| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
No âmbito do processo nº 37/21.6BESNT, a APL – Administração do Porto de Lisboa, S.A. (APL), melhor identificada nos autos, requereu a adopção de providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo, contra o Município de Oeiras, com os demais sinais nos autos, indicando com contra-interessada CNA…, S.A. (CNA), melhor identificada nos autos, na qual peticiona a “suspensão de eficácia do despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Oeiras, de 16.12.2020, e do subsequente embargo de 23.12.2020 que ordenou o embargo da operação urbanística a ser executada no Centro Náutico de Algés”.
A este processo foi apenso o processo nº 109/21.7BESNT, no qual a CNA…, S.A., requereu a adopção de providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo contra o Município de Oeiras e indicando como eventual contra-interessada a APL – Administração do Porto de Lisboa S.A., pedindo a “suspensão de eficácia do despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Oeiras, de 16.12.2020, em cumprimento do qual foi mandado, através do respectivo mandado de 23.12.2020, embargar a obra, cuja suspensão também se requer”.
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Por sentença de 07.04.2021, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, indeferiu as providências cautelares requeridas, negando provimento ao pedido de suspensão de eficácia do acto de embargo e respectivo auto.
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Inconformada com tal decisão, dela recorreu a Requerente APL – Administração do Porto de Lisboa S.A., tendo formulado as seguintes conclusões:
A. O presente recurso é motivado por um erro de julgamento vertido na douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, quer quanto à matéria de facto, quer resultante da errada interpretação e aplicação de normas jurídicas, designadamente na aplicação do art. 120º/1 do CPTA.
B. O presente Recurso é interposto da douta Sentença, de 07.04.2021, que julgou improcedente as requeridas providências cautelares, por alegadamente não estar verificado o pressuposto do periculum in mora, enfermando de manifestos e graves erros de julgamento, pois os Factos e o Direito impunham decisão diversa.
C. O referido edifício encontra-se na sua fase final de construção, ora este facto só por si impunha que se considerasse verificado o critério do periculum in mora!
D. Além de que o ato aqui em causa é manifestamente ilegal, por falta de atribuições, pois a CMO não tem atribuições para o licenciamento de operações urbanísticas sitas na área de jurisdição da APL e resultantes de atividades portuárias contantes das suas atribuições, como é claramente o caso presente.
E. Está em causa a manifesta ilegalidade do Despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Oeiras (doravante “CMO”), de 16.12.2020, em cumprimento do qual foi mandado embargar, através de mandado de 23.12.2020, a operação urbanística (construção de edifício), que estava a ser levada a efeito no C…(doravante “CNA”).
F. A construção do referido edifício – que, desde o início, foi do pleno conhecimento da CMO – tem como fundamento o Contrato de Concessão do direito de uso privativo de parcelas do domínio público, celebrado entre a APL e a Contrainteressada para a instalação e exploração de um Centro Náutico no terrapleno de Algés, na área de jurisdição da APL, situada entre a linha do comboio Lisboa – Cascais e o rio Tejo.
G. A obra em causa não se encontra sujeita a controlo prévio da Administração Local, mas apenas a licenciamento pela APL, sendo os atos suspendendos nulos ou anuláveis, por falta de atribuições ou, pelo menos, por erro sobre os pressupostos e incompetência (cfr. art. 161.º/2/b) e 162.º do CPA).
H. Tal como a Sentença recorrida parece reconhecer ao dar como preenchido o critério do fumus bonus iuris “face à titubeante e incerta posição jurídica assumida pelo Município no procedimento” - na sua área de jurisdição, só a APL pode conceder licenças para a execução de obras diretamente relacionadas com a sua atividade.
I. Como a própria CMO afirmava expressamente, até muito recentemente - relativamente à construção deste mesmo edifício -, trata-se de uma operação urbanística “isenta de controlo prévio” pela CMO, nos termos do art. 7.º/1/d) do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (adiante “RJUE”), sendo o licenciamento da obra efetuado pela APL, ora Recorrente, nos termos do art. 4.º/1 do DL 336/98, de 03.11, como foi aqui o caso e era do pleno conhecimento da CMO, pelo que o seu embargo pela CMO – ilegal – provoca prejuízos de difícil ou impossível reparação, tanto à APL, como ao CNA, designadamente ambientais, urbanísticos e de segurança.
J. Assim, a Sentença ora recorrida, ao indeferir as providências requeridas por, alegadamente, não se verificar uma situação de facto consumado “por falta de alegação e prova de factos de uma situação de prejuízos de difícil reparação” errou.
K. O Tribunal a quo errou ao considerar dispensável a audiência de julgamento, principalmente quando depois veio entender que não tinham sido dados como provados factos essenciais para a discussão da causa, designadamente para a verificação do periculum in mora, quando esses factos haviam sido devidamente alegados pela APL e pela Contrainteressada.
L. Assim, deve ser revista a matéria de facto, dando-se como provados os factos alegados e constantes dos arts. 88.º a 96.º e 208.º a 226º alegados no Requerimento Inicial da ora Recorrente e dos arts. 127.º a 166.º alegados no Requerimento Inicial do CNA.
M. Ou, pelo menos, deve ser ordenada a realização de uma audiência de julgamento onde seja possível a discussão e prova dos factos alegados, ou pelo Tribunal de Recurso ou mediante devolução ao Tribunal a quo, quer pelo art. 149.º CPTA, quer pelo art. 662.º CPC.
N. Pelos factos alegados e que devem ser considerados provados, fica ainda mais evidente a verificação do periculum in mora, pois estamos perante uma óbvia situação de fundado receio de constituição de facto consumado.
O. É assim, totalmente incompreensível que na douta Sentença recorrida se tenha concluído que os prejuízos invocados carecem de concretização e não tenha tomado em consideração o óbvio prejuízo para o interesse público e para o CNA que causa a paragem da construção, especialmente já nas suas fases finais de completude.
P. Desde logo, importa ressaltar que o edifício se encontra nas fases finais de conclusão, estando apenas em falta a impermeabilização, revestimento, instalações de climatização, comunicação, segurança, colocação de loiças sanitárias, armários, portas corrimões e arranjos exteriores (Facto gg) dado como provado), o que só por si denota a existência de graves prejuízos na sua paralisação.
Q. Computados os prejuízos comprovados pela Recorrente no seu Requerimento Inicial, verifica-se que, permanecendo a obra, como está, inacabada, pelo período de duração do embargo, provocará, desde logo, sérios danos ambientais, urbanísticos e de segurança ao meio envolvente, nomeadamente, atendendo ao tempo necessário para decidir a ação principal e ao prazo fixado no embargo (2 anos), tal situação provocará um impacto muito negativo no meio ambiente e na imagem da zona, o que constituirá também o risco para a segurança, nomeadamente riscos de marginalidade dado que é uma zona isolada.
R. Trata-se de uma concessão essencial para o porto de Lisboa, nomeadamente para a náutica de recreio (reparação e parqueamento de embarcações), bem como para a reparação de embarcações de entidades públicas, nomeadamente da Marinha, Polícia Marítima, Instituto de Socorros a Náufragos e várias outras entidades.
S. Com efeito, no porto de Lisboa, na zona de Lisboa, apenas existe um outro local (em Belém) que permite a recolha deste tipo de embarcações, mas não com as características técnicas, acessos e equipamentos desta Concessão.
T. A não conclusão do edifício impedirá a plena utilização do espaço concessionado e o integral prosseguimento dos fins da Concessão, o que, acrescendo ao investimento avultado na construção, nomeadamente o não se poder rentabilizar a sua construção, poderá colocar em causa a viabilidade da Concessão, com possível perda de postos de trabalhos e encerramento de atividade.
U. O CNA é uma infraestrutura importantíssima e prossegue o interesse público prestando serviços portuários de apoio à navegação marítima e fluvial e à náutica de recreio, que visam satisfazer necessidades coletivas.
V. O CNA constitui um polo agregador da náutica e do turismo náutico através da articulação, em rede, de um conjunto de atividades e serviços que englobam, além das instalações náuticas, a manutenção e reparação de embarcações de recreio e atividades de dinamização do turismo náutico que valorizam um conjunto de elementos patrimoniais e ambientais e potenciam a criação de novas atividades e empresas.
W. Assim, esta infraestrutura única do porto de Lisboa permanecerá, durante a duração do embargo – 2 anos ou mais – parada, deixando o edifício de ter qualquer retorno para a APL e em muito prejudicando o interesse público por si prosseguido neste âmbito.
X. Do lado do CNA, verifica-se que a suspensão da obra, através do embargo, com um prazo de 2 anos, determinará a produção de danos ponderosos, em concreto pela impossibilidade que o embargo acarreta na prestação dos seus serviços em condições minimamente adequadas.
Y. O indeferimento das providências cautelares coloca o CNA numa situação muito delicada, na medida em que a exploração do edifício é o que torna a concessão rentável para o CNA,
pelo que a paralisação da obra, a impede de prestar os seus serviços em condições minimamente adequadas, o que lhe permitiria, designadamente aumentar a sua capacidade
de resposta e amortizar os investimentos realizados.
Z. Como ficou comprovado, o acréscimo de valores associados à paragem da obra está calculado num valor estimado de 541.000,00 euros (Facto ee) dado como provado), ao que acrescem valores indemnizatórios a empreiteiros, subcontratados e fornecedores, bem como pelos danos concretos na situação da empresa do ponto de vista financeiro, agravada pela crise causada pela COVID-1, cujo recuperação se apresenta de muito difícil, se não impossível reparação.
AA. A isto terá de se acrescentar a necessidade da salvaguarda dos interesses, na conclusão da obra, dos clientes do CNA, em concreto embarcações de serviços de segurança, com necessidades de reparações de emergência. Neste momento, a execução dos trabalhos que realiza é desenvolvido em condições precárias, sem instalações sanitárias dentro do edifício.
BB. A oportunidade de desenvolver as suas atividades nas instalações definitivas proporciona a aquisição de pessoal especializado e de mais maquinaria, traduzindo-se numa melhoria das condições e qualidade dos serviços prestados pelo CNA, bem como a atracão de pessoas qualificadas para o Porto de Lisboa, e uma melhoria na distribuição dos espaços para a prestação dos serviços, facilitando e permitindo o stock de peças e acessórios e a execução de trabalhos de embarcações parqueadas no estaleiro, o que aumentaria drasticamente o fornecimento e a prestação destes bens e serviços, com o consequente aumento da faturação e a amortização dos investimentos feitos.
CC. A execução do embargo que tem como consequência, a impossibilidade de acompanhar o plano de amortização, do qual resultava claro que o crescimento da empresa só se verificaria após a construção e com a exploração do edifício, o que é agravado pela pandemia Covid-19, perda esta que se traduz numa perda de, pelo menos, um milhão de euros de faturação, o que se traduz num resultado operacional muito aquém do expectável e do projetado pelo CNA.
DD. A execução do embargo alterará, de facto, a realidade empresarial do CNA podendo mesmo impossibilitar a continuação e cumprimento do contrato de concessão. Ora, estas realidades, uma vez verificadas, não poderão, depois, vir a ser restabelecidas. Ao que acrescem situações de poluição visual, riscos acrescidos de marginalidade, pela localização isolada, onde se encontra o edifício, com perigo para quem frequente o porto.
EE. Perante o exposto, ocorreu erro de julgamento, na medida em que considerou não verificada a existência de periculum in mora, e não considerou provados os factos indicados, errando na aplicação da norma do art. 120º/1 do CPTA.
FF. Todos estes prejuízos se tornam ainda mais prementes tendo em conta a inexistência de quaisquer danos para o Município.
GG. A presente situação de facto consumado e os prejuízos de difícil reparação comprovados derivam em termos diretos e imediatos do ato administrativo suspendendo.
HH. Tendo a Recorrente e o CNA quantificado o impacto que a execução dos atos suspendendo têm para o interesse público e para a situação económica do CNA, e identificado em que medida se tornou impossível a execução do projeto, deveria ter-se por verificado o critério do periculum in mora.
II. Dos factos concretos alegados pela ora Recorrente e pelo CNA antevê-se que, sendo recusada a providência, como foi, será, depois, impossível, ou muito difícil, a reconstituição da situação de facto, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornará a decisão totalmente inútil mercê da constituição de uma situação de facto consumado, pelo que se encontra verificado o critério do periculum in mora.
JJ. Verifica-se que na douta Sentença recorrida se reconheceu existirem prejuízos para o interesse público e para o CNA.
KK. Com efeito, entre ficarem os trabalhos de construção sustados na sua execução até à clarificação das questões jurídicas suscitadas – daí podendo advir para o interesse público e para o CNA danos insuscetíveis de reparação – e, alternativamente, de poderem os mesmos continuar – sem qualquer prejuízo para a CMO – deveriam aqueles ter sido considerados primaciais e irreversíveis.
LL. O perigo da consumação de uma situação lesiva, caso as obras estejam suspensas até à decisão da ação principal, configura, efetivamente, o requisito do periculum in mora, ao consubstanciar o perigo de uma situação de facto consumado para os interesses que a Recorrente pretende fazer valer na ação principal.
MM. Repare-se que o juízo sobre a situação de facto consumado não tem de ser um juízo de absoluta certeza – ao contrário do que parece indicar a Sentença recorrida –, mas apenas um juízo de probabilidade ou verosimilhança consoante as circunstâncias de cada caso concreto, e no nosso caso em concreto, com a execução do embargo e a suspensão dos trabalhos no CNA, é altamente provável que se produza facto consumado, ao contrário do entendimento da Sentença recorrida, devendo dar-se por concretizado o periculum in mora.
NN. O entendimento da douta Sentença recorrida permitiria situações de manifesto prejuízo para o interesse público e para os interesses do CNA, já que, continuando a execução do embargo, se tornaria depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.
OO. A execução do embargo daria assim origem a um prejuízo grave e irreparável tanto para a Recorrente, como para o CNA, com consequências negativas na prestação do serviço que lhe incumbe.
PP. Ora, como vimos, a suspensão da construção do CNA e a consequente impossibilidade de o concluir em prazo razoável implicará a inutilidade dos investimentos realizados e ainda o incumprimento de contratos com fornecedores e clientes entre outros, causando-lhe gravíssimos prejuízos, resultantes, nomeadamente da paralisação das obras por longos anos.
QQ. Assim, a Sentença erra também ao afirmar que “facilmente se procederá ao restabelecimento da situação, maxime por eventual ressarcimento em ação indemnizatória pelos danos provocados, pela eventual ilicitude do ato de embargo, se for o caso”.
RR. Repare-se que a atividade do CNA é a sua única fonte de rendimento e nessa medida, será muito difícil o restabelecimento da situação que deveria existir se o embargo ilegal não tivesse tido lugar.
SS. Acontece que, mesmo que a decisão dos autos principais venha a ser procedente e o ora Recorrido venha a ser condenado a ressarcir a Recorrente e o CNA, tal não é suficiente para que não se verifique um grave prejuízo para os interesses que o Recorrente pretende acautelar.
TT. É que, para além do tempo que poderá decorrer até que a decisão no processo principal procedente transite em julgado, o cumprimento dessa decisão por parte do Recorrido, mesmo que o seja voluntariamente, poderá ser sempre – como se sabe, neste tipo de processos – prolongado no tempo por força de questões burocráticas, uma vez que o ressarcimento dos montantes não é imediato.
UU. Em particular, não se pode aceitar que o Tribunal a quo tenha considerado que a presente situação não é suscetível de configurar uma situação de facto consumado, uma vez que a execução imediata do embargo implicaria sempre grave prejuízo para a ora Recorrente e para o CNA, na medida em que este se veria forçado a abandonar o imóvel, paralisando a sua atividade e ficando impedido de prosseguir o seu objeto.
VV. Deveria, pois, o Tribunal a quo ter considerado que, com a execução do embargo, resultaria para a Recorrente e para o CNA um prejuízo de difícil reparação, uma vez que, no caso deste último, o seu funcionamento e a prossecução do seu objeto estariam irremediavelmente comprometidos, podendo mesmo ter que vir a paralisar a sua atividade, pelo que estaria sempre verificado o requisito do periculum in mora.
WW. Perante o exposto, não poderão restar dúvidas no sentido do grave erro e violação do artigo 120.º CPTA, cometido pela douta Sentença recorrida, ao considerar não estarmos perante uma situação de facto consumado, pelo que a Sentença padece de erros de julgamento que conduzem à sua nulidade.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente,
a) Declarando-se nula ou revogando-se a douta Sentença recorrida, e, consequentemente, deferindo-se a adoção das medidas provisórias requeridas,
ou pelo menos,
b) Realizando-se uma audiência de julgamento para a apreciação da prova sobre os factos alegados que o Tribunal a quo omitiu, nos termos do art. 149.º CPTA;
ou pelo menos,
c) determinando que os autos regressem ao Tribunal a quo para se realizar uma audiência de julgamento para a apreciação dos factos devidamente alegados pelo Recorrente e pela Contrainteressada, nos termos do art. 662.º CPC (ex vi do art. 140.º CPTA);
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O Recorrido Município de Oeiras contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:
i) O Tribunal a quo não se pronuncia quanto à verificação, ou não, dos demais requisitos, como o fumus boni iuris e a ponderação de interesses, por não haver necessidade de o fazer, uma vez que se conclui pela falta de um pressuposto essencial, de preenchimento cumulativo com os demais – a ausência de periculum in mora determina de per si, o indeferimento da providência cautelar requerida;
ii) Resulta claramente da douta Sentença recorrida que “sendo de caráter e conhecimento cumulativo os pressupostos de que depende a adoção de medidas cautelares ao abrigo do regime jurídico ínsito no artigo 120.º do CPTA/2015, a falta de preenchimento do periculum in mora prejudica o conhecimento dos demais requisitos, determinando per si, o indeferimento da providência cautelar requerida”, pelo que, “considerando a summario cognitio própria da lide cautelar se conclui não estar verificado o pressuposto do periculum in mora (…)”;
iii) A Sentença recorrida nada refere sobre qual seja a entidade competente para licenciar a operação urbanística em causa, sendo esta uma questão de maior complexidade, que implicará igualmente a apreciação da legalidade do Ato de embargo, mencionando a Sentença recorrida que a “eventual ilicitude do ato de embargo, se for o caso” é “algo que será decidido na respetiva ação principal e não aqui, que tem um condão de celeridade e de provisoriedade que não se compadecem com a apreciação de tais questões” (cfr. p. 23 da douta Sentença recorrida);
iv) A douta Sentença recorrida pronunciou-se quanto aos factos alegados por ambas as Requerentes, sublinhando a insuficiência alegatória e de prova para efeitos de preenchimento do periculum in mora;
v) Muitos dos factos essenciais para que a providência cautelar pudesse vir a ser decretada não foram sequer alegados, o que inviabiliza por completo qualquer possibilidade de a mesma poder ser concedida, ou mesmo de realização de audiência de julgamento para realização de prova – já que não pode haver prova de factos não alegados – pois, citando a Sentença recorrida, “por défice de alegação, não pode ter-se por demonstrada a ocorrência de prejuízos suscetíveis de configurarem uma situação de “periculum in mora”, considerando que o mero risco de produção de prejuízos tem de ser substanciado com alegação de factos concretos, não podendo a formulação do juízo de prognose sobre a existência do «fundado receio» a que se refere a norma do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA basear-se na mera alegação vaga e genérica”;
vi) Não existe situação de fundado receio de constituição de facto consumado, para efeitos de preenchimento do requisito do periculum in mora, desde logo por inexistir qualquer perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, pois, como refere a douta Sentença recorrida, “não se vislumbra que a situação de “impasse” construtivo equivalha a uma situação de facto consumado”, a qual apenas existiria “se os factos concretos alegados pelas Requerentes inspirassem fundado receio de que, se a providência fosse recusada, se tornaria depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, o que não é manifestamente o caso”;
vii) A Sentença recorrida afasta a pertinência dos prejuízos alegados pela Recorrente como decorrentes do Ato suspendendo para efeitos de decretamento da providência, no âmbito do periculum in mora, referindo que “resulta da experiência comum que qualquer embargo de obra acarreta sempre um atraso na execução ou finalização da obra, o que pode representar custos não previstos, incómodos e alguns reveses financeiros, contudo, tais incómodos ou circunstâncias temporais na paragem de uma obra, não se confundem com os conceitos de “facto consumado” ou de “prejuízos de difícil reparação”;
viii) Quanto aos supostos prejuízos associados à viabilidade da Concessão, por referência à possível perda de postos de trabalho e encerramento de atividade, estão em causa inequivocamente, como refere a Sentença recorrida, “alegações genéricas e vagas, não concretizadas”, até porque “… a APL invoca apenas o interesse público genérico na conclusão do edifício, sem alegar em que medida a não conclusão do edifício em causa efetivamente faz perigar os serviços que, atualmente, são levados a cabo pela CNA, sendo certo que as obras começaram em Agosto de 2019 e a concessão já dura desde 2011. Ou seja, não logra alegar em que medida a não conclusão do edifício em causa faz perigar a concessão, nem a prestação de serviços que ali já se encontra a ser prestada por parte da requerente CNA, sendo certo que todas as demais invocações que expende quanto às questões de ambiência urbanística ou de segurança, são totalmente irrelevantes para o conceito de prejuízo de difícil reparação”;
ix) Os factos alegados nos artigos 88.º a 96.º e 208.º a 226.º do Requerimento Inicial da Recorrente e os factos alegados nos artigos 127.º a 166.º do Requerimento Inicial do CNA não são dados como provados por, de acordo com a Sentença recorrida, serem irrelevantes para o conceito de prejuízo de difícil reparação e porque “… não demonstram as requerentes em que medida o embargo altera a realidade empresarial e da própria concessão existente no momento anterior à construção do novo edifício em causa, bastando-se as requerentes na invocação de meras melhorias, ao nível dos serviços a prestar, quer ao nível do pessoal, como da própria prestação em risco, que ainda que sejam importantes, tanto para a APL, bem como para a CNA, no âmbito da concessão, escapam ao conceito de prejuízo de difícil reparação”;
x) Os factos alegados pelas Requerentes não são demonstrativos de uma consequência muito grave ou irreversível nem na concessão, nem da atividade comercial de requerente, referindo a Sentença recorrida que “… a questão financeira invocada pela CNAlgés é totalmente desprovida de concretização, sendo certo que as alegações que produziu não bastam para que se conclua pela existência de uma situação de prejuízo de difícil reparação, pois não alega, nem prova, qual é a sua real situação financeira, qual é o seu património financeiro efetivo, designadamente com prova documental bastante e idónea que permitisse ao Tribunal, ainda que de forma perfunctória, concluir pela escassez de meios ao seu dispor, não só para continuar de forma sustentável a prossecução da sua atividade no âmbito da concessão sem o edifício, ou até mesmo do plano de amortizações que apresentou nos presentes autos”;
xi) Ainda a propósito dos supostos prejuízos resultantes do adiamento da execução da obra, a Sentença recorrida, além de referir que tais incómodos ou circunstâncias temporais na paragem de uma obra, não se confundem com os conceitos de “facto consumado” ou de “prejuízos de difícil reparação”, acrescenta que “ainda que existam danos ou prejuízos causados pelo embargo (…) são os mesmos totalmente indemnizáveis no quadro de uma hipotética procedência da ação principal (…), o que afasta o conceito de prejuízo de difícil reparação”;
xii) Contrariamente ao que a Recorrente refere nas suas alegações, a Recorrida impugnou expressamente a relevância técnica atribuída aos supostos prejuízos resultantes do adiamento da execução da obra alegados pela CNA para efeitos de quantificação de valor tão avultado, referindo designadamente que a ausência de proteções às condições ambientais não implica necessariamente a substituição de tubagens, atendendo ao tipo de matéria resistente normalmente utilizado nestas infraestruturas (cfr. artigos 206.º e 207.º da Oposição);
xiii) Não é por o edifício se encontrar em fase final de construção, – facto gg) dado como provado – que tal denota a existência de graves prejuízos na sua paralisação, como defende a Recorrente (ponto 16 das Alegações), quando uma construção em fase menos avançada sempre implicaria maiores prejuízos por estar mais exposta, referindo a Sentença recorrida que “resulta da experiência comum que qualquer embargo de obra acarreta sempre um atraso na execução ou finalização da obra, o que pode representar custos não previstos, incómodos e alguns reveses financeiros, contudo, tais incómodos ou circunstâncias temporais na paragem de uma obra, não se confundem com os conceitos de “facto consumado” ou de “prejuízos de difícil reparação”;
xiv) A douta Sentença recorrida claramente afasta a relevância dos sérios danos ambientais, urbanísticos e de segurança ao meio envolvente alegados pela Recorrente para efeitos do requisito periculum in mora;
xv) Os factos alegados pela Recorrente quanto ao periculum in mora, de acordo com a Sentença recorrida, fundaram-se “em aspetos apenas superficialmente abordados quanto à concessão e outros totalmente irrelevantes para os conceitos que a lei exige para o decretamento de providências”;
xvi) O Ato suspendendo não impossibilita a CNA de prosseguir a sua atividade, como sempre vem fazendo até hoje sem que o edifício esteja construído, mas apenas a possibilidade de o poder fazer em melhores condições com o edifício de apoio, referindo a douta Sentença recorrida que “… a APL invoca apenas o interesse público genérico na conclusão do edifício, sem alegar em que medida a não conclusão do edifício em causa efetivamente faz perigar os serviços que, atualmente, são levados a cabo pela CNA, sendo certo que as obras começaram em Agosto de 2019 e a concessão já dura desde 2011. Ou seja, não logra alegar em que medida a não conclusão do edifício em causa faz perigar a concessão, nem a prestação de serviços que ali já se encontra a ser prestada por parte da requerente CNA (…)” (…) “Em conclusão, não se pode confundir a situação de alguns reveses com a paragem da obra, com a manutenção da própria sociedade, aqui requerente, designadamente que não suporte financeiramente a paragem provocada pelo embargo, ou até mesmo que o embargo possa fazer perigar a concessão em vigor”;
xvii) Não é verdade que inexistam quaisquer danos para o Município Recorrido, como alega a Recorrente, uma vez que o Recorrido, através do Ato suspendendo, visa acautelar cumprimento da legalidade, através do respeito pelas normas e formalidades procedimentais aplicáveis, da máxima relevância para o interesse público, pois assim se permite assegurar que a construção cumpra parâmetros, especificidades e condicionamentos relacionados com a localização e condições essenciais das edificações;
xviii) A douta Sentença recorrida identifica claramente que esta não é manifestamente uma situação de facto consumado, pois, se a ação principal for julgada procedente – o que aventa sem conceder – a obra pode ser concluída, não fazendo qualquer sentido alegar, como faz a Recorrente, que a decisão da ação principal será inútil;
xix) O Tribunal a quo não reconhece prejuízos para o interesse público e para o CNA, como erradamente refere a Recorrente, porquanto da Sentença recorrida decorre apenas que a conclusão do edifício melhor serviria os interesses da CNA e até da APL, admitindo-se somente que a requerente possa enfrentar algumas dificuldades financeiras – não havendo qualquer reconhecimento de prejuízos, muito menos graves e causadores de situação de facto consumado, o que a Sentença recorrida considera manifestamente não ser o caso.
xx) Da suspensão dos trabalhos de construção não podem advir danos insuscetíveis de reparação, nem podem estes ser considerados primaciais e irreversíveis, pois, como refere a douta Sentença recorrida, “sendo certo que o critério da apreciação a aplicar não será o da suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas sim o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar – nas perspetiva dos prejuízos estritamente individuais da requerente CNA – em caso de procedência dos prejuízos da ação principal, facilmente se procederá ao restabelecimento da situação, maxime por eventual ressarcimento em ação indemnizatória pelos danos provocados pela eventual ilicitude do embargo, se for o caso (…)”;
xxi) Não faz sentido alegar, como faz a Recorrente, que a situação de facto consumado não tem que resultar de um juízo de absoluta certeza, bastando juízo de probabilidade e verosimilhança, porquanto está em causa obra parada que aguarda decisão da ação principal sobre legalidade do procedimento aplicável para poder ser concluída em respeito das normas que acautelem devidamente todas as condições urbanísticas e de construção, o que manifestamente não configura situação de facto consumado;
xxii) A situação dos autos jamais configurará uma situação de facto consumado, a qual manifestamente não se verifica – como amplamente se refere na Sentença recorrida – não sendo correto alegar, como o faz a Recorrente, que “é altamente provável que se produza facto consumado”;
xxiii) O Ato suspendendo, enquanto ato de embargo, visa apenas a paragem da obra, não implicando a sua demolição, não se colocando, como tal, em causa a utilidade dos investimentos realizados pelo CNA, nem errando a Sentença recorrida ao afirmar que facilmente se procederá ao restabelecimento da situação, porquanto a CNA não fica impedida de exercer a sua atividade – como inequivocamente assumido pela Recorrente ao referir que “Neste momento, a execução dos serviços que presta é desenvolvida em condições precárias (…)” –, podendo a atividade da CNA continuar a ser exercida nos mesmos termos em que tem sido desde o início da concessão, em 2011, até hoje, pois os serviços da CNA têm vindo a ser prestados desde sempre, independentemente da existência do edifício que se encontra em construção;
xxiv) A douta Sentença recorrida entende que a APL não alega “em que medida a não conclusão do edifício em causa efetivamente faz perigar os serviços que, atualmente, são levados a cabo pela CNA, sendo certo que as obras começaram em Agosto de 2019 e a concessão já dura desde 2011”, pelo que, podendo continuar a exercer a sua atividade, o impacto financeiro não é o que a Recorrente quer dar a entender, perante um notório défice alegatório e de prova.
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O Ministério Público, devidamente notificado nos termos e para os efeitos dos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu parecer.
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Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
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II - OBJECTO DO RECURSO
Atentas as conclusões das alegações dos recursos interpostos, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, dado inexistir questão de apreciação oficiosa, a questão decidenda passa por aferir se o Tribunal a quo errou o julgamento na apreciação da matéria de facto e errou ao concluir pela não verificação do requisito periculum in mora, por défice de alegação.
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III – FUNDAMENTAÇÃO
De Facto
A sentença recorrida considerou indiciariamente provados os seguintes factos:
a) A 04/03/2010, a APL, remeteu à entidade requerida, ofício, no qual solicita à CMO a indicação de um representante para integração do júri do Concurso Público, para “atribuição de concessão de uso privativo de uma parecela do domínio público marítimo, no Porto de Lisboa, destinada à instalação e exploração de um estaleiro de reparação naval”, acompanhado de “Estudo Prévio”, constituído por peças escritas e desenhadas, com a respectiva implantação, volumetria e imagem arquitetónica, de projecto de “Edifício de Apoio ao Parque de Embarcações do novo Pólo de Náutica de Algés” (cfr. doc. 4 e 5 juntos aos autos pela PA com o RI);
b) A 12/03/2010, através de ofício de CMO, foi indicado para participar no júri do procedimento, o Director do Departamento de Gestão Urbanística da CMO (cfr. doc. 7, junto aos autos com o RI);
c) A 13/07/2010, através de ofício do Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística, da CMO, a APL foi notificada do teor da informação n.º89…../2010, na qual pode ler-se, entre o mais, que a “área na qual se propõe localizar o edifício é classificada pelo PDM de Oeiras, como Estaço Natural e de Protecção, abrangido por R.E.N.[…] resultando da leitura dos artigos 25.º e 69.º do regulamento, […] que a mesma não pode conter edificação.[…] Não obstante consideramos que na perspetiva de valorização da frente ribeirinha e de dinamização do estuário do Tejo, o programa em causa vai ao encontro das expectativas do município e, como tal, poderá vir a constituir uma mais-valia para o turismo e a náutica de recreio, carecendo porém de ser enquadrado num estudo de ordenamento mais amplo de toda aquela frente ribeirinha que avalie o seu enquadramento visual no cenário do Tejo, permita aferir relações físicas e visuais
num desenho urbano estruturado relativamente à malha urbana evolvente e, venha a permitir estabilizar os limites da própria área afecta a APL. […] No que se refere à localização do edifício, não obstante a ausência de elementos urbanos/construção na envolvente que possam ser considerados como condicionadores da implantação das instalações em causa, julga-se que a implantação do edifício e a sua volumetria deve ser avaliada num contexto mais abrangente de ordenamento da frente ribeirinha a desenvolver no âmbito do grupo de trabalho da CMO/APL, considerando-se imprescindível que venham a ser estudas relações visuais dos edifícios propostos face aos existentes (nomeadamente a torre VTS, a malha construída a Nascente e a malha urbana da Cruz-Quebrada, a composição edificada futura da frente ribeirinha considerando todos os edifícios propostos, os elementos que a venham a referenciar visualmente e skyline. […] Face ao exposto, julga-se que a proposta em causa pode vir a ser acolhida favoravelmente num contexto de enquadramento no ordenamento da frente ribeirinha Algés/Cruz Quebrada, cujo estudo se encontra em execução no contexto do grupo de trabalho da CMO/APL[…] (cfr. doc. 6, junto aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
d) A 27/04/2011, foi lançado pela requerente APL “concurso público para atribuição da concessão do direito de uso privativo de duas parcelas do domínio público em Algés destinadas à construção e exploração de um Centro Náutico” (cfr. doc. 8 junto aos autos com o RI, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
e) No Caderno de Encargos do concurso a que se reporá a alínea anterior do probatório, consta a Cláusula 4ª/1, que estabelece que “as parcelas destinam-se à construção e exploração de um Centro Náutico, compreendendo um estaleiro de reparação naval e de parqueamento de embarcações, bem como um edifício de apoio, não lhes podendo ser dado outro uso, direta e indiretamente, no todo ou em parte, sem prévia autorização da APL”, mais constando em anexo ao Caderno de Encargos, a Planta de Localização, Termos de Referência, bem como o Estudo Prévio, com as peças desenhadas, a que se reporta a alínea a) do probatório (cfr. doc. 9, junto aos autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
f) No referido concurso, o funcionário da CMO participou enquanto júri do concurso, subscrevendo as respectiva actas do Concurso (cfr. doc. 10, junto aos autos com o RI da APL);
g) A 26/07/2011, entre as requerentes APL e CNA…, foi celebrado o Contrato de Concessão do Direito de Uso Privativo de Parcelas do Domínio Público para Instalação e Exploração de um Centro Náutico, constando em anexo a planta de localização, termos de referência e Estudo Prévio (cfr. doc. 11, junto aos autos, com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
h) A 17/11/2011, após proposta de alteração da localização do edifício de apoio, e após submissão para parecer à CMO, foi emitida a informação da Divisão de Planeamento, n.º3…./2011, na qual pode ler-se que “atento que não são introduzidas alterações significativas à volumetria e imagem arquitetónica, cabe-nos referir que a implantação agora proposta se mostra mais favorável ao estabelecimento de relações visuais entre o território interior e o rio, e do ponto de vista da funcionalidade urbana, melhor localizado considerando o usufruto directo de uma área já infra-estuturada […] Face ao acima exposto, considera-se que a solução proposta poderá vir a reunir condições de aceitação por parte desta CM, sujeita aos condicionamentos expostos em C), e atendo ainda o exposto em d). (cfr. doc. 12, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
i) A 17/04/2013, após rejeição liminar de projecto, foi apresentado pela requerente CNA…, à CMO, novo projecto completo do edifício (cfr. doc. 11 e 12, junto aos autos com o RI da CNA…);
j) A 04/10/2013, pelo Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística, da CMO, foi emitido parecer favorável às instalações do CNA… e Estaleiro de Reparação Naval, mais esclarecendo que “o licenciamento das obras deve ser conduzido pela APL pois o local está sob sua jurisdição” (cfr. doc. 12. junto pela CNA…, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
k) Na mesma data, pela CMO, foi remetido ofício à APL, do qual consta que “aproveito para relembrar que todo o processo de licenciamento das obras deve ser conduzido por essa entidade nos termos da legislação aplicável” (cfr. fls. doc. 13, junto aos autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
l) A 10/04/2015, a APL autorizou as obras de construção do edifício do C…, com emissão de licença pelo período de 20 meses (cfr. doc. 15 junto aos autos com o RI da APL);
m) A 12/05/2017, a licença de obras a que se reporta a alínea anterior do probatório foi prorrogada pelo período de 24 meses (cfr. doc. 15, junto aos autos com o RI da APL);
n) A 14/05/2019, a APL remeteu à CMO, ofício no qual informa que a Concessionária, lhe havia entregue o projecto de construção do Edifício de Apoio, nos termos do Estudo Prévio já anteriormente aprovado, anexando os projectos entregues (cfr. doc. 16, junto aos autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
o) A 24/05/2019, a Presidente da CMO, remeteu ofício à APL, na qual pode ler-se que na sequência da comunicação a que se reporta a alínea anterior do probatório, “foi mandado fazer parecer técnico aos serviços de urbanismo deste Município, cuja cópia se anexa, que revela não ter, aquela operação urbanística, recolhido o necessário parecer do Município de Oeiras” e que “até a esta data, não deu entrada nos n/serviços pedido de parecer sobre o mesmo, ou sequer, o legalmente necessário projecto base para licenciamento, isto é, o Município de Oeiras desconhece o mesmo. […] Face às irregularidades processuais verificadas, a que se somam os esforços conjuntos para o ordenamento daquele território, somos a informar que qualquer operação urbanística nestes moldes não pode deixar de ser objecto de embargo por parte do Município” (cfr. doc. 17, junto aos autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
p) A 28/05/2019, a APL remeteu ofício de resposta ao ofício a que se reporta a alínea anterior do probatório, no qual pugna pelo cumprimento da exigência de parecer prévio não vinculativo, mais pugnando pela competência para o licenciamento da obra em causa, realizada na sua área de jurisdição (cfr. doc. 18. junto aos autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
q) A 04/06/2019, a CMO remeteu ofício de resposta ao ofício a que se reporta a alínea anterior do probatório, no qual defende que não emitiu o parecer, que defende ser vinculativo, consubstanciando uma formalidade essencial do procedimento, cuja omissão conduz à nulidade do acto de licenciamento que a APL venha a emitir (cfr. doc. 19, junto aos autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
r) A 07/06/2019, a APL, remeteu ofício à CMO, na qual pode ler-se que “[apesar de ser nosso entendimento que as formalidade legais estariam cumpridas, e em reforço do princípio da manutenção das boas relações institucionais que sempre têm pautado a actuação da APL junto do Município, a que V.Ex.ª preside, venho solicitar formalmente à Câmara Municipal de Oeiras o pedido de parecer prévio sobre o Projecto de Execução do Edifício de Apoio do C…[…] (cfr. doc. 20, junto aos autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
s) A 09/07/2019, a CMO respondeu ao ofício a que se reporta a alínea anterior do probatório no qual informa que o pedido de parecer teria de ser instruído em conformidade com as disposições da Portaria n.º113/2015, de 22/04, pelo que emitia “parecer desfavorável” (cfr. doc. 21, junto aos autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
t) A 16/07/2019, a APL responde ao ofício a que se reporta a alínea anterior do probatório, no qual informa que entendia que a obra está isenta de controlo prévio camarário, pelo que era inaplicável a Portaria n.º113/2015, pelo que o pedido estava devidamente instruído, mais informado que “iria prosseguir com o processo de licenciamento e execução da obra” (cfr. doc. 22, junto aos autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
u) A 18/07/2019, foi emitida pela APL a licença de obras (cfr. doc. 23, junto ao autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
v) A 12/08/2019, a APL informou a CMO de que procedeu à emissão da licença de obra referente ao Edifício de Apoio do CNA e que a obra se ia iniciar no dia 21 de agosto de 2019 (cfr. doc. 24, junto aos autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
w) Na mesma data a CMO remeteu ofício à APL no qual solicita esclarecimentos dos termos do contrato de concessão com o CNA, bem como solicitação dos elementos, para posterior análise, no qual pode também ler-se que “ o entendimento de que a operação in casu está isenta de controlo prévio, nos termos e para os efeitos do previsto nas alíneas d) e e) do artigo 7.º do citado regime jurídico não é isento de dúvidas” (cfr. doc. 25 junto aos autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
x) A 20/08/2019, a APL na sequência de reunião havida a 05/08/2019, entre a presidente da APL e o presidente e vice-presidente da CMO, foram remetidas todas as peças do projecto de execução, incluindo as do projecto de alterações datado de Maio de 2019, mais se remetendo cópia do Contrato de Concessão, para esclarecimento do enquadramento da obra no contexto da alínea e) do artigo 7.º do RJUE (cfr. doc. 26, junto aos autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
y) Na mesma data, a Direcção Municipal de Ordenamento do Território, Obras e Ambiente, da CMO de Oeiras, com referência ao ofício de 12/08/2019, a que se reporta a alínea v) do probatório, informou que se encontra a aguardar envio de fundamentação de que a concessão do CNA se refere a obra ou serviço público, para sustentar o enquadramento da isenção de controlo prévio na alínea e) do n.º1 do art.º7 do RJUE; bem como do projecto do edifício (cfr. doc. 28 junto aos autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
z) Em agosto de 2019, a Requerente CNA, deu início à obra (acordo);
aa) A 17/10/2019, o Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística da CMO, remeteu ofício à APL; no qual pode ler-se que “atendendo [a] parecer [jurídico], conclui-se que a operação urbanística em apreço, não obstante se inserir numa área de jurisdição portuária, não está isenta de controlo prévio, nos termos do art.º4 do [...] RJUE e do art.º58.º da Lei n.º31/2014, de 31 de maio. Assim, sendo considerada uma obra sujeita a controlo prévio, deverá ser desencadeado um procedimento de licenciamento. Para tal, deverá ser apresentado um projecto de obras de edificação, instruído de acordo com o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação e em conformidade com o disposto na Portaria n.º113/2015, de 22 de Abril (cfr. doc. 29, junto aos autos com o RI da APL, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
bb) A 23/12/2020, a CMO emitiu Mandado para Embargo, subscrito pelo Vice-Presidente da CMO, para “embargo da operação urbanística a ser executada no C… N… de A… – P…. M… de A…, em A…, e que se traduz em obras de construção de um Edifício de Apoio ao C… N…, porquanto a intervenção realizada depende de controlo prévio, tal como impõe o n.1 do art.º 4º do citado Diploma Legal”;
cc) Na mesma data, foi lavrado auto de embargo, junto do Técnico responsável pela obra (cfr. doc.1 e 2 junto aos autos ao RI da CNA…);
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dd) A requerente CNA tem como objecto a “construção e exploração do C… N… de A…, sito numa parcela do Domínio Público, afecto à APL Administração do Porto de Lisboa, S.A., em Algés, incluindo as respectivas instalações de apoio e serviços operacionais a ele afetas, bem como a construção das instalações e infraestruturas acessórias e complementares nos termos previstos no Contrato de Concessão ( cfr. doc. 4, junto aos autos com o RI da CNA…);
ee) O aumento do custo da obra pela paralisação, pelo prazo de 2 anos, foi estimado num acréscimo de 541.000,00 euros, atendendo à localização do edifício, com influência do ambiente marítimo e natureza dos trabalhos em falta (cfr. doc. 29, junto aos autos com o RI junto aos autos pela CNA…, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
ff) A implantação da obra de construção do edifício de apoio ao CNA, em causa nos presentes autos, encontra-se a ser executada em área do domínio público hídrico (cfr. acordo e PA);
gg) A obra encontra-se em fase de conclusão final, estando em falta a impermeabilização, revestimento, instalações de climatização, comunicação, segurança, colocação de loiças sanitárias, armários, portas corrimões e arrajos exteriores (acordo e cfr. registos fotográficos constantes de doc. 3 junto aos autos com o RI da CNA…);
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Quanto ao mais, considerou a sentença recorrida que “Não há outros factos alegados, provados ou não provados, com interesse para a decisão da presente acção cautelar”.
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Por relevantes, consignamos aqui as seguintes ocorrências processuais:
1) A Requerente APL, ora Recorrente, no seu requerimento inicial, requereu a produção de prova testemunhal “caso seja julgada necessária … para o decretamento da providência, apesar dos documentos juntos”;
2) A Requerente requereu, no seu requerimento inicial, a produção de prova testemunhal “caso se julgue necessária a sua produção”;
3) Na mesma data e imediatamente antes da sentença recorrida, o Tribunal a quo proferiu despacho com o seguinte teor: “Tendo em conta os documentos juntos aos autos, a posição nos mesmos assumida pelas partes e respectivos factos invocados, bem como pelas características de celeridade e summario cognitio, próprias da lide cautelar, considera-se que os elementos de prova documental, sem necessidade de outros, permitem apurar, indiciariamente, todos os factos relevantes para a decisão a proferir na presente instância cautelar – indeferindo-se a produção de prova testemunhal requerida, por desnecessária face aos factos alegados - cfr. artigo 118.º n.º5 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (…)”
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De Direito
Nas presentes acções cautelares, foi pedida a suspensão de eficácia do acto que determinou o embargo, por 2 anos, da obra de construção de um edifício de apoio ao CNA, em Algés, praticado pelo Vice-Presidente da Câmara Municipal de Oeiras, pelo facto de aquela obra ter sido efectuada sem o controlo prévio por parte da Administração local, imposto pelo n.º1 do art.º 4º do RJUE.
A construção do referido edifício tem por base o Contrato de Concessão do direito de uso privativo de parcelas do domínio público, celebrado entre a Administração do Porto de Lisboa e o Centro Náutico de Algés para a instalação e exploração de um Centro Náutico no terrapleno de Algés.
O Tribunal a quo indeferiu as providências cautelares requeridas com fundamento na não verificação do pressuposto do periculum in mora e, em face do carácter cumulativo dos pressupostos de que depende a adopção de medidas cautelares, nos termos do artigo 120º do CPTA, julgou prejudicado o conhecimento dos demais requisitos, ou seja, do fumus boni iuris e da ponderação de interesses.
Assim, ao contrário do que a Recorrente afirma ou parece afirmar nas suas alegações (conclusões D a I), o Tribunal a quo não se pronunciou – e, menos ainda, considerou preenchido – o requisito fumus boni iuris.
No que tange ao único requisito conhecido – periculum in mora -, concluiu o Tribunal a quo pela sua não verificação com fundamento em défice de alegação.
Foi esta a argumentação da sentença recorrida, depois das habituais considerações sobre o regime da tutela cautelar:
“A primeira questão que se coloca, desde logo, é a de saber se face aos elementos trazidos a juízo, atenta a natureza do meio processual urgente empregue, se impõe ou não deferir a pretensão das Requerentes, por existir fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, ou seja, se existe perigo na demora na decisão de um processo principal.
O que interessa ao parâmetro decisório do primeiro pressuposto previsto no nº 1, do artigo 120º, do CPTA, respeitante ao periculum in mora, é aferir da existência de um perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, ainda que meramente parcial, pela constituição de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação.
(…)
Vejamos.
Analisados que sejam os requerimentos iniciais das providências – adiante-se - verifica-se que ambas as requerentes firmam o preenchimento dos referidos pressupostos, em alegações genéricas e vagas, não concretizadas, não se verificando, manifestamente, uma situação de facto consumado, e não se verificando por falta de alegação e prova de factos de uma situação de prejuízos de difícil reparação.
Haveria fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado se os factos concretos alegados pelas Requerentes inspirassem o fundado receio de que, se a providência fosse recusada, se tornaria depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, o que não é manifestamente o caso.
Note-se que a entidade requerida nunca afirma que a requerente ali não possa construir tal espaço, mas tão e somente que tais obras estão sujeitas a controlo prévio por parte da administração, através de um procedimento de licenciamento, pelo que não se vislumbra que a situação de “impasse” construtivo, equivalha a uma situação de facto consumado.
Por outro lado, tratando-se aquele edifício de uma obra nova, ou seja, em local diferente de onde actualmente a requerente CNA exerce a sua actividade e prestação de serviços, não demonstram as requerentes em que medida o embargo altera a realidade empresarial e da própria concessão existente no momento anterior à construção do novo edifício em causa, bastando-se as requerentes na invocação de meras melhorias, ao nível dos serviços a prestar, quer ao nível do pessoal, como da própria prestação em risco, que ainda sejam importantes, tanto para a APL, bem como para a CNA, no âmbito da concessão, escapam ao conceito de prejuízo de difícil reparação.
Note-se que a APL invoca apenas o interesse público genérico na conclusão do edifício, sem alegar em que medida a não conclusão do edifício em causa efetivamente faz perigar os serviços que, actualmente, são levados a cabo pela CNA, sendo certo que as obras apenas começaram em Agosto de 2019 e a concessão já dura desde 2011.
Ou seja, não logra alegar, em que medida, a não conclusão do edifício em causa, faz perigar a concessão, nem a prestação de serviços aqui ali já se encontra a ser prestada, por parte da requerente CNA, sendo certo que todas as demais invocações que expende quanto às questões de ambiência urbanística ou de segurança, são totalmente irrelevantes para o conceito de prejuízo de difícil reparação.
Por sua vez, a questão financeira invocada pela CNA…, é totalmente desprovida de concretização, sendo certo que as alegações que produziu, não bastam para que se conclua pela existência de uma situação de prejuízo de difícil, pois não alega, nem prova, qual é a sua real situação financeira, qual é o seu património financeiro efectivo - designadamente com prova documental bastante e idónea que permitisse ao Tribunal, ainda que de forma perfunctória, concluir pela escassez de meios ao seu dispor, não só para continuar de forma sustentável a processecução da sua actividade no âmbito da concessão sem o edifício, ou até mesmo do plano de amortizações que apresentou nos presentes autos.
Uma coisa é provar o plano de amortização e o eventual atraso na recuperação do plano de amortização – plano este que por si, já se encontra desactulizado - outra coisa são os seus activos e passivos globais, e bem assim a perspectiva patrimonial financeiro global da requerente, ficar em causa com o atraso na conclusão do edifício.
Sem que se compreenda a real situação patrimonial da requerente CNA, nem o comprometimento efectivo da status quo da sua actividade sem a conclusão do edifício, as situações invocadas, não são demonstrativas de uma consequência muito grave ou irreversível nem na concessão, nem da actividade comercial da requerente.
Resulta claro ao Tribunal que a conclusão de um edifício que se encontra estruturalmente concluído, em fase adiantada de trabalhos de conclusão, melhor serviria os interesses privados da requente CNA e até mesmo os interesses públicos inerentes à prestação de serviços que desenvolve, no âmbito do contrato de concessão, com a APL, sendo certo que seria, a todos os níveis, mais benéfico do que num embargo fundada em titubeante e duvidosa posição jurídica assumida pelo Município.
Contudo, tais benefícios na conclusão da obra, não se confundem com a existência de um grave prejuízo ou de difícil reparação provado pelo embargo e, consequente paragem da obra.
Entenda-se que, ainda que existam danos ou prejuízos causados pelo embargo, o que o Tribunal não descura, são os mesmos totalmente indemnizáveis no quadro de uma hipotética procedência da acção principal, seja o valor estimado de 541.000,00 euros, ou até valores indemnizatórios a empreiteiros, subcontratados e fornecedores, outros danos concretos na situação da empresa do ponto de vista financeiro, o que afasta o conceito de prejuízo de difícil reparação.
Uma coisa é a eventual perda de vantagens na actividade levada a cabo no âmbito da concessão ou até mesmo a perda de lucros sem a conclusão do edifício - ao que acresce a realidade pandémica que nos assola, com as públicas e notórias consequências nefastas, transversais a quase todos os sectores de activdade - outra é o “estado de saúde” da requerente CNA - que não vem sequer demonstrado - que pudesse colocar numa situação de difícil reparação que impossibilite a continuação e cumprimento do contrato de concessão existente - nexo este que nem sequer vem alegado.
Resulta da experiência comum que qualquer embargo de obra acarreta sempre um atraso na execução ou finalização da obra, o que pode representar custos não previstos, incómodos e alguns reveses financeiros, contudo, tais incómodos ou circunstâncias temporais na paragem de uma obra, não se confundem com os conceitos de “facto consumado” ou de “prejuízos de difícil reparação”.
É óbvio - e o Tribunal não ignora – que a aqui requerente possa enfrentar algumas dificuldades financeiras, o que resulta do quadro fáctico supra fixado, bem como das regras da experiência comum, constituindo presunção judicial – cf. art.ºs 349.º e 351.º do Código Civil (CC) – considerando a situação pandémica que mundialmente se vive, nem aqui se colocando em crise o benefício para o interesse público e privado que traria para a actividade da requerente e concessão a conclusão da construção de tal estrutura de apoio.
Contudo, todas as alegações avançadas pelas requerentes, sem o apoio de mais alegação e prova, per si não é demonstrativa de uma consequência muito grave ou irreversível, invocando-se apenas danos hipotéticos quanto à concessão e de meros danos emergentes de um eventual atraso de uma nova dinâmica na actividade já estabelecida, com o novo edifício danos estes que são indemnizáveis no quadro de uma hipotética procedência de uma acção principal, bem como os danos concretos pelo atraso na obra.
Em conclusão, não se pode confundir a situação de alguns reveses com a paragem da obra, com a manutenção da própria sociedade, aqui requerente, designadamente que não suporte financeiramente a paragem provocada pelo embargo, ou até mesmo que o embargo possa fazer perigar a Concessão em vigor.
Nestes termos, por défice de alegação, não pode ter-se por demonstrada a ocorrência de prejuízos susceptíveis de configurarem uma situação de “periculum in mora”, considerando que o mero risco de produção de prejuízos tem de ser substanciado com a alegação de factos concretos, não podendo a formulação do juízo de prognose sobre a existência do «fundado receio» a que se refere a norma do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA basear-se na mera alegação vaga e genérica-
Sendo certo que o critério de apreciação a aplicar não será o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas sim o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar - na perspectiva dos prejuízos estritamente individuais da requerente CNA - em caso de procedência da acção principal, facilmente se procederá ao restabelecimento da situação, maxime por eventual ressarcimento em acção indemnizatória pelos danos provocados, pela eventual ilicitude do acto de embargo, se for o caso, algo que será decidido nas respectiva acção principal e não aqui, que tem um condão de celeridade e de provisoriedade, que não compadecem com a apreciação de tais questões.
Como última nota, cumpre apenas referir que o esforço alegatório levado a cabo pelas requerentes quanto ao fumus boni iuris e ponderação de interesses, que permitiria efetivamente ao Tribunal concluir pelo seu preenchimento, face à titubeante e incerta posição jurídica assumida pelo Município no procedimento, não se verifica quanto à periculum in mora, que fundaram em aspectos apenas superficialmente abordados quanto à concessão e outros totalmente irrelevantes para os conceitos que a lei exige para o decretamento das providências.”
A Requerente/Recorrente APL não se conforma com esta decisão e pugna pela sua revogação e deferimento das providencias requeridas ou, assim não se entendendo, que sobre os “factos alegados que o Tribunal a quo omitiu” recaia audiência de julgamento.
A Recorrente começa por contestar o julgamento do Tribunal a quo quando considerou irrelevantes determinados factos alegados por si e pela co-Requerente CNA. De seguida, afirma que tais factos (relevantes para a boa decisão da causa) deveriam ter sido dado como provados atenta a prova documental junta e a circunstância de não terem sido impugnados. Para o caso de assim não se entender, afirma que sobre os mesmos deve recair prova testemunhal requerida pelas Requerentes.
Analisada a sentença recorrida verifica-se que o Tribunal a quo, depois de proferir despacho a indeferir a produção da prova testemunhal requerida, por considerar que os elementos de prova já juntos permitiam apurar (indiciariamente) todos os factos com relevância para a decisão a proferir, proferiu sentença na qual elencou os factos provados, afirmou inexistirem factos não provados (naturalmente, com interesse para a decisão) e decidiu pela inexistência de periculum in mora por défice de alegação de factos.
O juízo firmado na sentença recorrida é coerente. Em síntese, considerou que os factos alegados pelas Requerentes, ainda que demonstrados, não eram aptos a formar um juízo de verificação do periculum in mora. Diferente seria se esses factos fossem dados como não provados.
Do que se trata é de aferir se o Tribunal a quo andou mal ao não considerar tais factos como relevantes para a decisão da causa. Importa analisar se a sua consideração era efectivamente relevante para ajuizar da verificação do pressuposto periculum in mora, indispensável ao decretamento da providência requerida, e que se traduz no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” (cfr. art. 120º, nº 1 do CPTA).
Para tanto, importa trazer aqui os factos que a Recorrente reputa de relevantes para a afirmação do periculum in mora e que o Tribunal desconsiderou; ou, dito de outra forma, os factos alegados que não integram o elenco dos factos dados como indiciariamente provados e que, no entendimento da Recorrente, deveriam integrar ou, ao menos, sobre eles fazer-se recair prova testemunhal.
São estes os factos alegados pela Requerente APL, ora Recorrente:
88.º
Note-se que, aqui, a CMO já dá como alternativa, para a instrução de pedido de parecer, a Portaria 701-H/2008, de 29.07, relativa aos elementos previstos para Projeto-Base ou Projeto de Execução, em vez dos elementos previstos na Portaria 113/2015 (que antes invoca), relativa à instrução de pedidos licenciamento Camarário,
89.º
Sendo que, todos esses projetos já tinham sido enviados várias vezes para a CMO,
90.º
Nomeadamente, naquele último Ofício da APL, de 20.08.2019, ainda não considerado neste Ofício da CMO, com a mesma data.
91.º
Vários meses depois, já com a obra em curso, a CMO emite o Ofício datado de 17.10.2019 (Doc. 29, adiante junto).
92.º
Nesse Ofício, o problema já não era o pedido de parecer à CMO estar, alegadamente, deficiente instruído.
93.º
A CMO veio então invocar um parecer jurídico externo e concluir que, “atendendo ao referido parecer, conclui-se que a operação urbanística em apreço, não obstante se inserir numa área de jurisdição portuária, não está isenta de controlo prévio” camarário e que deverá ser desencadeado um procedimento de licenciamento camarário (Doc. 29, adiante junto),
94.º
Isto quando, repita-se: (i) a CMO conhecia muito bem a Concessão; (ii) a CMO afirmou várias vezes, expressamente, à APL e à Concessionária que a obra estava isenta de controlo prévio camarário - conforme resulta da lei -, sendo o seu licenciamento da competência da APL - e foi assim licenciada pela mesma -, e (iii) a obra já se encontrava em curso.
95.º
Tal parecer foi analisado pela APL, concluindo-se pela sua improcedência,
96.º
Só podendo ser tido como mais um subterfugio, no quadro do procedimento que começou a
ser adotado pela CMO, por razões que se desconhecem.
208.º
A atividade prosseguida pela Contrainteressada está diretamente relacionada com a prossecução das atribuições da APL, prosseguindo o interesse público.
209.º
E, portanto, a respetiva obra referente ao Edifício de Apoio está isenta de controlo prévio municipal.
210.º
De resto, no que respeita ao domínio público, como ficou dito num acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte: (…)“
211.º
Com efeito, no entender da doutrina: (…)”
212.º
Como aqui foi o caso.
213.º
No caso sub judice, a utilização privativa abrange, para além dos poderes de ocupação do bem dominial, poderes de edificação de obras, de implantação de infraestruturas sobre bens dominiais e de exploração dessas mesmas infraestruturas.
214.º
Disso é, aliás, exemplo, a Cláusula 2.ª/1 do Contrato de Concessão (Doc. 11), ao estabelecer que:
“As parcelas concessionadas destinam-se à construção e exploração de um centro náutico, compreendendo um estaleiro de reparação naval e de parqueamento de embarcações, bem como um edifício de apoio, não lhes podendo ser dado outro uso, direta ou indiretamente”
215.º
Com efeito, encontrando-se a administração do bem dominial confiada a um particular, ele passa a exercer os poderes públicos inerentes àquela atividade:
“Através da concessão [de uso privativo] atribui-se ao particular uma posição jurídica (um direito) de natureza pública, porquanto deriva de um poder pré-existente na esfera da Administração, e que, por outro lado, incide sobre um objeto público (domínio público).” (…)
216.º
Estes poderes, assumem, naturalmente, uma natureza jurídico-pública, pelo facto, desde logo, de incidirem sobre um objeto cuja disciplina se encontra integralmente conformada pelo Direito Administrativo: (…)”
217.º
A utilização privativa dos bens em causa não pode, desta forma, prejudicar o exercício da função pública, pelo que o particular que beneficia da utilização privativa, também está vinculado ao respeito dessa função.
218.º
No âmbito do uso privativo estão, assim, em causa não só os interesses do particular, como também:
“sob o prisma da Administração, também as utilizações privativas concorrem para a valorização económica do domínio público e participam do desenvolvimento económico geral.”
219.º
A utilização privativa do domínio público por parte do particular, não aparece, assim, desligada do fim último de interesse público que o bem prossegue.
220.º
Consequentemente, a concessão de uso privativo não se restringe a um interesse do particular, implicando sempre um proveito para a entidade pública concedente, proveito esse que se não reconduz unicamente à perceção de uma receita (taxa), mas que decorre também dos investimentos desenvolvidos e das atividades exercidas sobre o domínio público.
221º
Em última instância, este mesmo raciocínio, é o que subjaz à concessão de serviços públicos, que constitui uma: “atividade ou tarefa de prestação de bens e serviços que satisfaz necessidades essenciais dos cidadãos e cujo exercício deve ser regulado por regras especiais e assegurado, de forma direta ou indireta, por uma entidade da Administração Pública”
222.º
No presente caso, a APL, ao lançar o concurso por sua própria iniciativa, procurava o financiamento privado para o investimento em infraestrutura e equipamento portuário e a prestação do serviço de exploração do centro náutico, sendo a contraprestação da obra/serviço a outorga da concessão dominial e os lucros de exploração do CNA.
223.º
Estamos perante o que a doutrina designa de financiamento privado de obras públicas: “(…)”
224.º
O Contrato de Concessão outorgado reflete, efetivamente, uma regulação e preocupação do Concedente nesse sentido quanto à atividade a ser exercida pelo CNA, designadamente quanto à forma de melhor se aproveitar do uso do bem concedido.
225.º
Longe de ser uma simples escolha do CNA, o exercício da atividade é uma exigência contratual imposta pelo Concedente.
226.º
Assim sendo, dada a natureza da Concessão em causa, também estaria preenchido o escopo da al. e) do art. 7.º/1 do RJUE.
Quanto a estes factos - desconsiderando, desde logo, o que sejam conclusões e citações jurisprudenciais e doutrinárias -, é manifesta a sua irrelevância para a questão em análise.
Recordemos que a sentença recorrida indeferiu as providências requeridas com fundamento único na não verificação do periculum in mora.
Nenhum dos factos supra elencados se subsume a tal requisito, mas antes ao requisito fumus boni iuris.
Donde, ao não ter enveredado pela apreciação do fumus boni iuris, não tinha o Tribunal a quo que levar tais factos ao elenco dos factos provados ou submetê-los a prova.
São estes os factos alegados pela Requerente CNA:
127º
No presente caso, a suspensão da Obra até que seja proferida decisão final transitada em julgado na ação e tendo em conta o prazo de 2 anos fixado no embargo, determinará a produção de danos ponderosos.
128º
Com efeito, e como se verá, a não conclusão da Obra impedirá a exploração do Edifício e o integral prosseguimento dos fins da Concessã, o que trará graves prejuízos para a Requerente, para a APL e para o interesse publico.
129º
Pelo contrário, a adoção da providência mão trará qualquer prejuízo para o Município de Oeiras.
130º
Desde logo, refira-se que a não adoção da providência porá a Requerente numa situação muito delicada, na medida em que a exploração do edifício era o que tornava a concessão rentável para o CNA.
131º
Em primeiro lugar, a paralisação da Obra significa que a Requerente não poderá passar a prestar os seus serviços em condições minimamente adequadas, o que lhe permitiria, designadamente, aumentar a sua capacidade de resposta e amortizar os investimentos realizados.
132º
Com efeito e como já se referiu, os trabalhos realizados nas oficinas de mecânica, pintura, fibra, eletricidade, eletrónica, carpintaria, tornos e fresas são atualmente feitos em contentores em condições muito precárias.
133º
Sendo que, atualmente, a Requerente apenas dispõe de fornecimento provisório de eletricidade atualmente, não havendo potência suficiente para a climatização necessária nos escritórios.
134º
Aliás, as únicas instalações sanitárias existentes são as destinadas aos clientes do centro, situadas num edifício independente e pré-existente à atribuição da concessão, o que significa que quem trabalha nos escritórios provisórios tem de sair para a rua para ir à casa de banho independentemente das condições meteorológicas.
135º
Nesse sentido, o edifício iria permitir que o CNA tenha instalações que garantam condições adequadas aos trabalhadores.
136º
Em segundo lugar, a construção e exploração do edifício iria permitir aumentar a capacidade do pessoal especializado e a aquisição de mais maquinaria.
137º
Sendo ainda possível, por um lado, melhorar as condições e a qualidade dos serviços prestados pelo CNA e, por outro lado, atrair pessoas qualificadas para o porto de Lisboa.
138º
Em terceiro lugar, permitiria também a melhoria e uma melhor distribuição dos espaços para a prestação de serviços, facilitando e permitindo o stock de peças e acessórios e a execução de trabalhos em embarcações parqueadas no estaleiro, o que aumentaria drasticamente o fornecimento e a prestação destes bens e serviços, com o consequente aumento da faturação.
139º
Note-se que a incapacidade de o CNA, nos próximos 2 anos, de aumentar o pessoal especializado e de melhorar as condições de trabalho impedirá a amortização dos investimentos feitos.
140º
Tendo como consequência a impossibilidade de o CNA conseguir acompanhar o plano de amortização, elaborado para efeitos do concurso, do qual resultava claro que o crescimento da empresa só se verificaria após a construção (e com a exploração) do edifício.
141º
Como se disse: sem a exploração do edifício a concessão não é rentável para o CNA.
142º
O que será agravado se tivermos em consideração a crise provocada pela pandemia COVID-19.
143º
O prejuízo associado a esta impossibilidade de exploração do edifício por 2 anos traduz-se numa perda de, pelo menos, um milhão de euros de faturação, o que se traduz num resultado operacional muito aquém do expetável e do projetado pelo CNA quando se apresentou a concurso.
144º
Por outro lado, a paralisação da obra por 2 anos implica ainda um aumento do custo da obra sobretudo tendo em consideração a localização do edifício (com influência no ambiente marítimo) e a natureza dos trabalhos em falta.
145º
Com efeito, o adiamento da execução da obra teria como consequência, designadamente:
(i) Substituição de betonilhas das coberturas, terraços e consolas e, possivelmente, dos isolamentos em XPS (roofmate) devido à ausência de impermeabilização e revestimento;
(ii) Remoção e reparação dos rebocos exteriores do alçado norte, nascente e sul, devido à falta de revestimento;
(iii) Remoção e reparação do barramento sobre o EPS, do sistema ETICS, e, possivelmente, substituição de EPS, por ausência de revestimento nos alçados norte, nascente e sul;
(iv) Remoção de cerca de 40% de EPS no alçado sul por falta de barramento e revestimento;
(v) Remoção e reparação dos rebocos interiores devido à ausência de impermeabilização da cobertura, conclusão das caixilharias de alumínio, portas metálicas e falta de revestimento das paredes exteriores;
(vi) Execução de pintura das paredes interiores, originada pela remoção e reparação dos rebocos interiores, bem como pelas infiltrações através de cobertura e caixilharias;
(vii) Substituição de tubagens, condutas, cobres frigoríficos e esteiras, da instalação de climatização, originada pela ausência das protecções às condições ambientais;
(viii) Substituição de tubagens, cabos e esteiras de instalação elétrica, originado pela ausência das proteções às condições ambientais;
(ix) Substituição de tubagens da rede de incêndio, e abastecimento de água proporcionado pela ausência das proteções às condições ambientais;
(x) Regularização de solos e reposição de tout-venant, devido às intempéries, dada a ausência de conclusão do pavimento;
(xi) Acréscimo de custos da loiças sanitárias e mão-de-obra de aplicação;
(xii) Acréscimo de custo da cisterna para o gás e materiais associados à instalação em falta; e
(xiii) Deterioração generalizada das caixilharias em alumínio, portas multiusos e dos revestimentos aplicados, pela ausência de manutenção;
146º
O que implicaria, pelo menos, um acréscimo no valor da obra na ordem dos 541.000,00 euros, sem considerar eventuais indemnizações a pagar ao empreiteiro, subcontratados e fornecedores (cff. Estimativa de custos, elaborada pela empresa construtora, que se junta como documento 29).
147º
Assim, a não rentabilização da concessão nos próximos 2 anos, a impossibilidade de amortização dos custos e dos investimentos efetuados, a impossibilidade do aumento de faturação por falta de condições de trabalho e de expansão da atividade e ainda a crise causada pela COVID 19 deixará a empresa numa situação muito fragilizada da qual será muito difícil, senão impossível recuperar.
148º
O que, só por si, justificaria a adoção da providência.
149º
Noutra perspetiva, a paralisação da obra causa ainda prejuízos para o interesse público, que também merecem ser tutelados por via da adoção da providência cautelar.
150º
Os principais serviços prestados pelo CNA são:
i) a subida e descida de embarcações com travel lift para lavagens a fundo, vistorias, etc;
ii) o parqueamento de embarcações a seco;
iii) serviços de manutenção /reparação em embarcações, quer regular, quer de
emergência.
151º
Sendo que na margem norte do rio Tejo, em Lisboa, não há mais nenhuma entidade que disponha das condições, equipamentos e capacidades que a CNA dispõe para prestação destes serviços.
152º
E os principais clientes do CNA são: Marinha – Departamento Marítimo do Centro; Autoridade Marítima Nacional; Capitania do porto de Lisboa, GNR, Unidade de Controle Costeiro; PSP – Unidade Especial da Polícia; Instituto de Socorros a Náufragos; Pilotos da Barra (APL); Federação Portuguesa de Vela; Principais empresas marítimo-turísticas do estuário do Tejo; mais de 100 empresas de pesca profissional; mais de 3000 clientes proprietários de embarcações de recreio nacionais e estrangeiros.
153º
Como se vê, muitos deles são institucionais e forças de segurança,
154º
O que significa que, se por exemplo, uma embarcação da Marinha precisar de uma reparação de emergência, é o CNA que a executa.
155º
Ou, mais simples ainda, é o CNA que retira esta embarcação do rio Tejo, devido ao travel-lift que só ele dispõe.
156º
O mesmo acontecendo, designadamente, com as embarcações da Capitania do Porto de Lisboa, da GNR, da PSP, do Instituto de Socorros a Náufragos.
157º
Serviços que seriam prestados em condições muito mais adequadas se o CNA pudesse utilizar o edifício e que serão certamente prejudicados se o CNA não puder contar com instalações definitivas, com a contratação de mais pessoal e maquinaria especializada – o que, nesta perspetiva, prejudica o interesse público.
158º
E prejudica ainda o interesse público o facto de a APL não ver valorizado e dinamizado o bem de domínio público concessionado – designadamente, através da arrecadação de receitas expectáveis e rentabilização do bem dominial.
159º
Assim, verifica-se que a paralisação da obra por 2 anos determinaria: i) a impossibilidade de criação de melhores condições de trabalho e de aumento da qualidade e quantidade da prestação de serviços e fornecimento de bens; ii) a impossibilidade de aumento da faturação e de amortização dos investimentos realizados; iii) o sério risco de o CNA deixar de conseguir prosseguir a sua atividade face à situação económica frágil que esta situação originará na empresa; e iv) prejuízos para o interesse público.
160º
Por fim refira-se ainda que, do ponto de vista da poluição visual, o edifício irá ficar inacabado durante 2 anos o que terá um impacto negativo para a imagem daquela zona e do porto de Lisboa.
161º
Havendo também um risco acrescido de marginalidade uma vez que se trata de um local isolado com impacto na segurança de quem frequenta o porto de Lisboa.
162º
Face ao exposto, pode concluir-se que o adiamento por 2 anos da construção e da exploração do edifício, especialmente nas circunstâncias excecionais que vivemos, deixará, assim, a Requerente numa situação financeira muito delicada, para além de ser prejudicial para o interesse público.
163º
O que no limite poderá colocar em causa a viabilidade da concessão e o desperdício do investimento já realizado.
164º
A paralisação da construção do edifício, por 2 anos, constituirá nestes termos, uma situação de facto consumado, causadora de prejuízos irreparáveis ou de muito difícil reparação.
165º
O que poderá ser evitado através do decretamento da providência cautelar.
166º
Da perspetiva da Requerente não restam, pois, dúvidas quanto ao preenchimento do requisito do periculum in mora.
Uma breve análise permite constatar que os referidos artigos 127º, 128º, 129º, 130º, 147º, 148º, 149º, 159º, 162º, 163º, 164º, 165º e 166º são meramente conclusivos e ainda que os factos 149º e seguintes são alusivos ao requisito negativo previsto no nº 2 do artigo 120º do CPTA (ponderação dos diversos interesses em presença).
Mais se constata que os factos 144º, 145º e 146º (1ª parte) foram dados como indiciariamente provados – cfr. al. ee). Note-se que foi dado como indiciariamente provado que o “aumento do custo da obra pela paralisação, pelo prazo de 2 anos, foi estimado num acréscimo de 541.000,00 euros, atendendo à localização do edifício, com influência do ambiente marítimo e natureza dos trabalhos em falta” com base no documento 29 junto aos autos com o RI da CNA, cujo teor foi dado por integralmente reproduzido. De tal documento, que consubstancia a estimativa de custos elaborada pela empresa construtora, para um período de 2 anos, consta a designação de trabalhos (que correspondem aos indicados no art. 145º) e respectivo preço.
Fazendo recair a nossa apreciação sobre os factos sobrantes, verificamos que estão em causa factos não alegados pela ora Recorrente mas antes e apenas pela Requerente CNA – que não interpôs recurso da sentença, conformando-se com a mesma – e, sobretudo e como seria expectável, estão em causa factos que visam consubstanciar o requisito periculum in mora por referência à Requerente CNA – que tem como objecto a “construção e exploração do Centro Náutico de Algés, sito numa parcela do Domínio Público, afecto à APL Administração do Porto de Lisboa, S.A., em Algés, incluindo as respectivas instalações de apoio e serviços operacionais a ele afetas, bem como a construção das instalações e infraestruturas acessórias e complementares nos termos previstos no Contrato de Concessão” - e não à ora Recorrente.
Apensado ao processo cautelar nº 37/21 o processo cautelar nº 109/21, a sentença proferida conheceu – e bem – de cada um dos pedidos formulados em cada uma das acções apensadas, de forma individual e particular - neste sentido, ac. do STJ de 05.05.2015, proc. nº 1805/08), disponível para consulta em www.dgsi.pt.
Como decidiu o STJ, em acórdão de 9/3/2010 (proc. nº 94/2001.P1.S1), a “apensação de acções não as unifica numa única acção, mantendo cada uma a sua autonomia e individualidade, já que a razão de ser da apensação entronca no princípio da economia processual, além de visar evitar decisões contraditórias.” Consequentemente, mantêm-se distintos os pedidos formulados em cada uma das acções apensadas (…)”
Mais recentemente, decidiu o TRG, em acórdão de 03.05.2018 (proc. nº 787/14), lê-se que “Depois de apensados dois processos, a tramitação de ambos passa a ser única. Porém, a estrutura objectiva e subjectiva individual de cada uma das acções respectivas permanece autónoma.”
Assim, sendo um caso de apensação de acções, mantendo cada uma a sua autonomia, a sentença recorrida apreciou a verificação do periculum in mora quer relativamente à Requerente APL (proc. 37/21) quer relativamente à Requerente CNA (proc. 109/21), tendo concluído de forma negativa em ambos os casos.
A Requerente CNA conformou-se com o julgamento de que não há fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que esta visa assegurar no processo principal.
A Requerente APL não se conformou com igual julgamento a si atinente, pretendendo questionar tal julgamento com recurso a factos (alegados pela Requerente CNA) que visam demonstrar que a recusa da providência requerida acarretará para a Requerente CNA uma situação de facto consumado ou uma situação em que os prejuízos por esta sofridos inviabilizam a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.
Donde, ainda que o Tribunal considerasse os factos em causa como relevantes e ainda que os mesmos viessem a integrar o elenco dos factos provados, não seriam aptos a sustentar um juízo de verificação do requisito de periculum in mora referente à ora Recorrente, que é o que releva.
Pelas razões expostas, terá de soçobrar este fundamento de recurso.
Argumenta ainda o Recorrente que o edifício em causa nos autos se encontra na sua fase final de construção, facto que, por si só, impunha que se considerasse verificado o critério do periculum in mora.
Cabe agora averiguar se a factualidade apurada permite, por si só, que se conclua pelo periculum in mora relativamente ao Recorrente.
Mostra-se apurado que:
- “O aumento do custo da obra pela paralisação, pelo prazo de 2 anos, foi estimado num acréscimo de 541.000,00 euros, atendendo à localização do edifício, com influência do ambiente marítimo e natureza dos trabalhos em falta”;
- “A obra encontra-se em fase de conclusão final, estando em falta a impermeabilização, revestimento, instalações de climatização, comunicação, segurança, colocação de loiças sanitárias, armários, portas corrimões e arrajos exteriores;”.
A respeito do requisito periculum in mora , diz Vieira de Andrade que “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica” (A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed, 308).
Ora, no caso em apreço, efectuando o aludido juízo de prognose com base nos factos apurados, não se vislumbra que exista para a ora Recorrente um fundado receio da criação de uma situação de facto consumado nem a produção de prejuízos de difícil reparação.
Como bem refere a sentença recorrida, neste tocante, “resulta da experiência comum que qualquer embargo de obra acarreta sempre um atraso na execução ou finalização da obra, o que pode representar custos não previstos, incómodos e alguns reveses financeiros, contudo, tais incómodos ou circunstâncias temporais na paragem de uma obra, não se confundem com os conceitos de “facto consumado” ou de “prejuízos de difícil reparação”.
Com efeito, decidida a acção principal a intentar pela ora Recorrente, em caso de procedência, a obra poderá ser retomada e concluída. O aumento do custo da obra pela sua paralisação, apurado nos autos, configura um prejuízo da Requerente CNA e não da Requerente, ora Recorrente e, ainda assim, reparável.
Nestes termos, improcede o recurso interposto, sendo de manter a decisão recorrida na ordem jurídica.
*
IV - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão judicial recorrida.
*
Custas a cargo da Recorrente.
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Registe e notifique.
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Lisboa, 02 de Dezembro de 2021
Ana Paula Martins
Carlos Araújo
Dora Lucas Neto (vencida, nos termos do voto que segue)
Voto de vencido
Considerando que o escopo final da tutela cautelar é assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal ao autor que terá provavelmente razão (na clássica afirmação de Chiovenda, “a tutela cautelar vem satisfazer a exigência de que duração do processo não se converta num dano para o autor que tem (provavelmente) razão”. A expressão consta da “Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921”, in Giur. Civ. e Comm., 1921, pg. 362, citada por Ana Gouveia Martins, in A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo (em especial, nos procedimentos de formação dos contratos), Coimbra Editora, 2005, pg. 35.), daqui decorre que o fumus boni iuris se deve ter por ínsito na própria referência normativa aos prejuízos decorrentes para o interessado no decretamento da providência, devendo, com propriedade, aferir-se a existência de um perigo de produção de prejuízos advenientes da morosidade do processo principal, no pressuposto de aqui assistir aparentemente razão ao autor (neste sentido, Ana Gouveia Martins, op. cit. pg. 536-537).
Considerando, pois, que a tutela cautelar se destina a evitar o perigo de produção de danos específicos no decurso do processo principal, que impossibilitem ou tornem muito difícil a satisfação dos direitos defendidos nesse processo pelo autor, as duas modalidades de perigo previstas no art. 120.º do CPTA - facto consumado e prejuízo de difícil reparação - devem ser avaliados em função daqueles.
Visto que nos termos do art. 7.º, n.º 1, alínea d), do RJUE, estão isentas de licença as operações urbanísticas promovidas as obras de edificação e demolição promovidas pelas entidades com atribuições específicas na administração das áreas portuárias ou do domínio público ferroviário ou aeroportuário, quando realizadas na respetiva área de jurisdição e desde que estejam diretamente relacionadas com a prossecução daquelas atribuições e, bem assim, que a execução destas operações urbanísticas estará apenas sujeita a parecer prévio não vinculativo da câmara municipal, que deve ser emitido no prazo de 20 dias a contar da data da receção do respetivo pedido - cfr. n.º 2 do citado art. 7.º do RJUE.
Visto que não está controvertido nos autos de que se trata de uma operação urbanística levada a cabo pelo Administração do Porto de Lisboa, ora RECORRENTE, na respetiva área de jurisdição e estando relacionada com a prossecução das suas atribuições.
Dando nota, por fim, que o requerido, ora RECORRIDO, nunca afirma que a requerente, ora RECORRENTE, não possa construir a obra em causa nos autos, mas tão somente que a mesma está sujeita a controlo prévio por parte da administração, através de um procedimento de licenciamento.
Nestes termos e face a todo o exposto, ao abrigo de uma summario cognitio própria da lide cautelar, daríamos por verificado o fumus boni iuris nos autos, ao abrigo do art 120.º do CPTA, e também o respetivo periculum in mora, assente, designadamente, no facto de as obras em causa se encontrarem na fase final de conclusão, «estando apenas em falta a impermeabilização, revestimento, instalações de climatização, comunicação, segurança, colocação de loiças sanitárias, armários, portas corrimão e arranjos exteriores» - cfr. alínea gg) da matéria de facto – e que não foi produzida prova, em virtude de o tribunal a quo ter julgado que da mesma não necessitava, mas tendo presente que a RECORRENTE invocou prejuízos decorrentes da permanência da obra, como está, inacabada, designadamente, que tal situação provocará «sérios danos ambientais, urbanísticos e de segurança ao meio envolvente, nomeadamente, atendendo ao tempo necessário para decidir a ação principal e ao prazo fixado no embargo (2 anos), tal situação provocará um impacto muito negativo no meio ambiente e na imagem da zona, o que constituirá também o risco para a segurança, nomeadamente riscos de marginalidade dado que é uma zona isolada. Mais havia invocado que se trata de «uma concessão essencial para o porto de Lisboa, nomeadamente para a náutica de recreio (reparação e parqueamento de embarcações), bem como para a reparação de embarcações de entidades públicas, nomeadamente da Marinha, Polícia Marítima, Instituto de Socorros a Náufragos e várias outras entidades.» pois, alega, «no porto de Lisboa, na zona de Lisboa, apenas existe um outro local (em Belém) que permite a recolha deste tipo de embarcações, mas não com as características técnicas, acessos e equipamentos desta Concessão.» , sem ter deixado também de invocar que «A não conclusão do edifício impedirá a plena utilização do espaço concessionado e o integral prosseguimento dos fins da Concessão, o que, acrescendo ao investimento avultado na construção, nomeadamente o não se poder rentabilizar a sua construção, poderá colocar em causa a viabilidade da Concessão, com possível perda de postos de trabalhos e encerramento de atividade» - cfr. alíneas P) a W) conclusões das alegações de recurso e referência a fls. 2 da sentença recorrida.
Acresce que, não resulta dos factos provados qualquer dano resultante da concessão da presente providência cautelar para o Município RECORRIDO (sendo que este apenas havia referido a existência destes prejuízos por referência ao propósito de acautelar cumprimento da legalidade urbanística, através do embargo decretado – cfr. alínea xvii) das conclusões das contralegações de recurso).
Razões pelas quais, teríamos concedido provimento ao recurso, revogado a sentença recorrida e, julgando em substituição, teríamos concedido a providência cautelar requerida, suspendendo a eficácia do embargo decretado pelo Município RECORRIDO.
Dora Lucas Neto |
