| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS:
RELATÓRIO
J..., Tenente-Coronel da Força Aérea Portuguesa, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho do Chefe do Estado-Maior da Força Aérea (CEMFA), de 5 de Dezembro de 2002, que determinou a sua descida de posição na lista de promoção ao posto de Coronel, a vigorar em 2003.
O Recorrido respondeu conforme fls. 43 e seguintes.
Em alegações o Recorrente formulou as seguintes conclusões:
1. Para justificar a sua apreciação de mérito, o C.E.T.I. afirmou ter tomado em consideração as avaliações individuais dos militares em apreciação (desde 1989), tendo concluído que a avaliação global de desempenho do “TCOR M...” era superior às dos oficiais que o precediam: «média de 4,2 contra médias de 3,7 e 4,1 dos TCORs P... e M..., respectivamente» - cit. fl. 4/10 da supra referida acta.
2. Essa avaliação global de desempenho assentou na média das avaliações individuais dos militares em apreciação, verificando-se que os valores médios atribuídos foram de 4,18, para o TCOR M..., e de 4,12, para o Recorrente.
3. Como explicação a posteriori da razão por que elegeu uma certa regra de arredondamento (em prejuízo de outras, que conduziriam a resultados finais diferentes...), a autoridade recorrida, na sua resposta, alegou que as regras de arredondamento não estão nos diplomas legais aplicáveis, «nem teriam de estar, uma vez que se trata de regra matemática única, geral e universal, sendo válida para estas contas, como é válida para todas as contas que se pretendam fazer...».
4. Num procedimento de promoção norteado pelos princípios da legalidade, da justiça e da imparcialidade, impõe-se que as regras da matemática sejam utilizadas dentro dos limites definidos na lei e na forma prevista na lei.
5. No caso sub judice, os valores das avaliações individuais dos candidatos (vd. quadro a fls. 3/10 da acta do C.E.T.I.) foram expressos em unidades e em fracções decimais de unidades, e, segundo o mesmo critério, deveria ter-se concluído que os valores médios dos TCOR M... e do Recorrente eram iguais: 4.1.
6. O Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR) e a Portaria n.° 21/94 de 8-1 (que define os critérios gerais de ordenação dos militares, para promoção por escolha), não prevêem a “regra de arredondamento” até à centésima das avaliações individuais periódicas, que foi injustificada e ilegalmente perfilhada na deliberação do C.E.T.I. e homologada pelo autor do despacho.
7. Na deliberação do C.E.T.L, que a autoridade recorrida homologou, não foi tomado em conta que «A ordenação dos militares nas listas de promoção por escolha deve ser objecto de fundamentação expressa, subordinada a juízos de valor precisos e objectivos, com base nos critérios de avaliação» -cit. art.° 3.°, n.° 3 da Portaria n.° 21/94, de 8-1.
8. O despacho recorrido homologou uma deliberação que não tem uma fundamentação expressa e que não se baseou em «juízos de valor precisos e objectivos, com base nos critérios de avaliação».
9. De entre esses factores de avaliação da competência, o C.E.T.L apenas teve em consideração (e de modo muito pouco objectivo....) os previstos nas alíneas d) (as avaliações individuais periódicas), e) (o registo disciplinar) e 1) (a antiguidade no posto) do art.° 4.°, n.° 2 da Portaria n.° 21/94.
10. Na decisão homologatória recorrida não foi observado o dever especial de fundamentação da promoção por escolha, por terem sido preteridos, sem nenhuma explicação, os critérios previstos nos art.°s 3.°, n.° 3, 4.°, n.°s 1 e 2, als. a), b), c), f), g), h), i) e j) da Portaria n.° 21/94, de 8-1.
11. Se o C.E.T.I. tivesse tomado em conta os critérios previstos no artigo 4.°, n.° 2, als. c) d), e), 1) e h) da Portaria n.° 21/94, de 8-1, o resultado da classificação teria sido claramente favorável ao Recorrente, pois teria ficado classificado em primeiro lugar na lista de promoção.
12. O despacho recorrido assenta numa deliberação que, por obscuridade e insuficiência, não permite esclarecer concretamente a motivação do acto, o que equivale a falta de fundamentação — cfr. artigo 125.°, n.° 2 do C.P.A.
13. O despacho recorrido enferma do vício de violação de lei, por inaplicação do disposto nos artigos 3.°, n.° 3, 4.°, n.°s 1 e 2, als. 4.°, n.° 2, als. a), b), c), f), g), h), i) e j) da Portaria n.° 21/94, de 8-1, e enferma do vício de forma, por falta de fundamentação, nos termos do artigo 125.°, n.° 2 do Código do Procedimento Administrativo e no artigo 52.° n.°s 2 e 3 do EMFAR, e, por consequência, deve ser anulado.
O Recorrido contra-alegou conforme fls. 97 e seguintes.
O Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 105-108, no sentido do provimento do recurso e anulação do acto impugnado.
Cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Considerando as posições assumidas pelas partes nos articulados e os documentos dos autos e do processo administrativo, estão assentes os seguintes factos relevantes:
O CEMFA, por despacho de 05-12-2002, homologou a deliberação do Conselho de Especialidade de Técnicos de Informática, de 10-10-2002, que colocou o Recorrente na 3ª posição da lista de promoção ao posto de Coronel, a vigorar em 2003 (Documentos de fls. 25 e fls. 26-33 – Acta da reunião do Conselho de Especialidade de oficiais da especialidade TINF - cujo teor se dá por reproduzido).
DE DIREITO
Conclusões 1 a 6
Neste âmbito impugna-se a forma como o Conselho de Especialidade (CETI) expressou a avaliação global de desempenho: 4,2 para o TCOR M... e 4,1 para o Recorrente, quando a média aritmética das avaliações individuais desses militares resultava, respectivamente, em 4,18 e 4,12.
Na opinião do Recorrente, segundo o critério de expressão utilizado - até à fracção decimal - deveriam ser desprezadas as centésimas, atribuindo-se em consequência aos dois militares a média de 4,1.
Em rigor, não se reputa correcta nenhuma das alternativas, nem a expressa no acto impugnado nem a que foi proposta pelo Recorrente. É que, sabendo-se que a lei nada dispõe em termos de “arredondamento” numérico, o correcto seria exprimir a média de modo a escalonar os candidatos com o máximo de fidelidade. Nesse caso, a expressão numérica manter-se nas centésimas, atribuindo-se 4,18 e 4,12 aos referidos militares.
Mas, em caso de imposição de arredondamento até às décimas, é justo dizer que seria mais adequada a fórmula utilizada pela Administração, por reflectir a superior pontuação em absoluto do TCOR M... e por o objectivo do procedimento de promoção por escolha assentar exactamente na diferenciação do mérito dos candidatos.
Por outro lado, além da média em termos absolutos, o CETI considerou especialmente relevante o facto de as avaliações feitas ao TCOR M... se situarem “claramente acima do perfil do avaliador no respectivo período de avaliação, determinando uma diferença que é francamente favorável, relativamente aos restantes militares em apreciação”, o que significa, tanto quanto é possível descortinar, que também em termos relativos (isto é, em relação à bitola do avaliador), a pontuação do TCOR M... supera a do Recorrente.
Em suma, o mais importante a reter é que existe uma efectiva diferença de pontuação neste critério e que esta diferença favorece o TCOR M... em relação ao Recorrente.
De resto, tal como se observa no parecer do Ministério Público, a questão é irrelevante nas circunstâncias dadas, porque a minúscula divergência de décimas de ponto pretendida pelo Recorrente naquele critério não implicaria qualquer alteração na lista de promoção que foi proposta e homologada.
Assim, não há aqui matéria susceptível de conduzir à viciação e anulação do acto.
Conclusões 7 a 13
É útil transcrever o parecer do Ministério Público a este respeito:
«Importa, pois, aferir, se essa avaliação, tomando em conta os diversos factores constantes do n°2 do art. 4° da Portaria n° 21/94, foi correctamente levada a cabo.
Contudo, para se aferir se a referida avaliação está correcta, tem que constar da deliberação tomada pelo Conselho de Especialidade, fundamentação suficiente para se verificar se foram tomados em conta os referidos factores (e respectiva descrição e justificação) bem como a tramitação a que se refere o anexo II do DL n° 201/93 de 3-6.
Ora, tal como o recorrente refere nas suas alegações, decorre da deliberação tomada que apenas foram relevados os factores que se apresentavam mais favoráveis ao TCOR M..., como seja a avaliação individual e o registo disciplinar, o que justificou, sem mais, que fosse preterido o factor antiguidade.
De facto, sendo, efectivamente, este factor, pouco relevante para a promoção por escolha, tal não obsta a que tenham que ser devidamente justificadas as razões que motivaram a alteração da lista de antiguidades, como decorre dos arts. 3° e 4° da Portaria n° 21/94.
Ora, no caso vertente, verifica-se pela acta de 10-10-02, junta a fls. 26 e segs. dos autos, que a mesma não contém qualquer referência em relação aos factores constantes do n°2 do art. 4° da Portaria 21/94, nomeadamente aos constantes das alíneas c), d), e), l) e h), sendo certo que deveriam ser analisados e valorados todos os militares em função desses factores, mediante a indicação da factualidade concreta respeitante a cada um deles.
Porém, apesar do dever de fundamentação que impendia sobre o citado Conselho de Especialidade, a citada acta apenas contém as referências elogiosas (genéricas e conclusivas) feitas ao TCOR M... e algumas feitas ao recorrente, contendo apenas juízos depreciativos em relação ao TCOR Pires que, apesar disso e da menor valoração em relação à avaliação global de desempenho, acabou por ficar à frente do recorrente.
Estas referências, denominadas “juízos ampliativos” extraídas das FAI, foram escolhidas aparentemente sem qualquer critério objectivo, temporal (e outros), já que os períodos referenciados não são os mesmos para todos os militares, desconhecendo-se porque foram escolhidos uns e não outros.
Por outro lado, foram completamente omitidos os factos concretos donde se extraíssem os juízos de valor apontados, e, nomeadamente, foram omitidos os factos constantes do art. 21° das conclusões das alegações do recorrente, que nos parecem relevantes para a apreciação do mérito relativo.
Assim, tal como tem sido jurisprudência constante do STA, emitida em casos semelhantes carece, o acto homologatório da deliberação em análise, de falta de fundamentação (cfr, neste sentido, os acs. do STA de 17-2-2000 (Pleno), de 24-2-99, de 30-9-98, de 23-9-97 e de 16-12-93, in Rec°s. n°s 037227, 040323, 039904 e 029318, respectivamente).
E porque essa fundamentação é exigida expressamente em preceitos legais directamente aplicáveis ao caso (n°3 do art. 3° da Portaria n° 21/94 e Ponto 5 do anexo II do D.L. n° 201/93) foram violados esses preceitos, bem como as alíneas a), b), c), f), g), h) e j) do n°2 do art. 4° da Portaria n° 21/94 de 8-1, uma vez que os factores de apreciação nas mesmas insertos não constam da acta da reunião de 10-10-02 do Conselho de Especialidade de Técnicos de Informática.
Termos em que emitimos parecer no sentido da anulação do acto impugnado.»
Adoptam-se inteiramente as observações transcritas como parte integrante da fundamentação de direito deste acórdão. E acrescenta-se na mesma senda:
O artigo 4º nº2 da Portaria nº 21/94, de 8 de Janeiro, nas alíneas a) a l), prevê o elenco dos factores a considerar na apreciação do mérito dos militares.
O texto normativo não deixa margem para dúvidas quanto a obrigatoriedade do atendimento desses factores, não só pelo modo assertivo do comando (“são considerados os seguintes factores”) como pela exigência de precisão e objectividade ínsita no artigo 3º nº3 do mesmo diploma, relativamente à formulação dos juízos de valor, com base nos critérios de avaliação.
A precisão e objectividade mencionadas exigem, no mínimo, externar se a omissão de referências a cada um daqueles factores de avaliação e a cada um dos militares avaliados, decorre da inexistência de pressupostos de facto relevantes para o efeito ou de outro motivo qualquer. Sob pena de os destinatários e as instâncias de controlo ficarem sem saber se esses factores foram efectivamente considerados, como manda a lei, ou se foram simplesmente desprezados na avaliação.
Todos os juízos de valor são intrinsecamente subjectivos, mas se a lei exige precisão e objectividade quanto às concretas aptidões e qualificações que servem de base à emanação deles e se dá “ao trabalho” de enumerar os factores de apreciação obrigatória para esse efeito, então pode seguramente concluir-se que não existe fundamentação suficiente enquanto não for expressamente aferida a situação de cada um dos avaliandos em função de cada um desses factores de avaliação.
Assim, embora não seja possível saber se o CETI desprezou os factores de avaliação sobre os quais não omitiu pronúncia expressa, o que impede a afirmação do vício de violação de lei correspondente às alíneas do nº2 do artigo 4º silenciadas (cfr. parecer do Ministério Público), é imperioso concluir que o acto se encontra ferido de falta (insuficiência) de fundamentação e, como tal não poderá manter-se na ordem jurídica, atento o disposto nos artigos 125º nº2 e 135º CPA.
DECISÃO
Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 21 de Maio de 2009
Beato de Sousa
António Vasconcelos
Carlos Araújo |
