Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	06761/10

Secção:	CA-2ºJUÍZO


Data do Acordão:	02/03/2011

Relator:	COELHO DA CUNHA

Descritores:	QUESTÃO PRÉVIA SUSCITADA NA CONTESTAÇÃO. DEVER DE AUDIÇÃO DO AUTOR (CFR. 87º Nº1, AL.A) DO CPTA). CONSEQUÊNCIAS DA OMISSÃO DE TAL FORMALIDADE.

Sumário:	I-Suscitada na contestação de uma acção administrativa especial a questão prévia da inimpugnabilidade do acto, o juiz deve ouvir o Autor para sobre ela se pronunciar, no prazo de 10 dias (arts 87º nº1, al.a) do CPTA e 3º nº3 do C.P. Civil). II- A omissão de tal formalidade constitui nulidade processual, com repercussão na tramitação processual posterior, acarretando a nulidade dos actos que a coberto dela foram praticados, inclusive a sentença (cfr. artigo 201º do C.P.Civil).






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no 2- Juízo do TCA -Sul

1- Relatório
José ……………, Oficial do Exercito NIM ………….., na situação de reserva de efectividade de serviço, NIF……….., residente no ………., intentou no TAF de Almada, contra o Ministério da Defesa Nacional, acção administrativa especial de anulação do acto administrativo datado de 6.04.2009, da autoria do Chefe do Estado Maior do Exército, bem como a sua condenação a praticar um acto devido, que promova o A. ao posto imediato, como reconhecimento do preenchimento de condições, nos termos do nº1 e das alíneas a) e b) do nº2 do artigo 40º, das alíneas a) e b) do nº2 do artigo 47º e alíneas a) e e) do nº2 do artigo 4º do CPTA. O R. deduziu a questão prévia da inimpugnabilidade do acto.
Por sentença de 29.10.2009, o Mmº Juiz do TAF de Almada absolveu da instância o R. Ministério da Defesa por considerar que o acto impugnado não é contenciosamente impugnável, o que prejudica o conhecimento dos pedidos formulados pelo A., conduzindo à absolvição da instância, nos termos da alínea c) do nº1do artigo 89º do CPTA.
Inconformado, o A. interpôs recurso para o TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
1. O recorrente fez um requerimento à entidade demandada, o Chefe do Estado-Maior do Exército (CEME), que o notificasse da distribuição das 47 vagas existentes para a promoção ao posto de Coronel, qual o critério de afectação dessas vagas e qual o critério adoptado para o seu preenchimento (doc. n°3 junto à p.i.).

2. E isto porque estando o recorrente colocado em primeiro lugar nas listas de promoção ao posto de Coronel desde 2003, continuava sem ser promovido e a ser ultrapassado por Oficiais colocados à sua esquerda, apenas por ter cursado no Instituto Superior Militar (ISM), sendo preterido pelos camaradas oriundos da Academia Militar (AM).

3. Sabendo dessas discriminações abusivas, o CEME fez publicar o despacho n°5217/2006, de 13 de Fevereiro, saído no DR II Série em 8 de Março, com o objectivo "de garantir condições de equidade no desenvolvimento das carreiras dos oficiais (...), procurando (...) desbloquear algumas situações existentes de constrangimento densas carreiras", conforme se pode ler na sua alínea c), acrescentando o n°1 que '' Os efectivos dos quadros especiais do Exército, por categorias e postos, aprovados para vigorarem durante o ano de 2006, são os constantes do quadro anexo ao presente despacho e que dele faz parte integrante", concluindo o n°2 que se pretendia "eliminar ou atenuar eventuais desequilíbrios, por referência aos cursos de origem” (doc. n°2 junto à p.i.)

4. Só intimado é que o CEME dá resposta ao requerimento do recorrente através do ofício/despacho/notificação n°3788, de 6 de Abril de 2009, dando ordem ao seu chefe de gabinete de transmitir a distribuição das 47 vagas, considerando que os Oficiais da AM estariam "mais habilitados para o exercício de funções que requeiram elevado grau de conhecimento de natureza científico-técnica e de qualificação", fazendo-se essas promoções "segundo o critério do mérito relativo, de acordo com o posicionamento dos militares nas listas..." (doc. n°1 junto à p.i.).

5. O chefe de gabinete do CEME, por ordem deste, assina o acto, bem sabendo o CEME que não pode alienar as suas competências, tanto mais que o requerimento lhe foi dirigido por estar no topo da cadeia hierárquica.

6. O CEME procedeu assim para refutar o seu envolvimento no despacho, que, não obstante, essa resposta ao requerimento apresentado pelo recorrente é sua, como aí se diz — "em resposta ao solicitado (...), encarrega-me Sua Exª o General Chefe do Estado-Maior do Exército de informar do seguinte " (sublinhado nosso).

7. Logo, o despacho é mesmo da entidade demandada que ordenou ao seu chefe de gabinete de transmitir o que tinha decidido.

8. Entendeu a douta sentença recorrida considerar que esse acto não é um acto administrativo, como o define o artigo 120° do CPA, por não ter definido nenhuma situação lesiva para o recorrente, já que lesivo seria o despacho n°5217 ou os actos posteriores que procederam à distribuição das vagas pelos diversos quadros especiais, pelo que não é impugnável.

9. Acontece que tal acto deu conhecimento ao recorrente de como as vagas foram distribuídas e porque não constava dessas vagas para ser promovido. Já que o seu quadro especial e os outros cursados pelo ISM não constam do acto administrativo.

10. Entende o recorrente que ao ser-lhe dado conhecimento de que não ia ser promovido por o seu quadro especial não se encontrar contemplado nesse acto, ele é um acto administrativo voluntário, produtor de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta, unilateral porque proveio de alguém cuja declaração é perfeita e independente da vontade de quem transmitiu o acto, pois o CEME manifesta a sua própria vontade no exercício do poder administrativo que detém, é um acto decisório e uma estatuição autoritária, já que recusa a promoção do recorrente por o quadro especial dos Técnicos de Manutenção de Material não constar da alínea a) do acto, sendo este a resposta ao requerimento apresentado.

11. O acto administrativo deu conhecimento ao recorrente de que a distribuição das vagas existentes e os critérios utilizados para as promoções não o contemplaram, sendo certo que depois desse acto não foi dado conhecimento ao recorrente doutros actos posteriores que tivessem procedido à distribuição das vagas.

12. Se não se considerar que o acto administrativo em causa não é um acto nos termos do artigo 120° do CPA, então, no futuro as entidades no topo da hierarquia refugiam-se na transmissão de ordens dadas aos seus chefes de gabinete, não proferindo directamente despachos referentes a requerimentos e jamais poderão ser accionados por lesarem direitos e interesses legalmente protegidos dos militares, no caso concreto por não permitir que o recorrente desenvolva a sua carreira no posto de Coronel, último posto a que pode ascender, nos termos dos n°s 1, 2, 3 alínea d), 5 e 6 alínea a) do artigo 129 e da alínea c) do n°1 do artigo 235° do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-lei n°236/99, de 25 de Junho, alterado pelo Decreto-Lei n°197-A/2003, de 30 de Agosto.

13. Entende o recorrente que a interpretação dada pela douta sentença recorrida ao conceito do acto administrativo em causa viola o artigo 120° do CPA, havendo vício de violação de lei.

14. Por outro lado, a entidade demandada invoca a excepção da inimpugnabilidade do acto.

15. O Mm° Juiz não cumpriu a alínea a) do n°1 do artigo 87°, o n°1 do artigo 95°, ambos do CPTA, o n°3 do artigo 3° e o n°2 do artigo 660° do CPC, aplicável ex vi do artigo 1° do primeiro diploma citado, não notificando o recorrente para se pronunciar sobre essa excepção para assegurar o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito decidir questões de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem permitir que se rebata os fundamentos prévios da entidade requerida.

16. Entende o recorrente, com o devido respeito, que é muito, que a douta sentença é nula, nos termos da alínea d) do artigo 668° do CPC, ex vi artigo 1° do CPTA, por excesso de pronúncia ao decidir, sem proferir despacho saneador, para o recorrente se pronunciar sobre a questão que obstava ao conhecimento do objecto do processo e por violação do princípio do contraditório.
Não houve contra-alegações.
A Digna Magistrada do MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.
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2- Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:
a)
Em 12 de Novembro de 2008 o autor requereu ao Chefe do Estado-Maior do Exército informação sobre qual a distribuição efectuada pelos diversos quadros especiais das 47 vagas no posto de Coronel previstas no Despacho n.°5217/2006 (2.ª série), de 13 de Fevereiro, publicado no Diário da República, n.°…., 2.ª série, de 8 de Março de 2006, que esse acto relegou para momento posterior, bem como qual o respectivo critério de afectação aos diversos quadros especiais e de preenchimento;
b)
Em resposta ao solicitado naquele requerimento, foi enviado ao Autor o ofício n.°3788, de 6 de Abril de 2009, subscrito pelo Chefe do Gabinete do Chefe do Estado-Maior do Exército, através do qual lhe foram prestadas as seguintes informações:
«a) A distribuição pelos diversos quadros especiais das 47 vagas para o posto de Coronel afectas a qualquer quadro especial, previstas no Despacho n.°5217/2006, do Chefe do Estado-Maior do Exército, publicado no DR, n° 48, 2ª série, de 8MARZ006, foi a seguinte:
- Infantaria -13;
- Artilharia -3;
- Cavalaria -7;
- Engenharia - 5;
- Transmissões - 3;
- Material -4;
- Medicina - 4;
- Farmácia -7;
- Medicina Veterinária -1.
b) O critério de afectação dos referidos 47 lugares aos diversos quadros especiais foi a satisfação das necessidades orgânicas do Exército, tendo em vista a operacionalidade do seu sistema de forças, de acordo com o previsto no n.°2 do citado Despacho nº5217/2006, e tendo ainda em conta o elevado número (121) de tenentes-coronéis em listas de promoção no ano de 2006 (dos quais 112 pertencentes aos quadros especiais cuja formação de base é uma licenciatura e apenas 9 pertencentes a quadros especiais cuja formação de base é um bacharelato ou equivalente), sendo que, considerando as necessidades estruturais das Forças Armadas, se ponderou estarem os Oficiais cuja formação de base é uma licenciatura mais habilitados para o exercício de funções que requeiram elevado grau de conhecimentos de natureza científico-técnica e de qualificação, conforme o n. °2 do artigo 129. ° do EMFAR.
c) O preenchimento das vagas correspondentes aos 47 lugares supra referidos fez-se segundo o critério do mérito relativo, de acordo com o posicionamento dos militares nas listas de promoção dos Tenentes-Coronéis dos vários quadros especiais.»
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3- Direito Aplicável
Em sede de fundamentação jurídica a sentença recorrida expendeu o seguinte:
“O art.°120.° do CPA estipula que se consideram actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.
Conforme resulta do probatório, o acto em causa não definiu qualquer situação, muito menos a do autor, limitando-se a transmitir-lhe o entendimento da Administração sobre certa matéria.
Não é, pois, acto administrativo na acepção do art.°120.° do CPA, já que não passa de mera informação, não tem qualquer eficácia externa e não concretiza qualquer lesão à esfera jurídica do autor.
Aliás, como bem refere a entidade ré, a existir essa lesão ela teria causada pelo "Despacho n.°5217/2006 (2.a série), de 13 de Fevereiro, ou, então, pelos actos posteriores que procederam à distribuição pelos diversos quadros especiais das 47 vagas para o posto de Coronel afectas a qualquer quadro especial, previstas naquele despacho, os quais não foram objecto de impugnação e que, por isso, se cristalizaram na ordem jurídica".
Assim, o acto impugnado não é contenciosamente impugnável, o que prejudica o conhecimento dos pedidos formulados pelo autor, conduzindo à absolvição da instância nos termos da alínea c) do n.°1 do artigo 89.° do CPTA”
Nas suas alegações de recurso, o recorrente invoca a nulidade processual da falta da sua audição, ao abrigo do artigo 87º do CPTA e 3º nº3 do CPC, com a consequente violação do contraditório, nulidade essa que é do conhecimento oficioso.
Parece-nos claro que assiste razão ao recorrente, porquanto o artigo 87º do CPTA, no seu nº1, alínea a), prescreve o seguinte:
“Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva ;”Conhecer obrigatoriamente, ouvido o Autor no prazo de 10 dias, de todas as questões que obstem ao conhecimento do mérito do objecto do processo”.
Esta norma complementa o disposto no artigo 3º nº3 do CPCivil, aplicável por força do artigo 1º do CPTA, sendo o juiz obrigado a ouvir as partes antes de decidir qualquer questão de facto ou de direito, ainda que de conhecimento oficioso.
Como se escreveu no Ac. deste TCA-Sul de 23.02.2003, Rec .00951/05, “ a formalidade especifica prevista no artigo 87º nº1 do CPTA destina-se a assegurar o contraditório relativamente a questões prévias, permitindo a eventual resposta a estas por parte do Autor (...)”.
A falta de cumprimento de tal formalidade (audição do Autor pelo prazo de 10 dias sobre as questões suscitadas, nos termos do artigo 87º nº1, al. a) do CPTA, integra a omissão de um acto que a lei prevê, susceptível de influenciar a decisão da causa, o que constitui nulidade processual, nos termos do artigo 201 do C.P.Civil.
Tal nulidade tem repercussão na tramitação processual posterior à sua verificação, determinando a anulação dos actos que a coberto dela foram praticados (cfr. artigo 201º nº2 do Cód. Proc. Civil), no caso dos autos, da própria sentença recorrida.
Acresce que, como observa a Digna Magistrada do Ministério Público, a questão da inimpugnabilidade não se mostra completamente clarificada, atento o expendido nos artigos 13º e 14º da petição inicial e nas conclusões 9ª a 11ª das presentes alegações de recurso, nas quais o recorrente sustenta que a sentença recorrida violou o artigo 120º do Cód. Proc. Administrativo, tendo sido praticado um acto administrativo.
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4. Decisão
Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando a sentença recorrida, por omissão de uma formalidade essencial (artº201 do C.P.Civil), e ordenando a baixa dos autos à 1ª instância, a fim de ser notificado o A. e ora recorrente para se pronunciar sobre a questão prévia deduzida pelo R., na contestação, da inimpugnabilidade do acto impugnado, após o que os autos deverão prosseguir os seus termos, se nada mais a tal obstar.
Sem custas.
Lisboa, 3.02.011
António A. C. Cunha
Fonseca da Paz
Rui Pereira