| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
A Santa casa da Misericórdia de Lisboa e C…, S.A. (Recorrentes) vêm interpor recursos jurisdicionais da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 25/11/2021 que, no âmbito da ação de contencioso pré-contratual proposta por O… - Limpeza P…, Ld.ª (Recorrida), julgou a ação procedente e, em consequência, anulou a deliberação n.º 886/2021, de 13 de maio, proferida pela Recorrente Santa Casa e condenou esta a admitir a proposta da Recorrida, a graduá-la em primeiro lugar no procedimento concursal e a proferir novo ato de adjudicação em conformidade, com as demais consequências.
Na sua petição inicial, a Recorrida veio peticionar a «declaração da nulidade do ato de adjudicação, nos termos do artigo 161.º, n.º 1, alíneas d) e g), do Código do Procedimento Administrativo», bem como, «subsidiariamente, a anulação do ato de adjudicação à contrainteressada, nos termos do artigo 163.º, n.ºs 1 a 3, do Código do Procedimento Administrativo, por violação de lei (e, mais concretamente, por violação dos artigos 56.º, n.ºs 1 e 2, 57.º, n.º 1, alínea b), e 72.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos)». E, finalmente, em cumulação, pediu ainda a «condenação da Entidade Adjudicante a admitir a proposta da Autora, revogando a decisão de sua exclusão, a reordenar os concorrentes com a graduação da Autora no primeiro lugar, e a proferir novo ato de adjudicação do contrato à Autora».
Em 25/11/2021 foi proferida sentença, que julgou a ação procedente e, consequentemente, anulou a deliberação n.º 886/2021, de 13 de maio, proferida pela Recorrente Santa Casa e condenou esta a admitir a proposta da Recorrida, a graduá-la em primeiro lugar no procedimento concursal e a proferir novo ato de adjudicação, com as demais consequências.
Inconformados com o julgamento realizado, as Recorrentes vêm interpôr recursos.
O recurso interposto pela Recorrente Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (doravante, apenas SCML) culmina com as conclusões que, a seguir, se elencam:
«Conclusões
A- O Tribunal a quo não decidiu bem, atendendo à factualidade dada como provada e, bem assim, à apreciação dos factos e do direito expostos na douta decisão.
B- A sentença não deu como provado quais os preços mensal, para o período de 12 meses e para o período de 36 meses proposto pela Recorrida para, no mínimo, 3 (três) Supervisores para todas as posições, em cumprimento dos pontos 8.2.3.1, 8.2.3.2 e 8.2.3.3 do Programa de Concurso.
C- Nem o podia fazer, porque a proposta da Recorrida é omissa quanto a este atributo da proposta e nem sequer consta na douta petição inicial apresentada, nem nos posteriores requerimentos que a Recorrida juntou ao processo.
D- No Programa do Concurso, integralmente reproduzido nos autos, o que se pretendia no seu Anexo III era o que, expressamente, constava nos pontos 8.2.3.1 a 8.2.3.3.
E- Ou seja, o preenchimento do formulário com a discriminação dos preços mensal, anual e trienal, por posição/horário/quadro mínimo de trabalhadores e no mínimo de 3 (três) Supervisores para todas as posições.
F- O facto de a função de Supervisor não se compadecer com um horário específico, tal como acontece com a função dos outros trabalhadores, não pode significar que a Recorrida não devia ter em consideração o seu custo nos preços apresentados para todas as posições, o que, necessariamente, se iria repercutir nos preços mensal, anual e trienal das propostas.
G- E é na proposta que cada concorrente manifesta a sua vontade em contratar e onde indica as condições em que se dispõe a fazê-lo, designadamente quanto à indicação do preço contratual, o qual, recorda-se, era o único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência em causa neste procedimento.
H- Pelo que, a indicação do preço mensal, anual e trienal para um número, mínimo, de supervisores para todas as posições, enquanto elemento que respeita à execução do contrato, não podia deixar de constituir um atributo da proposta da Recorrida, bem como da proposta de todas as restantes Concorrentes.
I- Efetivamente, sendo o preço contratual o único aspeto de execução do contrato submetido à concorrência, a indicação do valor de, no mínimo, 3 (três) supervisores para todas as posições, tinha de estar expressa na proposta da Recorrida para que o Júri conseguisse realizar a sua análise.
J- No caso concreto, existia efetivamente uma omissão de um atributo da proposta da Recorrida, face ao exigido pelo Programa do Concurso, no seu Ponto 8, o que verdadeiramente impediu a avaliação da sua proposta, bem como a comparação com as restantes propostas à luz do critério de adjudicação fixado.
L- Tendo o Júri do Concurso deliberado, e bem, a exclusão da proposta da Recorrida, nos termos das disposições conjugadas da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º e alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, ambas do CCP.
M- Pelo que, em nosso entender, não poderá manter-se a decisão do Tribunal a quo porquanto a mesma incorre em erro de aplicação do Direito, devendo a decisão recorrida ser revogada por este Venerando Tribunal.
Nestes termos, e nos demais do douto suprimento de V. Exas., deve a sentença de que ora ser recorre ser revogada, pelas razões acima expostas e ser integralmente mantido a ato de adjudicação praticado pela Mesa da SCML a favor da proposta apresentada pela contrainteressada A… & J…- Multiservices, S.A., por o mesmo ter sido praticado em cumprimento da Lei.»
Por seu turno, o recurso da Recorrente C… finda com as seguintes conclusões:
«Conclusões
1. As propostas estão vinculadas aos termos ou condições fixados nas peças concursais e a sua violação implica a exclusão das propostas de acordo com o artigo 70º nº 2 alínea b) do CCP em conjugação com o disposto no artigo 146º nº 2 alínea o) também do CCP.
2. O Programa de Concurso exigia que fosse apresentado o custo com os Supervisores, no mínimo de 3 (três) Supervisores – cfr. artigo 8.2.3 do Programa do Concurso:
Custo mensal: “Preço mensal por posição/horário/quadro mínimo de trabalhadores e no mínimo de 3 (três) Supervisores para todas as posições;” (sublinhado e negrito nosso);
Custo total para 12 meses: “Preço total para o período de 12 (doze) meses, por posição/horário/quadro mínimo de trabalhadores e no mínimo de 3 (três) Supervisores para todas as posições;” (sublinhado e negrito nosso);
Custo total para 36 meses: “Preço total para o período de 36 (trinta e seis) meses, posição/horário/quadro mínimo de trabalhadores e no mínimo de 3 (três) Supervisores para todas as posições,” (sublinhado e negrito nosso)
Estando estes Supervisores afectos a todos os locais/posições.
3. O ANEXO III também tem uma posição para os Supervisores – posição 31 – que deveria ter sido preenchida, ainda que não tenha “0,00”.
4. O ANEXO III não se sobrepõe ao exigido explicitamente no artigo 8.2.3 do Programa do Concurso.
5. A O… não indicou nenhum valor/custo relativo aos Supervisores.
6. Nem tem na sua proposta qualquer menção a esse custo estar englobado nos custos das posições 1 a 30 do ANEXO III.
7. Aliás, tal só sucedeu com a reclamação que apresentou ao Relatório Preliminar e após a sua proposta ter sido excluída.
8. Ora, a O… tentou “salvar” a sua proposta e colmatar uma omissão da mesma através da reclamação que apresentou, vindo dizer que o custo dos Supervisores estava englobado nos outros custos.
9. Alegando que o ANEXO III não tinha “0,00” na linha relativa aos Supervisores, na posição 31 e que alinha era cinzenta.
10. Ora, caso tivesse dúvidas no preenchimento do ANEXO III deveria ter solicitado esclarecimentos e/ou apresentado lista de erros e omissões, o que não fez.
11. E não pode a O… escudar-se no facto de o ANEXO III não ter “0,00” na posição dos Supervisores pois houve outras concorrentes, incluindo a ora Recorrente C…, que preencheram essa linha (não estava bloqueada). Na mesma senda, também a linha do IVA era cinzenta e não tinha a indicação de percentagem, tendo, e bem, a O… preenchido com a taxa de IVA aplicável, tal como solicitado no artigo 8.2.3.6., pelo que não deve valer o argumento de que a linha não tinha “0,00” e era cinzenta.
12. Em alternativa, caso tivesse considerado que não era passível de preenchimento, a O… sempre deveria ter entregue documento autónomo com a informação solicitada quanto ao custo mensal, total para 12 meses e total para 36 meses com os Supervisores, cumprindo o exigido nas peças concursais.
13. Não o fez: a O… não indicou qualquer custo com os Supervisores nem tampouco explicitou que o mesmo estava diluído pelas restantes posições – só o fazendo depois de conhecida a sua exclusão do procedimento por esse motivo.
14. Os esclarecimentos não podem alterar nem completar as propostas, regendo o princípio da imutabilidade das propostas: é vedada a alteração das propostas através dos esclarecimentos.
15. Tem sido este o entendimento da Jurisprudência.
16. A proposta da O… não apresentou o exigido no artigo 8.2.3 do Programa do Concurso, nomeadamente o custo de 3 Supervisores, pelo que bem andou o Exmo. Júri e a Entidade Adjudicante ao excluir esta proposta, não se podendo concordar com a douta Sentença quando remete apenas para o ANEXO III e referindo que a linha 31 dos Supervisores corresponde a um campo e por isso não necessitava de ser preenchida.
17. A O… não indicou o custo dos Supervisores (preço mensal, preço para 12 meses e preço para 36 meses) a que se referia o artigo 8.2.3 do Programa de Concurso, e, mesmo perfilhando o entendimento da douta sentença de que não se trata de um aspecto submetido à concorrência mas sim de um termo ou condição, não há como não concluir que esta omitiu termos e condições a que a entidade adjudicante queria que esta se vinculasse (artigo 57º nº 1 alínea c) do CCP), o que, nos termos do art. 70º nº 2 alínea a) do CCP e do art. 146º nº 2 alínea o) também do CCP, consubstancia um fundamento material de exclusão da proposta.
18. O que deve determinar a exclusão da sua proposta, nos termos do artigo 70º nº 2 alínea a) em conjugação com o art. 146º nº 2 alínea o), ambos do CCP, tal como pugnado pela Entidade Adjudicante, o que desde já se requer.
19. A ser admitida a proposta da O…, complementada após a entrega, estar-se-ão a comparar realidades diferentes pois há propostas que indicam o custo dos Supervisores, tal como exigido no Programa do Concurso.
20. A avaliação e comparabilidade das propostas é elemento essencial da contratação pública, sendo uma das mais importantes manifestações do Princípio da concorrência. Veja-se o que Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira escreveram a este propósito e mencionado acima (ponto PP).
21. O não cumprimento por parte da O…, nomeadamente a não inclusão de todos os custos (não apresenta os custos com os Supervisores) tem implicação directa na avaliação da sua proposta: os custos com Supervisores não estão todos definidos, o que torna difícil avaliar a proposta e compará-la com a dos restantes concorrentes, desconhecendo-se, inclusivamente, se vai cumprir com os encargos mínimos legais obrigatórios quanto a estes Trabalhadores.
22. A interpretação de que a posição 31 do ANEXO III não era uma posição e, por isso, não era para preencher, não pode sobrepor-se ao que consta do artigo 8.2.3 do Programa de Concurso que é claro quanto à exigência de indicação do custo mensal, total para 12 meses e total para 36 meses com os Supervisores (no mínimo 3).
23. Esta informação tinha de ser prestada, ainda que numa declaração à parte (podendo e devendo ser prestada no ANEXO III à semelhança do que aconteceu com a recorrente e outras concorrentes admitidas ao concurso).
24. Errou assim o Tribunal recorrido ao considerar que a posição relativa ao custo com os Supervisores não tinha de ser preenchida/indicada na proposta.
25. O entendimento no sentido de que o preenchimento parcial dos documentos determina a desconsideração dos mesmos é acompanhado pela Jurisprudência.
26. Padece de erro de julgamento quanto à matéria de direito, o entendimento sustentado pelo Tribunal recorrido de que não se verificou nenhuma causa de exclusão da proposta da O….
27. Tal decisão não é a que se afigura mais adequada às normas legais aplicáveis, por todos os motivos aduzidos pela ora Recorrente e/ou pela Entidade Demandada Santa Casa da Misericórdia de Lisboa na contestação e que aqui se dão por reproduzidos.
28. Consideram-se ter sido violadas pela douta decisão recorrida as normas contidas nos artigos 70º, nº 2, alínea a) e 146º nº 2, alínea o) do CCP.
29. Como acima exposto, a proposta da O… não contempla os custos com os Supervisores, não respeitando o exigido nas peças de concurso, e não podendo completar a sua proposta aquando da apresentação de reclamação ao Relatório Preliminar, pois tal é vedado pelo CCP.
30. Impõe-se assim o dever de exclusão da proposta da O..., tal como inicialmente decidido pelo Exmo. Júri e Entidade Adjudicante, acompanhando-se na íntegra a posição defendida pela Ré Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, dando-se por reproduzidos os argumentos aduzidos na contestação que apresentou.
Impunha-se e impõe-se uma decisão diversa da recorrida, isto é, uma decisão que determine que deve ser mantida a decisão de exclusão da proposta da O….
Pelo exposto requer-se a exclusão da proposta da concorrente O…, pugnando-se assim pela aplicação dos princípios da igualdade, da concorrência, da legalidade e da imutabilidade das propostas.
Nestes termos e nos demais de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a douta sentença a quo, substituindo-se a respectiva decisão por outra que aprecie e considere procedentes os pedidos formulados pela ora Recorrente.»
A Recorrida apresentou contra-alegações a ambos os recursos, nas quais concluiu:
«Das Conclusões
A) O recurso apresentado pela Contrainteressada C…, S.A., em 17 de dezembro de 2021, deve ser rejeitado, nos termos do artigo 145.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, visto que, tendo a notificação sido expedida em 26 de novembro de 2021, a mesma presume-se notificada em 29 de novembro de 2021, nos termos do artigo 249.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, pelo que o prazo de 15 dias previsto pelo artigo 147.º, n.º 1, do CPTA, já se encontrava expirado.
B) A alegação, pela Contrainteressada C…, S.A. (que foi apenas a 2.ª classificada no concurso público) de que dispõe legitimidade processual para interpor recurso demonstra que a Entidade Adjudicante tem celebrado contratos públicos, por ajuste direto, com o mesmo objeto do contrato agora anulado pela decisão recorrida, com vista a contornar o efeito suspensivo automático imposto pelo artigo 103.º-A, n.º 1, do CPTA, e pelo artigo 104.º, n.º 1, alínea a), do Código dos Contratos Públicos.
C) Mais demonstra que, em violação do princípio da concorrência, a Entidade Adjudicante decidiu excluir a proposta da Recorrida para adjudicar o contrato a uma empresa – a saber, a Contrainteressada A… & J…, LDA – que nem sequer conseguiu executar um contrato de prestação de serviços de limpeza, por incapacidade de pagamento de salários às trabalhadoras, que, tendo sido celebrado em 17 de junho de 2021, foi revogado em 19 de agosto de 2021.
RECURSO DA SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE LISBOA
D) As alegações de recurso apresentadas pela Ré/Recorrente reiteram tudo o que consta do Relatório Preliminar, do Relatório Final do Júri e da Contestação apresentando, voltando a insistir, ao contrário do que foi decidido pela sentença recorrida, no entendimento de que havia uma obrigação de apresentar um preço específico e parcial, que autonomizasse os custos com 3 (três) supervisores que exercessem funções de supervisão sobre os serviços de limpeza prestados nas 30 (trinta) posições/equipamentos identificados no Caderno de Encargos e no Anexo III.
E) Não há fundamentos para reforma da decisão recorrida, visto que nem o Programa do Concurso, nem o Caderno de Encargos, nem o Anexo III exigiam que fosse apresentado um preço específico e parcial, que autonomizasse os custos com 3 (três) supervisores que exercessem funções de supervisão sobre os serviços de limpeza prestados nas 30 (trinta) posições.
F) Corrobora-se a fundamentação e a conclusão da decisão recorrida, que considerou que os documentos do procedimento contratual não estabeleciam qualquer exigência de autonomização desse preço parcial, conforme se comprova pela presente transcrição:
«Ora, como resulta do próprio Anexo A do Caderno de Encargos, as posições vão de 1 a 30 e o mesmo quadro continua a integrar no campo “Equipamento” – “Todas as Posições”, no campo “Morada/Horário” – “Número mínimo de Supervisores para todas as Posições”, no campo “Nº de Meses de Serviço” – 36 e no campo “Supervisor” do “Quadro mínimo de trabalhadores” – 3, mas no campo “Posição” já não consta o nº 31, nem a “Posição” 32 [esta sempre foi preenchida pela ED. com valores fixos], porque, de facto, são 30 as posições e não mais. Diga-se, ainda, que a discriminação dos preços solicitados era “por posição” e o campo 31 não corresponde a uma posição nos termos estabelecidos no procedimento, pois a prestação de serviços objeto do procedimento abrange locais concretamente identificados no Anexo A do Caderno de Encargos.» (p. 24 da decisão recorrida)
G) Ao contrário do alegado pela Ré/Recorrente, a sentença recorrida deu por provado, através do § C) da matéria de facto, todo o conteúdo da proposta apresentada pela Autora/Recorrida, o que inclui a incorporação dos custos com 3 (três) supervisores em cada uma das 30 (trinta) posições que integram o concurso público, conforme se comprova pela seguinte transcrição:
«Na sua proposta, a Autora teve em consideração, no seu Anexo III, o número mínimo de supervisores para todas as posições (de 1 a 30) e, conforme referiu, o valor respeitante aos mesmos integra os respetivos preços apresentados em cada posição (de 1 a 30).» (p. 24 da decisão recorrida)
H) Não existe qualquer problema de comparabilidade das propostas pelo facto de a proposta da Autora/Recorrida não incluir um preço específico e parcial para os custos com 3 (três) supervisoras para todas as 30 (trinta) posições, já que a comparação é feita através do preço global, uma vez que o ponto 13.1. do Programa do Concurso não faz depender os subfactores de apreciação do preço, como critério de adjudicação, do número mínimo de supervisores para todas as posições ou sequer do preço estipulado para pagamento desses custos de supervisão, conforme se comprova pela seguinte transcrição:
«Também o critério de adjudicação estabelecido do Programa do Concurso (cfr. ponto 13.1) não fixou nenhum subfactor de apreciação do preço para o número mínimo de supervisores para todas as posições, pois, tal como resulta dos relatórios preliminar e final (alíneas D) e F) do probatório), foram considerados para avaliação apenas o preço contratual anual e o preço contratual global.» (p. 24 da decisão recorrida)
I) Caso a Ré/Recorrente, na qualidade de Entidade Adjudicante, tivesse pretendido que os concorrentes especificassem, num campo autónomo (isto é, no campo “31” do Anexo III), o preço relativo aos custos com 3 supervisores dos serviços de limpeza, então deveria tê-lo dito, expressamente, no Programa do Concurso, o que nunca fez.
J) Aliás, bem pelo contrário, o modo como redigiu os vários documentos do concurso demonstra que nunca o exigiu. Em especial, o Anexo III não continha qualquer campo autónomo para esse efeito, pois a linha que tem por título “Todas as Posições – Número mínimo de Supervisores para cada Posição” surge assinalada a cinzento e não contém qualquer espaço assinalado para preenchimento com preço, pois não contém quaisquer valores a zeros (isto é, “0,00”). Por sua vez, nos §§ 8.2.3.1., 8.2.3.2. e 8.2.3.3. do Programa do Concurso a Ré/Recorrente só destacou e realçou a negrito elementos como o preço mensal, o preço anual, o preço trienal e o preço global, nunca individualizando o destacando o preço relativo aos custos de 3 (três) supervisoras.
K) Ao invés, a redação dos §§ 8.2.3.1., 8.2.3.2. e 8.2.3.3. do Programa do Concurso associou – ao invés de ter separado ou isolado – a indicação sobre posição, horário, quadro mínimo de trabalhadores e três supervisores, através do uso de barras (“/”) e do conjuntivo “e” e nunca exigiu que fosse apresentado o preço por cada uma das posições, por cada um dos horários, por cada um dos quadros mínimos de trabalhadores e pelo grupo de 3 supervisores que asseguram a supervisão de todos os equipamentos da Entidade Adjudicante.
L) Em suma, a linha 31, constante do Anexo III, não corresponde a uma posição específica, visto que tem por título “Todas as Posições”, pelo que a própria Ré/Recorrente a autoexcluiu dessa classificação de “posição” autónoma, conforme resulta do Anexo A, que contém o mapa de afetação mínima de trabalhadores por equipamento e que expressamente indica quais são as posições, terminando na posição 30, que corresponde ao SOL – Serviço Odontopediátrico de Lisboa.
M) Não existe qualquer fundamento de exclusão da proposta da Autora/Recorrida, por (alegada) violação do artigo 70.º, n.º 2, alínea a), do Código dos Contratos Públicos, visto que, em estrito cumprimento do artigo 57.º, n.º 1, alínea b), daquele diploma legal, a proposta continha todos os documentos que explicitam os seus atributos – isto é, as caraterísticas essenciais do modo de execução da mesma –, pois a discriminação, de modo autónomo e numa tabela Excel fornecida pela própria Ré/Recorrente, do preço relativo aos custos com supervisão dos serviços de limpeza não constituía uma caraterística essencial, por não ser exigida pelo Programa do Concurso.
N) A única obrigação que recaía sobre a Autora era, precisamente, identificar os preços a praticar para cada um dos 30 (trinta) equipamentos, não decorrendo nem da lei, nem do Programa do Concurso, nem sequer do Anexo III que a mesma devesse individualizar os custos com as funções de supervisão desses serviços de limpeza, que se encontram integrados em cada uma das referidas 30 (trinta) posições, pelo que todos os atributos essenciais constavam da proposta, não podendo a mesma ser excluída, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea a), do Código dos Contratos Públicos.
RECURSO DA C…, S.A.
O) Tendo em conta a sua similaridade face aos fundamentos do recurso interposto pela Ré/Recorrente, remete-se para as conclusões supra (bem como para as contra-alegações melhor, supra, desenvolvidas), que se dão por integralmente reproduzidas e são integralmente transponíveis para efeitos de contradita dos fundamentos do recurso também apresentado pela Contrainteressada/Recorrente).
P) Para além disso, impugna-se que o facto de ter havido outros concorrentes a autonomizar o preço relativo aos custos dos 3 (três) supervisores, incluindo-o na linha 31 da tabela Excel que corresponde ao Anexo III, demonstraria esse dever de autonomização e, assim, impediria a Autora/Recorrente de incluir e incorporar esse preço em cada uma das 30 (trinta) posições constantes desse Anexo. Em primeiro lugar, de entre 12 (doze) concorrentes, só 6 (seis) deles o fizeram. Em segundo lugar, não houve sequer uniformidade na forma de preenchimento dos vários campos do Anexo III, o que demonstra que não decorre dos documentos do concurso qualquer dever de autonomização do preço.
Q) O regime de solicitação de esclarecimentos ou de pedido de correção de erros e omissões, previsto no artigo 50.º do Código dos Contratos Público, não era aplicável à situação em apreço, visto que: a) as peças do procedimento eram inequívocas, visto que não incluíam qualquer obrigação de autonomização de um preço específico e parcial para os custos com 3 (três) supervisores, razão pela qual a Autora/Recorrida não teve qualquer dúvida interpretativa e pela qual não se aplica o n.º 1 do artigo 50.º do CCP; b) a falta de previsão dessa obrigação de autonomização não pode ser considerada uma omissão relevante de uma peça do procedimento, já que não se enquadra em nenhuma das alíneas do n.º 2 do artigo 50.º do CCP.
R) Ao contrário do alegado pela Contrainteressada/Recorrente, o Júri do Concurso nunca convidou a Autora/Recorrida a prestar quaisquer esclarecimentos, nos termos e para os efeitos do artigo 72.º, n.º 1, do CCP. Por conseguinte, a pronúncia da Autora/Recorrida, em sede de audiência prévia do Relatório Preliminar, não só não constitui um esclarecimento, para efeitos do artigo 72.º, n.º 2, do CCP, como muito menos representa qualquer modificação dos atributos da proposta originária, que se manteve imutável e intocada, nos termos em que foi apresentada, conforme dado por provado pela § C) da matéria de facto da decisão recorrida.
S) A mera discordância, por um dos concorrentes, de uma interpretação das peças do procedimento, acolhidas num Relatório do Júri, não configura qualquer alteração aos atributos da proposta originariamente acolhida, antes representando o livre exercício do direito de participação, em sede de audiência prévia, de modo a contraditar essa mesma interpretação que a Autora/Recorrida considera errada e que a decisão recorrida, agora, veio julgar ilegal.
T) Quanto à (pretensa) dificuldade de comparação das propostas decorrente do modo diferenciado como cada concorrente preencheu o Anexo III, não só se reitera o que já foi dito supra (cfr. § H), sempre se acrescenta que a comparação a fazer entre as propostas dizia unicamente respeito aos preços totais mensal, anual e trienal e ao preço global, conforme resulta, aliás, dos critérios de adjudicação fixados pelo ponto 13.1. do Programa do Concurso, que não inclui o preço autónomo dos 3 (três) supervisores como subfactores de adjudicação, pelo que se afigura irrelevante a invocação da jurisprudência citada (e transcrita) nos §§ YY) e AAA) das alegações de recurso da Contrainteressada/Recorrente.
Nestes termos, deve o Tribunal:
A) Rejeitar o recurso interposto pela Contrainteressada C…, S.A., por extemporâneo, com fundamento nos artigos 145.º, n.º 1, alínea a), e 147.º, n.º 1, ambos do CPTA; Ou, casso assim não se entenda, a título subsidiário:
B) Rejeitar o recurso interposto pela Contrainteressada C…, S.A., por falta de fundamentos de facto e de Direito que justifiquem a reforma da decisão recorrida; E, em todo o caso:
C) Rejeitar o recurso interposto pela Ré SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE LISBOA, por falta de fundamentos de facto e de Direito que justifiquem a reforma da decisão recorrida.»
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer de mérito.
* Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
* Questões a apreciar e decidir:
Considerando as conclusões inseridas nas alegações dos recursos apresentados pelas Recorrentes e, bem assim, as conclusões integrantes das contra-alegações apresentadas pela Recorrida, importa indagar, em primeiro lugar, se o recurso apresentado pela Recorrente C… deve ser rejeitado por intempestividade.
Em segundo lugar- e independentemente do que venha a ser decidido quanto ao pedido de rejeição do recurso da Recorrente C…, dado que o teor do ataque que esta Recorrente dirige à sentença impetrada é similar à argumentação da Recorrente Santa Casa-, cumpre averiguar se a sentença Recorrida padece de erro de julgamento, determinante da violação do disposto nos art.ºs 70.º, n.º 2, al.a) e 146, n.º 2, al. o) do CCP. Concretamente, impõe-se determinar se a omissão, por banda da Recorrida, do preenchimento do campo 31 do Anexo III do Programa do Concurso (doravante, apenas PC) deve impor, ou não, a exclusão da proposta da Recorrida.
II. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DA RECORRENTE C…, S.A.
A Recorrida vem, na conclusão A das suas contra-alegações, invocar que o recurso da Recorrente C… foi apresentado extemporaneamente e que, por isso, deve ser rejeitado.
Mas não tem razão.
Com efeito, escrutinados os presentes autos, verifica-se que a sentença proferida em 25/11/2021 foi notificada às partes por ofícios expedidos em 26/11/2021. No caso da Recorrente C…, a notificação da sentença foi expedida por carta registada, para a morada constante dos autos, em consonância com o estipulado no art.º 249.º, n.ºs 1 e 5 do CPC.
Deriva igualmente dos autos- documento de pesquisa CTT, junto em 17/12/2021 e constante de páginas 1510 do SITAF- que o ofício de notificação da sentença, enviado em 26/11/2021, apenas foi entregue à Recorrente C… em 02/12/2021.
Sendo assim, considerando que a presunção consagrada no n.º 1, in fine, do art.º 249.º do CPC, é ilidível, não resta dúvida de que a mesma deve ceder perante a demonstração da data em que se efetivou a notificação da sentença à Recorrente C….
O que quer dizer que, a notificação da sentença agora impetrada ocorreu efetivamente, para a Recorrente C…, em 02/12/2021.
Por conseguinte, tomando em consideração o disposto no art.º 147.º, n.º 1 do CPC, bem como que o prazo para a Recorrente C… interpor o respetivo recurso iniciou-se em 03/12/2021, é mister concluir que o recurso da Recorrente C…, tendo sido interposto em 17/12/2021, foi claramente apresentado tempestivamente.
Pelo que, impõe-se indeferir a pretensão da Recorrida relativamente à rejeição do recurso apresentado pela Recorrente C….
III. FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA
A sentença recorrida considerou provados os factos que se enumeram de seguida:
«A) Em 22/02/2021, foi publicado no Diário da República II série, nº 36, o anúncio de procedimento nº 2185/2021, do concurso público internacional para a «Prestação de Serviços de limpeza em Hospitais, Unidades de Cuidados Integrados, Unidades de saúde e Equipamentos com cuidados médicos da ação social da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa», procedimento que também foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia, anúncios que dou aqui por integralmente reproduzidos (documentos que constam do processo administrativo).
B) Dou aqui por integralmente reproduzidos o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos, destacando aqui do Programa do Concurso o seguinte:
«… 8. ELEMENTOS QUE CONSTITUEM AS PROPOSTAS
8.2. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos e elementos:
(…)
8.2.3. Formulários de Preços de acordo com o ANEXO III do presente programa do concurso, devidamente preenchido, discriminando:
8.2.3.1. Preço mensal por posição/horário/quadro mínimo de trabalhadores e no mínimo de 3 (três) Supervisores para todas as posições;
8.2.3.2 Preço total para o período de 12 (doze) meses, por posição/horário/quadro mínimo de trabalhadores e no mínimo de 3 (três) Supervisores para todas as posições;
8.2.3.3. Preço total para o período de 36 (trinta e seis) meses, posição/horário/quadro mínimo de trabalhadores e no mínimo de 3 (três) Supervisores para todas as posições;
8.2.3.5. Preço global da proposta, incluindo a bolsa com o valor fixo para serviços de limpeza não planeados, melhor descrita na cláusula 37. do caderno de encargos;
8.2.3.6. Taxa de IVA a aplicável.
(…)
13. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E CRITÉRIO DE DESEMPATE
13.1. Nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo74.º do CCP, a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a modalidade de avaliação, do preço ou custo, enquanto único aspeto de execução do contrato a celebrar. (…)» (documentos que constam do processo administrativo).
C) A Autora e as Contrainteressadas apresentaram proposta, respetivamente, no âmbito do procedimento identificado em A), propostas que dou aqui por integralmente reproduzidas (cfr. consta do processo administrativo).
D) Em 09/04/2021, o júri do procedimento reuniu e elaborou o relatório preliminar, documento que dou aqui por integralmente reproduzido e do qual destaco aqui o seguinte:
“(…)
c) Acciona F…. Services, SA.; I… - G… e Manutenção de Edifícios, Lda.; O… - Limpeza p… Lda. e H…, Sociedade Unipessoal, Lda.
As propostas destes concorrentes não contemplam preço para a Posição 31 - N.° mínimo de 3 Supervisores para todas as Posições, do Anexo III do Programa do Concurso - Formulário de Preços, pelo que estando em falta um atributo da proposta devem ser excluídas nos termos das disposições conjugadas da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.° e alínea a) do n.° 2 do artigo 70.°, ambos do CCP.
(...)
VIII. CONCLUSÃO:
Assim, nos termos e com os fundamentos que antecedem, o Júri do procedimento deliberou, por unanimidade, propor a:
1. Exclusão das propostas dos seguintes concorrentes:
(…)
e. O… - Limpeza p…, Lda., nos termos das disposições conjugadas da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.° e alínea a) do n.° 2 do artigo 70.°, ambos do CCP; (...)» (cfr. consta do processo administrativo e documento n° 2 junto pela Autora).
E) A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia, pronúncia que dou aqui por integralmente reproduzida (cfr. consta do processo administrativo e documento junto pela Autora).
F) Em 26/04/2021, o júri do procedimento reuniu e elaborou o relatório final, que dou aqui por integralmente reproduzido e do qual destaco aqui o seguinte:
«(…)
VIII. AUDIÊNCIA PRÉVIA:
Em cumprimento do disposto no artigo 147.º do CCP, o júri disponibilizou na plataforma electrónica acinGov o Relatório Preliminar a todos os concorrentes para que estes, querendo, se pronunciassem por escrito e no prazo de cinco dias úteis, ao abrigo do direito de audiência prévia.
No prazo concedido para o efeito, os concorrentes C…, SA. e O…. – Limpeza P…, Lda. Apresentaram pronúncia, nos exatos termos constantes nos documentos que ora se anexam e se dão por integralmente reproduzidos para os devidos efeitos legais, mas cuja reprodução integral se evita por razões de economia processual. (Doc. 1 e 2 – Pronúncias C…, SA. e O…, Lda., respetivamente, datadas de 16.04.2021).
(…)
b) Da Pronúncia da O… – Limpeza P…, Lda.
Com a sua pronúncia veio este concorrente arguir, em suma, a “falta absoluta de fundamentação da decisão de exclusão” do Júri, construindo, para tanto, um raciocínio assente numa alegada convicção, segundo narra, criada pela Entidade Adjudicante, relativamente à não necessidade de preenchimento dos espaços referentes ao custo mensal, anual e trienal com o mínimo de três supervisores para todas as posições constantes no Anexo III ao Programa do Concurso.
Nesta senda, refere que a linha 31 do Anexo III do Programa do Concurso, com a indicação “Todas as posições – Número mínimo de Supervisores para todas as Posições”, se encontra a cinzento e não contém qualquer espaço assinalado para preenchimento com preço, pois não contém quaisquer valores a zeros (isto é, “0,00”).
Estranhamente, alega ainda ter entendido que ao afirmar-se que a linha 31 se aplica a todas as posições, a Entidade Adjudicante exclui dessa classificação uma “posição” autónoma e, portanto, constitui-a como uma mera indicação de que haverá sempre 3 (três) supervisores para todas as posições relativas aos equipamentos nos quais prestar serviços de limpeza. Desta forma, para além de procurar fazer um paralelismo baralhado dos Anexos III do Programa do Concurso (Formulário de Preços) – o que nesta sede interessa analisar - e do Anexo A do Caderno de Encargos (Quadro de Pessoal), com as respetivas “posições”, adianta agora, convenientemente, que a sua proposta inclui, nos preços mensais, anuais e trienais, os custos com o pessoal de supervisão.
Como defende que o disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) implica a aplicação simultânea do artigo 57.º, n.º 1, alínea b), ambos do CCP, conclui que uma proposta só pode ser rejeitada quando não contenha os documentos que integram os atributos dessa mesma proposta, isto é, as características essenciais do modo de execução da mesma; o que a seu ver, integra.
Ora, o raciocínio explanado pelo concorrente ao longo do seu articulado esbarra, ad initium, com uma exigência expressa e explicativa do Programa deste Concurso pelo que, como um efeito dominó, tudo o mais improcede e cai por si só. Vejamos melhor:
O Programa do procedimento é, nos termos do disposto no artigo 41.º do CCP, o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração.
In casu, o artigo 8.2. do Programa do Concurso, inequívoca e expressamente - aliás, tal como citado no ponto 6. Da pronúncia do concorrente – estabelece o seguinte:
“8.2. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos e elementos:
(…)
8.2.3. Formulários de Preços de acordo com o Anexo III do presente programa do concurso, devidamente preenchido, discriminando:
8.2.3.1. Preço mensal por posição/horário/quadro mínimo de trabalhadores e no mínimo de três supervisores para todas as posições;
8.2.3.2. Preço total para o período de 12 (doze) meses, por posição/horário/quadro mínimo de trabalhadores e no mínimo de três supervisores para todas as posições;
8.2.3.3. Preço total para o período de 36 (trinta e seis) meses, por posição/horário/quadro mínimo de trabalhadores e no mínimo de três supervisores para todas as posições;
8.2.3.5. Preço global da proposta, incluindo a bolsa com o valor fixo para serviços de limpeza não planeados, melhor descrita na cláusula 37. do caderno de encargos;
8.2.3.6. Taxa de IVA aplicável.”
(sublinhado nosso)
Indubitavelmente, tal significa que os concorrentes deveriam preencher, discriminando, cada preço (mensal, anual e trienal) i) por posição; ii) horário; iii) quadro mínimo de trabalhadores e iv) no mínimo de três supervisores para todas as posições.
Rigorosamente, ao contrário do alegado pelo concorrente, a Entidade Adjudicante teve, desta forma, o cuidado de bem identificar quais os elementos que pretende ver especificados em cada preço proposto e não, simplesmente, remeter os concorrentes para o preenchimento de um determinado anexo.
Ora, os concorrentes não o fazendo, isto é, não destrinçando um atributo da proposta previamente exigido, incorrem na causa de exclusão decorrente das disposições conjugadas da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º e alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, ambas do CCP; pelo que, perante o exposto, não se alcança outra leitura possível, que não esta.
Mais, ainda que seja verdade que a mencionada linha 31 do Anexo III do Programa do Concurso – sob a designação “Todas as posições – Número mínimo de Supervisores para todas as Posições” - não contém expressamente valores a zeros (isto é “0,00”) – o que, efetivamente, se constata - já não é verdade que não disponha de uma linha branca para que o concorrente discriminasse o preço que propõe. Contudo, este detalhe, de um anexo, jamais se poderia sobrepor à exigência tão clara e expressa, acima citada, do Programa do procedimento.
A propósito, denote-se, como bem refere Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira que “são atributos das propostas as prestações ou tarefas concretamente definidas (pela sua espécie, qualidade e quantidades e por quaisquer outros elementos ou características) que, em relação aos aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e aí valorizados como factores de avaliação das propostas, os concorrentes se propõem fazer à entidade adjudicante e/ou obter dela em troca da celebração do contrato. Os atributos configuram por isso, na expressão mais elementar ou simples do conceito, a proposta propriamente dita apresentada pelo concorrente, aquilo que a singulariza das demais e que traduz o modo concreto como determinado concorrente respondeu ao apelo da entidade adjudicante; só há portanto atributo aí onde haja um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos. (…) Como quer que seja, para a lei, só há atributo quando esteja em causa um qualquer aspecto (minimamente relevante) da execução do contrato sobre o qual a concorrência é chamada a oferecer a sua prestação, a sua proposta propriamente dita. (…) Como elemento essencial do conteúdo das propostas, os atributos são naturalmente o primeiro dos seus elementos abrangidos pelo princípio da intangibilidade, ou seja, da sua imodificabilidade após a respectiva apresentação e até ao termo da fase de adjudicação, não sendo susceptíveis de alteração pelos concorrentes ou pelo júri.” (sublinhado nosso).
Anuir numa eventual admissão da proposta do concorrente, como requerido por si – o que não se concede – implicaria violar Princípios basilares do foro constitucional, como o da Tutela da Confiança e da Segurança Jurídica, decorrentes do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa, bem como, Princípios basilares do foro administrativo, como sejam os da legalidade, da concorrência, da igualdade, da transparência, decorrentes do Código do Procedimento Administrativo (capítulo II) e do Código dos Contratos Públicos (artigo 1.º-A, n.º 1), que são, precisamente, aqueles que em primeiro se querem ver protegidos com a proibição da modificabilidade de atributos.
Para terminar, sempre seria de referir que este concorrente teve, como todos os demais concorrentes, em sede própria, oportunidade para requerer esclarecimentos e/ou apresentar “lista de erros e omissões” sobre as peças do presente procedimento. Não o tendo feito e utilizando as palavras de Mário Esteves de Oliveiraii, “funciona aqui uma presunção inilidível, iures et de iure, de que os concorrentes têm pleno conhecimento das regras e exigências do procedimento quanto à formulação e apresentação das propostas e de que conhecem também o seu sentido ou alcance, não lhes aproveitando, seja em que circunstâncias for, a ignorância ou a falta de clareza da lei e dos documentos do procedimento.” Cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, pg. 579, Almedina.
Face a tudo o exposto, o Júri deliberou, por unanimidade, considerar improcedente a argumentação apresentada por este concorrente e manter a decisão de exclusão da sua proposta pelos fundamentos, devidamente, invocados.
IX. CONCLUSÃO:
Assim, nos termos do disposto no artigo 148.º do CCP, com os fundamentos que antecedem e tendo por base a admissão e ordenação das propostas dos concorrentes apurada no quadro elencado em VII, o Júri do procedimento deliberou, por unanimidade, manter as conclusões constantes do seu Relatório Preliminar e propor a (o):
1. Adjudicação da proposta do concorrente A… & J… – Multiservices SA., pelo valor contratual global de €8.200.835,18 (oito milhões, duzentos mil e oitcentos e trinta e cinco euros e dezoito cêntimos), a que corresponde um valor anual de €2.733.611,73 (dois milhões, setecentos e trinta e três mil, seiscentos e onze euros e setenta e três cêntimos), acrescidos do IVA à taxa legal em vigor;
2. Exclusão das propostas dos seguintes concorrentes:
(…)
e. O… – Limpeza p…, Lda., nos termos das disposições conjugadas da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º e alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, ambos do CCP;
(…)
3. Envio do presente Relatório Final e demais documentos que compõem o processo de concurso, ao Órgão competente para a decisão de contratar, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3 e nº 4 do artigo 148.º do CCP. (…)» (cfr. consta do processo administrativo e documento junto pela Autora).
G) Em 17/05/2021 a Autora e os demais concorrentes foram notificados de que «< através da Deliberação da Exma. Mesa da SCML n.º 886/2021 de 13 de Maio, foi autorizada a adjudicação do procedimento n.º 20DC12CPI061 à empresa A… & J… – Multiservices SA. pelo preço contratual de € 8.200.835,18 (oito milhões, duzentos mil e oitocentos e trinta e cinco euros e dezoito cêntimos), acrescido de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) à taxa legal em vigor, valor que corresponde ao preço máximo a pagar, para um período de duração contratual de 36 (trinta e seis) meses.
Para o período contratual inicial de 12 (doze) meses o valor contratual é de € 2.733.611,73 (dois milhões, setecentos e trinta e três mil, seiscentos e onze euros e setenta e três cêntimos), acrescido de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) à taxa legal em vigor. …» (cfr. documento nº 1 junto pela Autora), bem como do relatório final (por acordo).
H) A Autora é co-contratante de um contrato público idêntico ao agora colocado em concurso público, identificado na alínea A) supra, sendo que o seu prazo de execução se mantém até 31/05/2021 (por acordo).
I) O Programa do Concurso remeteu para um Anexo III, que correspondia a uma tabela em formato Excel e que foi disponibilizada a todos os concorrentes pela própria Entidade Adjudicante, documento que se dá aqui por integralmente reproduzido (cfr. consta do processo administrativo e documento nº 5 junto pela Autora com a petição inicial aperfeiçoada). * O tribunal formou a sua convicção, relativamente à matéria de facto provada, com base na posição assumida pelas partes nos respetivos articulados e efetuando uma análise dos documentos que integram o processo administrativo e dos documentos juntos aos autos, por referência aos factos necessitados de prova e com observância das regras gerais sobre o ónus da prova.»
IV. APRECIAÇÃO DO RECURSO
A Recorrida propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a presente ação de contencioso pré-contratual, clamando, em suma, pela «declaração da nulidade do ato de adjudicação, nos termos do artigo 161.º, n.º 1, alíneas d) e g), do Código do Procedimento Administrativo», bem como, «subsidiariamente, a anulação do ato de adjudicação à contrainteressada, nos termos do artigo 163.º, n.ºs 1 a 3, do Código do Procedimento Administrativo, por violação de lei (e, mais concretamente, por violação dos artigos 56.º, n.ºs 1 e 2, 57.º, n.º 1, alínea b), e 72.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos)». E, finalmente, em cumulação, pediu ainda a «condenação da Entidade Adjudicante a admitir a proposta da Autora, revogando a decisão de sua exclusão, a reordenar os concorrentes com a graduação da Autora no primeiro lugar, e a proferir novo ato de adjudicação do contrato à Autora».
Em 25/11/2021 foi proferida sentença, que julgou a ação procedente e, consequentemente, anulou a deliberação n.º 886/2021, de 13 de maio, proferida pela Recorrente Santa Casa e condenou esta a admitir a proposta da Recorrida, a graduá-la em primeiro lugar no procedimento concursal e a proferir novo ato de adjudicação, com as demais consequências.
As Recorrentes discordam do julgado pela Instância a quo, imputando erro de julgamento à decisão impetrada. Sustentam, neste sentido, que a sentença recorrida afronta o preceituado nos art.ºs 70.º, n.º 2, al.s a) e b) e 146, n.º 2, al. o) do CCP, pois que, no seu entender, a omissão, por banda da Recorrida, do preenchimento do campo 31 do Anexo III do Programa do Concurso (doravante, apenas PC) é determinante da exclusão da proposta da Recorrida, por estar em causa a violação de um atributo, especificamente, o preço do contrato.
E, adianta-se desde já, assiste-lhes inteira razão.
Expliquemos porquê.
Ora, a sentença recorrida, na parte que interessa para a questão a dissolver, expõe o seguinte raciocínio:
«(…) não é possível extrair dos pontos 8.2.3.1, 8.2.3.2 e 8.2.3.3 a obrigação de discriminar os preços aí exigidos também para o “mínimo de 3 (três) Supervisores para todas as posições;”, pelo simples facto de a sua referência ser efetuada relativamente ao quadro mínimo de trabalhadores, quadro esse que integra cada uma das posições de 1 a 30 e que inclui um campo para o “Supervisor”, que a ED. não preencheu, ao contrário do que fez para os demais trabalhadores, cujo quadro mínimo fixou para cada horário, mas compreende-se que assim tenha procedido, porque a tarefa dos supervisores é de orientação das tarefas dos colaboradores afetos ao contrato, cujo o número mínimo exigido para todas as posições não permitia a sua vinculação a qualquer horário.
O supervisor constava do quadro mínimo de trabalhadores de cada posição e só não foi incluído em cada posição pela razão referida e que é evidente.
Considerando que cada posição (de 1 a 30) integra no mínimo 3 supervisores, a ED. incluiu no Anexo III o seguinte:
- no campo “Posição” o nº 31;
- no campo “Equipamento” – “Todas as Posições”;
- no campo “Morada/Horário” – “Número mínimo de Supervisores para todas as Posições”;
- no campo “Nº de Meses de Serviço” – 36;
- no campo “Supervisor” do “Quadro mínimo de trabalhadores” – 3.
O número mínimo de supervisores foi referido depois de todas as posições, por ser um número a que a ED. quis vincular os concorrentes.
Ora, como resulta do próprio Anexo A do Caderno de Encargos, as posições vão de 1 a 30 e o mesmo quadro continua a integrar no campo “Equipamento” – “Todas as Posições”, no campo “Morada/Horário” – “Número mínimo de Supervisores para todas as Posições”, no campo “Nº de Meses de Serviço” – 36 e no campo “Supervisor” do “Quadro mínimo de trabalhadores” – 3, mas no campo “Posição” já não consta o nº 31, nem a “Posição” 32 [esta sempre foi preenchida pela ED. com valores fixos], porque, de facto, são 30 as posições e não mais.
Diga-se, ainda, que a discriminação dos preços solicitados era “por posição” e o campo 31 não corresponde a uma posição nos termos estabelecidos no procedimento, pois a prestação de serviços objeto do procedimento abrange locais concretamente identificados no Anexo A do Caderno de Encargos.
Também o critério de adjudicação estabelecido do Programa do Concurso (cfr. ponto 13.1) não fixou nenhum subfactor de apreciação do preço para o número mínimo de supervisores para todas as posições, pois, tal como resulta dos relatórios preliminar e final (alíneas D) e F) do probatório), foram considerados para avaliação apenas o preço contratual anual e o preço contratual global.
Na sua proposta, a Autora teve em consideração, no seu Anexo III, o número mínimo de supervisores para todas as posições (de 1 a 30) e, conforme referiu, o valor respeitante aos mesmos integra os respetivos preços apresentados em cada posição (de 1 a 30).
O facto de alguns concorrentes terem interpretado o Anexo III de modo diferente e terem indicado o preço, em separado, só para o número mínimo de supervisores, tal não significa que os demais concorrentes não tenham tido em consideração o seu custo nos preços apresentados em todas as posições (de 1 a 30), no caso da Autora, esta fez constar do Anexo III o número mínimo de supervisores para todas as posições, logo os seus preços necessariamente tiveram esse elemento em consideração.
Perante todo o exposto, o tribunal tem de concluir que o júri não podia ter excluído a proposta da Autora com fundamento no artigo 70º nº 2 alínea a) do CCP, que devia ter sido admitida e passado à fase de avaliação.(…)»
Sucede, porém, que a interpretação espraiada na sentença recorrida não se apresenta correta- nem, aliás, muito percetível-, desde logo, pela confusão em que lavra relativamente a diversos aspetos do CE e do PC, mormente, quanto às “posições”, locais onde serão prestados os serviços de limpeza, quadro de pessoal mínimo, preço global e preços unitários.
Realmente, o procedimento concursal agora em exame foi espoletado com vista à prestação de serviços de limpeza e higiene em hospitais, unidades de cuidados continuados integrados, unidades de saúde e equipamentos com cuidados médicos da ação social da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa. Com efeito, compulsados o art.º 1.º, 1.1 do PC, verifica-se que o concurso tem como objeto a aludida prestação de serviços de limpeza e, de acordo com a cláusula 1.1 do CE, o objeto do contrato a celebrar é, precisamente, a prestação de serviços de limpeza e higiene em hospitais, unidades de cuidados continuados integrados, unidades de saúde e equipamentos com cuidados médicos da ação social da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, estabelecimentos estes especificamente identificados no Anexo A, do CE (cfr. cláusula 1.2 CE), tendo tal contrato a duração inicial de 12 meses, prorrogáveis até aos 36 meses (cfr. cláusula 7. CE).
Também ainda quanto ao CE, e no que concerne ao preço do contrato, a cláusula 8. do disciplina a temática referente ao preço base, estabelecendo que, «para a execução de todas as prestações objeto do contrato a celebrar, incluindo a possibilidade de renovação até à duração máxima de 36 (trinta e seis) meses o preço base global é de 8.997.000,00 Euros, acrescido de IVA à taxa legal em vigor», preço este decomposto em duas parcelas: uma de 8.967.000,00 Euros, «referente ao pagamento de todas as prestações objeto do contrato a celebrar para o período de duração contratual máxima de 3 (três) anos»; e outra de 30.000,00 Euros, «referente a um valor máximo relativo à prestação de serviços de limpeza não planeados e registados para a duração contratual máxima de 36 (trinta e seis), EM BOLSA melhor descritos na cláusula 37. do caderno de encargos» (cfr. cláusula 8.1 do CE). Mais estabelece a cláusula 8.4 que «os preços unitários indicados na proposta do adjudicatário são aplicáveis durante toda a vigência do contrato para todas as prestações a que se referem».
Relativamente ao quadro de pessoal responsável pela execução das tarefas incluídas no objeto do contrato, a cláusula 15. dispõe, além do mais, o que se segue:
«15.8. O adjudicatário obriga-se a entregar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis antes do início da prestação dos serviços, uma LISTA, em formato eletrónico com o nome dos trabalhadores a afetar à execução dos serviços, a qual deverá discriminar:
15.8.1. Trabalhadores por Estabelecimento, e por horário;
15.8.2. Evidência da formação dos trabalhadores que serão afetos à prestação de serviços. Situação que deverá verificar-se, igualmente, sempre que ocorra a substituição de um trabalhador;
15.8.3. Cronograma da formação a desenvolver, no primeiro Bimestre da execução do contrato, de acordo com os conteúdos e duração anteriormente referidos;
15.8.4. O número de trabalhadores a afetar a cada Estabelecimento e horário não podendo ser, em caso algum, inferior ao que se encontra indicado no ANEXO A do presente caderno de encargos
15.9. Os horários definidos no ANEXO A do presente caderno dos encargos são vinculativos, devendo ser assegurado o seu cumprimento, designadamente, nos termos e para os efeitos do disposto nos números 15.16. e 15.17. da presente cláusula, exceto se por necessidade de reorganização interna a SCML determinar a alteração dos horários.
15.10. O número de elementos de pessoal a afetar à prestação de serviços será o indicado pelo adjudicatário, nos termos previstos no número seguinte, para todos os horários e posições constantes do ANEXO A do presente caderno de encargos. Esse número deverá ser adequado a assegurar o cumprimento pontual de todas as tarefas de limpeza previstas neste caderno de encargos.
15.11. O adjudicatário deverá designar supervisores em número suficiente que assegurem o cabal e integral cumprimento da prestação de serviços, cuja tarefa é a orientação das tarefas dos colaboradores afetos ao contrato, em conformidade com o número mínimo definido no ANEXO A do presente caderno de encargos.»(sublinhado e negro nossos)
O Anexo A do CE, referido nesta cláusula 15., intitulado de “Designação dos Locais, Identificação dos Serviços Pretendidos, e Mapa de Afetação Mínima de Trabalhadores por Equipamento e por Horário”, possui no seu cabeçalho os seguintes campos: “Posição”, “Equipamento”- que corresponde à identificação dos estabelecimentos em que serão prestados os serviços de limpeza concursados-, “Morada e horários”- relativos a cada um dos 30 equipamentos elencados-, “Tipo de limpeza”- estipulada para cada um dos equipamentos-, “número de meses de serviço” e “Quadro Mínimo de trabalhadores”.
Por sua vez, o “Quadro Mínimo de trabalhadores”, concretiza as categorias de trabalhadores em cada um dos “equipamentos”- “Supervisor”, “Encarregado”, “Trabalhador de Limpeza”, “Lavador de Vidros”, “Trabalhador de Serviços Gerais” e “Piquete”, bem como especifica o número de trabalhadores em cada categoria relativamente a cada um dos “equipamentos”, com exceção do “Supervisor”. Efetivamente, no que tange à categoria de “Supervisor”, não está definido qualquer número de trabalhadores nesta categoria em nenhum dos “equipamentos” elencados no Anexo A. No entanto, no que se refere a esta categoria, o mesmo Anexo A tem, após o elenco dos “equipamentos” onde deverão ser prestados os serviços de limpeza objeto do contrato, um campo destinado a “todas as posições”, estipulando que o “número mínimo de Supervisores para todas as posições” é de 3.
E, finalmente, a cláusula 17 do CE rege sobre as obrigações do adjudicatário, prevendo, na parte que releva para o caso posto, o seguinte:
«17.1. No exercício da prestação de serviços, o adjudicatário obriga-se a, designadamente:
(…)
m) Apresentar junto da SCML uma calendarização do número mínimo de visitas e reuniões mensais de supervisão por forma a assegurar um acompanhamento próximo da execução da prestação de serviços, para cada 1 (uma) das posições descritas no ANEXO A do presente caderno de encargos, no prazo máximo de 15 (quinze) dias seguidos, após a data de início de vigência do contrato, relativa a cada ano de execução contratual, sem prejuízo de a SCML solicitar a realização de visita(s) de supervisão pelo adjudicatário, sempre que considere necessário;
n) Dever de comparecer dos Supervisores nas visitas e reuniões mensais de supervisão, em todas as posições, previstas na alínea anterior, e remeter os respetivos relatórios para a Secretaria-geral no prazo máximo de 5 (cinco) dias uteis, através do endereço de correio eletrónico limpezas_desinfestacoes@scml.pt;
(…)
s) Aceitar que, antes do início da prestação dos serviços as/os supervisoras (os) participarão em ações de formação organizadas pela SCML no âmbito da segurança da informação ou outros em vigor na SCML e relevantes para a prestação de serviços, a qual não poderá exceder as 2 (duas) horas, assumindo o compromisso da sua transmissão ao restante pessoal afeto à prestação de serviços. Sempre que se verifique necessário poderão ocorrer ações de reciclagem;(…)»(sublinhado nosso)
Ora, da regulação do CE que vem de expor-se deriva, com clareza, que o ANEXO A do CE destina-se a enumerar e identificar os estabelecimentos da Recorrente Santa Casa onde serão prestados os serviços de limpeza objeto do contrato, os horários em que se desenvolverá a prestação de tais serviços pelos trabalhadores, o tipo de limpeza e a fixar um quadro mínimo de trabalhadores por estabelecimento, por categoria de trabalhador e por horário de trabalho.
No que tange à categoria de “Supervisor”, o Anexo A define um quadro constituído por um mínimo de 3, mas que, ao invés de estarem afetos a um concreto estabelecimento ou local como os trabalhadores das demais categorias, têm a seu cargo a globalidade dos estabelecimentos onde serão prestados os serviços de limpeza objeto do contrato.
Ressalte-se que, atento o disposto nas cláusulas 15.8, 15.8.1, 15.8.4, 15.9 e 15.10 do CE, não sentimos qualquer dúvida ou hesitação na afirmação de que o sobredito Anexo A fixa um quadro mínimo de trabalhadores por estabelecimento, horário e categoria.
E, do mesmo modo, também não sentimos qualquer hesitação em afirmar que o mesmo Anexo A fixa um quadro mínimo de 3 Supervisores, que não estão afetos a nenhum dos estabelecimentos, antes tendo a seu cargo todos os estabelecimentos. Esta conclusão é suportada- para além das cláusulas anteriormente citadas- pelo consignado na cláusula 15.11 do CE, que afirma explicitamente que «O adjudicatário deverá designar supervisores em número suficiente que assegurem o cabal e integral cumprimento da prestação de serviços, cuja tarefa é a orientação das tarefas dos colaboradores afetos ao contrato, em conformidade com o número mínimo definido no ANEXO A do presente caderno de encargos.»(negro nosso).
Seja como for, bem se compreende que o Anexo A do CE autonomize um quadro próprio de Supervisores em virtude da especificidade das tarefas que estão atribuídas a esta categoria de profissionais, como bem demonstram, designadamente, as cláusulas 17.1, al.s m), n) e s) do CE.
Delineado o objeto do contrato concursado no que se refere ao preço base e ao quadro de pessoal mínimo a afetar aos estabelecimentos onde serão prestados os serviços de limpeza, importa agora escrutinar a regulação constante do PC.
Assim, o art.º 1.º, 1.2 do PC consagra que «a prestação de serviços objeto do presente procedimento abrange os locais identificados no ANEXO A do caderno de encargos», e o art.º 13.º define os critérios de adjudicação e de desempate, remetendo para o estipulado no art.º 74.º, n.º 1, al. b) do CCP, e plasmando que «a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a modalidade de avaliação, do preço ou custo, enquanto único aspeto de execução do contrato a celebrar». E, «em caso de terem sido apresentadas propostas com o mesmo preço, será atribuída vantagem à proposta que apresentar a média global de preços para intervenções não planeadas, mais baixo, conforme preenchimento do formulário correspondente ao ANEXO IV».
No que se refere ao preço base do contrato posto a concurso, o art.º 10.º, 10.1 do PC prevê que, «para a execução de todas as prestações objeto do contrato a celebrar, incluindo a possibilidade de renovação até à duração máxima de 36 (trinta e seis) meses o preço base global é de 8.997.000,00 Euros, acrescido de IVA à taxa legal em vigor», preço este decomposto em duas parcelas: uma de 8.967.000,00 Euros, «referente ao pagamento de todas as prestações objeto do contrato a celebrar para o período de duração contratual máxima de 36 (trinta e seis) meses»; e outra de 30.000,00 Euros, «referente a um valor máximo relativo à prestação de serviços de limpeza não planeados e registados para a duração contratual máxima de 36 (trinta e seis), EM BOLSA melhor descritos na cláusula 37. do caderno de encargos». Mais estabelece o art.º 10.º, 10.5 que «os preços unitários indicados na proposta do adjudicatário são aplicáveis durante toda a vigência do contrato para todas as prestações a que se referem».
Finalmente, importa atentar no art.º 8.º do PC, atinente à composição das propostas, e que reza o que se segue:
«8. ELEMENTOS QUE CONSTITUEM AS PROPOSTAS
8.1. Na proposta, cada concorrente manifesta a sua vontade em contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.
8.2. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos e elementos:
8.2.1. Formulário do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), devidamente preenchido, conforme modelo constante do ANEXO I do presente programa do concurso;
8.2.2. Declaração com indicação do preço contratual global, conforme modelo constante do ANEXO II ao presente programa do concurso, observando o disposto no artigo 60.º do CCP;
8.2.3. Formulários de Preços de acordo com o ANEXO III do presente programa do concurso, devidamente preenchido, discriminando:
8.2.3.1. Preço mensal por posição/horário/quadro mínimo de trabalhadores e no mínimo de 3 (três) Supervisores para todas as posições;
8.2.3.2 Preço total para o período de 12 (doze) meses, por posição/horário/quadro mínimo de trabalhadores e no mínimo de 3 (três) Supervisores para todas as posições;
8.2.3.3. Preço total para o período de 36 (trinta e seis) meses, posição/horário/quadro mínimo de trabalhadores e no mínimo de 3 (três) Supervisores para todas as posições;
8.2.3.5. Preço global da proposta, incluindo a bolsa com o valor fixo para serviços de limpeza não planeados, melhor descrita na cláusula 37. do caderno de encargos;
8.2.3.6. Taxa de IVA a aplicável.
8.2.4. Formulário de preços e prazos para os serviços não planeados de acordo com o ANEXO IV do presente programa do concurso, devidamente preenchido, discriminando, e considerando os preços máximos previstos:
8.2.4.1. Valor hora, por categoria profissional para serviços não planeados, de limpeza diárias, aos dias úteis, no âmbito da execução do contrato decorrente do presente procedimento;
8.2.4.2. Valor hora, por categoria profissional para serviços não planeados, de limpeza diária, aos fins-de-semana e feriados, no âmbito da execução do contrato decorrente do presente procedimento;
8.2.4.3. Valor hora, por categoria profissional para serviços não planeados, de limpeza profunda e limpeza de final de obras, aos dias úteis no PROGRAMA DO CONCURSO PÚBLICO INTERNACIONAL N.º 20DC12CPI061 7 âmbito da execução do contrato decorrente do presente procedimento;
8.2.4.4. Valor hora, por categoria profissional para serviços não planeados, de limpeza profunda e limpeza de final de obras, aos fins-de-semana e feriados no âmbito da execução do contrato decorrente do presente procedimento;
8.2.4.5. Valor hora, para serviços não planeados, de limpeza especializada para desinfeção das instalações da SCML contaminadas por Covid - 19;
8.2.4.6. Prazos de resposta para serviços não planeados, expresso em horas, os quais não podem exceder 48 (quarenta e oito) horas úteis para os serviços de carácter normal e de 24 (vinte e quatro) horas úteis, nos termos previsto na cláusula 37. do caderno de encargos.
8.2.5. O valor dos lavadores de vidros deve estar incluído no preço mensal, proposto para cada posição, de acordo com as periodicidades estipuladas na cláusula 39. do caderno de encargos.
8.2.6. Nota justificativa do preço, numa base mensal, com indicação dos custos com os consumíveis de higiene, produtos de limpeza e com pessoal.
8.2.7. Informar expressamente se pretende que algum (s) dos serviços objeto do contrato seja (m) objeto de subcontratação.
8.3. Os preços indicados na proposta são expressos em Euros e não incluem o Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA).
8.4. Os concorrentes devem apresentar outros documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham atributos da proposta, de acordo com os quais os concorrentes se dispõem a contratar, conforme a alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.
8.5. Sem prejuízo do acima exposto, integrarão também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis, nos termos do n.º 3 do artigo 57.º do CCP.
8.6. Todos os documentos da proposta têm de ser redigidos em língua portuguesa.
8.7. Qualquer classificação de documentos que constituem a proposta deve ser previamente requerida pelos Interessados, nos termos do artigo 66.º do CCP.»
O Anexo III do PC, referenciado no art.º 8.º, 8.2.3 do PC, consubstancia um “Formulário de Preços”, relativo aos serviços de limpeza prestados nos estabelecimentos enumerados no Anexo A do CE, e possui no seu cabeçalho os seguintes campos: “Posição”, “Equipamento”- que corresponde à identificação dos estabelecimentos em que serão prestados os serviços de limpeza concursados-, “Morada/horários”- relativos a cada um dos 30 equipamentos elencados-, “Tipo de limpeza”- estipulada para cada um dos equipamentos-, “número de meses de serviço”, “Quadro Mínimo de trabalhadores” e “Proposta”.
Quanto ao “Quadro Mínimo de trabalhadores”, este concretiza as categorias de trabalhadores em cada um dos “equipamentos”- “Supervisor”, “Encarregado”, “Trabalhador de Limpeza”, “Lavador de Vidros”, “Trabalhador de Serviços Gerais” e “Piquete”, bem como especifica o número de trabalhadores em cada categoria relativamente a cada um dos “equipamentos”, com exceção do “Supervisor”. Efetivamente, neste este Anexo III do PC- à semelhança do Anexo A do CE-, também não está definido qualquer número de trabalhadores para a categoria de “Supervisor” em nenhum dos “equipamentos” enumerados. No entanto, no que se refere a esta categoria, o mesmo Anexo III tem, após o elenco dos “equipamentos” onde deverão ser prestados os serviços de limpeza objeto do contrato, um campo destinado a “todas as posições”, estipulando que o “número mínimo de Supervisores para todas as posições” é de 3.
No campo atinente à “Proposta”, a mesma subdivide-se em espaços para a indicação de “preço mensal”, “preço total para o período de 12 meses” e de “preço total para o período de 36 meses”.
Ora, a regulação do CE que se expôs em momento antecedente, bem como o Anexo A do mesmo CE, constitui uma peça-chave para compreender o Anexo III do PC, bem como o art.º 8.2.3 do próprio PC.
Com efeito, a comparação do Anexo III do PC com o Anexo A do CE, incluindo as regulações das ditas peças do procedimento a que se aludiu já expressamente, permite concluir, com muita clareza, que ambos os Anexos são consonantes e coerentes, uma vez que ambos não só utilizam nomenclatura similar, como apresentam uma estrutura igualmente similar.
Assim, do exame do Anexo III do PC dimana, até de modo bastante simples, que se trata de um documento a preencher pelos concorrentes com a indicação de preços unitários a partir de um conjunto de dados pré-fornecidos pela entidade adjudicante, especificamente, a identificação dos equipamentos/estabelecimentos onde deverão ser prestados os serviços de limpeza concursados, os horários de trabalho em cada um desses locais, as categorias de trabalhadores necessárias em cada um desses locais, e o quadro mínimo de trabalhadores fixado por categoria e horário de trabalho.
No que tange à categoria de “Supervisor”, o Anexo III do PC- à semelhança do que ocorre no Anexo A do CE- define um quadro constituído por um mínimo de 3, mas que, ao invés de estarem afetos a um concreto estabelecimento ou local como os trabalhadores das demais categorias, têm a seu cargo a globalidade dos estabelecimentos onde serão prestados os serviços de limpeza objeto do contrato.
Não sentimos, pois, qualquer hesitação em afirmar que, na senda do Anexo A do CE, o Anexo III do PC pressupõe um quadro mínimo de 3 Supervisores, que não estão afetos a nenhum dos estabelecimentos, nem integram em exclusividade nenhum dos estabelecimentos, antes tendo a seu cargo todos os estabelecimentos.
Quer isto significar, portanto, que, na decorrência do próprio Anexo A do CE, o Anexo III do PC também autonomiza um quadro próprio de Supervisores, além do quadro de profissionais afetos a cada um dos estabelecimentos em particular.
O que vem de se expor conduz imediatamente a duas conclusões lógicas. A primeira, de que a proposta da Recorrida omite a indicação de um preço unitário para o quadro autónomo de Supervisores. A segunda, de que a proposta da Recorrente não contempla o quadro mínimo de Supervisores previsto no Anexo A do CE e pressuposto no Anexo III do PC.
Mas vejamos cada uma destas conclusões em separado.
A primeira das conclusões alcançada é a de que a proposta da Recorrida omite a indicação do preço unitário para o quadro autónomo mínimo de 3 Supervisores. Tal indicação é obrigatória, nos termos do prescrito no art.º 8.2 e 8.2.3 (8.2.3.1, 8.2.3.1 e 8.2.3.3) do PC, resultando destes preceitos, inequivocamente, a imposição do preenchimento do Anexo III com a indicação dos preços mensais, para 12 meses e para 36 meses, para cada quadro mínimo de trabalhadores para cada horário e para cada posição, a que acresce a imposição de indicação do preço para um quadro mínimo de 3 Supervisores para todas as posições.
Ora, constituindo o critério de adjudicação do vertente procedimento concursal o «da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a modalidade de avaliação, do preço ou custo, enquanto único aspeto de execução do contrato a celebrar», é cristalino que o preço do contrato oferecido pelos concorrentes traduz o atributo das propostas, enquanto único aspeto submetido à concorrência.
Sendo assim, é lógico assentar que a exigência da indicação de preços unitários no Anexo III do PC está umbilicalmente ligada ao atributo da proposta, i.e., ao preço, na medida em que a omissão de indicação de algum preço unitário repercute-se, irremediavelmente, no valor global da proposta apresentada, até por efeito do estipulado no n.º 3 do art.º 60.º do CCP.
Adicionalmente, impondo o PC a apresentação do Anexo III, que constitui, em boa verdade, uma lista de preços unitários, «bem se vê que a omissão de um ou mais preços unitários inviabiliza a comparação entre os atributos das propostas, porquanto não é possível saber qual é o preço real proposto pelo concorrente (atendendo à insuficiência do preço global, que se mostra meramente indicativo) e proceder à sua comparação com os preços propostos pelos demais concorrentes e que tenham sido comprovados através do somatório dos preços unitários» (PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Direito da contratação Pública, Volume II, Lisboa 2020, AAFDL Editora, pp. 246 e 247).
Quer tudo isto significar, que a omissão cometida pela Recorrida no Anexo III do PC, de indicação dos preços para o quadro mínimo de 3 Supervisores configura, em bom rigor, uma patologia ao nível dos atributos da proposta, que merece valorização no âmbito do disposto nos art.ºs 57.º, n.º 1, al. b), 70.º, n.º 2, al. a) e 146.º, n.º 2, al. o), todos do CCP, por equivaler, de certo modo, à omissão de um atributo (neste sentido, PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, op. cit., p. 246, bem como ANA SOFIA ALVES, “A exclusão das propostas: algumas implicações da revisão do Código dos Contratos Públicos”, in Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos, Coord. Carla Amado Gomes, Ricardo Pedro, Tiago Serrão e Marco Caldeira, 3.ª edição, Lisboa 2019, AAFDL Editora, pp. 788 e 789).
Pelo que, é nosso entendimento, que a proposta da Recorrida deveria ser- como foi- objeto de exclusão.
Mas ainda que, porventura, a proposta da Recorrida não fosse excluída pela referenciada patologia nos seus atributos, a verdade é que sempre haveria que excluir tal proposta, desta feita, por falta de um termo ou condição. E assim alcançamos a segunda das conclusões enunciadas antecedentemente.
Com efeito, e como se demonstrou supra, a proposta da Recorrida não contempla o quadro mínimo de Supervisores previsto no Anexo A do CE e pressuposto no Anexo III do PC.
Realmente, como se explicou anteriormente, a posição 31 do Anexo III do PC está reservada para a indicação de preços para o “número mínimo de Supervisores para todas as posições”, número esse que o Anexo III fixa em 3, consonantemente com o Anexo A do CE. Trata-se- como se disse anteriormente- da determinação de um quadro de pessoal mínimo para a categoria de Supervisor, que por não estar afeto a nenhum concreto equipamento ou estabelecimento, é referenciado como sendo alusivo a “todas as posições”.
Deste modo, impera concluir que o quadro de Supervisores constitui um quadro autónomo, por não ser definido por referência a nenhuma “posição” concreta, ou seja, a nenhum “equipamento”/estabelecimento em concreto. Pelo que, impunha-se que os concorrentes indicassem expressamente os preços atinentes a este quadro de pessoal mínimo para a categoria de Supervisores, até porque tal indicação é demonstrativa, desde logo, de que a proposta integra e contempla tal quadro mínimo de pessoal na categoria de Supervisores.
É que- reitere-se-, o quadro mínimo foi fixado em 3 Supervisores no Anexo A do CE, sendo que o Anexo III do PC supõe exatamente o mesmo número para efeitos de indicação de preços nas propostas. Por conseguinte, a não indicação de preços para o quadro mínimo de Supervisores não pode deixar de ser entendida como uma omissão na proposta, no sentido de que a mesma não considera, nem contém, o número mínimo de Supervisores exigido e descrito nos Anexo A do CE e Anexo III do PC (a este propósito, PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, op. cit., pp. 244 a 246 e 254 a 257; ANA SOFIA ALVES, op. cit.).
Quer isto dizer que, a ausência daquele quadro mínimo de Supervisores na proposta da Recorrida corresponde à falta de um termo ou condição na proposta, situação esta que deve conduzir à exclusão da proposta, em harmonia com o disposto nos art.ºs 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al. a) e 146.º, n.º 2, al. o), todos do CCP.
E não colhe em contrário das conclusões enumeradas a argumentação apresentada pela Recorrida.
Com efeito, a Recorrida esgrime que o modo de indicação dos preços para os Supervisores apresenta-se equívoco. Mas como já se demonstrou antecedentemente, tal argumento não merece acoito, visto que, em nosso entendimento, a necessidade e exigência do preenchimento da posição 31 do Anexo III do PC mostra-se lógica e coerente com o Anexo A do CE, e respetivo clausulado citado supra, para além de se apresentar no Anexo III, claramente, como campo a ser preenchido, até em virtude do estatuído no art.º 8.º, 8.2.3 do PC. E tanto assim, que foram vários os concorrentes que preencheram devidamente a mencionada “posição 31” do Anexo III.
A Recorrida vem, ainda, clamar que, de todo o modo, o preço para os Supervisores encontra-se previsto na proposta, estando diluído pelos preços indicados para os demais trabalhadores.
Sucede que este clamor não pode ser acolhido. E por três razões.
A primeira, porque a Recorrida não menciona essa característica da sua proposta em lado algum da proposta, incluindo a nota justificativa.
A segunda, em virtude da fundamentalidade do aspeto omitido na proposta da Recorrida, visto que, estando em causa a indicação de preços unitários, não é admissível tal justificação a posteriori, dado que tal corresponderia, em boa verdade, a uma alteração da proposta quanto aos seus atributos, mormente, quanto ao preço oferecido para o quadro mínimo global de pessoal. E tal correção/suprimento não se mostra autorizada pelo estabelecido no art.º 72.º, n.ºs 2 e 3 do CCP.
E a terceira, porque ainda que fosse admissível a invocada correção/suprimento a posteriori da proposta da Recorrida, a verdade é que tal proposta afrontaria, de qualquer modo, termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato concursado, concretamente, pela inexistência de um quadro mínimo de Supervisores.
É que o argumento da Recorrida, relativamente à diluição dos preços respeitantes aos 3 Supervisores pelos demais trabalhadores, implica, em bom rigor, que os Supervisores sejam, necessariamente, trabalhadores afetos a outras categorias de pessoal e exerçam funções num concreto estabelecimento e horário. Contudo, para além desta hipótese ignorar frontalmente o conteúdo substancial das tarefas adstritas aos Supervisores, e de ser incompatível com as funções de Supervisor, também pressupõe uma diminuição do quadro mínimo de pessoal em outras categorias de pessoal em determinados estabelecimentos e horários concretos. O que quer dizer que, a justificação da Recorrida evidencia claramente o desrespeito da sua proposta pelo quadro mínimo de pessoal estabelecido no Anexo A do CE.
Adicionalmente, reitere-se que a omissão da indicação dos preços unitários para o quadro mínimo de Supervisores perturba e inviabiliza a comparabilidade das propostas, pois que não é inequívoco que o valor global da proposta inclua o preço atinente àquele quadro mínimo de Supervisores e, por assim ser, o valor global indicado para o contrato constitui uma mera estimativa de preço (ou de custo para a entidade adjudicante) e não um preço efetivo.
Ora, como é bom de ver, uma tal proposta apresenta-se profundamente indesejável por vaticinar um de dois cenários futuros no caso de ganho do procedimento concursal: ou vir a implicar um aumento do custo do contrato para a entidade adjudicante durante a execução do dito, ou vir a implicar, no futuro, uma defeituosa prestação contratual por banda do adjudicatário.
Em suma, em virtude de conter atributos e termos e condições violadores do PC e do CE, a proposta da Recorrida merece exclusão, em conformidade com o prescrito nos art.ºs 57.º, n.º 1, al.s b) e c), 70, n.º 2, al. a) e 146.º, n.º 2. al. o), todos do CCP.
Decorre, portanto, do que vem de se dizer, que a sentença recorrida merece censura por padecer, efetivamente, de erro de julgamento, adveniente da violação do estipulado nos art.ºs 57.º, n.º 1, al.s b) e c), 70, n.º 2, al. a) e 146.º, n.º 2. al. o), todos do CCP.
Desta feita, ante o exposto, terá de conceder-se provimento aos recursos, revogar a sentença recorrida e, em conformidade, julgar a presente ação de contencioso pré-contratual totalmente improcedente.
* Considerando o elevado valor da presente ação de contencioso pré-contratual, procede-se, nos termos previstos no art.º 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais, à dispensa do pagamento de 50% do remanescente da taxa de justiça devida nestes recursos, por se entender proporcional à complexidade fáctico-jurídica envolvida no vertente litígio, que é significativa.
V. DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
I- Indeferir o pedido de rejeição do recurso apresentado pela Recorrente C…;
II- Conceder provimento aos recursos e revogar a sentença recorrida;
E em consequência,
III- Julgar a presente ação de contencioso pré-contratual totalmente improcedente.
Custas pelos recursos e pela ação a cargo da Recorrida, nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC, com dispensa do pagamento de 50% do remanescente da taxa de justiça em dívida, devida nestes recursos, em conformidade com o disposto no art.º 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais.
Registe e Notifique.
Lisboa, 31 de julho de 2023,
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Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora
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Catarina Jarmela
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Vital Lopes |
