - Não há lugar a alteração do posicionamento remuneratório quando, não obstante reunidos os requisitos previstos no n.º 1, o montante máximo dos encargos fixado para o universo em causa se tenha previsivelmente esgotado, no quadro da execução orçamental em curso, com a alteração relativa a trabalhador ordenado superiormente.
5 - Para efeitos do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 são também consideradas as menções obtidas que sejam superiores às nelas referidas.
6 - Há lugar a alteração obrigatória para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que o trabalhador se encontra, quando a haja, independentemente dos universos definidos nos termos do artigo anterior, quando aquele, na falta de lei especial em contrário, tenha acumulado 10 pontos nas avaliações do seu desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontra, contados nos seguintes termos:
a) Três pontos por cada menção máxima;
b) Dois pontos por cada menção imediatamente inferior à máxima;
c) Um ponto por cada menção imediatamente inferior à referida na alínea anterior, desde que consubstancie desempenho positivo;
d) Um ponto negativo por cada menção correspondente ao mais baixo nível de avaliação.
7 - Na falta de lei especial em contrário, a alteração do posicionamento remuneratório reporta-se a 1 de Janeiro do ano em que tem lugar. |
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| Artigo 48.º Alteração do posicionamento remuneratório: Excepção |
1 - Ainda que não se encontrem reunidos os requisitos previstos no n.º 1 do artigo anterior, o dirigente máximo do órgão ou serviço, ouvido o Conselho Coordenador da Avaliação, ou o órgão com competência equiparada, e nos limites fixados pela decisão referida nos n.os 2 e 3 do artigo 46.º, pode alterar, para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que se encontra, o posicionamento remuneratório de trabalhador em cuja última avaliação do desempenho tenha obtido a menção máxima ou a imediatamente inferior.
2 - Da mesma forma, nos limites fixados pela decisão referida nos n.os 2 e 3 do artigo 46.º, o dirigente máximo do órgão ou serviço, ouvido o Conselho Coordenador da Avaliação, ou o órgão com competência equiparada, pode determinar que a alteração do posicionamento na categoria de trabalhador referido no n.º 3 do artigo anterior se opere para qualquer outra posição remuneratória seguinte àquela em que se encontra.
3 - O disposto no número anterior tem como limite a posição remuneratória máxima para a qual tenham alterado o seu posicionamento os trabalhadores que, no âmbito do mesmo universo, se encontrem ordenados superiormente.
4 - As alterações do posicionamento remuneratório previstas no presente artigo são particularmente fundamentadas e tornadas públicas, com o teor integral da respectiva fundamentação e do parecer do Conselho Coordenador da Avaliação, ou do órgão com competência equiparada, por publicação em espaço próprio da 2.ª série do Diário da República, por afixação no órgão ou serviço e por inserção em página electrónica.
5 - É aplicável o disposto no n.º 7 do artigo anterior. |
(3) Disposições finais e transitórias
…
Artigo 113.º Relevância das avaliações na alteração do posicionamento remuneratório e nos prémios de desempenho
1 - Para efeitos do disposto nos n.os 1 e 6 do artigo 47.º e no n.º 1 do artigo 75.º, as avaliações dos desempenhos ocorridos nos anos de 2004 a 2007, ambos inclusive, relevam nos termos dos números seguintes, desde que cumulativamente:
a) Se refiram às funções exercidas durante a colocação no escalão e índice actuais ou na posição a que corresponda a remuneração base que os trabalhadores venham auferindo;
b) Tenham tido lugar nos termos das Leis n.os 10/2004, de 22 de Março, e 15/2006, de 26 de Abril.
2 - Para efeitos do disposto no n.º 6 do artigo 47.º, e sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a relevância das avaliações do desempenho referida no número anterior obedece às seguintes regras:
a) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja cinco menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de três, dois, um, zero e um negativo, respectivamente do mais para o menos elevado;
b) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja quatro menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de dois, um, zero e um negativo, respectivamente do mais para o menos elevado;
c) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja três menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de dois, um e um negativo, respectivamente do mais para o menos elevado;
d) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja duas menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de um e meio para a menção ou nível correspondente a desempenho positivo e de um negativo para a menção ou nível correspondente a desempenho negativo.
…
6 - Quando os sistemas específicos de avaliação de desempenho prevêem periodicidade de avaliação não anual, cada classificação ou menção de avaliação atribuída repercute-se em cada um dos anos decorridos no período avaliado.
7 - O número de pontos a atribuir aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efectiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, é o de um por cada ano não avaliado.
8 - O número de pontos atribuído ao abrigo do presente artigo é comunicado pelo órgão ou serviço a cada trabalhador, com a discriminação anual e respectiva fundamentação.
9 - Em substituição dos pontos atribuídos nos termos da alínea d) do n.º 2 e dos n.os 5 a 7, a requerimento do trabalhador, apresentado no prazo de cinco dias úteis após a comunicação referida no número anterior, é realizada avaliação através de ponderação curricular, nos termos previstos no sistema de avaliação de desempenho dos trabalhadores da Administração Pública, aplicado com as necessárias adaptações, por avaliador designado pelo dirigente máximo do órgão ou serviço.
10 - As menções propostas nos termos do número anterior são homologadas pelo dirigente máximo do órgão ou serviço e por ele apresentadas ao respectivo membro do Governo para ratificação, visando a verificação do equilíbrio da distribuição das menções pelos vários níveis de avaliação, em obediência ao princípio da diferenciação de desempenhos, bem como o apuramento de eventuais responsabilidades dos titulares dos cargos dirigentes para os efeitos então previstos no n.º 2 do artigo 4.º da Lei n.º 15/2006, de 26 de Abril.
11 - Após a ratificação referida no número anterior, é atribuído, nos termos do n.º 6 do artigo 47.º, o número de pontos correspondente à menção obtida referido ao ano ou anos relativamente aos quais se operou a ponderação curricular.
12 - Quando a aplicação em concreto do disposto nos n.os 1 dos artigos 47.º e 75.º imponha a existência de classificações quantitativas e o sistema de avaliação do desempenho aplicado não as forneça, procede-se a ponderação curricular, nos termos previstos no sistema de avaliação de desempenho referido no n.º 9, dos trabalhadores aos quais aqueles preceitos sejam em concreto aplicáveis, de forma a obter a referida quantificação.
(4) Aliamos preocupações sobre a quantidade com preocupações sobre a qualidade técnico-jurídica da decisão jurisdicional, sendo que a procura de qualidade e de quantidade exigem decisões jurisdicionais (i) com relatórios sintéticos minimamente esclarecedores, (ii) com uma fundamentação jurídico-racional breve ou longa conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver e (iii) com citações de textos académicos (originais) quando isso seja absolutamente necessário ou útil.
Utilizamos a argumentação jurídica racional exigida pelo direito justo, argumentação que tem uma “lógica” própria e informal (assim: C. Perelman, Ética e Direito, S. Paulo: ed. Martins Fontes, 1996, pp. 490 ss) e que não obedece à lógica material no sentido de ciência das leis puras e necessárias do pensar. Por isto, aliás, o jurista deve usar os seus raciocínios dedutivos e justificativos com cautela e circunspecção (assim: I. Kant, A Lógica, trad., Lisboa: Ed. Texto & Grafia, 2009, pp. 18-19 e 125-126), especialmente, o juiz administrativo actual, porque está cada vez mais confrontado com uma realidade impeditiva do raciocínio dedutivo, realidade que resulta dos vários “tipos” e graus distintos de normatividades administrativas autorizados pelo Direito e pela Constituição (sobre este último ponto, cfr. Paulo Otero, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 2013, espec. pp. 409-585).
(5) Princípios: são as normas jurídicas apuradas pelo aplicador e imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade no concreto, sem pretensão de decidibilidade ou abrangência, para cuja aplicação se demanda do aplicador uma comparação e avaliação (valoração) da correlação entre o estado de coisas a ser conseguido (ou dever-ser ideal) e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a tal fim, sob o ponto de vista da Constituição, através dos postulados aplicativos da igualdade e da proporcionalidade, sem prejuízo da margem de liberdade conformadora do legislador democrático (tenta-se aqui uma síntese útil e operativa do que vemos nos Tribunais e nas teses de R. Alexy, A. Aarnio, A. Peczenik e H. B. Ávila). Há quem veja no postulado normativo aplicativo da proporcionalidade (com os seus três testes imprescindíveis) a aplicação racional de argumentos morais.
Nesta sede, distinguimos os seguintes vocábulos: valores e princípios estruturantes ou fundamentais do sistema jurídico, como por ex. o do Estado democrático e social de Direito; princípios gerais de organização e de actividade, como por ex. os da desburocratização e da prossecução do interesse público/bem comum; regras jurídicas ou preceitos jurídicos; princípios jurídicos; e, finalmente, máximas metódicas ou postulados normativos de aplicação, como por ex. a proporcionalidade e a igualdade. É, por isso, erróneo e do tempo de Esser (1956), contrapor-se normas a princípios, como o faz o art. 3º/1 do nosso CPTA; como se estes não fossem normas.
(6) Regras ou preceitos: são as normas jurídicas apuradas pelo aplicador e imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência (ou dever-ser factual), para cuja aplicação, normalmente dominada pela fórmula da subsunção, o aplicador deve fazer a avaliação (valoração) da correspondência, centrada na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axiologicamente subjacentes, entre a construção conceptual da descrição normativa e a construção conceptual dos factos (tenta-se aqui uma síntese útil e operativa do que vemos nos Tribunais e nas teses de R. Alexy, A. Aarnio, A. Peczenik e H. B. Ávila).
(7) A resolução de casos da vida concreta feita pelo juiz do Estado é, logicamente, uma actividade muito diferente das actividades jurídicas liberais (como a arbitragem jurídica) ou da actividade académica. Tal resolução estadual de casos da vida concreta implica «entender a lei melhor do que aqueles que participaram na sua feitura» (G. Radbruch, Apêndice I, in Filosofia do Direito, trad., 6ª ed., 1979, p. 396).
Baseamo-nos, em matéria de interpretação, metodologia e argumentação jurídicas (i.e., de “gramática do Direito”), (i) no facto óbvio de que o juiz também cria Direito, pois não há leis perfeitas que resolvam os litígios da vida em sociedade, (ii) na destrinça básica entre o nosso art. 9º do CC e a interpretação de normas da Constituição e (iii) nas conhecidas obras essenciais, em parte tributárias da jurisprudência de tribunais superiores e ou constitucionais posteriores à Segunda Guerra Mundial, (a) do alemão Karl Larenz (Metodologia da Ciência do Direito, trad., Lisboa: ed. FCG, 1996), (b) dos portugueses J. Oliveira Ascensão (O Direito. Introdução e Teoria Geral, 13ª ed., 2005), Miguel Teixeira De Sousa (Introdução ao Direito, 2012), Cast. Neves (Metodologia Jurídica – Problemas Fundamentais, 2013, e O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica I, 2011) e F. José Bronze (Lições de Introdução ao Direito, 2ª ed., 2006), (c) do alemão Klaus Günther, Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Frankfurt: Suhrkamp, 1988 (The Sense of Appropriateness: Application Discourses in Morality and Law, State University of New York Press, 1993, trad.), e A normative conception of coherence for a discursive theory of legal justification, in Ratio Juris, 2, Oxford, 1989, pp. 155 ss, e sobretudo (d) do polaco Aleksander Peczenik (On Law and Reason, Dordrecht: ed. Springer, 2ª ed., 2008).
A (i) escolha, (ii) a explicitação e (iii) a justificação (externa) das premissas de facto e de direito é algo de perigosamente (por sair da lógica dedutiva) essencial em qualquer sentença racional e efectivamente justificada, o que ganha especial acuidade quando o poder executivo também pode fazer leis. A escolha, a explicitação e a justificação (externa) das premissas são, pois, postulados para a interpretação, e não problemas lógico-jurídicos - cf. por todos: o polaco Georges Kalinowski, Introduction a la Logique Juridique: eìleìments de seìmiotique juridique, logique des normes et logique juridique, Paris: ed. Libr. Generale de Droit et de Jurisprudence, 1965, e o também polaco Jerzy Wróblewski, Legal decision and its justification, in: Le Raisonnement Juridique; Actas del Congresso Mundial de Filosofia Juridica y Social (org. H. Hubien), Bruxelas, 1971, pp. 409-491, e Legal syllogism and rationality of judicial decision, in: Rechtstheorie, nº 5, 1974, pp. 33-46. Cf. ainda Robert Alexy, A construção dos direitos fundamentais, trad., in: Direito & Política, nº 6, 2014 (do original de 2009/2010), The Weight Formula, in: Studies In the Philosophy of Law, vol. 3, 9, 2007, pp. 20-26 (org. Jerzy Stelmach, Bartosz Bro¿ek & Wojciech Za³uski), e A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, trad. do original de 1978, Oxford Univ. Press, 2009, pp. 177 ss e 211 ss, jusfilósofo para quem quanto mais intensa for a lesão de um princípio ou direito fundamental (seja direito social, seja direito de liberdade), tanto maior deve ser a certeza das premissas que sustentam essa lesão (é a importante “lei epistémica da ponderação”).
Os juizes dos tribunais alemães, os órgãos jurisdicionais de organizações internacionais de comércio e R. Alexy, entre outros, têm estudado e feito estudar com intensidade o 3º teste do postulado aplicativo da proporcionalidade (ponderação, balanceamento ou sopesamento) – vd. Paulo Pereira Gouveia, O método…, in: O Direito, Ano 145º (2013), I/II, pp. 51-91.
Num Estado democrático e social de Direito material, como o nosso, o juiz deve considerar acima de tudo a teleologia objectiva da Lei Fundamental.
(8) Após se determinar uma regra chega-se a outra regra, não consagrada expressamente, através de processos lógicos. Estes processos lógicos são o “argumento de que a lei que proíbe o menos, também proíbe o mais”, “o argumento de que a lei que permite o mais, também permite o menos”, e o “argumento de que, se para certo caso se estabelece uma regra explicitamente excepcional, então desta pode-se inferir a regra que funciona para todos os outros casos” (é o argumento a contrario).
(9) Um conjunto consistente de princípios (programáticos, formais e materiais) e de regras (primárias ou secundárias; específicas, especiais ou excepcionais; injuntivas ou supletivas; de resultado ou técnicas; definitórias, de remissão, de presunção, de ficção legal, de conflitos ou auto-referenciais) com um critério próprio de validade aplicável a tais normas jurídicas. Este critério é, a nosso ver, uma regra de selecção, pressuposta no art. 203º da nossa CRP, que nos diz que direito é aquilo que o direito diz que é direito (Luhmann) e que ele contém sempre normas ponderativas para resolver eventuais conflitos ou colisões normativas (D. Duarte, “Drawing up the Boundaries of Normative Conflicts that Lead to Balances”, in Archiv fur Rechts und Socialphilosophie-Beiheft, 124, 2010, p. 57, Ed. Jan Reinard Sieckmann. Stuttgart: Franz Steiner Verlag).
(10) Aqui, atende-se aos princípios gerais do sistema jurídico, ao contexto normativo e aos “lugares paralelos”. V. ainda, sobre a interpretação conforme à Constituição, K. Engisch, Introdução ao Pensamento Jurídico, 5ª, Lisboa, 1979, pp. 114 e 120.
(11) Aqui atende-se aos precedentes normativos históricos e comparativos, aos trabalhos preparatórios e à occasio legis (circunstancialismo que rodeou o aparecimento da lei). Aqui, nesta última, procura-se identificar o ponto de vista valorativo que presidiu à feitura da lei.
(12) Assente no princípio da coerência valorativa ou axiológica da ordem jurídica – J. Baptista Machado, Introdução…, 1985, p. 191. Ali procura-se transpor ou ajustar ao presente o juízo de valor da lei ao tempo em que foi elaborada (ibidem).
(13) 7 - O número de pontos a atribuir aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efectiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, é o de um por cada ano não avaliado.
(14) 7 - O número de pontos a atribuir aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efectiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, é o de um por cada ano não avaliado. |